LA ACTUACIN PROBATORIA EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

VICTOR JIMMY ARBULU MARTINEZ1

Egresado de la Universidad de San Marcos. Con estudios de Maestra en Derecho Civil y Comercial y Maestra en Ciencias Penales en la Universidad de San Marcos. Post Ttulo en Derecho Procesal Constitucional PUCP. Juez Superior (p) de la Corte del Callao. Autor de los Libros Temas de Derecho Informtico y Estudio Crtico de los Precedentes Vinculantes Penales de la Corte Suprema. Docente de Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad Particular Inca Garcilaso de la Vega

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La actividad probatoria como marco general, puede definirse como el conjunto de declaraciones de voluntad, de conocimiento o intelectuales, reguladas legalmente y producidas por los intervinientes en el proceso, con la finalidad de adquirir un conocimiento sobre la materialidad del objeto procesal, y sobre sus consecuencias penales y eventualmente civiles. 2 La actividad probatoria se desarrolla en fases siendo las siguientes: Fase de proposicin u ofrecimiento de medios de prueba Fase de admisin en el que el juez controlar los medios de prueba ofrecidos en base a criterios de pertinencia, conducencia y utilidad - Fase de recepcin, o de actuacin de los medios de prueba en el acto oral. - Fase de valoracin de la prueba conforme al sistema de sana critica.
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Es objeto de estudio del presente trabajo la fase de recepcin o actuacin de los medios de prueba, que se encuentra regulada en los artculos 375 a 385 del NCPP. El anlisis implicar el determinar la forma como se actan los medios de prueba en el juicio oral de tal forma que en un orden estrictamente lgico el juez pueda asimilar sensorialmente todo el caudal de informacin ofrecido por las partes Antes de entrar a la actuacin probatoria, debe quedar establecido que estamos frente a un acto de postulacin del Ministerio Publico, es decir una acusacin, que contiene una imputacin, una persona individualizada, una calificacin jurdica, un requerimiento de pena y reparacin civil, con circunstancias modificativas de responsabilidad y los medios de prueba a ser
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CLARIA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Rubinzal Culzoni. Argentina. 1996, p. 305

actuados en juicio. Una acusacin que ha sido controlada en etapa intermedia. Los medios de prueba en cuanto a su admisibilidad son tamizados en la etapa intermedia, en la fase de control de la acusacin. En el juicio oral tambin hay una admisin de nuevas pruebas siempre que se hayan conocido con posterioridad al control de acusacin. Tambin se permite la revisin por el juez de juicio oral, de aquellos medios de prueba ofrecidos, que hayan sido declarados inadmisibles en la etapa intermedia. La solicitud de reexamen, debe hacerse con una nueva argumentacin. EL DEBATE PROBATORIO El despliegue de la actuacin probatoria frente al juzgador hace que opere el principio de inmediacin de tal forma que aquel reciba toda la informacin o las fuentes de prueba y genere conviccin sobre la existencia o no de determinados hechos que son objetos de prueba. Esta asimilacin de informacin se hace en medio del contradictorio porque las partes debatirn en torno a lo obtenido en la actuacin probatoria. La recepcin de los medios de prueba en el juicio oral es fundamental ya que la prueba que puede valorar un Tribunal de sentencia para fundar su condena, en los sistemas procesales con juicio oral, es slo aquella que se ha producido en el debate, toda vez que es all donde verdaderamente imponen su fuerza los principios de publicidad, inmediacin y oralidad.3 En el debate probatorio, el Art. 375 del NCPP ha establecido un orden a afectos de desarrollarlo adecuadamente, que es el siguiente: 1.- Examen del acusado; 2.- Actuacin de los medios de prueba admitidos 3.- Oralizacin de los medios probatorios. Ahora, en ese orden general, es el juez del juicio oral quien, oyendo a los sujetos procesales, tiene el arbitrio de decidir el orden en que deben actuarse las declaraciones de los acusados si fuesen
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AROCENA, Gustavo A. La oralidad en el Debate. Temas de Derecho Procesal Penal (Contemporneos). Editorial Mediterrnea. 2001. Argentina, p.225

