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LA FORMACIN DEL IDEAL CODIFICADOR. CRTICA AL DERECHO VIGENTE

Christian Merino lvarez Profesor de Historia del Derecho y Derecho Romano de la Universidad de Las Amricas 1. Introduccin El movimiento por la codificacin del derecho, responde a una nueva mentalidad 1 que cobra forma en la segunda mitad del siglo XVIII . La expresin codificacin del derecho es tpicamente dieciochesca, si la empleamos en un sentido tcnico , designa un fenmeno histrico moderno, que se inicio a fines del siglo XVIII, no 2 bien haya sido preparado desde los dos siglos anteriores . La codificacin pertenece a un gnero ms amplio denominado fijacin del derecho; esta, a su vez, consiste en la sistemtica reunin, formal o slo material, de dicho 3 conjunto de fuentes [formales] en un cuerpo nico . La codificacin es uno de los modelos histricos sobre fijacin. Representa, por lo tanto, una manera especfica de hacer cdigos, una manera particular de concretar los caracteres formales y dogmticos de toda fijacin. Propiamente se caracteriza ella por estos tres elementos: a), una ideologa jurdica reformadora que es la del yusnaturalismo racionalista; b), un material jurdico preexistente al cual aplicar esa ideologa: el derecho romano comn y el derecho romano en su versin humanstica, lo cual dio origen a un nuevo derecho romano que llamaremos precisamente yusnaturalista; c), un ideal 4 del sistema: el axiomtico-deductivo . La codificacin se nutre de tendencias que son lugares comunes en el siglo que la
1 B RAVO, Bernardino,Codificacin Civil en Iberoamrica y en la Pennsula Ibrica (1827-1917). Derecho Nacional y Europeizacin, en Codificacin y Descodificacin en Hispanoamrica, La Suerte de los Derechos Castellano y Portugus en el Nuevo Mundo durante los siglos XIX y XX (Santiago, 1999) I, p. 151. 2 GUZMNAlejandro,La Codificacin Civil en Iberoamrica Siglos XIX y XX (Santiago, 2000), p. 15. , 3 GUZMN Alejandro, La Fijacin del Derecho (Valparaso, 1977), p. 22. , 4 GUZMN Alejandro,Punto de orientacin para el estudio histrico de la fijacin y codificacin , del derecho en Iberoamrica, en Revista General de legislacin y Jurisprudencia 86 (1983), 1, p. 11.

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vio nacer, como son la critica del derecho vigente, la exaltacin del derecho patrio 5 o nacional y el auge de los prcticos del derecho . Si uno hecha una mirada a las discusiones que al fin condujeron a la teora de la codificacin, entonces distinguira tres elementos: la critica al Derecho Romano, que se hace presente desde el siglo XVI, las teora iusnaturalistas, en particular la teora del Derecho Natural de Locke, y, finalmente, aquellas doctrinas que conciben al Derecho como un elemento de la cultura general, como han sido expresadas ante todo en la obra de Montesquie De lEsprit des lois . 6 El presente artculo versa respecto de la tendencia y discusin crtica antes sealada, en los ciento cincuenta aos de la aprobacin del proyecto de Cdigo civil chileno. 2. Crisis del Ius Commune. La crisis del Ius commune se comenz a evidenciar hacia el siglo XV. La codificacin, siglos ms tarde, puede ser vista como una operacin destinada a sustituir el Ius commune como derecho vigente7. La codificacin separa dos pocas en la historia jurdica de Europa continental e iberoamrica. Pone fin a siete siglos de predominio indiscutido del Derecho Comn en Europa y tres en Amrica hispana, predominio sobre la preponderancia de fuentes no legales costumbre y jurisprudencia- dentro 8 del derecho nacional . En el siglo XV, el derecho comn de juristas entr en crisis, como consecuencia de la mole de opiniones contradictorias a que dio lugar, y en el siglo siguiente esta crisis se agrav, al aparecer una nueva metodologa aplicada al estudio del Coprus 9 iuris civilisfundada en el humanismo filolgico . A ello debemos sumarle que , con el afianzamiento definitivo del Estado absoluto a fines de del siglo XVI y durante el siglo XVII, la legislacin real transformse en una fuente jurdica en una 10 seria competencia con el derecho comn Las criticas de que fueron objeto el .
