DERECHO PENAL ECONOMICO DECIMA SEMANA VIGESIMA SESION 10/10/11

DELITOS VINCULADOS A LAS ACTIVIDADES SOCIETARIAS. En nuestro pas la lucha contra la criminalidad econmica fue incorporando decisiones sustantivas y orgnicas dentro del sistema de administracin de justicia penal. En el mbito de las decisiones sustantivas se generaron debates sobre el aporte de la criminologa a la condicionalidad histrica del delito, en el caso nuestro el factor pobreza de la criminalidad y las orientaciones. Segn Luis Lamas Puccio, la criminologa tendra dos grandes aportes a la economa: En primer lugar, fundamentalmente, considera a la teora de la asociacin diferencial y la Tesis sobre el delito de cuello blanco, junto a las estadsticas sobre criminalidad elaboradas por los rganos de control, que no necesariamente son reales por estar viciadas por falta de un seguimiento ms exhaustivo. La segunda orientacin tiene un enfoque ms socio-poltico de la delincuencia y el cuestionamiento del concepto de legalidad, donde se impugna la legitimidad del Estado y el uso que hace de la sancin penal, cuyo monopolio la detenta con lo cual se empieza a ver progresivamente que la justicia desempea un papel poltico. En cuanto a las decisiones como alternativa en la solucin de los llamados delitos econmicos empresariales tenemos propuestas orgnicas dentro del sistema de administracin de justicia penal, donde se han incorporado nuevas instituciones y agentes de control judicial, penitenciario, de rehabilitacin, as como la participacin de la sociedad civil en el control del mismo, reforzado con la creacin de fiscalas y salas especializadas en lo penal econmico, establecindose normas y mecanismos legales adecuados establecidos en el Cdigo Penal. El debate sobre las nuevas concepciones y la labor de demostrar las nuevas formas de comisin de actos delictivos como consecuencia de los progresos tcnicos o de prcticas que exceden los lmites admisibles en las actividades industriales, comerciales y financieras, ponen de manifiesto el rol de las funciones del Estado, as como los delitos como resultado del poder econmico, el surgimiento de una nueva delincuencia patrimonial con un nuevo rostro, la tipificacin del sujeto y la masificacin de este delito, as como el mbito donde principalmente se desarrolla el delito econmico y el marco conceptual sobre su ilicitud, el bien jurdico protegido, la

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normatividad econmica en las instancias estatales, los delitos cometidos en el mbito laboral, organizaciones societarias, la competencia desleal y el orden pblico que protege el derecho Penal. En la actualidad la realidad de la criminalidad de empresas se proyecta ms all de los tradicionales espacios del mercado y que se van incorporando no solo nuevas conductas tpicas sino nuevas formas de comisin de conductas que provocan enorme dao social y que tienen efectos en el desarrollo socio - econmico de un pas, por lo que el derecho penal econmico en la solucin de los llamados delitos econmicos empresariales, es una alternativa viable. Ello en palabras de Garca Cavero se explica en razn que, no se puede utilizar una teora del delito tradicional y violenta para explicar y resolver el caso de los delitos econmicos. La teora del delito, de los delitos econmicos, tiene que ajustarse a las particularidades de la economa moderna sino va camino al fracaso Efectivamente, en nuestro pas, la historia nos muestra diversos tipos de sanciones a los delitos que hoy conocemos como econmicos. En la poca del incanato se entenda como delito tributario cuando se falsificaban las cuentas y los responsables eran severamente sancionados. En el Virreynato se castigaba a los caciques indgenas que escondan a sus congneres durante los censos populares, con el propsito de disminuir el clculo de la distribucin de las cargas tributarias. En la poca republicana Simn Bolvar, por Decreto del 18 de marzo de 1824, dispuso la pena de muerte a los empleados que participaran en la comisin del delito de contrabando y ms adelante, en 1896, modific el castigo para que los culpables recibieran multas y pena corporal aflictiva. A partir del siglo XX tenemos documentos ms integrales como el Cdigo Penal de 1924 donde se define a la defraudacin como aquellos actos cometidos en perjuicio de la administracin pblica (Art.248), destacando la Ley sobre adulteracin, acaparamiento y especulacin (Decreto N21411 del 3 de Febrero de 1976), que en 1980, mediante Decreto N22963 del 26 de marzo de 1980 impuso sanciones administrativas ms duras. Posteriormente se sanciona la Ley sobre Delitos Econmicos por Decreto Legislativo N 123 de 12 de junio de 1981, donde se perfecciona la tipificacin de las conductas lesivas al orden econmico interno. Las exigencias de la economa de mercado inducen a que en 1991 el sistema jurdico penal deba responder y regular aquellas conductas que afectan el mbito primordial de la vida social, incluyendo innovaciones en el Cdigo Penal, que podemos mencionar: Delitos societarios: interpretacin y nuevo contexto de aplicacin. Delitos laborales: atentado contra la libre sindicacin, prestar trabajo sin la debida retribucin, trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene necesarias, coaccin para la celebracin de un contrato, retencin dolosa de remuneraciones e indemnizaciones, incumplimiento

