UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN

PAOLA NERY FERRARI

A RESPONSABILIDADE DO ESTADO DECORRENTE DE ATOS JURISDICIONAIS COMO MECANISMO DE EFETIVAO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

CURITIBA 2009

PAOLA NERY FERRARI

A RESPONSABILIDADE DO ESTADO DECORRENTE DE ATOS JURISDICIONAIS COMO MECANISMO DE EFETIVAO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

Dissertao de Mestrado apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito, como requisito parcial obteno do ttulo de Mestre, rea de concentrao em Direito do Estado, da Universidade Federal do Paran. Orientador: Prof. Dr. Romeu Felipe Bacellar Filho

CURITIBA 2009

TERMO DE APROVAO

PAOLA NERY FERRARI

A RESPONSABILIDADE DO ESTADO DECORRENTE DE ATOS JURISDICIONAIS COMO MECANISMO DE EFETIVAO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

Dissertao aprovada como requisito parcial para a obteno do grau de Mestre ao Programa de Ps-Graduao em Direito, rea de concentrao de em Direitos do Estado, da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran, pela seguinte banca examinadora: Orientador: Prof. Dr. Romeu Felipe Bacellar Filho
Universidade Federal do Paran

Curitiba,

de

de 2009.

AGRADECIMENTOS Aos meus pais, pela pacincia interminvel. Ao meu marido, pela compreenso cega. Ao meu orientador, pela generosidade absoluta. A todos os amigos, que, em certo momento, deste trabalho, ainda que sem vontade, viram-se envolvidos e no me negaram ateno.

RESUMO

O Brasil um Estado Democrtico de Direito, o que lhe d a obrigao de respeitar as normas vigentes no ordenamento jurdico, fruto do processo democrtico. Nesta condio, Ordenamento Jurdico Ptrio disciplina o dever de responsabilizao objetiva do Estado quando seus agentes causarem prejuzos a particulares. Em que pese o art. 37, 6.o, da Carta Fundamental referir-se a agentes pblicos de modo lato, o Supremo Tribunal Federal tm afirmado em seus julgamentos que os Magistrados no esto subsumidos Teoria da Responsabilidade Objetiva, pairando sobre eles a regra da Irresponsabilidade (RE 32.518/RS, 228.977/SP, 12.4.2002, 111.609/AM, 219.117/PR, RE 216.020/SP). Os juzes ao desempenharem a funo jurisdicional podem causar prejuzos a particular, dano que, eventualmente, deve ser reparado pelo Estado, quando restar estabelecido o nexo de causalidade entre o prejuzo e a atuao do agente pblico. Embora se aplique o raciocnio da responsabilidade objetiva aos danos decorrentes da funo jurisdicional, alguns cuidados so necessrios, uma vez que uma demanda ao ser apreciada pelo Judicirio sempre ter uma parte sucumbente, o que no necessariamente lhe autorizar a solicitar reparao Estatal. Negar o dever de o Estado se responsabilizar pelos prejuzos decorrentes da atuao jurisdicional acaba por desconstituir a forma de Estado Democrtico de Direito assumida pelo Brasil. Palavras-chave: Estado democrtico de direito. Funo jurisdicional. Responsabilidade civil.

ABSTRACT

Brazil is a Democratic State of Law. As such, it is obliged to respect the current standards form the legal planning, which are the result of the democratic process. In this condition, the Brazilian legal planning disciplines the duty of charging the State strict liability when a public servant causes damages to private persons. Despite the article 37, 6th paragraph, of the Fundamental Law, that refers to public servants lato sensu, the Supreme Court has stated in its trials that magistrates are not to be ruled by the Theory of The Strict Liability, being applied to them the Irresponsibility Rule instead. In the exercise of the judicial function, judges may cause damages to private persons. These damages shall eventually be repaired by the State, but only when the causality between the damage and the professional performance of the public server is established. Although the reasoning of the strict liability is applied to damages arising from the jurisdictional function, some cares are needed since in any legal action, when analyzed by the Judiciary power, will always have someone impaired by the decision, which is not necessarily enough to authorize that person to appeal the State for reparation. Exonerating the State of any responsibility for the damages arising from the judicial function, is also disqualifying the character of the Democratic State of Law embraced by Brazil. Key-words: Democratic state of law. Judicial function. Liability.

SUMRIO

INTRODUO ................................................................................................................. PARTE I - A FUNO JURISDICIONAL NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO 1 A QUALIFICAO DO ESTADO COMO DEMOCRTICO DE DIREITO E SEUS REFLEXOS NA ESTRUTURA DO PODER JUDICIRIO ............................. 1.1 1.2 1.3 TRIPARTIO DAS FUNES DO ESTADO ....................................................... FUNO JURISDICIONAL ..................................................................................... REFLEXOS DO IDEAL DEMOCRTICO NO EXERCCIO DA FUNO JURISDICIONAL ..................................................................................................... 1.3.1 1.3.2 1.3.3 Ativismo Judicial ................................................................................................. Jurisdio Constitucional .................................................................................... Autolimitao ......................................................................................................

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34 41 42 48

PARTE II ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO 2 2.1 EVOLUO HISTRICA.......................................................................................... HISTRICO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO NO ORDENAMENTO JURDICO PTRIO ................................................................................................. 2.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO BRASIL EM FACE DA CONSTITUIO DE 1988 ...................................................................................... 2.2.1 2.2.2 Excludentes e Atenuantes da Responsabilidade Civil do Estado ...................... Agente Pblico.................................................................................................... 69 76 79 65 58

PARTE III - A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS JURISDICIONAIS 3 FUNDAMENTOS DA IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATO JURISDICIONAL ....................................................................................................... 3.1 3.2 SOBERANIA DO PODER JUDICIRIO .................................................................. INDEPENDNCIAS DO MAGISTRADO OU INDEPENDNCIA DA MAGISTRATURA .................................................................................................... 3.3 FALIBILIDADES DOS JUZES ................................................................................ 87 88 85 85

3.4 3.5 4 4.1 4.2 4.2.1 4.2.2 5 5.1 5.2 5.3 6 6.1

EXIGNCIA DE TEXTO LEGAL EXPRESSO ........................................................ RISCO ASSUMIDO PELO JURISDICIONADO ...................................................... COISA JULGADA ..................................................................................................... EXTENSO DA PROTEO DA COISA JULGADA .............................................. COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL ............................................................... Declarao de Inconstitucionalidade Posterior ao Julgamento .......................... Inconstitucionalidade Previamente Declarada ....................................................

89 91 93 96 98 101 104 107 107 110 114 122 126 133 138 145

ATIVIDADE JUDICIRIA DANOSA ......................................................................... DEVIDO PROCESSO LEGAL ................................................................................. ERRO JUDICIRIO ................................................................................................. DENEGAO DE JUSTIA ................................................................................... APLICAO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA ......................... DIREITO DE REGRESSO ......................................................................................

CONCLUSO................................................................................................................... REFERNCIAS ................................................................................................................ ANEXO - ACRDOS STF .............................................................................................

INTRODUO

A caracterizao de um Estado como de Direito depende, do respeito ao princpio da legalidade, e todas as relaes, sejam elas estabelecidas entre particulares ou entre estes e o Estado, devem estar pautadas nas prescries normativas1. Dessa forma, o Brasil, ao se declarar Estado Democrtico de Direito, faz com que todos os seus indivduos, inclusive o Poder Pblico, submetam-se s imposies de direitos e deveres constantes no ordenamento jurdico vigente, garantindo, assim, uma segurana maior aos membros componentes da sociedade. Se no existem sujeitos fora do Direito, ou seja, se nenhum particular, nem mesmo o Estado pode deixar de observar a lei, devendo respeitar os direitos e as obrigaes impostos pelos diplomas legais, no h sujeitos que possam ser considerados irresponsveis.2 Diante de tal obrigao, todas as atividades (omissivas ou comissivas) causadoras de danos pessoa devem ser coibidas, surgindo para o sujeito ativo o dever de reparao dos prejuzos indevidamente causados. Para Alice Gonzles Borges, a responsabilidade civil do Estado conseqncia lgica e inevitvel do Estado de Direito, sendo, portanto, um dos seus fundamentos3. Corolrio do exposto que prev o Cdigo Civil Ptrio, editado em 2002, no seu artigo 927:

ZOCKUN, Carolina Zancaner. Da responsabilidade do estado na omisso da fiscalizao ambiental. In: FREITAS, Juarez (Org.). Responsabilidade civil do estado. So Paulo: Malheiros, 2006. p.71. ZOCKUN, op. cit., p.72. BORGES, Alice Gonzales. A responsabilidade civil do estado luz do cdigo civil: um toque de direito pblico. In: FREITAS, Juarez (Org.). Responsabilidade civil do estado. So Paulo: Malheiros, 2006. p.19.

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9 Art.927- Aquele que, por ato lcito (arts.186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico - Haver a obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Porm, no que se refere aos danos causados pelo exerccio de funes do Estado, a matria deve observar dispositivo especfico, qual seja, o artigo 37 6.o da Constituio Federal:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: 6.o - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Muito embora a previso constitucional determine a obrigatoriedade de o Estado reparar os prejuzos causados pelos sujeitos ali elencados, o tema torna-se enormemente controvertido quando se pe em discusso estar ou no a cargo do Estado o pagamento da prestao indenizatria, na hiptese de os prejuzos serem decorrentes do exerccio da atividade jurisdicional. O Supremo Tribunal Federal4 e o Superior Tribunal de Justia5, ao se debruarem sobre a temtica, tm, na maior parte de seus julgados, admitido a responsabilidade do Estado apenas nas situaes que envolvem erro cometido no

Apenas guisa de exemplo do entendimento registrado, traz-se a colao a deciso prolatada no curso do RE 505393 Pernambuco, Julgamento Realizado em 26/06/2007, Ministro Relator Seplveda Pertence. Apenas guisa de exemplo do entendimento registrado, traz-se a colao a deciso prolatada no curso do RESP 457558 So Paulo, Julgamento Realizado em 16/08/2007, Ministro Relator Castro Meira; AGRESP 723035 Rio Grande do Sul, Julgamento Realizado em 03/08/2006, Ministro Humberto Martins.

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curso de demandas da esfera criminal, nos moldes estabelecidos pelo art. 5.o, inciso
LXXV, da Constituio Federal6.

