AMELIA PASCUAL MEDRANO

Profesora Ayudante de Derecho Constitucional Universidad de La Rioja

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA LEY DE PROTECCIN DEL MENOR*

SUMARIO I. EL MENOR COMO SUJETO DE DERECHOS FUNDAMENTALES II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR EN LA CONSTITUCIN III. LA LEY DE PROTECCIN DEL MENOR 1. Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen 2. Derechos de asociacin y reunin 3. La libertad ideolgica 4. Libertad de expresin e informacin 5. Derecho a ser odo IV. LA PROTECCIN DE LA JUVENTUD Y DE LA INFANCIA COMO LMITE DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE EXPRESIN E INFORMACIN 1. El sujeto de la proteccin 2. Justificacin 3. Manifestaciones de este lmite V. RECAPITULACIN FINAL

I. EL MENOR COMO SUJETO DE DERECHOS FUNDAMENTALES El menor es el gran olvidado en el estudio de los problemas que originan la titularidad, el ejercicio y la defensa de los derechos fundamentales. La doctrina constitucionalista se ha dedicado tradicionalmente al estudio de extranjeros y personas jurdicas, pasando de puntillas sobre la cuestin de la minoridad. Sin embargo, sta es una materia que provoca numerosos interrogantes a quien reflexiona sobre ella1.

* El presente trabajo constituye la versin escrita de mi ponencia en las II Jornadas de Proteccin Jurdica del Menor, organizadas por el Colegio de Abogados de Las Palmas de Gran Canaria y celebradas en esta ciudad los das 6 al 9 de mayo de 1996. 1. Tomarse en serio los derechos de los nios puede plantear cuestiones interesantes. Por ejemplo: si ciertos derechos de los nios implican simplemente la extensin de la titularidad del derecho, para comprender en ella tanto a los adultos como a los menores o, por el contrario, obligan a asumir por razones morales una estructura (contenido, proteccin) distinta cuando el titular es un menor que cuando el titular es un adulto. Liborio HIERRO, La intimidad de los nios: un test para el derecho a la intimidad, en Problemas actuales de los derechos fundamentales, Madrid, 1994, pg. 380.

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Se hace inevitable partir, en el tema que nos ocupa, de los conceptos clsicos de la Teora General del Derecho de capacidad jurdica y capacidad de obrar. La primera podra definirse de un modo general como aptitud o posibilidad de ser sujeto o titular de derechos y obligaciones, mientras que la segunda podra ser conceptuada como la capacidad para el ejercicio de los derechos2. Los planteamientos de los constitucionalistas a este respecto coinciden en sealar que la capacidad de obrar, o por lo menos la plena capacidad de obrar, se adquiere con la mayora de edad3. Esta se convierte de este modo, para aqullos, en un presupuesto o condicin subjetiva para el ejercicio de los derechos fundamentales. Advertido esto, se suele indicar tambin la posibilidad, no obstante lo anterior, de que el ordenamiento jurdico otorgue relevancia a edades inferiores para el ejercicio de determinados derechos o para la realizacin de determinados actos jurdicos. Mas estas afirmaciones, que en principio parecen correctas, son a nuestro juicio insuficientes. Como muy bien ha expuesto SNCHEZ FERRIZ, debemos distinguir, en primer lugar, las diversas situaciones jurdicas a las que puede dar lugar un derecho constitucional: titularidad, ejercicio efectivo y defensa procesal (que se corresponderan respectivamente con los conceptos de capacidad jurdica, capacidad de obrar y legitimacin). En segundo lugar, hay que concretarlas respecto de cada derecho; pues, como dice la citada profesora, en todas ellas cabra desvelar una constante: la ausencia de una respuesta general susceptible de ser aplicada en todos y cada uno de los (muy diversos) derechos reconocidos por la Constitucin4. En esta lnea, el menor como sujeto de derechos fundamentales origina una pluralidad de supuestos que deben ser analizados derecho por derecho5. No obstante, podemos sentar un serie de principios generales: 1) En el aspecto de defensa de sus derechos, el menor siempre va a necesitar de terceros que lo representen. 2) El menor carece de la titularidad de algunos derechos (derecho al voto, art. 23). 3) Son titulares, en cuanto que son personas, de los derechos imprescindibles para garantizar la dignidad humana (vida, art. 15, intimidad, art. 18...). En este tipo de derechos, normalmente pierde sentido la capacidad de obrar pues resulta muy forzado hablar en ellos

2. La capacidad implica segn CASTN TOBEAS, Derecho civil espaol, comn y foral, tomo 1, vol. II, Madrid, 1987, pg. 161-162, aptitud para derechos y obligaciones, o lo que es igual, para ser sujeto, activo o pasivo, de relaciones jurdicas. Esta aptitud o capacidad jurdica se desplegara en dos manifestaciones: aptitud del sujeto para la mera tenencia y goce de los derechos, y aptitud para el ejercicio de los mismos y para concluir actos jurdicos. La primera de ellas se acostumbra designar con la simple denominacin de personalidad, capacidad de derecho o capacidad de goce. La segunda, se denomina capacidad de obrar o capacidad de ejercicio. 3. FERNNDEZ SEGADO, El sistema constitucional espaol, Madrid, 1992, pg. 179, comenta que el artculo 12, al determinar cundo se alcanza la mayora de edad, est regulando una condicin general bsica para disponer de capacidad de obrar. PREZ TREMPS, en LPEZ GUERRA (y otros), Derecho constitucional, Valencia, 1991, pg. 129, dice que la mayora de edad constituye una exigencia para el ejercicio total de los derechos, para adquirir la plena capacidad de obrar. Dicho de otra forma, mientras no se alcanza la mayora de edad, la persona no tiene disponibilidad sobre sus derechos. Para Jorge DE ESTEBAN y GONZLEZ TREVIJANO, Curso de de derecho constitucional espaol I, Madrid, 1992, pg. 283, el menor dispondra de una capacidad jurdica restringida, que es definida por los mismos en razn de que no se poseen todos los derechos o, poseyndolos, necesitan de otra persona que los tutele. Slo los nacionales mayores de edad poseen capacidad jurdica plena, es decir, slo estos gozan tambin de capacidad de obrar . 4. SNCHEZ FERRIZ, Estudio sobre las libertades, Valencia, 1989, pg. 139. 5. Podemos aplicar en este punto lo sealado por el Tribunal Constitucional que, aunque referido a los derechos de los extranjeros, entendemos que encaja tambin perfectamente para el supuesto de menores: El problema de la titularidad y ejercicio de los derechos, y ms en concreto, el problema de la igualdad en el ejercicio de los derechos, [...], depende, pues, del derecho afectado (STC 107/1984, de 23 de noviembre, F.4). Tambin en esta lnea E. STEIN, Derecho Poltico, Madrid, 1973, pg. 255, seala que: habr que examinar cada derecho fundamental para comprobar si es necesario, en relacin al mismo, esperar a que el menor alcance la edad de 21 aos para que pueda ejercitar por s mismo sus derechos sin peligro de que se perjudique, o bien conviene establecer en un momento anterior el comienzo de la plenitud de su capacidad de obrar.