varios y adems de los medios de prueba admitidos como lo dice el Art. 375.2 del NCPP. Consideramos que si bien es la facultad del Juez; sin embargo tenemos, que son las partes las que tienen que proponer cual es el orden mas apropiado a efectos que la actuacin probatoria corresponda a la lnea que trazan en el juicio oral, esto es que tenga relacin con la estrategia para probar su teora del caso. El interrogatorio directo de los testigos o peritos corresponde al Fiscal y a los abogados de las partes. El interrogatorio o examen directo es el primer interrogatorio que se efecta por la parte que ofreci al testigo. Para quien lo propuso el objetivo es obtener del testigo la informacin necesaria del objeto de prueba vinculado a la Teora del Caso o tambin para introducir la prueba material. Como contrapartida corresponder el contra interrogatorio a la parte que no lo ofreci. El Juez durante la actividad de prueba ejerce facultades para que se conduzca regularmente. Tiene atribucin para intervenir cuando lo considere necesario a fin de que el Fiscal o los abogados de las partes hagan los esclarecimientos que se les requiera y excepcionalmente para interrogar a los rganos de prueba siempre que exista algn vaco, debiendo ser mesurado cuando use esta facultad evitando suplir las deficiencias de los otros sujetos procesales. EL ACUSADO Como consideracin previa, debemos establecer si la declaracin del acusado es un medio de prueba. Sobre este aspecto hay una postura de Jauchen citado por Falcn quien dice que la versin del imputado debe tratarse como un medio de defensa y no como un medio de prueba; sin embargo dice que hay que diferenciar el medio de defensa con el contenido, ya que de este puede surgir elementos probatorios en su contra como por ejemplo su confesin4. San Martn siguiendo a Beling dice que el acusado no est sometido a un verdadero interrogatorio sino que ms bien es un permiso para interrogarlo5 constituyendo un medio defensivo.
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FALCON, Enrique M. Tratado de la Prueba. Astrea. Tomo II. Buenos Aires, p. 904 SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Editorial Grijley. Vol. II. Lima. 2001.p. 612

El imputado puede ser interrogado por el Fiscal; pero, se le reconoce su derecho a rehusarse a declarar total o parcialmente; lo que es compatible con tratados internacionales como la Convencin Americana de Derechos Humanos que en su Art. 8.2.g le reconoce al acusado el derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni declararse culpable, por lo que su derecho a guardar silencio est vinculado a esa regla. Si hace uso de este derecho, el Juez le advertir que el juicio continuar y se leern sus anteriores declaraciones prestadas ante el Fiscal. De esta forma se incorporar como documento en el juicio segn el Art. 376.1 del NCPP. Si el acusado acepta siguientes reglas:
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ser examinado, se sujetar a las

Aportar libre y oralmente relatos, aclaraciones y explicaciones sobre su caso. Se le reconoce su derecho de defensa y descargar sobre la imputacin.

- El interrogatorio deber estar orientado a que el acusado aclarare las circunstancias del caso; elementos necesarios para la medicin de la pena y de la reparacin civil. - En el interrogatorio las preguntas que se formulen debern ser directas, claras, pertinentes y tiles
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No se admitirn preguntas repetidas sobre aquello que el acusado ya hubiere declarado. Solo se permitir si hay necesidad de una respuesta aclaratoria. No se aceptarn preguntas capciosas, que estn basadas en el artificio o el engao para tener una respuesta favorable a la tesis de quien la frmula. Impertinentes, que no tengan conexin con el objeto de prueba; y Sugestivas que son preguntas que tienen la respuesta en el contenido de la misma. Aqu el examinador es el que incorpora datos, no el declarante.