Ante a impossibilidade de o Estado Democrtico de Direito conformar-se com a existncia de sujeitos irresponsveis pelos danos que causarem a terceiros que encontra utilidade o presente estudo. O objeto do presente trabalho a delimitao das situaes que devem obrigar ao Estado a restituir a pessoa vtima, dano proveniente de ato jurisdicional. A pesquisa desenvolvida foi dividida em trs partes principais, a primeira destinada ao estudo do Estado Democrtico de Direito e seus reflexos na atuao jurisdicional, compreendendo a anlise do que representa, propriamente, um Estado conformar-se a tal qualificao, bem como quais so as implicaes que isso traz ao desempenho da Funo Judicial. Neste primeiro momento buscou-se tambm estabelecer a ntima relao da caracterizao do Estado Democrtico de Direito com o dever de responsabilidade a ele atribudo. Na segunda parte desenvolveu-se estudo especfico sobre o instituto da Responsabilidade do Estado, sua evoluo histrica, anlise dos dispositivos existentes nas diversas Cartas constitucionais brasileiras e a conformao dos elementos existentes na Constituio promulgada no Brasil em 1988. A terceira etapa destina-se, especificamente, verificao dos limites da obrigao do Estado de se responsabilizar pelos danos decorrentes do desempenho da funo jurisdicional. Para tanto, debruou-se sobre: a) as diversas teorias que buscam justificar a irresponsabilidade estatal; b) caractersticas e reflexos da coisa julgada; c) atividades jurisdicionais potencialmente danosas; e c) aplicao da teoria da responsabilidade objetiva nos casos de dano decorrente da Funo Judiciria.

LXXV - o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 dez. 2008.

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PARTE I A FUNO JURISDICIONAL NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

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A QUALIFICAO DO ESTADO COMO DEMOCRTICO DE DIREITO E SEUS REFLEXOS NA ESTRUTURA DO PODER JUDICIRIO

Tratar do instituto da responsabilidade estatal implica diretamente a necessidade de realizao de estudo acerca da forma e do contedo do Estado Democrtico de Direito. Almejar que o Estado seja responsvel pelos atos decisrios emitidos pelos magistrados, independentemente de serem singulares ou colegiados, representa debruar sobre a obrigao em se submeter s normas jurdicas por ele mesmo estabelecidas. O ordenamento jurdico brasileiro um sistema organizado e hierarquizado, cujo pice de suas disposies est consignado na Constituio Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988. O Poder Constituinte originrio, redator do texto fundamental ptrio, fez questo de registrar, no seu art. 1.o, que o Estado Brasileiro constitui-se em Estado Democrtico de Direito.7 O termo "Estado Democrtico de Direito" no possui fcil delimitao conceitual, de modo que acarretou a sua insero em discusso doutrinria. Jos Afonso da Silva registra, ao tratar do assunto, que
[...] O Estado Democrtico de Direito rene os princpios do Estado Democrtico e do Estado de Direito, no como simples reunio formal dos respectivos elementos, porque, em verdade, revela um conceito novo que os supera, na medida em que incorpora um componente revolucionrio de transformao do status quo.8

Art. 1 Constituio Federal 1988 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 27.ed. So Paulo: Malheiros, 2006. p.112.

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Nesse mesmo sentido que Celso Bastos comenta no serem os componentes de tal qualificao meros termos com finalidade tautolgica, j que "democrtico" e "de direito" tm sentido prprio e no devem ser dissociados um do outro.9 Assim, "o Estado de direito democrtico e s sendo-o que Estado de Direito; O Estado Democrtico estado de direito e sendo-o que Democrtico", de modo que a ligao entre os elementos do conceito no impede sua considerao especfica, mas, quando juntos, o sentido de um no pode deixar de ser condicionado e qualificado em funo do outro.10 Romeu Felipe Bacellar Filho questiona o que representa a insero do elemento democrtico no Estado de Direito e considera que sua importncia reside em "acentuar o aspecto sintetizador do sentido da democracia no Estado de Direito", de tal modo que, a partir das ponderaes de Diogo Figueiredo Moreira Neto e Carlos Ari Sundfeld, extrai o ponto de partida para compreenso do sentido da expresso "democrtico". Aceitar falar em Estado Democrtico de Direito, para o autor, significa dizer que um Estado no absorve a sociedade, mas que tampouco com ela se confunde, sendo este "o princpio norteador do poder poltico legtimo" e, tambm, pressuposto para efetivao da participao popular. Considera que na democracia no existe um poder personalizado, "porque o poder sobre os cidados no propriedade de ningum"11. Como se v, para alcanar o real significado da previso constitucional, imperioso, inicialmente, proceder ao estudo dos institutos separadamente, de modo que, ao final, seja possvel compreender qual o elemento revolucionrio de transformao, sugerido por Jos Afonso da Silva.

BASTOS, Celso; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1988. v.1. p.419/420. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa anotada. 2.ed. Coimbra: Almedina,1998. p.73. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princpios constitucionais do processo administrativo disciplinar. So Paulo:Max Limonad, 1998. p.126-129.

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A origem do termo Estado de Direito comumente questionada, sendo sua criao disputada por alemes e franceses.12 Independentemente da nacionalidade do seu idealizador, o Estado de Direito surge como contraponto ao modelo de Estado Absolutista, uma vez que, por seu intermdio, foi possvel limitar a atuao estatal s prescries legais por ele prprio criadas. J no fim do sculo XVIII e incio do XIX, quando se trata de Estado de Direito, faz-se referncia a dois elementos fundamentais: a idia de legalidade da atividade estatal e a de realizao de justia. Fazer com que o Estado se submeta ao contingente normativo existente no significa necessariamente que a justia social tenha sido alcanada, pois, como afirma Jaques Derrida, a justia a experincia daquilo que no se pode experimentar, o que representa uma aporia necessria para alcanar apenas um apelo de justia. Dessa forma, quando se diz que o direito foi respeitado, no se pode ter certeza de que a justia o foi.13 A instituio, ao longo da histria, foi objeto de desenvolvimento e aperfeioamento, sendo inicialmente denominada liberal, representando a imposio de restries atuao estatal por meio de lei, reflexo da vontade geral e consagradora da concepo de Direito.14

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A respeito do assunto, ver Curso de Direito Constitucional, autor: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p.41/42. DERRIDA, Jacques. Fora de lei. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p.30. Importante observar que a lei limitadora da atuao estatal, nesse momento, peculiar, pois necessariamente reflete a vontade geral e respeita o ideal de direito. Tal distino pertinente na medida em que os Estados Absolutos tambm possuam leis que eram respeitadas pelo Estado, no entanto essas refletiam unicamente a vontade do soberano que em hiptese alguma poderia ser desconsiderada.

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A obedincia do Estado s leis por ele criadas foi uma conquista da Revoluo Francesa. No entanto, a burguesia, que com este movimento ascendeu ao poder, somente tratou de fazer constar, nas disposies normativas, o respeito propriedade privada, aos interesses individuais, bem como ao sistema econmico capitalista.15 possvel perceber que o Estado de Direito Liberal Burgus apenas servia aos interesses de uma classe, sendo assim, o Estado e o Direito eram canalizados para a efetivao, exclusivamente, da ideologia liberal. O individualismo e o abstencionismo do Estado liberal provocaram injustias, e os movimentos sociais demonstraram a insuficincia das liberdades burguesas e deflagraram a conscincia da necessidade da justia social.16 Diante do imperativo da justia social e no mais da consecuo dos interesses individuais, d-se inicio segunda fase evolutiva do Estado de Direito, principalmente aps o trmino da Segunda Guerra Mundial. Mais uma vez, a tentativa de implementao de um Estado de Direito no atingiu aos fins a que haviam sido propostos. O objetivo de realizar a justia social tambm no foi alcanado; as desigualdades sociais e econmicas subsistiram e, mais uma vez, fez-se necessrio superar a realidade e os paradigmas adotados.

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Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789 Art. 1.o, 1.a Parte "Os homens nascem e so livres e iguais em direitos. Art. 5 - "Toda soberania reside essencialmente na nao". Art. 6 - Alei a expresso da vontade geral. Art. 16 - proclama que a existncia de uma Constituio pressupem a garantia dos direitos e a separao dos poderes. Art. 17 - a propriedade " um direito inviolvel e sagrado", sendo possvel a sua privao apenas nos casos de necessidade pblica legalmente comprovada e sob a condio do pagamento de indenizao, prvia e justa. SILVA, Curso de direito..., p.115.

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Karl Loewenstein, acerca da limitao atuao estatal imposta pelo direito, assevera:
Limitar el poder poltico quiere decir limitar a los detentadores del poder; esto es el ncleo de lo que en la historia antigua y moderna de la poltica aparece como el constitucionalismo. Un acuerdo de la comunidad sobre una serie de reglas fijas que obligan tanto a los detentadores como a los destinatarios del poder, se h mostrado como el mejor medio para dominar y evitar el abuso del poder poltico por parte de sus detentadores.17

Emerge, nesse momento, a terceira fase de evoluo da concepo de Estado de Direito, recebendo o conceito, agora, mais um elemento, qual seja, o Democrtico. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco assinalam que no mbito do Estado Democrtico de Direito deveriam ser atendidas todas as exigncias econmicas, polticas e sociais da pessoa concreta, que no conseguiram ser implementadas sequer nos Estados Sociais. No Brasil, como se viu, a Constituio Federal atribuiu o carter democrtico ao Estado, ao contrrio do que consagrou a Constituio Portuguesa que qualificou o Direito como Democrtico18. Jos Afonso da Silva, a respeito dessa diferena entre as duas cartas fundamentais, ensina que "a nossa emprega a expresso mais adequada, cunhada pela doutrina, em que o 'democrtico' qualifica o Estado, o que irradia os valores da democracia sobre todos os elementos constitutivos do Estado e, pois, tambm sobre a ordem jurdica."19

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LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucion. 2.ed. Barcelona: Ariel, 1976. p.29. Constituio Portuguesa - Artigo 2.o (Estado de direito democrtico) - "A Repblica Portuguesa um Estado de direito democrtico, baseado na soberania popular, no pluralismo de expresso e organizao poltica democrticas, no respeito e na garantia de efectivao dos direitos e liberdades fundamentais e na separao e interdependncia de poderes, visando a realizao da democracia econmica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa." SILVA, Curso de direito..., p.119.