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de ejercicio. En estos derechos, de la titularidad se pasa directamente a su defensa en el caso de que se produzca cualquier perturbacin6 4) Los derechos que suponen una proyeccin externa, bsicamente libertades pblicas, no necesitan de la mayora legal pero s, lgicamente, de una capacidad natural que sera, por tanto, condicin para la adquisicin de la capacidad jurdica, como tambin, condicin de la adquisicin de la capacidad de obrar7. El problema est, sin embargo, en el hecho de que el derecho pblico ha desarrollado escasamente la idea de la adquisicin gradual de la capacidad; en general, se sigue funcionando con el esquema dual mayormenor de 18 aos. Mucho ms adelantado est en esta cuestin el derecho privado: como dice R AMOS C HAPARRO , en el derecho privado general existe una escala de edades intermedias, entre la salida de la infancia y la llegada de la mayora legal, que llevan conectadas consecuencias capacitantes particulares, y que, precisamente por ello, se diferencian de dicha mayora, que tiene un alcance jurdico global, por suponer el reconocimiento del mayor grado exigible de capacidad8. 5) A diferencia del derecho privado, en el que no es infrecuente encontrarnos la titularidad y el ejercicio de un mismo derecho en sujetos distintos, en los derechos fundamentales no cabra en principio separar en distintas personas la titularidad y el ejercicio9. No cabe ser titular de un derecho que no se puede ejercitar, ni nadie puede ejercer por m, por ejemplo, el derecho de reunin, expresin, asociacin... Otra cosa es que se tenga, como ocurre normalmente con los menores, limitado el ejercicio del derecho. En este caso los menores s que son titulares del derecho, si bien su ejercicio est limitado en funcin precisamente de su minoridad. II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL MENOR EN LA CONSTITUCIN A pesar de la rotundidad del ttulo de este apartado de mi exposicin, la declaracin de derechos contenida en la Constitucin no contiene ninguna alusin respecto a su aplicacin a los menores. Constitucionaliza, eso s, la mayora de edad a los 18 aos (art. 12), lo que constituye una novedad, tanto en nuestro Derecho histrico como en el derecho constitucional extranjero. Supone tambin una unificacin en cuanto que, a partir de ella, en todos los rdenes del derecho, los 18 aos marcan la plena capacidad de obrar10. Las referencias que la Constitucin hace a los sujetos de los distintos derechos son de lo ms variado en cuanto a la terminologa utilizada; todos, toda persona, los espaoles, los ciudadanos, etc; adems de atribuir en ocasiones derechos a categoras sociales concretas, como trabajadores, padres, profesores, etc. Tendramos aqu por tanto, un punto de partida en orden a la interpretacin de la titularidad de estos derechos. De las mismas expresiones se puede inferir en algunas ocasiones la voluntad de incluir a los menores (Todos art. 15, Toda persona, art. 17), mientras que, en otras, la propia terminologa constitucional dificulta el reconocimiento de la titularidad del derecho al menor (Los ciudadanos, art. 23). No obstante, esta va de interpretacin resulta claramente insuficiente, y debe ser conectada rpidamente con la naturaleza de cada derecho y su compatibilidad con la persona del menor11.

6. Ver en este sentido, SNCHEZ FERRIZ, ob. cit., pg. 141 y TORRES DEL MORAL, Principios de derecho constitucional espaol, Madrid, 1992, pg. 347. 7. SNCHEZ FERRIZ, ob. cit., pg. 140. 8. R AMOS C HAPARRO , Nios y jvenes en el Derecho civil constitucional, en Derecho privado y Constitucin, nm. 7, 1995, pg. 183. 9. Un ejemplo en sentido contrario basado en el 27.3 de la Constitucin se puede ver en TORRES DEL MORAL, ob. cit., pg. 347. 10. Cabra, sin embargo, una edad inferior en el mbito del derecho foral a la vista de la Disposicin Adicional Segunda. 11. El art. 28 dice:Todos tienen derecho a sindicarse libremente..., siendo evidente que este derecho no puede ser atribuido al menor de 16 aos.

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De mayor ayuda puede resultar la alusin de nuestro texto constitucional al derecho internacional referido al menor. El art. 39.4 de la CE seala que: Los nios gozarn de la proteccin prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. Significa esto que los menores gozan en Espaa de todos los derechos que les otorga el derecho internacional, incluso cuando se trate de acuerdos y tratados no ratificados? Evidentemente la respuesta es negativa; el precepto debe entenderse en el marco de los principios rectores del que forma parte. En este sentido, el Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de manifestarse al respecto, y nos recuerda como los principios reconocidos en el captulo III del Ttulo I, aunque deben orientar la accin de los poderes pblicos, no generan por s mismos derechos judicialmente actuables12. El valor, pues, de esta remisin constitucional residira en que el ordenamiento internacional referido al menor debe ser la gua de la actuacin legislativa en este campo. Ms eficacia, sin embargo, tienen los acuerdos internacionales ratificados por Espaa relativos a la proteccin de los nios, ya que, por un lado, forman parte del derecho interno (art. 96) y, por otro, habida cuenta del art.10.2, los referidos a derechos y libertades, deben ser criterio de interpretacin de los derechos fundamentales y libertades reconocidos por la Constitucin. De este modo, la falta de referencias constitucionales expresas a los derechos fundamentales del menor pueden quedar colmadas con los tratados y acuerdos ratificados por Espaa sobre la materia13. En palabras del Tribunal Constitucional, el art. 10.2 no da rango constitucional a los derechos y libertades internacionalmente proclamados en cuanto no estn tambin consagrados por nuestra propia Constitucin, pero obliga a interpretar los correspondientes preceptos de sta de acuerdo con el contenido de dichos Tratados o Convenios, de modo que en la prctica este contenido se convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades que enuncia el captulo segundo del ttulo I de nuestra Constitucin14. Adems, el Tribunal Constitucional entiende que el art. 10.2 obliga a interpretar en este sentido no slo las normas contenidas en la Constitucin, sino todas las del Ordenamiento relativas a los derechos fundamentales y libertades pblicas que reconoce la norma fundamental15. De la copiosa normativa internacional ratificada por Espaa referida a la proteccin de menores, destaca, dado el objeto que nos ocupa, la nueva Convencin de las Naciones Unidas sobre los derechos del nio, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Espaa en 199016. III. LA LEY DE PROTECCIN DEL MENOR El panorama hasta ahora descrito quedara situado, rememorando la clebre cita de IHERING, en el cielo de los conceptos jurdicos. Nos hemos referido a la Teora General

12. STC 36/1991, de 14 de febrero, F. 5. 13. En esta lnea, TORRES DEL MORAL, ob. cit., pg. 576, duda de la necesidad del precepto que comentamos, que aadira bien poco a las previsiones del art. 96 y 10.2 de la Constitucin. Para RAMOS CHAPARRO, ob. cit., pgs. 197 y 198, el 39.4, no supone tampoco una recepcin automtica en nuestro ordenamiento de toda la normativa internacional protectora de la infancia, ratificada o no, sino que meramente quiere sealar el alto valor y el carcter fundamental que el constituyente reconoce a este sector del ordenamiento externo, de origen convencional y rango supralegal, propugnando su efectiva aplicacin como contenido material de la poltica social que deja esbozada en este captulo 3 del Ttulo I y concluye que la asuncin constitucional del derecho internacional compensa la falta de desarrollo sustantivo sobre los derechos fundamentales en el texto constitucional. ESPI N CNOVAS, Artculo 39, en Comentarios a las leyes polticas. Constitucin espaola de 1978, tomo IV, dir. Oscar Alzaga Villaamil, Madrid, 1983, pgs. 40 y 41, refirindose a los acuerdos no ratificados por Espaa, comenta que el artculo 39.4 cumple una funcin normativa importante como fuente de inspiracin programtica del futuro legislador y como criterio interpretativo de otras normas vigentes ya en nuestro derecho, que permitan una aproximacin, por va interpretativa, a los acuerdos internacionales 14. STC 36/1991, de 14 de febrero, F. 5. 15. STC 78/1982, de 20 de diciembre, F. 4. 16. Un anlisis de la misma puede verse en Liborio HIERRO, Tienen los nios derechos? Comentario a la Convencin sobre derechos del nio, Revista de Educacin, nm. 294, Enero-Abril 1991. Tambin en ALVAREZ VE LEZ, La proteccin de los derechos del nio, Madrid, 1994, pgs. 77 y ss.