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de resoluciones, distorsin y disminucin de la produccin y simulacin de causales para el cierre de local o abandono con la finalidad de extinguir relaciones laborales y el cierre del centro de trabajo sin la autorizacin de la Autoridad Administrativa. Delito de quiebra: aqu se incluye la quiebra fraudulenta (incremento pasivo, satisfaccin u ocultacin de bienes y concesin de ventajas indebidas), y quiebra culposa impropia (deudores no comerciantes y ventajas indebidas y de conveniencia). Delitos contra la propiedad intelectual: delito de hurto de uso, falsificacin, de plagio, de defraudacin. Delitos contra la propiedad industrial, la patentabilidad como objeto de proteccin penal. Delitos contra el orden econmico: de monopolio y prcticas restrictivas de la actividad econmica. Delitos contra el consumidor: acaparamiento, alteracin del producto, adulteracin, publicidad engaosa, atentados contra la reputacin industrial y la libertad de precios de remate, concurso y licitacin publica. Represin a la competencia desleal: actos de confusin, engao, denigracin, comparacin, imitacin, explotacin de la reputacin ajena, violacin de secreto, violacin de normas y trato discriminatorio y reproducciones no autorizadas. Delitos financieros: concentracin crediticia y obtencin indebida de crditos, de omisin, negativa y falsedad en la informacin, intermediacin financiera irregular, de condicionamiento para otorgar crditos, pnico financiero, de omisin de provisiones especficas. Como observamos, a travs del tiempo donde hubo un sistema penal tambin hubo un derecho econmico; por ende en nuestra realidad jurdica siempre han existido los delitos de cuello blanco. Lamentablemente, es notable que cuando se critica el procedimiento escrito por su ineficacia para descubrir y perseguir a los delincuentes econmicos, las crticas a la organizacin judicial, se refieran predominantemente a la falta de medios fsicos y tcnicos; sin embargo se olvida que el delegarse actos procesales propios de jueces a auxiliares se produce una seleccin fctica de pruebas que generalmente da lugar a la impunidad, lo que se agudiza por las dificultades dogmticas de imputacin. La circunstancia de que en la mayora de los delitos de guante blanco no sea posible individualizar una vctima concreta tiene como corolario que muchos delitos ni siquiera sean conocidos porque no existe quin concretamente los denuncie. Esta clase de factores de seleccin fctica no es legalmente controlable ni responde a polticas que pueda adoptarse organizadamente y conforme a algn criterio rector de la autoridad encargada de la persecucin penal. Pero junto a este grupo de factores otros actos de seleccin fctica se dan al amparo de las normas que estructuran el proceso y la organizacin judicial. Estos no son verdaderos casos de seleccin normativa, sino que la seleccin de los casos se produce de hecho, pero como consecuencia de la ineficacia del rgimen jurdico que los regula.

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Desde el Derecho Romano se conocen las sociedades de capitales y en la Edad Media, en el siglo XV. En el segundo Imperio, en Francia, la sociedad de capitales adquiere independencia y la Ley de 24 de julio de 1867 reconoce la constitucin de estas formas societarias sin la exigencia de la autorizacin gubernativa. Anteriormente exista la sociedad de capitales de una o varias personas y la responsabilidad alcanzaban a las mismas, de manera que si se produca la quiebra de la compaa, el capital de los socios responda por las deudas adquiridas. Por primera vez se admite la libertad en la constitucin de la sociedad por acciones y as adquiere nueva fisonoma esta sociedad de capitales. Ofrece dos notas: responsabilidad limitada y negociabilidad del ttulo. Al limitar la responsabilidad al monto del aporte, quien contrata con ella, sabe que tiene como respaldo el capital de la compaa, pero que sus promotores no responden por las deudas adquiridas ningn asociado es personalmente responsable. En esta forma societaria se reconoce el principio de la mayora, es decir, el acuerdo mayoritario de los socios o accionistas decide la marcha de la sociedad. Por eso un autor dice que la sociedad annimas un descubrimiento tanto o ms importante que el de la luz elctrica, pues permite aunar capitales sin que los portantes respondan mas all del monto de su aporte. Hasta principios del siglo XX, las personas fsicas eran las dueas de los negocios. Las empresas individuales manejaban las compaas y sus empleados saban quienes eran sus principales ante los cuales podan recurrir en reclamos y lamentos. El responsable del xito o del fracaso era una persona individual y la quiebra recaa sobre ella y sobre su patrimonio. Las personas fsicas eran pues, dueas de la actividad econmica, gobernando las empresas y manteniendo vinculacin humana entre jefes y empleado, entre principal y obrero. Hoy da, la situacin ha cambiado. Las personas jurdicas han desplazado a las personas fsicas y son las dueas de los negocios. La empresa individual en la cual se conoce al patrn como responsable de su xito o fracaso, casi non existe, se ignora quien es el dueo de una compaa, solamente se conoce al empleado de superior jerarqua que es el que maneja la empresa en nombre de un ser ficticio, cual es la sociedad annima. El empleado, llmese gerente, apoderado o Presidente del directorio se limita a obedecer rdenes emanadas de esa masa humana, que es la Junta o Asamblea de Accionistas. Como dice Ripert, el hombre ha dejado de tener el dominio de la economa y ha sido reemplazado por una ficcin jurdica. La sociedad annima se convierte en protagonista principal de la actividad econmica en el mundo moderno. La sociedad que permite aunar capitales con la responsabilidad limitada al aporte, es el invento que