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Tendo em vista a instaurao do regime democrtico e os seus reflexos sobre todos os elementos do Estado, necessrio passar anlise do que se deve compreender por democracia e quais os seus reflexos sobre o desempenho da funo jurisdicional. Democracia, na maioria das vezes, relacionada idia de povo, sendo necessrio, no entanto, delimitar que se refere ao povo dotado de liberdade e igualdade de condies para participar da poltica, tendo na idia de maioria o modo de delimitao da vontade decisria. Tocqueville, ao se debruar sobre a questo da "Democracia na Amrica", afirma que a liberdade no suficiente para explicar a democracia, pois esta surge como a negao da aristocracia e dos privilgios que dela decorrem, de modo que se deve somar ao livre-arbtrio a caracterstica da igualdade. Assim, para o desenvolvimento real de uma democracia, o povo democrtico clama pela "igualdade na liberdade".20 A Constituio Federal Brasileira promulgada em 1988, por diversas vezes, fez meno ao regime democrtico, o que d a certeza de que esta foi a opo escolhida pelo Constituinte Originrio.21

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TOCQUEVILLE, Alexis de. Da democracia na Amrica. Lisboa: Relgio d'gua, 2008. p.97. Prembulo - Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Art. 1.o - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: Art. 5.o - XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; Art. 17. livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: Art. 34. inciso VII, a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico;

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Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco entendem que:
considera-se democrtico aquele Estado de Direito que se desempenha em assegurar aos seus cidados o exerccio efetivo no somente dos direitos civis e polticos, mas, tambm, e, sobretudo dos direitos econmicos, sociais e culturais, sem os quais de nada valeria a solene proclamao daqueles direitos.22

Derrida ressalta que "a violncia de uma injustia comea quando todos os parceiros de uma comunidade no compartilham o mesmo idioma".23 Se existem problemas que dificultam a comunicao entre os indivduos de uma mesma sociedade, resta claro que nem todos os membros estaro inseridos dentre os possuidores de direito, sendo afastados, portanto, da possibilidade de participao no processo democrtico. Um regime poltico depende de um conjunto de prticas que moldam a disputa pelo poder e limitam o seu exerccio, sendo o regime democrtico aquele que proporciona: competio entre indivduos e grupos pela ocupao da direo poltica; participao na escolha dos representantes no podendo nenhum grupo ser excludo das eleies e do debate poltico; e restries impostas pela sociedade ao exerccio do poder pelas autoridades.24

Art. 91. O Conselho de Defesa Nacional rgo de consulta do Presidente da Repblica nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrtico, e dele participam como membros natos: IV - estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessrias a garantir a independncia nacional e a defesa do Estado democrtico; Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Art. 194. VII - carter democrtico e descentralizado da administrao, mediante gesto quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos colegiados.
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MENDES; COELHO; BRANCO, op. cit., p.149. DERRIDA, op. cit., p.33. COSTA, Arthur Trindade Maranho. Como as democracias controlam as polcias: os mecanismos institucionais de controle da atividade policial. Novos Estudos. CEBRAP, v.70, n.3, p.65-78, 2004.

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Impossvel, quando se fala do presente tema, deixar de mencionar a clebre frase de Abraham Lincoln, pronunciada durante o discurso de Gettysburg: a democracia "o governo do povo, pelo povo e para o povo".25 No entanto, preciso diferenciar a existncia de dispositivos no ordenamento jurdico que declaram a opo pelo regime democrtico e a efetiva realizao deste modelo. Estado formalmente democrtico aquele que tem registrado em sua Carta Constitucional um plexo de institutos, cuja finalidade so os resultados democrticos, os quais nem sempre se realizam efetivamente, por no serem o reflexo de aspiraes do povo, pois decorrem, simplesmente, da importao de institutos de pases mais desenvolvidos, o que demonstra a falta de conscincia poltica do povo.26 Pondera Karl Loewenstein, ao tratar da necessria correspondncia entre instituies e ideologias, que aquelas, quando desenvolvidas em um determinado ambiente ideolgico, perdem a sua identidade funcional se transplantadas mecanicamente para um sistema poltico de diferente ideologia.27 Por materialmente democrtico deve-se compreender o espao de livre afirmao dos direitos do ser humano.28 Desse modo, insuficiente a existncia de leis que declarem direitos dos cidados, pois o maior problema que se identifica reside, especificamente, na equivocada aplicao dos dispositivos legais. A partir do momento em que ocorreu a institucionalizao do poltico, o exerccio do poder deixou de ser realizado de modo personalizado, sendo necessria

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LINCOLN, Abraham. El discurso de Gettysburg y outros escritos sobre la unin. Madrid: Tecnos, 2005. p.254, apud OTERO, Paulo. Instituies polticas e constitucionais. Coimbra: Almedina, 2007. v.1. p.257. Celso Antonio Bandeira de Mello explica que "em razo da sobredita fluidez dos conceitos implicados na noo de democracia conveniente distinguir entre Estados formalmente democrticos e Estados substancialmente democrticos, alm de Estados em transio para a democracia". (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. A democracia e suas dificuldades contemporneas. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado, Salvador Bahia, n.9, mar./abr./maio 2007). LOEWENSTEIN, op. cit., p.31. OTERO, Instituies..., p.265.

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a escolha daquele que exercer o poder, o que inicialmente era feito por meio da participao direta dos cidados, pois as sociedades eram de pequeno porte. O seu desenvolvimento culminou na formao do Estado do sculo XX, o que impossibilitou a tomada de decises diretamente, em assemblias populares, momento em que se lanou mo da representatividade. Manoel Gonalves Ferreira Filho explica que existem basicamente dois tipos de democracia, a direta, em que as decises fundamentais so tomadas pelos cidados em assemblia, e a indireta, na qual o povo se governa por meio de representantes, que, escolhidos por ele, tomam em seu nome e no seu interesse as decises de governo.29 Katya Kozicki relata que
O governo de Atenas era baseado na participao direta e ativa dos cidados. Esta participao era vista no somente como um direito, mas tambm como um dever, dentro de uma concepo de liberdade positiva. Na base do funcionamento do sistema estava a reunio dos cidados em assemblias, onde cada um poderia se manifestar e apresentar propostas.30

O gigantismo estatal, alm de fazer surgir a necessidade da representao poltica, tambm deu ensejo ao questionamento da legitimidade desses representantes, que, por vezes, no reproduzem os interesses da sociedade. A igualdade de condies do cidado, em expressar vontades pautadas na liberdade, no pode ser simplesmente reduzida ao exerccio do sufrgio universal, pois o voto legitima, somente e em carter precrio, a representao do povo pelos membros do Legislativo e do Executivo, ao passo que fica margem de legitimao popular a atuao dos membros do Poder Judicirio.

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FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 34.ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p.83/85. KOZICKI, Katya. Democracia deliberativa: a recuperao do componente moral na esfera pblica. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, v.41, p.44, 2005.

30

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Como ensina Friedrich Mller, "onde funcionrios pblicos e juzes no so eleitos pelo povo, a concretizao de leis no basta para torn-los representantes deste mesmo povo".31 A precariedade da legitimao pelo sufrgio universal reside no fato de eventuais limitaes de participao. Historicamente o direito de voto esteve restrito apenas a parcela da sociedade, sendo eventualmente vedado a mulheres, ndios, pobres, excludos do exerccio da manifestao da vontade. Meirelles Teixeira assinala que existe a necessidade de certas fices, como pressupostos do regime representativo: a primeira, de que o cidado e seus representantes so isentos de interesses particulares e independentes de influncia para atender aos interesses da coletividade; a segunda a de que a vontade do representante sempre idntica dos seus representados. Entretanto, patente a necessidade de representao pela impossibilidade da ao direta do povo e pelo teor das questes e dos problemas do Estado, o que no impede, nos dias atuais, a adoo de certos traos da democracia direta.32 Diante do at aqui exposto, j possvel afirmar que democracia no sinnimo de eleio dos representantes do Poder Legislativo e Executivo mediante o critrio da maioria de votos, na medida em que existem outros meios diretos de consulta popular: o referendo33 e o plebiscito34.

31

MLLER, Friedrich. Democracia e excluso social em face da globalizao. Revista Jurdica da Casa Civil da Presidncia da Repblica. Disponvel em: <www.direitodoestado.com.br/bibliotecavirtual/598/>. Acesso em: 15 dez. 2007. TEIXEIRA, Jos Horcio Meirelles. Curso de direito constitucional. So Paulo: Forense Universitria, 1991. p.486 e segs. Jos Afonso da Silva entende "o referendo popular que se caracteriza no fato de que projetos de lei, aprovados pelo legislativo devam ser submetidos vontade popular, atendidas certas exigncias, tais como pedido de certo nmero de eleitores, de certo nmero de parlamentares ou do prprio chefe do executivo, de sorte que o projeto se ter por aprovado apenas se receber votao favorvel do corpo eleitoral, do contrrio, reputar-se- rejeitado". (SILVA, Curso de direito..., p.142). Zulmar Fachin delimita que "plebiscito uma consulta formulada ao povo para que delibere sobre matria de acentuada relevncia, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa. Tal consulta deve ser feita antes de o ato ser praticado, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou rejeitar a matria submetida sua apreciao (Lei n.o 9.709, de 10 de novembro de 1998, art. 2.o, 1.o)." (FACHIN, Zulmar. Curso de direito constitucional. 3.ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p.337).

32

33

34

22

A Constituio Federal brasileira consagrou, alm dos institutos acima citados, diversos outros instrumentos de consulta da populao: audincia pblica35, realizao de controle social, dentre outras. No entanto, no que se refere ao Poder Judicirio poucas so as situaes identificadas como garantidoras e realizadoras de procedimento democrtico, motivo pelo qual, a seguir, sero analisadas.