B RAVO, Bernardino, cit. (n.1), p. 152. COING, Helmut,Sobre la Prehistoria de la Codificacin: La Discusin en torno a la Codificacin en los siglos XVII y XVIII, en Revista Chilena de Historia del Derecho 9 (1983), p. 250. Las cursivas son nuestras. 7 GUZMN Alejandro, La Codificacin , cit. (n. 2), p. 23. , 8 B RAVO, Bernardino, cit. (n. 1), p.147. 9 GUZMN Alejandro,La Codificacin cit. (n. 2), p. 33. Las cursivas son nuestras. , , 10 Ibid, p. 35.
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Corpus iuris civilisy el Ius communetuvieron como remedios la solucin , legislativa de controversias y la limitacin de citaciones de 11 . juristas Todos estos factores determinaron una crisis de inseguridad e incerteza en el ius commune , que fatalmente tena que manifestarse en la administracin de la justicia. 12 Como deba resultar natural, la crisis desencaden la crtica . Esta crisis produjo en el espritu de juristas y polticos un sentimiento de inseguridad e incerteza jurdicas, que dio lugar a un gnero de literatura critica que cubre ntegramente los tres siglos que van desde el rompimiento de los tiempos nuevos hasta el momento en que en 13 cada pas se ha producido la codificacin . 3. Crtica al derecho vigente El gnero literario a que se alude en el apartado anterior ser aqu objeto de nuestra revisin, cuidando de seguir una lnea cronolgica en la exposicin de sus principales autores. Cuando ello no sea posible, nos apartaremos a otras categorizaciones, no estrictamente temporales, para una mejor presentacin del gnero en cuestin. a) Crtica estrictamente jurdica. Los argumentos de la crtica humanstica [mencionada anteriormente] se encuentran recogidos en el famoso Antitriboniano de Hotman, escrito en 1567. Hotman seala, adems, las numerosas oscuridades de esta coleccin de derecho [ Corpus iuris civilis], male coharent omnia (cap. XI). Adems critica el carcter casuista de 14 . esta obra legal, ya que contiene demasiadas respuestas, recriptos y controversias Momentos celebres de este gnero crtico a que aludimos son, por ejemplo []; el De origine juris Germani (1643) de Hermann Conring, o la Ratio Corporis 15 iuris reconcinnandi (1668), de Gottlieb. W. Leibniz, en Alemania .
Sobre este tema: Vid. GUZMN Alejandro, cit. (n. 2), pp. 43 47. , Ibid, p. 36. Las cursivas son nuestras. 13 GUZMN Alejandro,Decisin de controversias jurisprudenciales y codificacin del derecho en , la poca moderna en Anuario de Historia del Derecho Espaol 50 (1980), p. 860. , 14 COING, Helmut, cit. (n. 6), p. 251. Las cursivas son nuestras. 15 GUZMN Alejandro,Decisin, cit. (n. 13), p. 861. Las cursivas son nuestras. ,
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Esta critica se agudiza haca el 1700, cuando triunfa la nueva ideologa racionalista, que tiene su primera gran expresin en la filosofa de Descartes. Los nuevos puntos de vista crticos destacan ante todo Domat y Leibniz.- Domat, en la introduccin a su famosa obra lois Civiles dans lordre naturel Les , censura ante todo el sistema 16 defectuoso del Corpus Iuris . Ello por la dificultad que presentaba su conocimiento, debido al modo asistemtico de su presentacin. En Leibniz, el Corpus Iurises objeto de un ataque tericamente ms preciso, el contener demasiada casustica y pocos principios. En su Epistola ad amicum de naevis et emendatione Jurisprudentiae Romanae, que public en las Acta Eruditorum, Pars 232, detalla que la casustica no es materia del legislador. La decisin de los 17 . casos particulares corresponde a la interpretacin Junto a la crtica contra el Derecho Romano mismo, aparece tambin la crtica a la situacin jurdica que se haba producido con su recepcin.- El resultado de la recepcin en los diversos pases de Europa es relativamente similar, a pesar de que sea diferente en cada pas la base en que se apoya la vigencia del Derecho Romano. El Derecho Romano rigi como derecho comn subsidiario. El derecho particular, territorial y corporativo, tena primaca18. Si esto ya de por s significaba que era difcil averiguar cul era el derecho aplicable en cada caso, a esto se aadi la 19 carencia de un desarrollo jurdico unitario, por lo que al Derecho comn se refera . Repetidamente se alude a la inseguridad jurdica ocasionada por las repetidas controversias. Muratori, en su obra Dei Difetti Della Guirisprudenza (1742), ataca adems la base misma de la doctrina de la communis opinio doctorum . Plantea el problema de cmo fue posible que los doctores llegaran a dictar leyes sin que nadie los hubiera hecho legisladores 20 . En su ataque Ludovico A. Muratori 21 seala un comentario crtico respecto de la jurisprudencia judicial .