Es este procedimiento en que el Juez ejerce sus poderes de direccin declarar, de oficio o a solicitud de parte, inadmisible las preguntas prohibidas segn el Art. 376.3 del NCPP. Es decir hay un rol activo en el control del examen, sino este se convierte en una zona catica y las partes interrogarn sin ningn parmetro. En el rol de intervenciones el Abogado del acusado lo har al ltimo. En

el supuesto de pluralidad de acusados, el juez establecer el orden previa consulta a las partes conforme al Art. 377.1 del NCPP. El examen se realizar individualmente y el Juez, de oficio o a solicitud de las partes, puede disponer que se examine separadamente a los acusados. Esto tiene su razn en evitar que la presencia de estos pueda influir en contra del desenvolvimiento voluntario del interrogado. Para que se aplique esta proteccin, el juez debe tener alguna evidencia que eso se va a dar, dado por las partes u obtenidos conforme a la informacin que tenga del comportamiento de los acusados. Los imputados restantes sern desalojados de la Sala de Audiencias. Al concluir el interrogatorio del ltimo acusado y ya todos en la Sala, el Juez les har conocer oralmente los puntos mas relevantes de la declaracin de cada uno de ellos. En este estado los acusados pueden hacer una aclaracin o rectificacin que constar en acta siempre que fuere pertinente con el objeto de prueba y tenga idoneidad legal, esto es que sea conducente. (Art. 377.2 del NCPP) No s hasta que punto esto sea vlido, toda vez que la salida de los acusados de la audiencia no garantiza que el acusado que ha sido amenazado pueda brindar sus declaraciones libremente, ya que las amenazas pueden ser antes, o despus de dar su versin al juez. Es decir que la intimidacin contra el acusado por otro imputado, se puede dar en cualquier momento. EXAMEN DE TESTIGOS Y PERITOS REGLAS COMUNES Luego de identificar al testigo o perito el Juez dispondr que preste juramento o promesa de decir la verdad tal como lo seala el Art. 378.1 del NCPP. El juramento alude a que el testigo, si est adscrito a alguna religin, jure por ella. La promesa opera cuando no tiene religin o tenindola no desea emplear su creencia, por lo que tiene la alternativa de prometer decir la verdad por su honor. No todos tenemos memoria fotogrfica para recordar nuestras vivencias por lo que ante la posibilidad de olvido, esto es, cuando el testigo o perito declare que no se acuerda de un hecho, el Juez

dispondr se le lea la parte de una declaracin anterior para que haga memoria. Si surge una contradiccin con lo afirmado en una declaracin previa tambin se le leer para que aclare si es que no hay otra forma de hacerlo conforme el Art. 378.6 del NCPP. En el contra interrogatorio las partes pueden confrontarlos con sus propios dichos en la declaracin en juicio oral o de otra versiones de hechos presentadas en juicio como dispone el Art. 378.8 del acotado. Los testigos y peritos expresarn la razn de sus informaciones y el origen de su conocimiento. Es decir la forma como obtuvieron los datos que vierten en juicio segn el Art. 378.9 del NCPP. Cuando alguna de las partes lo solicite el juez podr autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran declarado en la audiencia. Esta pretensin probatoria deber tener un fundamento y que deba aparecer como algo nuevo luego del interrogatorio, porque sino se rompe la preclusin, esto es que podra darse un interrogatorio repetitivo y atentara contra la celeridad procesal. La posibilidad de nuevo interrogatorio esta arreglado al Art. 378.10 del NCPP EXAMEN DE TESTIGO Al examen del testigo sern aplicables las reglas del interrogatorio del acusado. Iniciar el interrogatorio quien lo ha ofrecido. Esta clase de interrogatorio se caracteriza por las preguntas abiertas de tal forma que el testigo coadyuve a demostrar lo que quiere quien lo propuso. Los testigos antes de declarar no podrn comunicarse, ni debern ver, or o ser informados de lo que sucede en la audiencia. Esto se hace para evitar ser influenciados y cambien o arreglen su testimonio. No podr leerse la declaracin de un testigo interrogado antes de la audiencia cuando hace uso de su derecho de negar el testimonio en juicio. Lo que se entiende de esta regla es que el testigo invalida su testimonio en investigacin preparatoria cuando lo niega en juicio, algo as como que parece innecesario cuando el mismo se ha anulado como rgano de prueba. Art. 378.2 del NCPP Cuando se examine a un menor de 16 aos, este interrogatorio ser conducido por el Juez en base a las preguntas