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del Derecho, a la normativa internacional... pero acertadamente se puede estar pensando, en este momento, que no hay nada demasiado claro respecto al menor en orden al reconocimiento y ejercicio de los derechos fundamentales. Sin embargo, he aqu, por fin, que a principios del ao 1996, nuestro legislador ha decidido desarrollar determinados derechos fundamentales atribuyndolos expresamente al menor; me estoy refiriendo a la reciente Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor. En ella, adems de importantes previsiones referibles al derecho privado (acogimiento, adopcin, tutela, intervencin del Ministerio Fiscal...), se presta especial atencin a los derechos constitucionales de los menores. Por un lado, en su artculo tercero, se les reconocen los derechos que les atribuyen la Constitucin y los Tratados Internacionales de los que Espaa sea parte. Corrige as, en lo referente al derecho convencional, la imprecisa redaccin del art. 39.4., cuya interpretacin ms segura es la que circunscribe su virtualidad a los acuerdos internacionales ratificados por Espaa, quedando en una nebulosa bastante ambigua la efectividad del derecho convencional no ratificado. Seala tambin el art. 3, que la presente Ley y en general toda la normativa interna referida al menor, se interpretar de acuerdo a los Tratados Internacionales de los que Espaa sea parte y, en especial, a lo previsto en la Convencin de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas de 1989. Ya hemos comentado, no obstante que en la materia especfica de derechos fundamentales y libertades que la Constitucin reconoce, esta interpretacin viene ya obligada por el art. 10.2. Por otro lado, la referida Ley reconoce expresamente al menor (arts. 4 y ss), algunos de los derechos contenidos en la Seccin 1., del Captulo Segundo del Ttulo I de la Constitucin, aunque no seala ninguna vinculacin con ella. Parecera, en este sentido, que esta Ley es ajena a la declaracin de derechos de la Constitucin. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, no hace sino un desarrollo de ciertos derechos fundamentales reconocidos en nuestra Ley Fundamental, adaptndalos a la situacin de minoridad y a la consabida falta de plena capacidad de obrar. Es en este sentido muy significativo el carcter de ley orgnica que la propia Ley otorga, en su Disposicin final vigsimo tercera, a las disposiciones que desarrollan derechos y libertades fundamentales, cumpliendo as lo establecido en el art. 81 de la Constitucin. Esta atencin prestada por la Ley a los derechos del menor en el mbito pblico constituye una novedad en nuestra legislacin postconstitucional. La normativa sobre menores ha venido refirindose tradicionalmente a las figuras clsicas del derecho civil y no ha reparado demasiado en las cuestiones que suscita el tema que examinamos. La Ley de proteccin del menor parte, segn seala su propia Exposicin de Motivos, de un nuevo planteamiento en los derechos del menor 17 en el que pueden destacarse tres notas fundamentales: primera, reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos acorde con su desarrollo; segunda, interpretacin restrictiva de las limitaciones que pudieran derivarse de su condicin, principio que recoge expresamente el art. 2, prrafo 2.; y tercera, matizacin del contenido de algunos derechos para combinar la necesaria proteccin que requiere su edad con la posibilidad de ejercitarlos. Adems, sobre todos estos principios hay que situar el de la primaca del inters del menor sobre cualquier otro inters legtimo que pudiera concurrir (art.2, prrafo 1.); principio, por otro lado, ya formulado con anterioridad en el mbito del derecho privado por la Ley de adopcin de 1987. Mayores dificultades plantea sin embargo el principio sentado al final del precepto mencionado: cuantas medidas se adopten al amparo de la presente ley debern tener un carcter educativo. No acertamos a imaginar el alcance que

17. Las transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad han provocado un cambio en el status social del nio y como consecuencia de ello se ha dado un nuevo enfoque a la construccin del edificio de los derechos humanos de la infancia. Exposicin de motivos, nm. 2.

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este enunciado puede tener. Si como la propia ley obliga, se parte siempre del inters del menor como valor primario, es evidente que en ste no tiene cabida ninguna medida, si se me permite la expresin, deseducativa, y desde un punto de vista positivo, todo lo hecho en inters del menor debe ayudar por coherencia lgica a su educacin en el sentido establecido en el artculo 27.2 de la CE. El fin educativo no vendra sino a reforzar el principio de actuacin en inters del menor18. En cuanto a los derechos regulados expresamente por la Ley del menor, hay que advertir que no son sino una seleccin, por supuesto no exhaustiva, de derechos fundamentales del menor. Quizs se han querido desarrollar aqullos en los que la minora de edad puede provocar ms matices en orden a su ejercicio, dando por supuestos algunos otros: vida, integridad, seguridad... establecidos por la Constitucin y por la Convencin sobre Derechos del Nio. Centrndonos ahora en los derechos recogidos por la Ley, vamos a destacar los aspectos que nos parecen ms controvertidos. 1. Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. El artculo 4 reafirma al menor en la titularidad de los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen. Son estos derechos, como decamos, imprescindibles para la garanta de la dignidad humana. Corresponden a la persona por el mero hecho de serlo y, en trminos estrictos, no implican ejercicio, no requiriendo por tanto capacidad de obrar. Su contenido consiste bsicamente en un deber general de abstencin o de respeto, pasndose de esta manera directamente de la titularidad a la defensa del derecho, en la cual el menor siempre debe estar representado. Ahora bien, como sealan algunos autores19, la posibilidad de consentir en estos derechos las intromisiones (lo que no quiere decir que se renuncie al derecho, que es irrenunciable) sera su modo de ejercicio, y es precisamente en este punto en donde la falta de capacidad de obrar plena del menor origina ciertas dificultades. Del desarrollo que de los mismos hace el art. 4 de la Ley, queremos resaltar dos aspectos. a) En el apartado 2. de este artculo parece que el legislador ha olvidado incluir como causa de intervencin del Ministerio Fiscal las intromisiones en el derecho a la propia imagen del menor, si bien sta puede quedar amparada en la clusula general contraria a sus intereses. b) El apartado 3. introduce una importante novedad que, como dice la Exposicin de motivos, refuerza los mecanismos de garanta previstos en la Ley Orgnica 1/1982 de Proteccin Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen. Esta, en su art. 2.2, viene a decir que no se apreciar intromisin ilegtima cuando el titular del derecho hubiera otorgado su consentimiento expreso. Para los menores, prev en el art. 3 que ellos mismos prestarn el consentimiento si sus condiciones de madurez lo permiten de acuerdo con la legislacin civil, o en su defecto, su representante legal, que deber ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal. Lo primero que llama la atencin es la imprecisin e inseguridad que supone averiguar si el menor tiene o no suficiente madurez. La Instruccin 2/1993 de la Fiscala General del Estado, El Ministerio Fiscal y el Derecho a la intimidad de los menores victimas de un delito, tampoco despeja demasiado las dudas al respecto, quizs porque realmente no existen soluciones generales. Constata, eso s, un problema aadido al anterior: impedir que el impacto psicoemocional que pueda sufrir un menor incluso, de suficiente madurez, en ciertos casos especiales, sea empleado para la obtencin de un consentimiento irreflexivo o que est motivado por la momentnea, artificiosa y efmera atraccin hacia una popularidad asentada exclusivamente en el insano fisgoneo que generan

18. El menor es la fuente ms importante de retrica legal, de declaraciones pomposas vacas de contenido y, en general, de grandes principios poticos pero de escasa efectividad. 19. Para autores como Liborio H IERRO o Luciano P AREJO , el ejercicio de estos derechos consistira precisamente en esta posibilidad de disposicin. Cfr. Liborio HIERRO, La intimidad..., ob. cit., pgs. 380 y ss.