COING, Helmut, cit. (n. 6), p. 251. Las cursivas son nuestras. Ibid. Las cursivas son nuestras. 18 Ibid, p. 252. 19 Ibid. 20 Ibid. Las cursivas son nuestras. 21 s in tal guisa riempiuta la scuola della giurisprudenza dincertezza, e in vece di renderla atta terminar le vecchie liti, s renduta un seminario di liti nuove, e pi propria per oscurare, che per illustrar le menti dei giudici Il peggio che con ci s aperto un bel campo ai giudici, qualor ne venga loro talento, e lamicizia, o lodio, o altere passioni vogliano essere esaudite, di decidere le cause in favore di chi pi loro in grado CATTANEO Mario,Iluminismo e Legislazione (Milano, . , 1966), p. 46.
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En Espaa encontramos el Tratado crtico sobre los errores del derecho civil y abusos de los jurisperitos (1748) de Pablo de Mora y Jaraba, quien representa 22 fielmente la fase crtica de la doctrina jurdica del iluminismo, al sealar Qu importa que las leyes se recopilen y ordenen, si el mal inevitable nos viene del Derecho Comn, pozo inagotable de pleitos, opiniones y confusin. Aqu est la 23 raz de este cncer . Tambin encontramos los Discursos crticos sobre las leyes y sus interpretes (1765) de Juan Francisco de Castro, a quien no le basto la utilizacin del vocablo critico en el titulo de su obra, sino que fue este su decidido objetivo. Como l lo deca tan slo se propona hacer la desnuda representacin del mal, dejando para otros la propuesta de seguros mtodos para el remedio. Comparaba su prdica con el dbil ladrillo de un perrillo que suele despertar, causando graves efectos en la fortaleza de los dogos. En fin, como ms adelante lo sealaba, su principal atencin era poner de manifiesto la incertidumbre del 24 derecho y sus partes en general . Merecen ser destacados tambin: las Cartas sobre obstculos que la naturaleza, la opinin y las leyes oponen a la felicidad pblica (1808) del Conde de Cabarrus; el Discurso sobre las penas contrahido a las leyes criminales de Espaa, para facilitar su reforma (1782) de Manuel de Lardizabal y Uribe; y finalmente los ensayos de Francisco Martnez Marina, Ensayo histrico-crtico sobre la legislacin y principales cuerpos legales de los reinos de Len y Castilla, especialmente sobre el Cdigo de las Siete Partidas de D. Alfonso El Sabio (1808), y Juicio crtico de la Novsima Recopilacin (1820). En Portugal encontramos a Luis A. Verney,con su obra el Verdadeiro metodo de estudar para ser util republica e igreja (1746). Con respecto a la validez del Derecho Romano, se censura adems que mucho de su contenido era sobrepasado o no adaptado a las circunstancias culturales existentes. Ya Hotman haba dicho compendiosamente que de las reglas del Corpus Iuris slo una vigsima parte era aplicable25 .