presentadas por el Fiscal y las dems partes. Se podr aceptar el auxilio de un familiar del menor o de un psiclogo con la finalidad que no sea afectado por el examen. En este aspecto de testimonios de menores surge el problema de revictimizacin, sin embargo tambin est el derecho de defensa del imputado, por ello en aras de igualdad procesal, se establece la ingerencia de un psiclogo como intermediario en el interrogatorio. El NCPP no establece mas reglas para hacer el examen de un menor de edad, por lo que es importante tener en cuenta la ejecutoria suprema R.N 2543-20096 del 4 de marzo del 2010 en la que hay una serie de pautas para la proteccin del menor, tratndose de casos de abuso sexual y que se resumen as: a) La diligencia debe ser privada b) Contar con autorizacin y presencia de los padres o por lo menos uno de ellos c) Preparar al nio para la declaracin d) Evitar encuentro directo con el imputado e) Que las parte empleen un lenguaje sencillo y comprensible para que el especialista traslade las preguntas al menor f) Las preguntas sern controladas por el Tribunal antes de trasladarlas al especialista que se encontrar con el menor en una sala diferente con un acondicionamiento propio de un infante ya sea con espejo unidireccional o video conferencia g) El Tribunal controlar la idoneidad del especialista y tambin aceptar las sugerencias que este haga en aras de proteger al menor h) No se forzar intensamente la reconstruccin del recuerdo de la vctima i) La entrevista ser grabada y la duracin mxima de la entrevista ser la aconsejada por el especialista. Estas reglas son un importante aporte para estas diligencias por delitos tan graves. Siguiendo la lnea de anlisis del interrogatorio de un menor de edad, tenemos que excepcionalmente, si odas las partes el juez considera que el examen directo al menor no le perjudicar, se dispondr que el interrogatorio prosiga como si fuera un testigo mayor de edad. La decisin puede ser revocada en el transcurso del interrogatorio, cuando el Juez considere que se le est afectando segn el Art. 378.3 del NCPP. En su rol de moderador del interrogatorio, el Juez evitar que el testigo conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. Debe evitar que en el examen haya presiones indebidas y ofensivas a la dignidad. Las partes tiene facultades de solicitar la reposicin de las decisiones de quien dirige el debate, cuando limiten el interrogatorio, y tambin pueden objetar las preguntas irregulares.
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Revista Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 15. Setiembre del 2010. Lima, p. 268