1.1

TRIPARTIO DAS FUNES DO ESTADO O Estado constitudo pelo advento de uma Constituio realiza os seus

objetivos mediante a efetivao de atividades de caractersticas diversificadas.36 Zulmar Fachin observa que "a concentrao do poder nas mos de uma s pessoa ou de apenas um rgo tem-se revelado malfica. O poder absolutizado, em vez de servir aos governados, passa a se constituir em ameaa, que pende sobre os seus direitos e sua liberdade."37 Em uma sociedade pluralista, como a encontrada nos Estados da modernidade que se qualificam como Democrticos de Direito, de se pressupor a existncia de um sistema equilibrado na forma do exerccio do Poder, pois isso representa a garantia da observncia da legalidade e, conseqentemente, do respeito aos direitos do homem.38

35

Diogo de Figueiredo Moreira Neto conclui que "em suma, o instituto da audincia pblica um processo administrativo de participao aberto a indivduos e a grupos sociais determinados, visando ao aperfeioamento da legitimidade das decises da Administrao Pblica, criado por lei, que lhe preceitua a forma e a eficcia vinculatria, pela qual os administrados exercem o direito de expor tendncias, preferncias e opes que possam conduzir o Poder Pblico a decises de maior aceitao conceitual". (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutaes de direito administrativo. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.204). FAGUNDES, M. Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judicirio. 3.ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1957. p.17. FACHIN, op. cit., p.181. REALE, Miguel. O estado democrtico de direito e o conflito das ideologias. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p.11.

36

37 38

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A vinculao do constitucionalismo tripartio das funes do Estado ocorreu com a Declarao Francesa dos Direitos do Homem, datada de 1789. Estabelecia tal Declarao, em seu artigo 16: "A sociedade na qual no se assegura a garantia dos direitos, nem se determina a separao dos poderes, considera-se desprovida de Constituio." No fugindo regra dos demais Estados contemporneos, o ordenamento jurdico brasileiro aderiu, pela primeira vez, teoria tripartite na Constituio de 1824, sendo reproduzida pelas subseqentes, em que pese admitir, naquela poca, o Poder Moderador a cargo do Imperador como um quarto poder. Na Constituio Brasileira promulgada em 1988, mais uma vez, reafirmou-se a adoo da separao das funes, nos moldes narrados pelo Poder Constituinte Originrio, no artigo 2.o: "So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio." da essncia do Estado Democrtico de Direito a limitao do poder com vistas consecuo da justia social. Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, ao se debruarem sobre o tema, ressaltam a necessidade de diferenciar "funo" de "poder" e afirmam que equivocado o termo "tripartio dos poderes estatais", pois "[...] o poder sempre um s, qualquer que seja a forma por ele assumida. Todas as manifestaes de vontade emanadas em nome do Estado reportam-se sempre a um querer nico, que prprio das organizaes polticas estatais."39 J "as funes so como moldes jurdicos dentro dos quais devero ser cumpridas as finalidades estatais. Elas so relativamente fixas e destinadas a vigorar em todo e qualquer Estado, independentemente dos objetivos que persigam".40 A preocupao atinente ao emprego do termo "poder" foi, tambm, objeto de estudo de Carr de Malberg, que a respeito concluiu: "en la terminologia vulgar, y

39 40

BASTOS; MARTINS, op. cit., p.430/431. BASTOS; MARTINS, op. cit., p.431.

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hasta en los tratados de derecho pblico, se emplea indistintamente la palabra 'poder' para designar a la vez, sea el mismo poder, o sus funciones, o sus rganos."41 Como se v, a atuao estatal o modo de o Estado se manifestar, podendo ocorrer de maneiras diversas, e atribudas a rgos diferentes, sendo que o exerccio das funes do Estado por rgos distintos o melhor instrumento de controle do exerccio de tais atividades.42 A concepo inicial da separao do exerccio das funes do Estado remonta s construes tericas de Aristteles (385 a.C. a 322 a.C.), John Locke (1632 a 1704) e Montesquieu (1689 a 1755), ressalvadas as distines significativas existentes entre elas. Aristteles falava das mesmas funes conhecidas na atualidade, com linguagem diferente. Mencionava uma funo consultiva que deveria se manifestar sobre a guerra, sobre a paz e acerca das leis; uma funo judiciria; e de um magistrado incumbido dos restantes assuntos da administrao. 43 A teoria de Aristteles foi, posteriormente, retomada por John Locke e Montesquieu, acrescida da idia de que a realizao das funes identificadas (Executiva, Legislativa e Judiciria) seria efetuada por rgos distintos e independentes entre si, para assegurar a liberdade dos indivduos integrantes de uma sociedade. Corolrio dos anseios sociais surge a clssica Teoria da Tripartio das Funes do Estado de Montesquieu, a qual prev a existncia de um Estado cujo

41

MALBERG, R. Carre de. Teoria General del Estado. Trad. Jos Lin Depetre. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1948. p.249. Jos Afonso da Silva adverte que "a distino de funes constitui especializao de tarefas governamentais vista de sua natureza, sem considerar os rgos que as exercem, quer dizer que existe sempre distino de funes, quer haja rgo especializado para cumprir cada uma delas, quer estejam concentradas num rgo apenas. A diviso de poder consiste em confiar cada uma das funes governamentais (legislativa, executiva e jurisdicional) a rgos diferentes, que tomam os nomes das respectivas funes [...] (SILVA, Curso de direito..., p. 108/109). BASTOS; MARTINS, op. cit., p.163.

42

43

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poder uno, porm com sua manifestao devendo ocorrer de trs formas distintas, de acordo com a funo que est a ser exercida: legislao, administrao e jurisdio. Afirmou, em seu Esprito das Leis, que "Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou se um mesmo corpo de principais ou de nobres, ou do Povo, exercesse estes trs Poderes: o de fazer as leis; o de executar as resolues pblicas; e o de julgar os crimes e demandas dos particulares."44 Assim, previu, tambm, o filsofo francs, que as funes estatais deveriam ser desempenhadas por rgos diferentes, autnomos entre si, com funes tpicas exclusivas e com mecanismos de auto-regulao para ser assegurada a liberdade individual. S existe liberdade poltica em governos moderados, ou seja, naqueles onde no existe abuso de poder: "para que no se possa abusar do poder necessrio que pela disposio das coisas o poder detenha o poder".45 Modernamente, surge a necessidade de se acrescentar teoria clssica o dever de cooperao entre os rgos que exercem as funes do Estado, uma vez que, na prtica, resultou impossvel uma diviso absoluta.46 Assim, a "teoria da tripartio dos poderes" foi adotada, nos Estados modernos, com peculiaridades que atenuaram a perspectiva da separao absoluta, isto , permitindo uma maior interpenetrao entre os poderes. Dessa forma, alm de funes tpicas, inerentes sua natureza, os rgos exercem tambm funes atpicas, possibilidade que representa a efetivao do controle do poder pelo prprio poder.

44

MONTESQUIEU. Esprito das leis. In: WEFFORT, Francisco C. (Org.). Os clssicos da poltica. So Paulo: tica, 2007. v.1. p.164-167. Esprito das Leis, Captulo XI. Nesse sentido discorreu Celso Ribeiro Bastos: "a introduo de uma certa coordenao entre eles, visando a harmoniz-los e cont-los dentro de uma cadeia de fins aos quais devem servir, por serem fins do prprio Estado de quem so simples instrumentos..." (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Celso Bastos, 2002. p.343)

45 46

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A esse modo de agir, o Constitucionalismo Ingls se referiu como sistema de "cheks and control, cheks and balances"47, um sistema de controles recprocos com vista a obter o equilbrio dos poderes. Para Juan Carlos Cassagne:
El valor actual de la tesis de Montesquieu consiste fundamentalmente en los principios de coordinacin, equilbrio y especializacin que la nutren. Por lo tanto, sin apartarse del objetivo esencial de la concepcin (que es evitar la concentracin indebida de poder en un solo rgano) ella puede ajustarse a las exigncias histricas graduando la competencia asignada a cada rgano en funcin a los requerimientos de colaboracin, control y especializacin funcional.48

importante lembrar que o poder estatal dirigido a atingir fins sociais se apresenta como um dever para as pessoas encarregadas da sua atuao. Assim, as funes estatais devem ser exercidas segundo o ordenamento jurdico, tendo em vista a consecuo do interesse coletivo, de modo a alcanar o bem comum. Do ponto de vista jurdico, Renato Alessi afirma que a legislao a emanao de atos de produo jurdica primrios, porque fundados diretamente no poder soberano, "do que constituem direto e primrio exerccio." A lei uma inovao primria da ordem jurdica, mediante a qual o Estado regula relaes, mantendo-se acima e margem delas. A funo da administrao a emanao de atos de produo jurdica complementares na aplicao do ato de produo jurdica primria e abstrata, contida na norma. Neste caso o rgo estatal parte da relao jurdica qual o ato se refere.49 O autor considera que a jurisdio consiste na emanao de atos de produo jurdica subsidirios, com o fim de concreo e atuao coativa dos atos primrios, nos quais o rgo estatal, tambm, permanece acima e margem das relaes s quais o ato se refere.

47 48

TEIXEIRA, op. cit., p.581. CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Buenos Aires: Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1977. Tomo I. p.43. ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1990. Tomo I. p.7 e 8.

49

27

Paolo Biscaretti di Ruffia considera que as funes do Estado podem ser classificadas a partir de diversos pontos de vista, o que importa em, pelo menos, trs classificaes embasadas em diferentes critrios: I material ou objetivo; II) orgnico ou subjetivo e III) formal50, que , tambm, o jurdico apresentado por Alessi. A classificao material ou objetiva parte do contedo da atividade realizada e, assim, a funo legislativa aquela na qual o Estado estabelece as normas do ordenamento jurdico, que so prescries abstratas inovadoras do direito vigente. Sob o aspecto material, quando se trata da funo executiva, v-se que ela no se restringe em executar leis, mas indica uma "complexa e multiforme ao desenvolvida sem interrupes para alcanar os fins imediatos e concretos do Estado". Tais atividades devem se exercitar dentro dos limites traados pelas normas jurdicas emanadas da funo legislativa. Biscaretti, como Alessi, diferencia a funo administrativa da funo poltica ou de governo, a qual implica uma atividade de ordem superior51, que, segundo Alessi, se refere
direo suprema e geral do Estado em seu conjunto e em sua unidade dirigida a determinar os fins da ao do Estado, a assinalar as diretrizes para as outras atividades e a coordenar o exerccio das outras funes, buscando a unidade de orientao que corresponde fundamental unidade da soberania estatal52

em que pese considerar que os caracteres e os limites da funo poltica no esto, todavia, totalmente definidos pela doutrina. Ainda, segundo o critrio material, funo jurisdicional compete fazer valer, concretamente nos casos particulares, o ordenamento jurdico estatal.