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algunos sucesos delictivos. Respecto al segundo supuesto, es decir, el consentimiento del representante legal, aconseja a los Fiscales en caso de que no se cumpla con la comunicacin previa exigida por la ley y se prevea que la divulgacin de la noticia supondr una intromisin en la intimidad o la imagen del menor, que se efecte una labor anticipada dirigindose a los representantes del menor y medios de comunicacin implicados para advertirles de las consecuencias jurdicas. Se recuerda tambin a los fiscales las posibilidades de aplicacin de la figura del desamparo en el caso de una reiterada exposicin pblica del menor20. La instruccin, sin embargo, no incluye ningn criterio que oriente al Fiscal, en caso de tener competencia, par dar o no el visto bueno al consentimiento. Liborio HIERRO opina que la intimidad de los nios nunca podra ceder por razn de consentimiento salvo cuando su desvelamiento como la utilizacin de su imagen repercutiese en su propio superior inters (esto es, en desarrollo de su proceso educativo, de su participacin en la vida cultural, en la reafirmacin de su propio honor, etc.)21. Con esta configuracin quedara salvada para el autor la posibilidad de conocer las cualidades artsticas, deportivas, etc. del menor. Desde nuestro punto de vista, la regla general en la actuacin de fiscales y jueces debera ser impedir siempre que el consentimiento de los representantes legales del menor legitime intromisiones en el honor, la intimidad y la propia imagen. Nadie debera poder representar al menor en orden a dar el consentimiento a una intromisin en su honor, pues, siguiendo el criterio expuesto por Liborio H IERRO , no acertamos a imaginar ningn supuesto en el que la intromisin en el honor del menor repercuta en su propio inters. Tampoco en el caso de la intimidad, salvo que, como parece hacer este autor, se parta de un concepto de intimidad muy amplio. Pero, en principio, no afectara a la intimidad el que el menor desarrolle pblicamente actividades artsticas, deportivas, etc. En cuanto al derecho a la propia imagen, slo deberan autorizarse supuestos que de algn modo beneficien al menor, evitando siempre que el beneficio sea exclusivamente satisfacer la codicia de los mayores22. En cualquier caso, a la situacin descrita se ha venido a aadir, como hemos dicho hace un momento, un importante refuerzo de carcter garantista. El art. 4.3, de la Ley del menor dice: Se considera intromisin ilegtima en el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, cualquier utilizacin de su imagen o su nombre en los medios de comunicacin que pueda implicar menoscabo de su honra o reputacin, o que sea contraria a sus intereses, incluso [y esto es lo importante] si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales. Se trata, segn consta en la exposicin de motivos, de proteger al menor, que puede ser objeto de manipulacin incluso por sus propios representantes legales o grupos en que se mueve. Asi, desde el momento en que se avisa a los medios de comunicacin de que el consentimiento no es suficiente para legitimar la intromisin, cabe suponer un mayor cuidado en stos a la hora de realizar referencias a menores. Pero a pesar de esta encomiable intencin, desde el punto de vista de la tcnica jurdica, el precepto adolece de numerosos defectos.

20. No puede limitarse la actuacin del fiscal a la impasible contemplacin de maquinaciones familiares que, orientadas hacia el tan fcil como inesperado rendimiento econmico, puedan perjudicar gravemente el proceso de socializacin del menor y, con ello, su desarrollo integral. Instruccin 2/1993 de la Fiscala General del Estado, pg. 13. 21. Liborio HIERRO, La intimidad..., ob. cit., pg. 390. 22. En cuanto al consentimiento del propio menor creemos que hay que partir de un criterio restrictivo a la hora de considerar su madurez. Dada la regulacin del art. 3.1 de la LO 1/1982, es evidente el peligro de manipulacin del menor en beneficio de intereses de terceros.

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El art. 4.3 supone una clara modificacin del rgimen previsto para el consentimiento del menor en el art. 3 de la Ley orgnica 1/1982. Sin embargo, la ley del menor no lo reforma expresamente, dejando en manos de otros la articulacin de estas dos previsiones. Slo alude a la utilizacin de imgenes o nombre de los menores. Con ello est limitando en gran medida la efectividad del precepto, pues quedara excluida de su aplicacin, por ejemplo, la difusin de informacin relativa a la intimidad del menor, que seguira el rgimen previsto por la Ley 1/1982, lo cual no parece que est muy justificado, pues, como hemos visto ms arriba, es uno de los supuestos que con ms frecuencia genera abusos. Este afn restrictivo es sin embargo abandonado completamente a la hora de caracterizar las intromisiones: stas se dan por un uso que menoscabe la honra o reputacin del menor, o simplemente, porque sea contrario a sus intereses. Respecto al menoscabo de su honra o reputacin, hay que decir que supone, aunque cabe que una misma accin constituya una intromisin en los tres derechos, un caso claro de intromisin ilegtima en el derecho al honor y no en los tres derechos como parece deducirse de la imprecisa redaccin legal. En cuanto al uso contrario a sus intereses, incluira por s mismo, ya no slo el menoscabo de la honra o reputacin, sino tambin cualquier intromisin en la intimidad y la imagen del menor, que por principio son contrarias siempre a su inters. Confusin de derechos, indeterminacin y oscura redaccin son en este sentido las crticas ms suaves que se nos ocurren. 2. Derechos de asociacin y reunin El art. 7 reconoce a los menores el derecho de asociacin y el derecho de reunin. Son stos tpicos derechos de ejercicio que implican necesariamente una proyeccin externa del sujeto y que deben ser puestos inmediatamente en contacto con la incompleta capacidad de obrar del menor. Ahora bien, a nadie se le escapa que estos derechos, adems de los lmites especficos establecidos en funcin de su edad (por ejemplo que las asociaciones sean de carcter infantil o juvenil), van a estar muy condicionados por el ejercicio de la patria potestad. Al final, los menores gozarn de estos derechos si los padres quieren. Curiosamente, el redactor de la Exposicin de Motivos deba estar pensando esto al sealar, respecto al derecho a participar en reuniones pblicas y manifestaciones pacficas, que se haba establecido el requisito de la autorizacin de los padres, tutores o guardadores. Sin embargo en el art. 7.3 esto no queda as de claro, pues ms bien parece que ese requisito viene establecido slo para la convocatoria o promocin de las reuniones. De todas formas parece evidente es de sentido comn que un menor va a tener difcil el ejercicio de estos derechos si no tiene la colaboracin paterna. Y si ya son difciles las acciones de las entidades pblicas para remediar las violaciones por los padres de derechos bsicos del menor como la integridad o la intimidad, piensen ustedes en una hipottica violacin paterna del derecho de asociacin o reunin de sus hijos. Contando adems con que aqu nos encontramos con el terreno resbaladizo de la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales23. A pesar, pues, de la buena voluntad de esta ley, en el mbito familiar, estos derechos quedan supeditados a la decisin de los padres; de ellos depende en principio que los menores ejerzan o no estos derechos. Desde un punto de vista negativo, en cuanto que son los padres los que prohben o no al menor ir, por ejemplo, a una manifestacin, o dan su consentimiento a la inscripcin en una asociacin; y, desde un punto de vista positivo, porque el menor va a requerir en muchas ocasiones una ayuda activa de los padres para ejercer estos derechos. Los problemas que se nos plantean son de esta forma de difcil solucin: Cundo estamos ante una violacin de derechos del menor y cundo ante el ejercicio normal de la patria potestad?; cmo se puede probar que unos padres vulneran el

23. Una sociedad troquelada al extremo por los derechos fundamentales sera una sociedad libre o una sociedad en que imperara un nuevo y acaso definitivo totalitarismo, justamente el de los derechos fundamentales?. GARCI A TORRES y JIMNEZ-BLANCO, Derechos fundamentales y relaciones entre particulares, Madrid, 1986, pg. 146.