EXAMEN DE PERITO Se dar inicio con una exposicin breve del contenido y conclusiones del informe o dictamen pericial. Si hay necesidad, se podr ordenar que se lea todo el dictamen. Se le exhibir al perito el informe a efectos de su ratificacin, esto es, si es el informe que ha emitido, que observe si ha sido alterado, y si es titular de la firma que aparece al final del dictamen. Si reconoce la autora se le pedir que expliquen las operaciones periciales que han realizado. Es importante que expongan la metodologa empleada para hacer el peritaje. El perito ser interrogado por las partes en el orden establecido, debiendo comenzar la parte que propuso el peritaje conforme al Art. 378.5 del NCPP. En tanto son conocimientos tcnicos o cientficos, los peritos pueden consultar documentos, notas escritas y publicaciones durante su interrogatorio. Si fuese necesario y existan contradicciones, se realizar un debate pericial. Previo al debate se leern los dictmenes periciales o informes cientficos o tcnicos que se estimen convenientes para luego realizar el contradictorio. Como medida coercitiva el artculo 379.1 del NCPP autoriza al Juez que disponga, si es que el perito no asiste, habiendo sido citado, sea conducido a la fuerza. Quien debe colaborar es la parte que propuso la actuacin probatoria. Si no es posible traerlo por falta de ubicacin no se paralizar el juicio, que continuar su desarrollo, prescindiendo de ese rgano de prueba. Hay un rgimen de proteccin de testigos y peritos cuando con la presencia del acusado, ante la presuncin de amedrentamiento, no digan la verdad. Por esa razn el juez ordenar que el acusado no se encuentre presente como ordena el Art. 389.1 del NCPP. Tambin se proceder as cuando el interrogado sea menor de 16 aos tratndose de testigo si es que se prev la posibilidad de perjuicio. Cuando el acusado regrese a la audiencia se le instruir sobre lo esencial que se ha dicho en su ausencia. Art. 389.2 del NCPP. Si hay imposibilidad que los peritos y testigos se presenten a la audiencia a declarar como enfermedad, sern examinados en el lugar que se hallen por el juez. Art. 381.1 del NCPP. El juez podr trasladarse a lugar distinto del juicio o emplear medios

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tecnolgicos. Las partes podrn ser representadas por sus abogados. Tambin en casos excepcionales por exhorto otro juzgado podr practicar la prueba, e igualmente se harn presentes los abogados de las partes. La diligencia constar en actas y podr registrarse en de video, filmacin o audio. PRUEBA MATERIAL Constituyen prueba material, los objetos o partes de un objeto capaces de representar, por su solo descubrimiento, un hecho con l relacionado, de cuyo anlisis produzca informacin que tienda a probar o a oponerse a una hiptesis sobre un punto en cuestin.7 El articulo 382.1 del NCPP establece que los instrumentos esto es, las cosas que han servido para cometer el hecho y los Efectos, las cosas o ganancias que son el producto o provecho del delito, y los objetos o vestigios incautados o recogidos en la escena del crimen que existan y hayan sido incorporados con anterioridad al juicio, sern exhibidos en el debate y pueden ser examinados por las partes. En el NCPP no est sealado explcitamente en que consisten esas pruebas materiales por lo que es menester acudir al Cdigo de Procedimientos Penales de Colombia para ilustrarnos al respecto, pues en su artculo 275 fija un catlogo de estas que son las siguientes: - Huellas, rastros, manchas, residuos, vestigios y similares, dejados por la ejecucin de la actividad delictiva; - Armas, instrumentos, objetos y cualquier otro medio utilizado para la ejecucin de la actividad delictiva; - Dinero, bienes y otros efectos provenientes de la ejecucin de la actividad delictiva; - Los elementos materiales descubiertos, recogidos y asegurados en desarrollo de diligencia investigativa de

HERMOZA OROZCO, Plinio Hugo. La cadena de custodia. http://reformaprocesal.blogspot.com/2007/12/la-

cadena-de-custodia-en-el-nuevo.html

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registro y allanamiento, inspeccin corporal y registro personal; - Los documentos de toda ndole hallados en diligencia investigativa de inspeccin o que han sido entregados voluntariamente por quien los tena en su poder o que han sido abandonados all; - Los elementos materiales obtenidos mediante grabacin, filmacin, fotografa, video o cualquier otro medio avanzado, utilizados como cmaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio pblico; - El mensaje de datos, como el intercambio electrnico de datos, internet, correo electrnico, telegrama, tlex, telefax o similar; El Art. 382.2 del NCPP establece que la oportunidad de presentacin de prueba material es en el momento que los acusados, testigos y peritos brindan sus declaraciones. Esta presentacin de pruebas materiales tiene la finalidad que estos sujetos procesales las reconozcan o informen sobre ellas