Sobre la doctrina jurdica del iluminismo y sus principales tendencias europeas, Ibid, pp. 13 - 97. B RAVO, Bernardino, cit. (n. 1), p. 146. 24 TAU, Vctor, El pensamiento espaol en el proceso de la codificacin hispanoamricana: Los Discursos crticos de Juan Francisco de Castro en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos , 5 (1980), p. 380. 25 COING, Helmut, cit. (n. 6), p. 252. Las cursivas son nuestras.
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De los humanistas proceda tambin el argumento de que no exista un texto autntico del Corpus Iuris, que pudiera servir para una praxis segura [], por mucha autoridad 26 que alcanzara la edicin de Gothofredo [del ao 1583] . Reiteradamente se recuerda, adems, el hecho de que el Corpus Iuris fue 27 escrito en latn y por consiguiente es extrao al pueblo . No debemos olvidar que desde el siglo XV, la universidad medieval, lugar de gnesis y difusin del Derecho comn, cambia de carcter: ya con la crisis de las instituciones medievales; ya con el abandono del latn, en beneficio de las lenguas patrias; ya con el desarrollo de las modernas nacionalidades. As, el plano abierto y supranacional que haba caracterizado a la enseanza medieval, cede en beneficio de la formacin de grandes universidades, propias de cada pas, en donde los docentes, asignaturas, idiomas y mtodos se encuentran impregnados por un fuerte carcter nacionalista. Es digno indicar que de los escritos de Jeremy Bentham se encuentra una crtica al Common Law que puede compararse con la que los continentales hacen a su 28 ordenamiento jurdico . Jeremy Bentham observ acertadamente: Entre todos los codes que los legisladores consideraron completos, no hay siquiera uno, que a la vez lo sea 29. Autores italianos del siglo XX, ayudan a mejor entender el sitial del autor ingls, en la orbita del iluminismo jurdico30 [En el mismo sentido ante. rior] El concepto deodification , por lo dems, aparece slo ms tarde. Se tom c por primera vez nota de l en Jeremy Bentham, en una carta de ste, de junio de 1815, dirigida al zar Alejandro I31 . b) Critica jurdico-social Las criticas sealadas con anterioridad, han sido de un carcter especficamente
Ibid. Las cursivas son nuestras. Ibid, p. 253. 28 Ibid. Las cursivas son nuestras. 29 WOLF, Armin,Legislacin y Codificaciones, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos 9 (1984), p. 90. Las cursivas son nuestras. 30 Liluminismo giuridico inglese si accentra intorino alla figura di Bentham, il quale stato, in Inghilterra, il maggiore sostenitore dellidea della codificazione e il maggior difensore del principio della certeza del diritto. C ATTANEOMario, Iluminismocit. (n. 21), p. , 60. 31 WOLF, Armin, cit. (n. 29), p. 90. Las cursivas son nuestras.
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jurdico, falta en ellas todo elemento critico social, situacin que va a cambiar en el 32 siglo XVIII, con el influjo de la ilustracin . Dentro de la doctrina del Derecho Natural de la ilustracin, Locke desarroll la teora del Estado de derecho en sus famosos tratados Two Treatises on Governmet (1690). Segn la doctrina de Locke el Derecho Natural es sustituido en el contrato social por las leyes positivas. Por eso las leyes sirven para el mismo fin que el 33 contrato social, para la proteccin de la libertad, de la propiedad y de la igualdad . De acuerdo a este fin las leyes deben ser duraderas, publicadas reglamentariamente, iguales para todos, aprobadas por el parlamento, y aplicadas por jueces imparciales. Esta teora es de especial importancia para la codificacin. Exagerando un poco se puede decir que bajo el influjo del Derecho Natural de Locke la codificacin 34 . recibe el cometido de poner en prctica el contrato social La doctrina arriba expuesta experiment un cierto relativismo histrico mediante la concepcin de la cultura de Montesquieu. [En efecto] su gran aportacin a la doctrina de la legislacin radica en la visin de que toda la legislacin debe estar integrada en la totalidad de la cultura de un Estado y de una poca35 En un . sentido similar, La codification rpond souvent aux exigences dune societ qui doit se donner de nouvelles rgles de vie, rpondant une situation nouvelle36 . Montesquieu escribi, en su Espritu de las Leyes de 1748 (Libro XXIX, capitulo XVI) respecto a las exigencias tcnicas en la redaccin de las leyes, que su estilo deba ser conciso, simple, y que despierten las mismas ideas en todos los hombres 37 . Cada una de estas exigencias estaba en contraste con las correlativas crticas