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facilita la realizacin de grandes obras. Los Estados no deben invertir en una sola obra por importante que sea, la cantidad necesaria para realizarla, pues tienen urgencias que no pueden aplazar. En Cambio, una sociedad annima que rene el capital de miles de accionistas, puede arriesgar el capital e invertirlo en una obra que en el peor de los casos significa la prdida de la pequea cantidad que es el aporte. Los accionistas arriesgan poco pero ganan mucho. Esta forma societaria, que prevalece en el mundo moderno y es tan necesaria para el desarrollo econmico de la humanidad, ha sido aprovechada en forma anmala y sirve como instrumento de la delincuencia en el campo econmico. En 1939 el famoso socilogo americano Edwin H. Sutherland, lanza su famosa Tesis del Criminal de Cuello Blanco, cuya trascendencia iguala a la que produjo Lombroso con la del Delincuente Nato. Surge as la delincuencia ocupacional que convierte a la sociedad annima en una mscara de legalidad comnmente empleada. Las maniobras fraudulentas que se pueden realizar mediante las sociedades de fachada son muchas. En ellas encontramos engao, estafa defraudacin, etc. Por su nmero y complejidad son campos propios para la delincuencia econmica que demuestra habilidad en la comisin de estos delitos. Debemos diferenciar dos aspectos del mismo problema: la sociedad annima como instrumento delictivo, en actitud hacia fuera, como la denomina Gonzalo D. Fernndez, y la delincuencia intra-muros, es decir dentro de la sociedad. La primera, se comete cuando se emplea la sociedad en perjuicio de terceros, extraos a ella. La segunda forma, es cuando el hecho ocurre en agravio de los propios accionistas y/o del patrimonio social. En primera forma, el acto delictivo se realiza empleando la sociedad como medio, pero este se comete fuera de ella. En la segunda, la sociedad es el medio pero el perjudicado es el patrimonio social que pertenece a los accionistas. No hay separacin absoluta entre uno y otro aspecto, porque el perjuicio al patrimonio social afecta tambin a terceros que cuentan con l en sus relaciones econmicas. En realidad, son dos aspectos del mismo delito, en uno prevalece la actividad delictiva extra-social y en el segundo, la actividad delictiva ocurre dentro de la sociedad. En cuanto a su calificacin, los criminlogos consideran dos aspectos: personalidad del autor y su posicin social. Es decir, el delito se comete aprovechando la situacin econmica y social del ejecutivo. Para los juristas, el punto de partida para clasificarlo se sita en el bien jurdico protegido, que es la propia actividad econmica.

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En realidad, ambos son aspecto a considerarse en el estudio de este delito. La apreciacin debe referirse tanto a la persona del autor como al bien jurdico. Ambos integran la calificacin del delito. Tiene que admitirse que la legislacin penal referente al delito societario implica la acuacin de nuestros tipos penales, pero ello es inevitable por cuanto esta nueva forma delictiva aparece cuando la legislacin comn resulta insuficiente. En el caso del Per, nuestro Cdigo Penal slo tiene el artculo 198 que seala la sancin para los actos delictivos de los directivos de las sociedades annimas dejando de lado las otras formas societarias. Slo son punibles las informaciones falsas en comunicaciones a la asamblea de accionistas, al pblico o al registro. Es indiscutible que el Derecho Penal Societario es una rama del Derecho Penal comn. El delito societario se encuentra vinculado al delito contra el patrimonio referido a la actividad econmica y mercantil y con su comisin se lesiona el inters material de la colectividad. Este Derecho Penal Especial nace para suplir las deficiencias que presenta la legislacin penal comn. La doctrina del Derecho Penal Societario est en plena elaboracin y su mismo nombre an est en discusin. Son de aplicacin los principios de Legalidad y Culpabilidad que orienten al Derecho Penal comn. Las penas estn consideradas en el Cdigo Penal pero como modalidad propia existe una pena especial: la clausura del negocio, la cancelacin de la licencia, etc. El bien jurdico tutelado es mltiple: protege a los accionistas, a los terceros que contratan con la compaa y al orden econmico en general. Es delito pluriofensivo y algunos autores lo han denominado Delito Propio, porque requieren en el autor una cualidad determinada, cual es ejercer funciones directivas, de alta jerarqua, en las sociedades annimas. Es una rama especial del Derecho Penal Comn. Sanciona delitos que contempla el Cdigo Penal pero exige como elemento tipificante que se cometan mediante el ejercicio de un cargo de alta responsabilidad en una sociedad por acciones. El sujeto activo es un directivo de la sociedad. Por eso que es exacto darle como nombre el de Derecho Penal Societario

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