50

DI RUFFIA, Paolo Biscaretti di. Derecho Constitucional. Trad. Pablo Lucas Verdu. Madrid: Tecnos, 1973. p.212. DI RUFFIA, op. cit., p.213/214. ALESSI, op. cit., p.9.

51 52

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Segundo a classificao orgnica ou subjetiva, as funes estatais, identificadas a partir do critrio material, so desenvolvidas pelos diversos rgos do Estado, seguindo, assim, a teoria apresentada por Montesquieu, que defendia que o bom funcionamento do organismo estatal e a garantia da liberdade dos cidados s estariam assegurados quando, a cada rgo, fosse delegada competncia para o exerccio de determinada atividade tpica. Conforme Lcia Valle Figueiredo, independentemente do critrio adotado para identificar as funes estatais, a diviso destas entre os rgos responsveis pelos seus desempenhos no absoluta, s havendo uma regra de preponderncia. Diante das funes do Estado, cabe a anlise dos aspectos da atividade jurisdicional, j que um dos pontos centrais deste estudo.

1.2

FUNO JURISDICIONAL Desde os primeiros tempos da civilizao, fez-se necessrio estabelecer o

modo pelos quais os conflitos de interesses deveriam ser solucionados, sendo, em um primeiro momento, admitida a autotutela, seguida pela arbitragem facultativa e arbitragem obrigatria, at que se chegasse soluo adotada atualmente pelo ordenamento jurdico ptrio, que confere, predominantemente, tal desiderato atividade jurisdicional estatal. Luiz Rodrigues Wambier, Flvio Renato Corra de Almeida e Eduardo Talamini explicam que apenas
o desenvolvimento da noo de Estado e, consequentemente, com o nascimento das primeiras idias a respeito daquilo que seria, mais tarde, o Estado de Direito, que a tarefa de solucionar os conflitos entre as partes foi admitida como funo do Estado, primeiramente atribuda ao soberano, de quem emanava todo o Direito e, mais tarde, numa fase mais desenvolvida, mediante o concurso dos organismos do Poder Judicirio, dotados de independncia estrutural diante dos demais rgos de gesto das atividades estatais.53

53

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Corra de; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v.1. p.36.

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Note-se que os instrumentos relacionados, capazes de pr fim a um conflito intersubjetivo, no foram historicamente utilizados de modo estanque, convivendo temporalmente, assim como ocorre contemporaneamente, visto que, mesmo sendo no Brasil a atividade jurisdicional monoplio do Estado, outras formas de resolver lides so admitidas em lei. Essa possibilidade pode ser vislumbrada na Lei n.o 9.307/96, que assegura o uso da arbitragem naquelas situaes em que o litgio verse sobre direitos patrimoniais disponveis54 e no 1.o do art.1210 do Cdigo Civil Brasileiro que resguarda a possibilidade de se lanar mo da autotutela no caso de possuidor turbado ou esbulhado da sua posse.55 Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Candido Rangel Dinamarco asseguram que, nos casos no-penais, os preceitos legais so cumpridos pelas pessoas de modo voluntrio, sem que seja necessria qualquer interveno dos rgos da jurisdio, sendo a patologia do modo habitual de agir o questionamento das disposies normativas. Nesta situao poder o Estado, quando provocado por pessoa titular do direito de ao, exercer sua jurisdio, mediante o curso do processo.56 Desde a Revoluo Francesa, datada de 1789, muito se discutiu a respeito da funo jurisdicional. Questionava-se o fato de o Poder Judicirio, em vista de ter como atribuio bsica a aplicao da lei (produto da atuao do Poder Legislativo) ao caso concreto, no ser um terceiro poder, como comumente referenciado, mas, simplesmente, um modo diferenciado de atuao do Poder Executivo.

54

Art. 1.o As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado. 1.o O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria geral do processo. 17.ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p.39.

55

56

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Carr de Malberg atenta a respeito da postura partidria da existncia de apenas duas funes desenvolvidas pelo Estado, que
los autores antes citados sostienen que la jurisdiccin, tomada en s e considerada en sus caracteres especficos, no es en realidad, lo mismo que la administracin, sino una funcin de ejecucin de las leyes, e infieren de ello que, en principio, solo existen en el Estado dos poderes primordiales.57

Muito embora a considerao feita, tal constatao leva em conta apenas o critrio funcional, identificador das funes do Estado, o que insuficiente para a delimitao pretendida, necessitando ser conjugado com o critrio formal.58 Compete ao Poder Judicirio, notadamente, o exerccio da funo pblica da jurisdio, a qual consiste na soluo de conflitos concretos entre sujeitos que solicitam a resoluo da controvrsia, o que se d pela aplicao do Direito vigente que, para Regina Maria Macedo Nery Ferrari, o ordenamento jurdico atual, aquele que existe no momento presente "o conjunto de normas que rege, aqui e agora, a conduta dos indivduos na sociedade".59 Clmerson Merlin Clve assegura que
A Constituio Federal de 1988 prestigiou o Poder Judicirio. Concedeu, afinal, a esse Poder o monoplio da funo jurisdicional [...] Por isso que o princpio da inafastabilidade da apreciao judicial obteve, com o novo Pacto Fundamental, uma carga semntica reforada.60

57 58

MALBERG, op. cit., p.630. Mais uma vez, apresenta-se a respeito a considerao de Carre de Malberg "En otros trminos, para que la jurisdicin as como para las dems funciones, y junto al punto de vista material, hay que tener en cuenta el punto de vista formal." (op. cit., p.630). FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade. 4.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.51. CLVE, Clmerson Merlin. Temas de direito constitucional. So Paulo: Acadmica, 1993. p.36.

59

60

31

Assim, o objeto da funo jurisdicional a pacificao de litgios, ou seja, a de uma discusso entre partes que sustentam pretenses contrrias. O Cdigo de Processo Civil, depois de determinar em seu art. 1.o que "A jurisdio civil, contenciosa e voluntria, exercida pelos juzes, em todo o territrio nacional, conforme as disposies que este Cdigo estabelece", disciplina, em seu artigo 2.o, "Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requer, nos casos e forma legais", e mais no artigo 463, que "Ao publicar a sentena de mrito, o juiz cumpre e acaba o ofcio jurisdicional..." Luiz Rodrigues Wambier, Flvio Renati Correia de Almeida e Eduardo Talamini entendem por funo jurisdicional a
[...] funo que consiste, primordialmente, em resolver os conflitos que a ela sejam apresentados pelas pessoas, naturais ou jurdicas (e tambm pelos entes despersonalizados, tais como o esplio, a massa falida e o condomnio), em lugar dos interessados, por meio da aplicao de uma soluo prevista pelo ordenamento jurdico [...].61

Sendo, conforme a doutrina apresentada, a atividade judiciria aquela que diz o direito nos casos que lhes so submetidos, deve-se ressaltar que, por meio de um ato judicial, sero decididas, definitivamente, as demandas. No Estado Democrtico de Direito a soluo dos conflitos tem como finalidade, para alm da soluo da controvrsia a efetivao dos direitos fundamentais, materiais e processuais, realizando, assim, a justia do caso concreto.62 Desse modo, possvel afirmar que a jurisdio possui trs caractersticas principais: a lide, a inrcia e a definitividade.

61 62

WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, op. cit., p.38. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Cdigo de processo civil comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.95.

32

Sinteticamente, pode-se depreender a respeito de tais caractersticas, dos ensinamentos de Antonio Carlos Cintra do Amaral, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco, que:
[...] sempre uma insatisfao que motiva a instaurao do processo. O titular de uma pretenso (penal, civil, trabalhista, tributria, administrativa, etc.) vem a juzo pedir a prolao de um provimento que, eliminando a resistncia, satisfaa a sua pretenso e com isso elimine o estado de insatisfao; e com isso vence a inrcia a que esto obrigados os rgos jurisdicionais [...].63

E no se pode olvidar que compete, tambm, em carter exclusivo, ao Poder Judicirio, tendo em vista a adoo pelo ordenamento jurdico brasileiro do sistema judicial, o controle de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico. O Poder Judicirio tem sob sua responsabilidade o exerccio da atividade jurisdicional como sua conduta tpica. Quer isto dizer que a soluo das controvrsias entre os mais diversos sujeitos deve se dar, com fora de coisa julgada, exclusivamente pelo Judicirio.64 Andr Ramos Tavares entende que a jurisdio a atividade pela qual rgos pronunciam, em carter cogente, sobre a aplicao do Direito, por meio da obedincia a um procedimento previamente determinado, ao final do qual se alcana uma deciso imutvel; vale dizer, que faz coisa julgada entre as partes.65 No entanto, ao lado da prerrogativa constitucionalmente garantida de independncia funcional e livre convencimento do juiz, so conferidas, em contrapartida, algumas atividades que fogem das suas funes tpicas, as quais so denominadas funes atpicas.

63 64

CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, op. cit., p.135. O art.5.o da inciso XXXVI determina que: "a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; O art. 6 3.o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil reza: chama-se coisa julgada o caso julgado a deciso judicial de que j no caiba recurso. Este tema ser motivo de anlise mais detalhada no decorrer deste trabalho TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p.1031.