ACTUACION DE PRUEBA DOCUMENTAL El documento, Rene Garraud, lo define en forma amplia como todo objeto material que sirva para la conviccin de un delito, y de manera ms restringida considera que son documentos las escrituras u otros signos grficos destinados a expresar o perpetuar los ttulos de las relaciones jurdicas. Para Beling, documento es todo escrito, es todo objeto en el que un hombre ha puesto un contenido de pensamiento mediante caracteres en letras.8 La prueba documental es incorporada en juicio empleando la oralidad, esto es en la denominada lectura de piezas. El artculo 383 del NCPP establece una clasificacin de documentos que son: - Las actas conteniendo la prueba anticipada - La denuncia, la prueba documental o de informes, y las certificaciones y constataciones - Los informes o dictmenes periciales, actas de examen y debate pericial actuadas con la concurrencia o el debido
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LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. 2da edicion. Depalma. 1993. Buenos Aires, p. 605

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emplazamiento de las partes, siempre que el perito no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes. - Los dictmenes producidos por comisin, exhorto o informe - Las actas conteniendo la declaracin de testigos actuadas mediante exhorto. - Las declaraciones prestadas ante el Fiscal - Las actas levantadas por la Polica, el Fiscal o el Juez de la Investigacin Preparatoria que contienen pruebas preconstituidas como las actas de detencin, reconocimiento, registro, inspeccin, revisin, pesaje, hallazgo, incautacin y allanamiento. No se oralizarn los documentos o actas que se refieren a la prueba actuada en la audiencia ni a la actuacin de sta. La oralizacin aparte de la lectura, que se escuche o vea la parte pertinente del documento o acta. TRAMITE DE LA ORALIZACION La oralizacin de prueba instrumental no es obligatoria y slo se llevar cuando lo pida el Fiscal o los abogados defensores. Hay un orden preestablecido segn el art. 384.1 del NCPP. Iniciar el fiscal, el abogado del actor civil y del tercero civil, y terminando el abogado del acusado. El solicitante de la oralizacin deber indicar el folio o documento y sealar el significado probatorio que considere til para su defensa. Cuando los documentos sean muy voluminosos se podr prescindir de su lectura total, y se leer la parte que el solicitante considere esencial. Esta regla tambin es aplicable a la reproduccin total de grabaciones, dando a conocer su contenido esencial y ordenndose una reproduccin parcial Cuando se trate de registros de imgenes, sonidos o en soporte informtico se reproducirn en la audiencia, segn su forma de reproduccin habitual esto es con equipos para tal efecto DEBATE PROBATORIO DE PRUEBA DOCUMENTAL

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La oralizacin de pruebas documentales en el antiguo procedimiento penal, muchas veces ha sido vista como un rituario sin sentido, teniendo la costumbre de indicar las partes, que se tenga por leda tal o cual pieza, y sealando el folio del expediente judicial. No se tiene conciencia que esta introduccin de medios de prueba con la oralidad, es para buscar una finalidad, acreditar hechos o rebatirlos en funcin de las estrategias de defensa. Es decir la prueba documental se convierte en instrumento para sostener los cargos o para diluirlos en el caso de la parte contraria. La sola oralizacin no dice nada. Por ello es imprescindible que se indique cual es la pertinencia, y utilidad de dicha prueba instrumental y la posibilidad de debatir en juicio las contradicciones entre las mismas. En esto radica la utilidad del debate probatorio en ese nivel. El Art. 384.4 del NCPP regula el debate que se producir una vez que se concluya la lectura o reproduccin de los documentos. El juez conceder la palabra por breve trmino a las partes para que expliquen aclaren, refuten o se pronuncien sobre su contenido si es que fuese necesario. PRUEBA DE OFICIO El artculo 385.1 del NCPP dice que si para conocer los hechos, y no se haya realizado dicha diligencia en la investigacin preparatoria o sta resultara manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de oficio o a pedido de parte previo debate de los intervinientes, ordenar la realizacin de una inspeccin o de una reconstruccin. En el 385.2 del acotado regla que el Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad. La norma hace una recomendacin en el sentido que el Juez Penal se cuidar de no reemplazar por este medio la actuacin propia de las partes. En el Art. 385.3 del NCPP, se indica que las decisiones sobre ambas situaciones no son apelables. En el derecho procesal argentino se reconoce que existen reglas contradictorias respecto de las pruebas de oficio. Durante los actos preliminares se abren dos oportunidades para que el