El movimiento critico al Ius commune tiene como componentes: al iusnaturalismo, la denominada teora o ciencia de la legislacin, y a la ideologa de la ilustracin, aunque en rigor los dos primeros pasaron a ser captulos de esta ltima. Vid. GUZMN , Alejandro, cit. (n. 2), pp. 108 - 145. 33 COING Helmut, cit. (n. 6), p. 255. , 34 Ibid. 35 Ibid. 36 GAUDEMET, Jean, La codification. Ses formes et ses fins, en Estudios en Homenaje al Profesor Juan Iglesias (s. 1. [Madrid], s. d. [1988]), I, p. 315. 37 El estilo debe ser conciso. Las leyes de las Doce Tablas son un dechado de precisin: los nios las aprehendan de memoria. Las de Justiniano eran difusas, por lo que fue necesario compendiarlas. Adems de lacnico, el estilo de las leyes ha de ser sencillo; la expresin directa se comprende siempre mejor que la figurada. Las leyes del Bajo imperio carecen de majestad: el prncipe se expresa en ellas como un retrico. Si es hinchado el estilo de las leyes, parecen stas una obra de ostentacin. Lo esencial es que la letra de la ley despierte las mismas ideas en todos. M ONTESQUIEU , Del espritu de las Leyes, libro XXIX, capitulo XVI (1748, trad. cast. Mxico, 1971), p. 377.
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dirigidas al viejo derecho []; en ltimo trmino resultaban ser condiciones para la 38 certeza y seguridad del derecho objetivo . 4. Crisis y crtica: sntesis El resultado de la crisis, aumentada por la crtica, fue la ruptura de los moldes del 39 sistema jurdico . El resultado final tena que ser la desorientacin y la confusin, la incertidumbre y la incerteza40 . A base de estos elementos fundamentales, la crtica al Corpus Iuris [y al Ius Commune, en general], el Derecho Natural acuado por Locke y las ideas de Montesquieu, se desarrolla durante el siglo XVIII una abundante literatura sobre la teora de la legislacin, que refleja una discusin viva que tuvo lugar en toda Europa sobre cmo se deban hacer las leyes y que, aceptada finalmente por los gobernantes en la segunda mitad del siglo, llev a la forma moderna de nuestras leyes, a la 41 codificacin . En este nuevo escenario tuvo un rol destacado la figura del legislador .42 Los ilustrados le atribuyeron [a la codificacin] virtudes taumatrgicas; la convirtieron en el smbolo de una renovacin radical y se afanaran asiduamente a actuarla, convencidos como estaban de ver en esto un reflejo, sino precisamente 43 la prueba de la vitalidad de su programa . Bajo los golpes de la crtica ilustrada, irrespetuosa y mordaz, se derrumba en el siglo XVIII el mito de Justiniano y su legislacin, de un rgimen que desde siempre 44 haba preferido el jurista al legislador .
GUZMN, Alejandro, La Codificacin , cit. (n. 2), p. 113. Ibid, p. 42. 40 Ibid, p. 43. 41 COING, Helmut, cit. (n. 6), p. 256. Las cursivas son nuestras. 42 La figura del legislatore assume una posizione centrale; e ci per due motivi: da un lato, perch il legislatore concepito como linterprete del diritto naturale, ovvero como colui che traduce in termini concreti di diritto positivo i principi universali della giustizia; dallaltro lato, per unesigenza fondamentale di certezza, per porre fine al conflitto tra le fonti del diritto, causa di arbitrio e incerteza giuridica, e fare prevalere, quale fonte primaria e desiciva, un organo avente come proprio compito lemanazione di criteri, di norme che prendono in considerazione serie di azioni e classi di individui, como le leggi generali e astratte. C ATTANEO Mario, cit. (n. 21), p. 345. , 43 CARONI , Pio, Lecciones catalanas sobre historia de la codificacin (trad. cast. Madrid, 1996), p. 35. 44 Ibid.