65

33

Registra Uadi Lamgo Bulos que o Judicirio no s julga, "esta a sua funo tpica, imediata, primria, ou prpria, certamente ele exerce outras tarefas, chamadas atpicas, secundrias ou imprprias, como decorrncia do princpio da separao de poderes (CF, art. 2.o)."66 Em uma primeira anlise, o desempenho de atividades estranhas funo jurisdicional decorre da impossibilidade ftica da absoluta independncia entre as funes desenvolvidas pelo Estado; e no se pode falar que tal interpenetrao das funes represente ingerncia de um Poder no outro, pois o desempenho das atividades atpicas somente pode ser realizado nos estritos moldes constitucionalmente determinados. Cabe, assim, ao Judicirio atipicamente o desempenho da funo administrativa e legislativa. Sempre que desempenha sua capacidade de auto-administrao e autoadministrao financeira, por exemplo, quando concede frias a um serventurio, imputa-lhe sano administrativa, est colocando em marcha conduta prpria da funo administrativa, e proferindo, para tanto, atos meramente administrativos.67 Como se v, a materializao dessas formas de agir ocorrem pela emisso de atos administrativos, dotados de natureza distinta dos proferidos em decorrncia

66 67

BULOS, Uadi Lamgo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p.1042. Constituio Federal: Art. 96. Compete privativamente: I - aos tribunais: a) eleger seus rgos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observncia das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competncia e o funcionamento dos respectivos rgos jurisdicionais e administrativos; b) organizar suas secretarias e servios auxiliares e os dos juzos que lhes forem vinculados, velando pelo exerccio da atividade correicional respectiva; c) prover, na forma prevista nesta Constituio, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdio; d) propor a criao de novas varas judicirias; e) prover, por concurso pblico de provas, ou de provas e ttulos, obedecido o disposto no art. 169, pargrafo nico, os cargos necessrios administrao da Justia, exceto os de confiana assim definidos em lei; f) conceder licena, frias e outros afastamentos a seus membros e aos juzes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados; Art. 99. Ao Poder Judicirio assegurada autonomia administrativa e financeira.

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da jurisdio, no estando, via de conseqncia, garantidos pelas excepcionalidades queles conferidas, equiparando-se, portanto, a um ato administrativo, pronunciado pela administrao pblica. Alm da funo administrativa, pode, tambm, ainda em situao atpica, desempenhar atividade de natureza legislativa, pois a Constituio Brasileira, em seu artigo 96, inciso II, "a", lhe assegura a possibilidade de elaborar os regimentos internos dos Tribunais.68 Como o objeto deste estudo no tem por escopo os atos meramente administrativos ou os de natureza legislativa proferidos pelo Judicirio, estes no sero motivo de reflexes mais aprofundadas. De outro modo, sero objeto de maiores consideraes os atos decorrentes do exerccio da jurisdio, monoplio do Estado, denominados jurisdicionais, quando for analisada a responsabilidade do Estado decorrente de tal atuao.

1.3

REFLEXOS DO IDEAL DEMOCRTICO NO EXERCCIO DA FUNO JURISDICIONAL Como se viu, a submisso do Estado ao princpio da juridicidade , indepen-

dentemente da fase de evoluo do Estado de Direito, sua principal caracterstica. Nos moldes atuais, por legalidade no se deve compreender unicamente a observncia dos dispositivos prescritos em lei, mas o respeito a todas as determinaes inseridas no Ordenamento Jurdico. O Estado brasileiro, na esteira da tendncia

68

Constituio Federal de 1988: II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justia propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169: a) a alterao do nmero de membros dos tribunais inferiores; b) a criao e a extino de cargos e a remunerao dos seus servios auxiliares e dos juzos que lhes forem vinculados, bem como a fixao do subsdio de seus membros e dos juzes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver; (Redao dada pela Emenda Constitucional n.o 41, 19.12.2003) c) a criao ou extino dos tribunais inferiores; d) a alterao da organizao e da diviso judicirias;

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mundial, deve agir de acordo com o princpio da juridicidade, mais abrangente do que propriamente o da legalidade. Ademais, foroso observar que tais imposies normativas, imperativas ao cidado comum e s autoridades estatais na mesma intensidade, deve ser fruto do processo democrtico. Para Manoel Gonalves Ferreira Filho, a independncia do Judicirio, com rgos que possam aplicar a lei, inclusive contra o governo, uma necessidade da liberdade individual, sendo condio para a proteo dos direitos humanos.69 Nesse cenrio, o Poder Judicirio assume posio de extrema relevncia, pois o responsvel por garantir que no haja qualquer proceder, seja ele pblico ou privado, contrrio ao que prescreve o ordenamento jurdico. Alexandre de Moraes assegura que "no se consegue conceituar um verdadeiro Estado Democrtico de Direito sem a existncia de um Poder Judicirio autnomo e independente para que exera a sua funo de guardio de leis [...]".70 Porm, compete ao Judicirio assegurar a autoridade do Estado de Direito e, tambm, respeitar o princpio da juridicidade no curso de sua atuao, bem como garantir que seja realizada de modo democrtico. No que tange ao desempenho democrtico da funo jurisdicional, a partir das previses constitucionais de 1988, no se identificam muitas menes aos instrumentos de participao popular no curso da jurisdio. O mais flagrante modo pelo qual a populao externa o seu entendimento acerca de um fato, ainda que por amostragem, como comum nos Estados do sculo XXI, pela sua participao na composio do corpo de jurados, quando, em aes penais, o julgamento realizado pelo Tribunal do Jri.

69 70

FERREIRA FILHO, op. cit., p.249. MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. So Paulo: Atlas, 2002. p.1276.

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Outros mecanismos democrticos podem ser pontuados na atuao do Poder Judicirio; vale dizer: o direito ao contraditrio71; a apreciao e anlise pelo Judicirio de qualquer temtica72, o seu livre acesso pelas pessoas, independentemente de possurem qualquer adjetivao. Modernamente, estudiosos do direito processual civil73 tm atentado para a relevncia das aes de ndole coletiva leiam-se ao popular, ao civil pblica, mandado de segurana coletivo, argio de inconstitucionalidade, mandado de injuno coletivo e aes previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor, como instrumentos de efetivao dos direitos fundamentais, sendo, dessa forma, consectrias do Estado Democrtico de Direito. Dito de outra maneira, as aes de ndole coletiva so vocacionadas a tutelar interesses da sociedade como um todo74, contribuindo, assim, para a realizao de um processo mais social, inclusivo, representando propriamente a realizao do interesse pblico. Nagib Slaibi Filho ensina que "a deciso jurisdicional nunca ato isolado do juiz; sua essncia est no carter dialtico entre os interessados e entre o juiz e os interessados visando a partilha do poder de dirimir o conflito".75

71

Constituio Federal art. 5.o, inciso LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Constituio Federal art. 5.o, inciso XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Sobre as aes coletivas como instrumento de efetivao dos direitos fundamentais, vide VENTURI, Elton. A suspenso de liminares e sentenas contrrias ao poder pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. v.4; MOREIRA, Jos Carlos. Ao popular como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos. In: Temas de direito processual. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 1987. v.1 VENTURI, op. cit., p.265. SLAIBI FILHO, Nagib. Os meios de controle do poder judicirio. In: QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lcia de Paula (Coords.). Direito constitucional brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.184/185.

72

73

74 75

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E complementa, ressaltando que o processo democrtico se realiza, efetivamente, pela participao no poder, como direito de cidadania, o que, perante a atividade jurisdicional, traduz-se pela constitucionalizao do princpio do devido processo legal.76 A sugesto referida, do uso da dialtica77 como mtodo viabilizador da emisso de uma deciso justa, representa, no exerccio da funo jurisdicional, a utilizao de instrumento de carter democrtico. Alm de tais veculos de realizao democrtica, o ingresso na carreira de juiz tema bastante questionado, por conta de um suposto dficit democrtico, uma vez que independe de processo eleitoral e legitimao pelo voto universal, dependendo unicamente de concurso pblico de provas e ttulos.78

76 77

SLAIBI FILHO, op. cit., p.185/186. Georg Wilhelm Friedrich Hegel foi o idealizador do processo dialtico, que em linhas gerais representa um procedimento em que a contradio o instrumento pelo qual deve ser feito o pensamento, ou seja, este somente ocorre na medida em que contradies so superadas, cada movimento surge como soluo das contrariedades inerentes ao movimento anterior. Contemporaneamente a dialtica hegeliana desmembrada em categorias, com finalidade eminentemente pedaggica, so elas: - tese apresentada uma proposio afirmativa ou dada como verdadeira; WEFFORT, Francisco C. (Org.). Os clssicos da poltica. So Paulo: tica. 2007. v.2. p.103/148. - anttese proposio que nega o contedo ou o significado da primeira; - sntese nova preposio enriquecida pelas duas vertentes que lhe precederam, representa uma mediao entre a tese e a anttese. Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial ser o de juiz substituto, mediante concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e obedecendo-se, nas nomeaes, ordem de classificao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n.o 45, de 2004).

78

38

Clmerson Merlin Clve pontua que dos trs Poderes da Repblica, o Judicirio o nico composto por agentes cuja investidura independe da vontade popular79 e firma posio no sentido de que a investidura dos membros do Judicirio no deve depender de eleies, pois o juiz eleito no ser, necessariamente, independente.80 Alexandre de Moraes reproduz o posicionamento de Otto Bachof quando registra que
no tem muito mais fora a afirmao de que o poder judicial antidemocrtico. A aluso falta de imediatez de sua comisso pelo povo no constitui argumento convincente perante o fato que tambm o Governo, o Presidente os funcionrios [...] contam somente com um mandato indireto do povo; e mesmo o Parlamento no pode ser considerado como diretamente comissionado, sem que haja um aspecto muito relativo, pois sua composio est de fato muito ligada aos partidos polticos.81

Em que pese a reticncia acima aventada, o ingresso de uma pessoa no exerccio da funo jurisdicional tpica no possui dficit democrtico, na medida em que a norma constitucional que assim o prescreveu, foi redigida com vistas efetivao de uma administrao pblica burocrtica, pautada, portanto no desempenho da jurisdio por aqueles que tecnicamente habilitados comprovarem tal aptido no procedimento de concurso pblico. A respeito do assunto, discorreu Adriana da Costa Ricardo Schier: "neste contexto, com a inteno de criar um Estado com atuao limitada pela lei, fez-se necessria a adoo de um especfico modelo de gesto: o burocrtico."82

79 80 81

CLVE, op. cit., p.42. CLVE, op. cit., p.42. BACHOF, Otto. Jueces e constitucin. Madrid: Civitas, 1987. p.59. Reimpresso, apud MORAES, op. cit., p.1277. SCHIER, Adriana da Costa Ricardo. Administrao pblica: apontamentos sobre os modelos de gesto e tendncias atuais. In: GUIMARES, Edgar (Coord.). Cenrios de direito administrativo. Belo Horizonte: Frum, 2004. p.24.