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tribunal pueda producir prueba de oficio. Una de ellas funciona como complementacin al ofrecimiento de prueba por las partes; la otra para suplir omisiones de la investigacin instructora (Cdigo Nacional).9 Pueden darse supuestos como que las partes omitan considerar algunas pruebas recibidas en la instruccin o que ni el defensor ni el agente fiscal ofrezcan prueba alguna por lo que el Cdigo Nacional y los que le siguen, acuerdan en forma expresa al presidente del tribunal la facultad de ordenar la recepcin, durante el debate, de las pruebas reunidas en la investigacin instructora que aparezcan de utilidad y que se justifica si se advierte la situacin en que se encontrara el tribunal ante un plenario sin pruebas, y sin posibilidad de valorar en la sentencia las recibidas en la instruccin.10 Esta apreciacin se hace en base a que en el procedimiento argentino mantiene un modelo inquisitivo acusatorio. Sin embargo los Cdigos de Crdoba y de la Provincia de Buenos Aires eliminan expresamente esta posibilidad de incorporacin oficiosa de pruebas por parte del tribunal, en razn que ya que esta funcin corresponde al Ministerio Pblico y a las partes, siendo ajena al tribunal toda derivacin del principio de investigacin judicial autnoma, en razn de que el mismo debe proceder con objetividad e imparcialidad para decidir en definitiva las resultas del proceso.11 Como se aprecia en esta digresin que hace Clari Olmedo al final se reconoce que la actuacin de prueba de oficio va directamente contra el principio de Juez Imparcial Al examinar Binder la legislacin procesal penal de Republica Dominicana se precisa que ordenar la prueba de oficio es un reflejo del principio de instruccin, en virtud del cual al juez interesa la averiguacin de la verdad real, de modo que no est limitado al ofrecimiento de prueba del ministerio pblico y las otras partes, aun cuando se trata de una potestad, es evidente el deber de ordenar la prueba para mejor proveer que se tiene a mano, bajo el riesgo en su omisin de ser anulada la sentencia por concurrir en ella el vicio de falta de fundamento.12 Este es un tema bastante discutido en la jurisprudencia, esto es, si la prueba de oficio colisiona con la imparcialidad del juez. El
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CLARIA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Rubinzal Culzoni. Argentina. 1996, p 107108 Ibidem Ibidem

BINDER, Alberto y otros. Derecho Procesal Penal. Escuela nacional de la judicatura. Rep. Dominicana. 2006, p. 411-412