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derecho de asociacin o reunin de los hijos?; hasta qu punto se puede exigir a los padres prestaciones activas para el ejercicio del menor de estos derechos?... Debemos confesar que no tenemos solucin para todas estas cuestiones. El desarrollo legal de estos derechos ha olvidado, en general24, la especial relacin paterno-filial durante la minora de edad. Estos derechos del menor deben conjugarse con los derechos-deberes de los padres para con los hijos, lo que supondr en la mayor parte de los casos la imposibilidad de control y defensa de los mismos. La actuacin de los fiscales o de las entidades pblicas competentes fundada solamente en una vulneracin del derecho de reunin y asociacin del menor por sus padres es utpica, y eso dando por supuesto que no sea un caso de ejercicio legtimo de la patria potestad. As, la eficacia de estos derechos queda referida esencialmente a los casos en que la vulneracin provenga de los poderes pblicos, en cuyo caso, los representantes del menor, y el propio Ministerio Fiscal, pueden y deben velar por la defensa de sus derechos poniendo en marcha los procedimientos tradicionales de proteccin y garanta de los derechos fundamentales. Mencin especial merece el art. 7.2, prrafo tercero: Cuando la pertenencia de un menor o de sus padres a una asociacin impida o perjudique al desarrollo integral del menor, cualquier interesado, persona fsica o jurdica, o entidad pblica, podr dirigirse al Ministerio Fiscal para que promueva las medidas jurdicas de proteccin que estime necesarias. Nuevamente estamos ante un precepto que desde el punto de vista de su finalidad nos parece perfecto, pero que en la prctica es de muy compleja articulacin. Desde el momento en que hablamos de asociaciones legales, es difcil probar que la pertenencia del menor o de sus padres va a perjudicar el desarrollo de aqul. Es ms, en todo caso corresponde a los padres, en primer lugar, determinar qu es lo que impide o dificulta el desarrollo del menor, que a su vez es un concepto tremendamente subjetivo. La actuacin del Ministerio Fiscal no sera de este modo nada sencilla: qu medidas de proteccin son sas que debe promover?; desamparo moral? En nuestra opinin, va a ser casi imposible demostrar, por ejemplo, que la pertenencia de los padres a un asociacin legal perjudica el desarrollo del menor hasta el punto de convertirse en desamparo del menor. Estaramos ante un lmite desproporcionado del derecho de asociacin de los padres. 3. La libertad ideolgica El art. 6 reconoce al menor el derecho a la libertad de ideologa, conciencia y religin. Sin embargo, hay que contar con el hecho de que el menor est en un proceso de formacin de su propia identidad ideolgica, religiosa, etc. Desde este punto de vista, los padres o tutores no slo tienen el derecho y el deber de cooperar para que el ejercicio de esta libertad contribuya a su desarrollo integral, como dice el apartado tercero, sino lo que es ms importante, tienen el derecho y el deber de cooperar en la propia formacin y desarrollo de la conciencia ideolgica y religiosa del menor (recordemos en este sentido el art. 27.3 de la CE), siempre eso s, dentro del respeto a los principios democrticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales (art. 27.2 de la CE). De esta manera, la libertad ideolgica del menor se puede vulnerar en nuestra opinin por los propios padres, cuando la educacin o formacin que est recibiendo posea, por ejemplo, tintes sectarios o contrarios a la dignidad humana. En estos casos se produce una manifiesta vulneracin del derecho a la libertad ideolgica, del derecho a la educacin, adems de un incumplimiento de los deberes de proteccin y asistencia de los padres. La pregunta es otra vez cmo dar efectividad a estos derechos y lograr que no queden en simples declaraciones de principios. El ejemplo descrito puede ser subsumible en

24. Salvada la referencia del art. 3, prrafo 2..

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el desamparo previsto por el art. 172 del CC y, en todo caso, una vez puesto en conocimiento de los poderes pblicos o del Ministerio Fiscal, debe suponer la inmediata interposicin de acciones civiles o penales para la proteccin de los derechos del menor. Ahora bien, estamos hablando de supuestos extremos, que son obviamente ms fciles de detectar y demostrar por las entidades pblicas ocupadas en la tutela de los menores o por el Ministerio Fiscal. Pero cuando hablamos de lesiones concretas al derecho que comentamos, al igual que ocurra con el derecho de asociacin y reunin, resulta casi imposible lograr una proteccin efectiva. De nuevo hay que realizar la difcil delimitacin de lo que constituye violacin del derecho y lo que no es ms que ejercicio del derecho y el deber paterno de formacin y educacin del menor. Fuera del mbito familiar, la tutela de este derecho resulta mucho ms sencilla. Cualquier violacin del mismo por parte de los poderes pblicos, puede desencadenar los mismos recursos de proteccin del derecho que en el caso de los adultos, con la inevitable matizacin de la representacin paterna o en su defecto de la instancia pblica competente. 4. Libertad de expresin e informacin Los derechos de expresin y de informacin son tambin reconocidos al menor por la Ley (arts. 5 y 8). No obstante, una vez ms estos derechos estn matizados dentro del mbito familiar por la especial relacin paterno-filial. Fuera de ella, padres y representantes legales deben, en nombre del menor, recabar la tutela de los mismos en caso de su violacin, de igual forma que se hace para los mayores de edad. El art. 5.1, nos adelanta una ltima cuestin, que luego desarrollaremos: los menores dice tienen derecho a recibir la informacin adecuada a su desarrollo. He aqu la espinosa cuestin de los lmites de la libertad de expresin y de informacin fundados en la proteccin de la juventud y de la infancia del art. 20.4. CE. 5. Derecho a ser odo En cuanto al derecho del menor a ser odo en los procedimientos administrativos y judiciales (art. 9), hay que hacer constar que no es sino el desarrollo adaptado al menor de un aspecto del complejo contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24); derecho ste imprescindible para la persona y, por supuesto, para el menor. La importancia de esta previsin de la ley del menor radica, desde nuestro punto de vista, en la generalidad de su planteamiento. Aunque el principio de que el menor sea escuchado cuando tenga suficiente juicio es ya tradicional en algunos supuestos concretos previstos por el ordenamiento, a partir de esta Ley se convierte en un derecho general para cualquier procedimiento que le afecte. Como seala la exposicin de motivos estamos ante una nueva concepcin del menor, como sujeto activo y con capacidad progresiva para ejercer derechos. Pero el art. 9 reconoce al menor el derecho a ser odo, no slo en el mbito procedimental administrativo y judicial, sino incluso tambin en el mbito familiar, lo que supone un correlativo deber de los padres de escucharlo. Se trata de un derecho que reconoce la Ley al menor, pero que no es, evidentemente, un derecho fundamental25. Llevar a la prctica este derecho nos parece sinceramente imposible. Cmo se articula su tutela en caso de vulneracin? Un derecho vale lo que valen sus garantas, y en este derecho no encontramos mecanismos que sirvan de garanta para su cumplimiento. Nos tememos que, en el mundo real, la vulneracin en el seno familiar de derechos como ste, o como los ya vistos de reunin, expresin..., sirvan slo como conjunto de indicios de una dejacin general de los deberes paternos que puede ayudar a fundamentar las acciones de

25. En realidad, ms que ante un derecho estamos ante un principio general que debe guiar las relaciones paterno-filiales.

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las entidades pblicas y del Ministerio Fiscal, incluida, por supuesto, la declaracin de desamparo. Porque, como hemos ido viendo, la lesin concreta de cada uno de estos derechos en la familia difcilmente puede originar una accin judicial: deberamos disponer de un fiscal en cada familia para velar por el cumplimiento puntual de estos derechos, lo cual, obviamente, es imposible. IV. LA PROTECCION DE LA JUVENTUD Y LA INFANCIA COMO LIMITE DE LOS DERECHOS DE LAS LIBERTADES DE EXPRESIN E INFORMACIN. El art. 20.4 de la Constitucin seala, como lmite expreso de los derechos y libertades reconocidos en el art. 20, la proteccin de la juventud y de la infancia. Nos interesa aqu examinar las libertades de expresin y de informacin en relacin con la proteccin de la juventud y la infancia, si bien, y como se deduce del propio art. 20.4, los lmites que ah enuncia el texto constitucional estn referidos a todas las libertades recogidas en el art. 20.1. El tema de los lmites de la libertad de expresin e informacin ha sido y contina siendo objeto de especial atencin por parte de los constitucionalistas, a lo que hay que aadir las innumerables sentencias del Tribunal Constitucional referidas a esta materia. Ahora bien, tambin es habitual pasar de largo en lo que se refiere a la proteccin de la infancia y de la juventud como lmite de la libertad de expresin e informacin. La idea de que no existen derechos absolutos y de que todos los derechos tienen lmites, es general entre los estudiosos de los derechos fundamentales26. Nuestro Tribunal Constitucional dej claro desde sus primeras sentencias que ningn derecho constitucional, [...], es un derecho ilimitado. La Constitucin establece por s misma los lmites de los derechos fundamentales en algunas ocasiones. En otras ocasiones el lmite del derecho deriva de la Constitucin slo de una manera mediata o indirecta, en cuanto que ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar, no slo otros derechos constitucionales, sino tambin otros bienes constitucionalmente protegidos (STC 11/1981, de 8 de abril de 1981. Fundamentos 9 y 7). En el supuesto que nos ocupa, nos encontramos con un lmite constitucional expreso que se justifica por la necesidad de proteccin de la juventud y de la infancia. Estamos ante un bien jurdico que limita el ejercicio de la libertades contenidas en el art. 20. La proteccin del menor frente a estas libertades tiene bsicamente dos dimensiones. En la primera, se tratara de analizar los lmites generales de la libertad de expresin e informacin (fundamentalmente honor, intimidad y propia imagen) desde la perspectiva de los menores, entendiendo, como hemos visto, que stos son verdaderos sujetos de derechos fundamentales, si bien el hecho precisamente de su minoridad, origina diferencias importantes respecto al resto de titulares de derechos. La propia Ley del menor recuerda en su art. 8.1 que la libertad de expresin tiene tambin su lmite en la intimidad y la imagen del menor. Aunque inexplicablemente no menciona el honor, por supuesto esto no significa que debamos excluirlo de los lmites de la libertad de expresin. El menor es titular del derecho al honor como la propia ley reconoce en su art. 4, y ste a su vez es un lmite constitucional expreso de la libertad de expresin. Probablemente, la omisin en el precepto no es sino producto del olvido.