82

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Na concepo weberiana de burocracia a idia de superioridade tcnica a que deve orientar a atuao da administrao pblica83. Desse modo, a legitimao da atuao dos membros do Poder Judicirio no decorre de processo eleitoral em que o povo participa diretamente da seleo daquele que ir atuar como juiz, mas sim na concepo de Estado Burocrtico, pautado na boa qualificao tcnica dos agentes pblicos realizadores das funes estatais. Clmerson Merlin Clve registra:
o sistema de investidura adotado pelo Brasil, combinando concurso pblico para o ingresso na carreira e nomeao, observados os requisitos impostos pelo Constituinte, para os cargos dos Tribunais Superiores e alguns daqueles dos Tribunais de Segunda Instncia (o famoso quinto constitucional: art. 94 da CF), constitui modelo que desmerece crtica. Est perfeitamente ajustado realidade brasileira.84

A populao participa, apenas e to-somente, indiretamente da escolha dos membros dos Tribunais Superiores, uma vez que sua indicao atribuio do Presidente da Repblica submetida aprovao da maioria absoluta dos membros do Senado Federal estes sim escolhidos por meio de processo popular. Conclui Clmerson Merlin Clve que "a legitimidade da ao jurisdicional repousa basicamente sobre a racionalidade e a justia da deciso."85 Analisada a questo democrtica, cabe verificar a submisso da atuao jurisdicional s concepes de Estado de Direito, ou seja, se alm de garantir o respeito da ordem jurdica, a esta ele, tambm, se submete. Inequivocamente o Poder Judicirio, quando desempenha a sua atuao tpica, pacifica conflitos interpessoais, mediante a substituio imparcial do juiz e aplicao do direito ao caso concreto, efetivamente age de acordo com o preceito do Estado Democrtico de Direito.

83 84 85

SCHIER, op. cit., p.24. CLVE, op. cit., p.42. CLVE, op. cit., p.44.

40

Porm, em que pese o juiz ser uma pessoa comprovadamente capacitada em termos tcnicos para o exerccio da sua funo, pode, por meio de suas decises, acarretar prejuzos excessivos a uma das partes, e, neste caso, cabe perguntar: seria o Estado responsvel por reparar tal dano? postulado fundamental do Estado Democrtico de Direito o reconhecimento de que toda pessoa que gerar um dano outra deve, por este, ser responsabilizada. Arthur T. M. Costa explica:
A consolidao do Estado de Direito implica a observncia do princpio de accountability, segundo o qual as aes dos agentes estatais, eleitos ou no, devem ser controladas e avaliadas pelos cidados. O conceito de accountability, acarreta as noes de responsabilidade, controle e transparncia. Assim, os agentes estatais sero responsabilizados jurdica, poltica e administrativamente pelas decises de que so encarregados; suas aes estaro sujeitas ao controle e fiscalizao por parte dos rgos competentes, bem como da sociedade civil; por fim, isso implica que todos os atos desses agentes seguiro procedimentos transparentes.86

A responsabilidade do Estado elemento indispensvel consecuo da dignidade da pessoa humana e, dessa forma, necessita de uma anlise crtica, quando se considera que a funo jurisdicional, na qualidade de funo estatal, pode violar direitos fundamentais. Para tanto, preciso considerar o papel do Judicirio no Estado Democrtico de Direito e o modo de superao da crise de paradigmas no Estado Brasileiro, no que diz respeito aos padres estabelecidos pela dogmtica jurdica. Isso tudo, sem desconstituir a importncia do Judicirio e das prticas jurdicas, na tarefa de socializar e concretizar o Direito. A efetividade dos direitos fundamentais o objetivo da responsabilidade do Estado pelos danos decorrentes de atos praticados por seus agentes. Ora, dentre estes, esto inseridos, tambm, os magistrados, considerando que a expresso abraa aqueles que guardam com o Poder Pblico uma relao de trabalho profissional, com vnculo de dependncia econmica.

86

COSTA, op. cit., p.65-77.

41

Como se pode ver, muito embora os juizes no ingressem na carreira por meio de uma eleio, no havendo, portanto, qualquer participao da populao, no h como eximi-los da observncia do princpio de accountability.

1.3.1

Ativismo Judicial O constitucionalismo deve ser compreendido como uma noo superadora

do Estado de Direito, em que a lei, tida como principal fonte do direito, suplantada pela Constituio, sendo esta a origem mediata e imediata dos demais diplomas legais, o que justifica a existncia de um sistema de controle para verificar a constitucionalidade das leis.87 A teoria da interpretao, a partir da constitucionalizao, no mais aquela dada s leis, pois a insero na Carta Fundamental de normas do tipo princpio fez surgir uma nova forma de raciocnio jurdico, que se pode denominar ponderao. Inicialmente, o constitucionalismo foi identificado pela existncia de uma Constituio escrita, na qual estavam dispostos mecanismos de dominao a serem aplicados com racionalidade. A partir do momento em que a problemtica do controle da atividade do legislador se sobressai, no sculo XX, o constitucionalismo aproxima o ordenamento jurdico do Estado e consolida a idia de um Estado Democrtico de Direito. Segundo Lenio Luiz Streck, a Constituio que determina a autoridade que o povo atribui a seu governo, e, ao faz-lo, estabelece limites. Qualquer exerccio de autoridade que no os observe, passa a ser um exerccio de 'poder ilegtimo', e o Estado que no observe a distino entre a Constituio e governo no possui verdadeira Constituio. O governo fica desprovido de controle, de modo que, na realidade, se est diante de um Estado Desptico.88

87 88

SANCHS, Luis Prieto. Constitucionalismo y Positivismo. Mxico: Distribuciones Fontamara, 1999. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p.97.

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A Constituio escrita, a partir do momento em que passa a ser fruto da vontade do povo, a ter seu contedo harmonizado com os anseios sociais, a estabelecer limites atuao do governo e a garantir direitos ao cidado, representa uma conquista, o que caracteriza o Constitucionalismo Contemporneo.

1.3.2

Jurisdio Constitucional Teori Albino Zavascki, ao tratar da eficcia das sentenas na jurisdio

constitucional, relata:
A fora normativa da constituio a todos vincula e a todos submete. Juram cumprir e fazer cumprir a Constituio as autoridades do Poder Judicirio, do Poder Executivo e do Poder Legislativo, mas o dever de seguir fielmente os seus preceitos tambm das pessoas e entidades privadas.89

Como se pode ver, a Constituio deve ser observada por todos, mas ao institucionalizar a separao dos Poderes e estabelecer limitaes aos governos, confere apenas ao Judicirio a atribuio de revisar eventuais excessos, verificados no exerccio das demais atividades tpicas existentes. Ademais, insuficiente ter uma norma fundamental, preciso que instrumentos garantam a aplicao das prescries nela contidas. Assim, a efetivao dos valores constitucionais e a verificao da conformidade de uma Lei com a Carta atribuio da jurisdio constitucional, atividade que no se restringe ao controle da constitucionalidade exercido pelo Supremo Tribunal Federal, pois congrega todos os rgos do Poder Judicirio e compreende o conjunto das atribuies jurisdicionais que digam respeito salvaguarda e efetividade das normas constitucionais.90

89

ZAVASCKI, Teori Albino. Eficcia das sentenas na jurisdio constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.13. ZAVASCKI, op. cit., p.14.

90

43

As Constituies democrticas, caracteristicamente, dirigem os Poderes Pblicos e condicionam os particulares, de modo a que os valores nela inseridos, sejam, efetivamente, observados. A verificao da constitucionalidade formulada sobre um ato, conduta ou norma, ocorre, em um primeiro momento, quanto forma, ou seja, haver inconstitucionalidade quando o elemento confrontado com a Constituio com esta no se harmoniza por transgredir a forma prescrita, mas, de outro modo, haver inconstitucionalidade material quando a matria versada contradiz o dispositivo da norma fundamental. Quando o Poder Pblico desempenha uma atividade em desacordo com as previses constitucionais, incorre em inconstitucionalidade por ao, ao passo que se permanece inerte perante uma obrigao constitucionalmente prevista, a contrariedade motivada pela omisso.91

91

Adi 1484 / Df - Distrito Federal Ao Direta De Inconstitucionalidade Relator(A)Min. Celso De Mello Partes Reqte.: Partido Democrtico Trabalhista - PDT Reqte.: Partido Dos Trabalhadores - PT Reqdo.: Presidente Da Repblica Reqdo.: Congresso Nacional Julgamento: 21/08/2001 Publicao: DJ 28/08/2001 P - 00030 Despacho Ementa: Ao Direta. Inconstitucionalidade Por Omisso Parcial. Descumprimento, Pelo Poder Pblico, De Imposio Constitucional Legiferante. Efeito Da Deciso Que Reconhece O Estado De Mora Constitucional. Supervenincia De Lei Que Vem A Colmatar As Omisses Normativas Apontadas. Prejudicialidade. Extino Do Processo. A Transgresso Da Ordem Constitucional Pode Consumar-Se Mediante Ao (Violao Positiva) Ou Mediante Omisso (Violao Negativa). - O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto mediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, seja quando este vem a fazer o que o estatuto constitucional no lhe permite, seja, ainda, quando vem a editar normas em desacordo, formal ou material, com o que dispe a Constituio. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao. - Se o Estado, no entanto, deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a prpria Carta Poltica lhe imps, incidir em violao negativa do texto constitucional.

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Considerando o momento em que ocorre a verificao da constitucionalidade, este controle pode ser denominado: a) Preventivo quando a anlise realizada antes mesmo do projeto de lei ou do ato normativo disciplinar condutas e ser inserido no ordenamento jurdico, o que feito de modo sucessivo pelo Poder Legislativo e Executivo. b) Posterior quando o controle da constitucionalidade, proferido aps a insero do dispositivo no ordenamento, est a cargo do Poder Judicirio. O Brasil, por adotar o sistema jurisdicional, atribui ao Supremo Tribunal Federal, rgo de cpula do Poder Judicirio, papel de destaque na jurisdio constitucional, pois a ele confere a guarda da Constituio, nos termos do art. 102, do texto promulgado em 1988. Detm o Supremo Tribunal competncia originria para fazer o controle de constitucionalidade, de modo concentrado, por meio das aes tpicas (ADIN, ADC,
ADPF), e mediante competncia recursal, a qual se efetiva aps a manifestao de

qualquer juzo ou Tribunal, por via do Recurso Extraordinrio, quando questionada a constitucionalidade, incidentalmente, no caso concreto. Neste momento, imperioso questionar, nos moldes propostos por Lenio Streck: como possvel que juzes, no eleitos pelo povo, possam fiscalizar a conformidade das leis com a Constituio, sendo fruto do Poder Legislativo e aplicadas pelo Poder Executivo, ambos eleitos democraticamente? O Estado Democrtico de Direito no consegue funcionar se nele no estiver institucionalizado um sistema de justia constitucional, pois as normas hierarquicamente superiores do ordenamento jurdico possuem eficcia, ainda que tenham contedo programtico. Os fundamentos legitimadores da Jurisdio Constitucional, atualmente, so: a supremacia da Constituio e a preferncia da maioria das vontades incorporadas na Lei Fundamental, em detrimento da vontade do poder constitudo no momento.