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procesalista Cesar San Martn adhirindose a la postura de Picoy y Junoy dice que el sustento constitucional de la prueba de oficio se encuentra en el valor justicia, en el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional y que para no poner en riesgo la imparcialidad del juez deben darse estos requisitos 1) el juez debe ceirse a los hechos alegados en los escritos de acusacin y defensa y discutidos en juicio con lo que se defiende el principio acusatorio 2) al juez le deben constar las fuentes de prueba sobre las cuales tendr lugar sus posterior actividad probatoria con lo que se protege la imparcialidad judicial 3) las partes deben participar en la actividad probatoria de oficio en su ejecucin y pueden contradecirla con lo que se protege el derecho de defensa.13 De igual forma Talavera Elguera es partidario de la prueba de oficio y que el cuestionamiento de esta es contradictoria con el modelo procesal civil donde se proclama la intervencin de oficio del Juez y por otro lado disear un modelo jurisdiccional penal absolutamente inactivo al amparo del mantenimiento de su imparcialidad14 Refiere Talavera que no hay sistema acusatorio puro e incluso en Estados Unidos existen reglas federales de evidencia como la 641 que faculta al Juez llamar testigos y peritos e interrogarlos directamente y que la imparcialidad no debe ser confundida con la pasividad o neutralidad absoluta del juez.15 Formula cuatro requisitos para que el Juez pueda solicitar la actuacin de prueba de oficio 1) Debe ser nuevo medio de prueba no ofrecido por ninguna de las partes para su actuacin en el juicio 2) La actuacin debe ser posterior a la realizada por las partes en juicio 3) Deben ser manifiestamente tiles para esclarecer la verdad 4) El juez no puede ordenar directamente pruebas de cargo o descargo, sino de prueba complementaria o prueba sobre la prueba. San Martn y Talavera en el fondo reconocen el principio inquisitivo que subyace en la prueba de oficio. Si nosotros centramos la actividad probatoria en objetos de prueba, que desmenuzados tienen incidencia en la imputacin, punibilidad, determinacin de la pena, o reparacin civil, a qu parte perjudicar
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SAN MARTIN CASTRO, Cesar. Prologo al Libro Nueva Jurisprudencia Nuevo Cdigo Procesal Penal de Espinoza Goyena Julio Cesar. Reforma. Lima, 2009, p. 18-19 14 TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba. AMAG. Lima, 2009, p. 52
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o favorecer la actuacin de esa prueba. Seamos sinceros, la actuacin de prueba de oficio es como una suerte de disparo al aire, le va a caer a cualquiera a favor o en contra, por eso pretender una actitud neutra, me parece que no se condice con esta facultad si bien excepcional del juez, que puede en la bsqueda de la verdad, afectar a cualquiera de las partes. Entonces las premisas planteadas nos llevan a afirmar que la prueba de oficio o no llegar a esclarecer nada o simplemente inclinar la balanza a favor de algn sujeto procesal puesto que el descubrimiento de la verdad no es una actividad acadmica sino que tiene efectos en el juicio. Entonces para aclarar hay que decir pues, que cuando el juez acta una prueba de oficio, no digo conscientemente porque sera provocador de mi parte hacerlo, se sientan las bases para quebrar la imparcialidad judicial, y entonces retornamos aunque sea marginalmente al juez inquisidor, el averiguador de la verdad. CONCLUSIONES 1.- La actuacin de medios de prueba con la oralidad, inmediacin y contradiccin genera un debate probatorio que busca formar conviccin judicial 2.- Los rganos de prueba como testigos y peritos proveen la informacin probatoria al juez directa y oralmente. 3.- La incorporacin de prueba documental debe hacerse mediante la oralidad y desarrollarse el examen de estos en el debate probatorio. 4.- La actuacin de pruebas de oficio ponen en riesgo la imparcialidad judicial si no es utilizada con prudencia.

BIBLIOGRAFIA

17 AROCENA, Gustavo A. La oralidad en el Debate. Temas de Derecho Procesal Penal (Contemporneos). Editorial Mediterrnea. Argentina. 2001. BINDER, Alberto y otros. Derecho Procesal Penal. Escuela nacional de la judicatura. Rep. Dominicana. 2006 CLARIA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Rubinzal Culzoni. Argentina. 1996, FALCON, Enrique M. Tratado de la Prueba. Astrea. Tomo II. Buenos Aires. 2003 HERMOZA OROZCO, Plinio Hugo. La cadena de custodia. http://reformaprocesal.blogspot.com/2007/12/la-cadena-de-custodia-en-elnuevo.html LEVENE, Ricardo. Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo I. 2da edicin. Depalma. Buenos Aires. 1993 SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Editorial Grijley. Vol. II. Lima. 2001. SAN MARTIN CASTRO, Cesar. Prologo al Libro Nueva Jurisprudencia Nuevo Cdigo Procesal Penal de Espinoza Goyena Julio Cesar. Reforma. Lima, 2009. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba. AMAG. Lima, 2009.