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Desmontado de esta forma el edificio del derecho comn, finalmente libres de las cadenas seculares que auctoritas y traditio les haban impuesto, confiados en la fuerza creadora de la razn humana, los ilustrados reivindicaron el poder del hombre, o de toda generacin, de crearse su propio derecho, sin deber de sufrir pasivamente 45 las reglas trasmitidas por la historia . Resumiendo, la teora de la Codificacin que toma lentamente cuerpo en la poca de las luces est habitada en realidad por dos nimas: una estatalista y una garantista. La primera impulsa en gran medida la produccin estatal del derecho por medio de la legislacin como consecuencia de las aspiraciones del soberano absoluto y, en particular, de su deseo de reproducir a nivel jurdico-legislativo la plenitud (y, por tanto, la exclusividad) de su poder poltico. La segunda ve en la fijacin del derecho . la premisa de la seguridad jurdica46 5. Apreciacin de la crtica al derecho vigente. El proceso ideolgico de la codificacin nos muestra dos fases, no siempre fciles de distinguir: una crtica y otra constructiva. La faz crtica fue previa y necesaria. Estuvo dirigida a mostrar las incoherencias, perjuicios e inconvenientes del antiguo ordenamiento legislativo, a la luz de la moderna mentalidad racionalista. Esta tarea demoledora, vigorosamente impulsada en el siglo XVIII, se extendi casi hasta los mismos das de la elaboracin y sancin de los cdigos, utilizando conceptos y vocablos que, rpidamente difundidos, penetraron no slo en la mentalidad de los juristas, sino que alcanzaron a extenderse a todo el mbito social47 . Efectivamente, hemos asistido a la crtica del Ius commune y del Corpus iuris civilis se le han atribuido, a ambos, la falta de ciertas calidades, como si la ptica , sistemtica estudiada, la codificadora dieciochesca y decimonnica, fuese la nica valida para juzgar todos los ordenamientos jurdicos del pasado.

Ibid. p. 36. Las cursivas son nuestras. Ibid, p. 37. 47 TAU, Vctor, cit. (n. 24), p. 376.
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Bibliografa B RAVO LIRA, Bernardino,Codificacin Civil en Iberoamrica y en la Pennsula Ibrica (1827-1917). Derecho Nacional y Europeizacin, en Codificacin y Descodificacin en Hispanoamrica, La Suerte de los Derechos Castellano y Portugus en el Nuevo Mundo durante los siglos XIX y XX (Santiago, 1999), I. CARONI Pio, Lecciones catalanas sobre historia de la codificacin (trad. , cast. Madrid, 1996). , , CATTANEO Mario Iluminismo e Legislazione (Milano, 1966). COING, Helmut, obre la Prehistoria de la Codificacin: La Discusin en S torno a la Codificacin en los siglos XVII y XVIII, en Revista Chilena de Historia del Derecho 9 (1983). G AUDAMET , Jean, La codification. Ses formes et ses fins, en Estudios en Homenaje al Profesor Juan Iglesias (s. 1. [Madrid], s. d. [1988]), I. GUZMN B RITO, Alejandro, ecisin de controversias jurisprudenciales y D codificacin del derecho en la poca moderna, enAnuario de Historia del Derecho Espaol50 (1980). - La Codificacin Civil en Iberoamrica Siglos XIX y XX (Santiago, 2000). - La Fijacin del Derecho (Valparaso, 1977). - Punto de orientacin para el estudio histrico de la fijacin y codificacin del derecho en Iberoamrica , enRevista General de legislacin y Jurisprudencia 86 (1983), 1. MONSTESQUIEU, Del espritu de las Leyes (1748, trad. cast. Mxico, 1971). TAU ANZOTEGUI , Vctor, El pensamiento espaol en el proceso de la codificacin hispanoamricana: Los Discursos crticos de Juan Francisco de Castro, enRevista de Estudios Histrico-Jurdicos 5 (1980).

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