26. Ya en la Declaracin Francesa de 1789 se contena la idea de lmite de los derechos. El art 4 dice: La libert consiste pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui: ainsi, l exercice des droits naturels de chaque homme n a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la socit la jouissance de ces mmes droits. Ces bornes ne peuvent tre dtermines que par la Loi.

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Un caso concreto de la efectividad de los derechos de la personalidad del menor frente a las libertades del art. 20. lo tenemos en el famoso recurso de amparo interpuesto por el Diario Ya que haba sido condenado por intromisin ilegtima en la intimidad personal y familiar de los esposos Tous y de su hijo menor (estamos hablando del llamado caso Sara Montiel). El diario Ya public un artculo sobre las circunstancias de una adopcin hecha por los Tous, que contradeca lo dicho anteriormente por el matrimonio a la prensa del corazn. En la sentencia del Tribunal Constitucional se hizo prevalecer la intimidad del menor, a pesar de que la actuacin paterna haba levantado el velo de la intimidad27. La segunda dimensin es la que abordara el sentido y funcionalidad de la proteccin de la juventud y de la infancia como lmite expreso de stas libertades, y a ello dedicaremos las pginas que siguen. 1. El sujeto de la proteccin De la lectura del art. 20.4 surge inmediatamente el problema de fijar jurdicamente el sentido que tienen los trminos juventud e infancia. Para FERNNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, independientemente de las consideraciones psicolgicas que cabra hacer, el nico concepto jurdicamente relevante es el de la mayora de edad. Por tanto, las posibles acciones restrictivas del Estado, destinadas a la proteccin de la juventud y de la infancia, tienen un lmite en la edad de dieciocho aos del sujeto, activo o pasivo, del derecho a la informacin28. En contra de este planteamiento, sin embargo, G ARC A C UADRADO , pone de relieve cmo los convenios y tratados internacionales al respecto, que son criterio hermenutico fundamental en materia de derechos constitucionales segn el art. 10.2, consideran como infancia a todos los menores de edad, concluyendo entonces que el art. 20.4 abarcar no slo a los menores de 18 aos sino a la juventud en el sentido ms comn y amplio de la expresin29 (la Convencin de Derechos del Nio de 1989 dice en su art. 1 que se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos, salvo que, en virtud de ley, haya alcanzado antes la mayora de edad). Segn esta lnea doctrinal, deberemos interpretar, pues, de forma diversa los trminos infancia y juventud del art. 20.4: la infancia llegara hasta los 18 aos y la juventud comprendera a aquellas personas mayores de 18 aos pero a las que todava se supone no adultas. De modo que llegamos a la consecuencia de que las libertades de expresin y de informacin se pueden limitar para proteger a personas con plena capacidad de obrar y consideradas adultas en todos los mbitos. Evidentemente, estamos ante un contrasentido: la justificacin de la limitacin de los derechos de expresin se encuentra precisamente en que el menor no tiene formada an su personalidad y se le pueden ocasionar daos de diversa naturaleza, pero esta justificacin carece de sentido si hablamos de personas mayores de edad que, aunque no deje de ser un convencionalismo, son, a todos los efectos, personas adultas. Es ms, limitar la libertad de expresin y de comunicacin para la proteccin del menor supone a la vez limitar el

27. Pero ms all de estos hechos dados a conocer, con mayor o menor prudencia o ligereza, por los padres adoptivos, y respecto a los cuales, por consiguiente, el velo de la intimidad ha sido destapado, prevalecer el derecho a la intimidad del menor adoptado, y por reflejo, el de la intimidad familiar de sus padres adoptivos en relacin con otras circunstancias de la adopcin no reveladas, y que por su propia naturaleza, han de considerarse que pertenecen a la esfera de lo privado... (STC 197/1991, de 17 de octubre de 1991. F. 4.). 28. FERNNDEZ MIRANDA CAMPOAMOR, Artculo 20, en Comentarios a las Leyes Polticas. Constitucin espaola de 1978, tomo II, dir. Oscar Alzaga Villaamil, Madrid, 1984, pg. 529. Cfr. esta misma opinin en C ARMONA S ALGADO , Libertad de expresin e informacin y sus lmites, Madrid, 1991, pg. 246 y R ALLO LOMBARTE, La juventud como sujeto titular de derechos constitucionales, en Cuadernos de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol, nm. 2, 1992, pg. 110. 29. GARCA CUADRADO, Los lmites de la libertad de expresin, en Revista General de Derecho, nm. 560, pg. 3783.

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derecho del menor a recibir libremente informaciones o expresiones, lo que sera impensable para los mayores de edad. Por tanto desde nuestra perspectiva slo cabe interpretar los trminos infancia y juventud del art. 20.4 como conceptos referidos a los menores de 18 aos30. Nos hubiera ahorrado muchas problemas el que el art. 20.4 hubiera aludido simplemente a la proteccin del menor, que es en un sentido material el nico concepto que puede justificar los lmites a estos derechos fundamentales. 2. Justificacin Lo primero que cabra preguntarse al estudiar este tema es el sentido o fundamento de la especial proteccin constitucional dispensada a los menores frente a las libertades del art. 20. Las formulaciones al respecto en la doctrina, coinciden bsicamente en situar el tema en el mbito de la moral. La proteccin de la infancia y de la juventud, como seala TORRES DEL MORAL, ha revestido tanto en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo como en la del Tribunal Europeo la forma de proteccin a su formacin moral, entendida sta casi siempre como moral sexual31. Nuestro Tribunal Constitucional, tambin en esta rbita, dice que de acuerdo con la Constitucin, y con la Declaracin Universal, acuerdos y tratados ratificados por Espaa, el concepto de moral puede ser utilizado por el legislador y aplicado por los tribunales como lmite del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades pblicas [...]; a partir del art. 20.4 de la Constitucin, y del art. 10.2 del Convenio de Roma, el legislador puede fijar restricciones o lmites del derecho, entre otras finalidades, para la proteccin de la moral, dentro de la cual se comprende muy sealadamente hasta el punto de que la Constitucin alude expresamente a ello la proteccin de la juventud y de la infancia32. En definitiva, el menor, al estar en un perodo de formacin de la personalidad, es especialmente vulnerable a ciertos contenidos consecuencia del ejercicio de las libertades del art. 20, y en este sentido, se le pueden ocasionar perjuicios en su desarrollo que justifican la especial proteccin que le otorga nuestro texto fundamental33.

30. Esta indefinicin se repetir en el art. 48 que exige a los poderes pblicos, dentro del marco de los principios rectores del Captulo III, la promocin de la participacin de la juventud. Volvemos a tener aqu los mismos problemas para la determinacin del significado jurdico, en este caso, del termino juventud. PREZ RICO, Artculo 48, en Comentarios a las Leyes Polticas. Constitucin espaola de 1978, tomo IV, dir. Oscar Alzaga Villaamil, Madrid, 1984, pg. 356 seala que al no existir ni en el lenguaje cotidiano ni en el texto constitucional una demarcacin precisa de los que se entienda por tal nos encontramos con la situacin paradjica de otorgar beneficios a un destinatario que no existe o, por lo menos, que no es identificado. 31. TORRES DEL MORAL, Principios..., ob. cit., pg. 423. 32. STC 62/1982, de 15 de octubre, F. 3. 33. FERNNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, Artculo 20..., ob. cit., pg. 528, concibe la proteccin de la infancia y de la juventud como un lmite derivado de la proteccin de la dignidad moral. Es cierto, sin duda, que el contenido de tal proteccin estar dominado por criterios histricos de moral social y que siempre ser lcito combatirlos ideolgicamente. Pero lo importante, por fundante, no es tanto el contenido como la peticin de principio de la que arranca: el joven y el nio son seres en desarrollo, cuya personalidad moral no est consolidada, lo que justifica una pedagoga para la libertad. Insisto en que la peticin de principio me parece tan evidente como peligrosa en sus consecuencias por la voluntad del adulto, tantas veces manifestada, de manipulacin unilateral dogmtica de la conciencia infantil. Por ello, no creo que el Estado deba aplicar en su proteccin ms criterios que los que manifiesta y mayoritariamente comparta la comunidad social, abandonando en lo dems el control a la familia, la escuela y dems instituciones sociales. RALLO LOMBARTE, La juventud..., ob. cit., pg. 110, tambin en esta lnea dice: Si se tiene en cuenta que los jvenes se hallan en un estadio en el que estn an desarrollando su personalidad hasta que la consoliden merecen de especial proteccin, incluso en el plano moral, en las sociedades avanzadas. GARCA CUADRADO, los lmites..., ob. cit., pg. 3797, comenta: Ya se entiende que la tal limitacin a la libertad de expresin se refiere al peligro de corrupcin moral a que estn sometidas las personas ms dbiles y con la conciencia an no suficientemente formada, contra los abusos que puedan originarse en el ejercicio de la libertad de expresin, particularmente de los medios publicitarios y de comunicacin social. Para AGUILERA FERNNDEZ, La libertad de expresin del ciudadano y la libertad de prensa o informacin. (posibilidades y lmites constitucionales), Granada, 1990, pg. 54, la especial proteccin a este perodo de edad est justificada para salvaguardar la gradualidad de las informaciones, e impedir que unos desmesurados contenidos por su carcter violento, pornogrfico o manipulador, perturben esa necesaria gradualidad en la educacin.

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3. Manifestaciones de este lmite La previsin constitucional del 20.4 supone, en primer lugar, que el ejercicio de la libertad de expresin e informacin puede quedar limitado o sometido a restricciones por el legislador con la finalidad de proteger a la juventud y la infancia. Desde esta primera perspectiva se suele decir que el ejercicio de la libertad de expresin y de informacin por parte de los mayores puede ser limitado cuando va dirigido a los menores o se refiere a ellos34. Pero debemos aadir que cabe incluso, en funcin de este bien jurdico, limitar estas libertades aunque su ejercicio no se dirija especficamente al menor, ni trate sobre el mismo. A la vez, y situndonos en el otro lado del proceso comunicativo, es decir en el lado del receptor, puede suponer tambin limitar el derecho del menor a recibir libremente informacin, opinin, creacin literaria...35. Aqu se incluiran las limitaciones de acceso del menor a determinadas publicaciones, espectculos artsticos, teatrales, etc36. Manifestaciones concretas de este lmite seran los siguientes ejemplos: 1) La calificaciones que realiza el Estado 37 de los espectculos artsticos, cinematogrficos y teatrales38 en razn de la edad, con la consiguiente prohibicin del acceso a los mismos. La limitacin por la edad constituye de este modo un claro ejemplo de limitacin de las libertades del art. 20 en funcin de la proteccin de la infancia y de la juventud 39. Cosa distinta a la censura previa, que no cabe en ningn caso, dada la rotundidad del art. 20.2 de la CE. 2) La prohibicin de difusin, venta o exhibicin de material pornogrfico entre menores. Estas actividades constituyen un delito de exhibicionismo segn el art. 186 del nuevo Cdigo Penal, pero nos tememos que el personal de kioscos y videoclubs se comporta como si nunca hubiera odo hablar de ello. En el ao 1982, el Tribunal Constitucional tuvo ocasin de pronunciarse sobre estos extremos en la Sentencia 62/1982, de 15 de octubre. El Tribunal Supremo calific la publicacin del libro titulado A ver, de educacin sexual, como constitutiva de un delito de escndalo pblico, lo que motiv la interposicin de un recurso de amparo del dueo de

34. Cfr. JAVIER CREMADES, Los lmites de la libertad de expresin en el ordenamiento jurdico espaol, Madrid, 1995, pg. 155. 35. El Tribunal Constitucional, ya en su primera sentencia referida al art. 20 (STC 6/1981, de 16 de marzo. F. 4), seala como el derecho del art. 20.1 d) incluye dos derechos: el derecho a comunicar y el derecho a recibir; del primero dice que es en rigor una redundancia (no hay comunicacin cuando el mensaje no tiene receptor posible), cuya inclusin en el texto constitucional se justifica, sin embargo, por el propsito de ampliar al mximo el conjunto de los legitimados para impugnar cualquier perturbacin de la libre comunicacin social. Con esto queda claro, a nuestro modo de ver, que tambin la libertad de expresin, creacin literaria.. incluye el derecho de recibirla libremente, de otro modo no es posible la comunicacin, que conceptualmente exige un emisor y un receptor, que es precisamente lo que, segn la jurisprudencia constitucional iniciada con la sentencia citada, se est garantizando con el art. 20 en sus distintos apartados (una comunicacin pblica libre). 36. En este sentido Cesar Molinero, Teora y fuentes del derecho a la informacin, Barcelona 1989, pg. 121, comenta que el ordenamiento jurdico que tiene como vrtice la Constitucin proclama la libertad de recibir informacin por cualquier medio, pero siempre que la capacidad jurdica del sujeto sea mayor de 18 aos. Hasta esa edad entran en juego los preceptos legales de proteccin de los derechos de la infancia y de la juventud. 37. En cuanto limitaciones a un derecho fundamental justificadas en el 20.4, el Tribunal Constitucional ha declarado esta materia de competencia estatal en conexin con el 149.1.1. SSTC 153/1985, de 7 de noviembre, F. 5 y 49/1984, de 5 de abril, F. 4. 38. El anagrama S de espectculos artsticos y teatrales que pueden herir la sensibilidad del espectador medio no supone sin embargo limitacin alguna de los derechos del art. 20 de la CE. Se trata en este caso simplemente de un elemento informativo para facilitar la decisin del espectador. STC 153/1985, de 7 de noviembre F. 6. 39. Como seala el propio Tribunal Constitucional en el Recurso de Inconstitucionalidad contra algunos preceptos de la Ley 1/1982, de Salas Especiales de exhibicin cinematogrfica..., STC 49/1984, de 5 de abril de 1985. F.4: La calificacin de pelculas X, esto es pornogrficas, o que realicen la apologa de la violencia, se configura como un fenmeno de intervencin, de carcter negativo, restrictivo de unas actividades, que se hace eficaz mediante limitaciones [slo podrn proyectarse en Salas X, a las que no tienen acceso los menores (art.1); presin fiscal; y exclusin de todo tipo de ayuda, proteccin o subvencin del Estado]. Todo este conjunto, ligado a la calificacin, se orienta a la proteccin de un bien constitucionalizado, como es la proteccin de la juventud y de la infancia (art. 20.4 y, en su caso, 39.4 de la CE), en relacin con la sensibilidad moral del espectador medio.

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la empresa editorial sustanciado principalmente en la posible lesin de su derecho a la libertad de expresin. El Tribunal Constitucional parte en esta sentencia, como ya hemos visto al referirnos al fundamento de este lmite, del concepto de moral, que sera el bien protegido por las resoluciones impugnadas, y concluye, partiendo del derecho convencional, que la moral puede ser utilizada por el legislador como lmite de los derechos del art. 20 siendo la proteccin de la juventud y de la infancia una parte importante de la misma. Desde este planteamiento, el Tribunal Constitucional analiza si las medidas adoptadas que limitan el derecho fundamental en defensa del bien jurdico son proporcionadas a este fin, si bien, y como suele ser normal en este tipo de pronunciamientos, seala que se debe respetar el margen de apreciacin de los jueces y tribunales de este concepto jurdico indeterminado, pues de lo contrario el Tribunal Constitucional se convertira en jurisdiccin ordinaria. Desde la perspectiva constitucional nuestro alto Tribunal dice: que la pornografa no constituye para el Ordenamiento jurdico vigente, siempre y en todos los casos, un ataque contra la moral pblica en cuanto mnimum tico acogido por el Derecho, sino que la vulneracin de este mnimum exige valorar las circunstancias concurrentes. Entre ellas, menciona para el caso de las publicaciones: la forma de la publicidad y de la distribucin, los destinatarios menores o no, si las fotografas calificadas de contrarias a la moral son o no de menores y si los textos calificados de igual forma se refieren a actuaciones de los mismos. Para el Tribunal Constitucional, cuando el destinatario es un menor, aunque no lo sea en exclusiva, y sea ste el objeto de las fotografas y el texto, el ataque a la moral pblica, y por supuesto a la debida proteccin a la juventud y a la infancia, cobra una intensidad superior40. 3) Prohibicin de dar los nombres de los delincuentes menores u otros datos que sirvan para su identificacin41. Estamos ante un lmite claro del derecho a la informacin justificado por la finalidad de no obstaculizar su posible rehabilitacin y reinsercin en la sociedad. Lo mismo cabe decir de las restricciones a la publicidad de los juicios referidos a menores. 4) Es comn la opinin de que la televisin se ha convertido hoy en el instrumento ms eficaz para la educacin del menor, sustituyendo en gran medida a los padres y a las escuelas. El problema est en que es tambin uno de los medios ms eficaces para su deseducacin. Y es que, aunque entre los psiclogos y psiquiatras existen diversas posiciones sobre el grado de influencia de los medios de comunicacin, principalmente de la televisin, sobre la personalidad del menor, es unnime el sealar que la influencia existe, y que sta es en la mayora de las ocasiones de carcter negativo. Quizs sea la relacin causal del cine y de la televisin con las conductas antisociales o delictivas de los menores42 la cuestin ms llamativa (cada cierto tiempo sacude a la opinin pblica las acciones monstruosas de algn menor de corta edad y se suscita la polmica de la influencia de los medios), pero de ningn modo la nica. En esta situacin ha sido la Unin Europea la pionera en el intento de dar efectividad real a la proteccin del menor frente a la televisin. El 3 de octubre de 1989, el Consejo comunitario aprueba la Directiva de Televisin sin fronteras43, en la que se incluyen varias

40. La Sentencia del Tribunal Constitucional cita a su vez la Sentencia del Tribunal de Derechos Humanos, de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside, que resolva un supuesto parecido en el marco del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Se trataba en este caso de la edicin inglesa del Libro rojo del cole, The Little Red School Book 41. Un anlisis detallado de esta cuestin se puede encontrar en BARROSO AJENJO, Lmites constitucionales al derecho a la informacin, Madrid, 1984. 42. Es probable que el efecto sobre las actividades delictivas sea bastante pequeo cuando se considera en relacin con otros factores causales. Sin embargo, en los chicos que ya son agresivos o propensos a comportarse de modo delictivo, y especialmente cuando la influencia de los medios de comunicacin es acorde con las influencias del hogar, el hecho de estar durante largos perodos de tiempo viendo los programas violentos puede tener algn efecto, aumentando la predisposicin a comportarse de manera violenta o antisocial. MICHAEL RUTTER y Henri GILLER, Delincuencia juvenil, Barcelona, 1988, pg. 145. 43. Un estudio en profundidad de la Directiva Comunitaria se puede encontrar en Martn P REZ DE NANCLARES, La Directiva de televisin: fundamento jurdico, anlisis y transposicin al derecho de los Estados miembros de la Unin Europea, Madrid, 1995

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AMELIA PASCUAL MEDRANO

normas destinadas a la proteccin del menor frente a la publicidad y la programacin televisiva. Aunque tarde, dados los plazos previstos en la misma, la Directiva ha sido incorporada al Derecho espaol por la Ley 257/1994. Esta, en su art. 17 (titulado: Proteccin de menores frente a la programacin) establece dos grados o niveles de proteccin: el primero supone una prohibicin de emisin televisiva de programas que puedan perjudicar seriamente el desarrollo fsico, mental o moral de los menores...; no hace falta por tanto que vayan dirigidos expresamente al menor o que traten sobre l. Tampoco se deben incluir en la programacin televisiva programas que fomenten el odio, el desprecio o la discriminacin por motivos de raza, sexo, nacimiento... o cualquier otra circunstancia personal o social. El apartado segundo de este mismo artculo, constituye el segundo grado de proteccin44; aqu, lo que se establece es que los programas susceptibles de perjudicar el desarrollo fsico, mental o moral de los menores y, en todo caso, de aquellos que contengan escenas de pornografa o violencia gratuita slo podrn realizarse entre las veintids y las seis horas y debern ser objeto de advertencia sobre su contenido por medios acsticos y pticos. Se trata con ello de evitar que los menores vean o escuchen estos programas. Llama la atencin, no obstante, como el legislador espaol, frente a lo previsto en la directiva, degrada los programas con pornografa o violencia gratuita a este segundo nivel de proteccin, es decir, que permite su emisin con las cautelas sealadas. La directiva, sin embargo, inclua estos supuestos como casos particulares que en todo caso perjudicaran seriamente el desarrollo del menor. Los problemas que plantea esta regulacin pueden resumirse bsicamente en la ambigedad e indeterminacin de sus trminos, y a la cabeza, un nuevo concepto jurdico indeterminado: perjuicio serio o no, del cual depende la aplicacin de un grado u otro de proteccin. Habr que confiar de nuevo en la autodisciplina de los medios, a la que sin duda ayudar una aplicacin rigurosa de las sanciones contempladas (art. 19) en caso de infraccin de las obligaciones y prohibiciones establecidas. V. RECAPITULACION FINAL No hemos hecho ms que empezar a andar en el camino de la proteccin efectiva de los derechos fundamentales del menor. Hora es ya de creernos de verdad que el menor tiene derechos, y que stos no son una graciosa concesin de la bondad de los adultos. En definitiva, todo ello conlleva ms trabajo para las entidades pblicas competentes y para el Ministerio Fiscal, en los que recae en gran medida la defensa y promocin de los derechos del menor, tambin en el mbito pblico. Ahora bien, seamos cautos a la hora de analizar la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares; no caigamos tampoco en el totalitarismo de los derechos fundamentales. En el mbito familiar, stos deben ponerse inmediatamente en contacto con la patria potestad y los derechos-deberes de los padres o tutores en orden a la educacin de los hijos. Es, pues, muy difcil su tutela puntual. No obstante, la violacin por los padres de los derechos fundamentales que hemos ido viendo ayudar, sin duda, a fundamentar la declaracin de desamparo del menor prevista en el art. 172 del CC. Fuera de este mbito, la lesin por los poderes pblicos de los derechos del menor debe motivar la accin inmediata de padres, entidades pblicas y Ministerio Fiscal, a travs de las vas tradicionales de proteccin de los derechos fundamentales.

44. Martn PREZ DE NANCLARES, La Directiva de Televisin sin fronteras. El proyecto de ley para su transposicin al Derecho Espaol, Gaceta Jurdica de la CE, boletn de mayo de 1994, pg. 16.