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Sempre que uma das funes do Estado for extrapolada, de modo a violar os preceitos fundamentais, caber ao Poder Judicirio formular o Controle da Constitucionalidade, o que tambm encontrar limitaes expressas de atuao na Carta Magna. O juiz, dotado de competncia para realizar a jurisdio constitucional, aplica o direito e ao mesmo tempo formula juzo subjetivo, permeado de valoraes e, por isso, importante definir o sistema de controle de constitucionalidade adotado. Caso seja escolhido o sistema de controle denominado poltico, a Jurisdio constitucional fica a cargo de um rgo no integrante do Poder Judicirio, ao passo que se escolhido o Sistema Judicial haver a delegao da atribuio a um rgo, ou, ainda, ao Poder Judicirio. Para o constitucionalismo contemporneo, necessrio que haja a coexistncia do regime democrtico e a realizao dos direitos fundamentais. Assim, a tenso estabelecida do seguinte modo: de um lado, existe um texto constitucional que determina a realizao dos direitos fundamentais nele registrados, de outro lado, a anuncia, dos Poderes Legislativo e Executivo (cujos membros foram legitimamente selecionados) em se submeter ao controle realizado pelo Judicirio, composto por membros no escolhidos pelo povo. A Constituio, alm de fazer a ponte entre o direito e a poltica, tambm um remdio contra as maiorias, somente podendo ter seu ncleo poltico alterado, por uma ruptura institucional. O Estado Democrtico de Direito realidade instituda aps a Segunda Guerra Mundial, sem a qual no possvel compreender como as condutas seriam disciplinadas, de modo que, antecipadamente, conferida legitimidade a um rgo dotado de capacidade para proteger os seus fundamentos, quais sejam: os direitos fundamentais e a democracia. Esse rgo dotado de competncia para a proteo dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, geralmente identificado como o responsvel pela Justia Constitucional.

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Como se pode ver, o constitucionalismo do Estado Democrtico de Direito traz, de forma marcante, a fora normativa da Constituio, ou ainda, o seu carter dirigente, o que d ensejo ao ativismo judicial, diante da pouca efetividade dos direitos fundamentais sociais, motivo que tem sido apontado como responsvel pelo fim do constitucionalismo dirigente. Cada Estado possui uma Constituio, na qual esto registradas as caractersticas inerentes nacionalidade; portanto, no diferente com a Carta Constitucional brasileira que, apesar de apresentar elementos peculiares, possui, tambm, alguns comuns aos textos dos diplomas constitucionais prprios dos Estados de Direito. A qualidade de dirigente, atribuda a uma Constituio, significa que o legislador infraconstitucional est materialmente obrigado a respeitar as prescries nela consignadas, na medida em o direito o veculo existente para programar polticas pblicas. certo que no mundo globalizado se fala de ps-modernidade, no entanto, o Brasil um dos pases em que o modelo social ainda no foi concretizado, o que torna impossvel pensar na reduo da soberania e da autonomia na escolha de polticas pblicas, em face do cenrio internacional quando prope uma supranacionalidade. Diante do exposto, claro que na Repblica Federativa do Brasil a Constituio h de ser preservada, como aquela capaz de dar efetividade aos direitos sociais registrados em seus dispositivos, fazendo, assim, com que o Estado Social seja aperfeioado. O Professor Lenio Luiz Streck, quando estuda a jurisdio constitucional, registra que o importante a utilizao, pelo cidado, dos mecanismos constitucionais postos sua disposio e que as instituies sejam utilizadas, eficazmente, como instrumentos aptos a evitar que os poderes pblicos disponham livremente da Constituio. A fora normativa da Constituio no pode significar a opo pelo descumprimento sistemtico daquilo que mais importante.92

92

STRECK, op. cit., p.116.

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A fora normativa da Constituio Brasileira, bem como o seu carter dirigente, no ser protegida, unicamente, pela atuao do Poder Judicirio, necessrio que movimentos sociais busquem a efetivao dos valores inseridos no Texto, principalmente os direitos fundamentais sociais de cunho prestacional. A inadequao de uma lei, segundo a concepo processualista, pode ser revista, simplesmente, por meio da aplicao de um procedimento, mas, mesmo para a sua realizao, ser imprescindvel a formulao de um juzo substantivo, sendo necessrio, portanto, que os responsveis pelo processo democrtico entendam esta reviso, caso contrrio haver a instaurao de um regime nodemocrtico. O conceito substancial de bem comum algo a ser criado pela sociedade ao longo da histria e est na base de qualquer direito ou processo. O Poder Judicirio, na medida em que responsvel pela justia constitucional, pode intervir nos demais poderes constitudos, para alm do que est legitimado pelo sistema de freios e contra pesos, pois, eventualmente, ao atuar pode declarar maior relevncia aos valores consagrados constitucionalmente, em detrimento de dispositivos legais, em que pese serem estes fruto da maioria democraticamente escolhida. Na medida em que o positivismo mitigado, a lei passa a ter de obedecer no s a um procedimento, mas tambm deve observar a substncia material registrada na Constituio. Assim, a postura do juiz igualmente alterada, pois deve, primeiramente, se sujeitar ao Texto Constitucional, inclusive, no que tange ao dever de formular crticas s leis invlidas, como a execuo da jurisdio constitucional. A Constituio composta por normas formais e materiais, aquelas estabelecem a organizao dos Poderes Pblicos, enquanto estas estabelecem os princpios e os direitos fundamentais,que garantem dimenso material democracia. Se os valores mais caros para uma sociedade esto relacionados na Constituio, e que por este motivo so normatizados, ento devem ter a sua aplicao perseguida, tanto jurdica como politicamente.

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Deve, portanto, a justia constitucional assumir postura intervencionista, ou seja, nos casos em que o Poder Executivo e o Poder Legislativo falharem, ou se omitirem, na execuo de uma poltica pblica prevista para a consecuo dos objetivos sociais relacionados, cabe ao Poder Judicirio tomar medida retificadora da conduta. A determinao judicial, que versa a respeito da efetivao dos direitos fundamentais sociais, est limitada pela diviso da competncia administrativa, bem como possibilidade financeira do Estado. No entanto, a restrio mencionada est obrigada a se sujeitar tcnica interpretativa da ponderao. O Estado tem a obrigao positiva de realizar todos os direitos fundamentais e sociais, contudo, a prtica tem demonstrado que, mesmo diante da ausncia de efetividade, o Poder Judicirio ainda titubeia em aceitar postura uniforme, ante o no-cumprimento dos direitos prestacionais.

1.3.3

Autolimitao Quando se diz que as leis brasileiras so de baixa qualidade, significa que,

embora submetidas ao controle preventivo, realizado, inicialmente pelo Poder Legislativo e posteriormente pelo Poder Executivo, muitas vezes so declaradas inconstitucionais quando apreciadas pelo Judicirio, seja na via e defesa ou na via de ao direta.93 Na via de defesa, a inconstitucionalidade alegada incidentalmente, no curso de um processo comum, e visa proteger ou subtrair o interessado da incidncia da norma viciada. A pronncia da inconstitucionalidade no objeto principal da lide, mas questo prvia, indispensvel ao julgamento do mrito. Na via de ao, a pretenso diz respeito ao restabelecimento da harmonia da totalidade do sistema jurdico, j que tem o condo de expelir, deste contexto, a lei ou ato inconstitucional.

93

BASTOS, Curso de direito..., p.640-642.

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A inconstitucionalidade identificada, pelo controle posterior, tem levado o Poder Judicirio a realizar, de modo mais atuante, a interpretao das Leis e da prpria Constituio. Comumente, nos pases em que no foram alcanados graus satisfatrios de efetividade dos direitos sociais, h um clamor por uma postura mais ativa da justia constitucional, a fim de que sejam melhor implementados.94 Na esteira da experincia norte-americana, o Supremo Tribunal Federal tm se valido da sua competncia de jurisdio constitucional, para tornar efetivos direitos, individuais e coletivos, consagrados na Carta Magna, os quais ainda prescindem de regulamentao legislativa. Exemplos da atuao do Supremo Tribunal Federal so as decises que asseguraram acesso gratuito creches escolares, para crianas de at seis anos no Municpio de Santo Andr, Estado de So Paulo, e que restringem a atuao das Comisses Parlamentares de Inqurito. A respeito do ativismo judicial, o Ministro Celso de Mello considerou que
um fenmeno mais recente na experincia jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. E porque um fenmeno mais recente, ele ainda sofre algumas resistncias culturais, ou at, ideolgicas. Tenho a impresso, no entanto, de que, com a nova composio da Corte, delineia-se orientao tendente a sugerir, no plano da nossa experincia jurisprudencial, uma cautelosa prtica de ativismo judicial destinada a conferir efetividade s clusulas constitucionais, que, embora impondo ao Estado a execuo de polticas pblicas, vm a ser frustrada pela absoluta inrcia profundamente lesiva aos direitos do cidado manifestada pelos rgos do Poder Pblico.95

Importante ressalvar que, embora louvvel o motivo determinante do ativismo Judicirio, no podem os juzes, com vistas a tornar mais efetivos os direitos fundamentais sociais, se subsumir na figura do legislador e, com isso, provocar

94 95

Disponvel em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/41320,1>. Acesso em: 10 fev. 2008. Disponvel em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/42712,1>. Acesso em: 10 fev. 2008.

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instabilidade na tripartio das funes do Estado e a ingerncia de um Poder no outro, o que, em uma situao extrema, poderia levar a um "governo de juzes". Alm da atuao j registrada, a Suprema Corte Brasileira tem desempenhado a funo de constituinte, na medida em que, alm de ser o rgo competente para formular o controle da constitucionalidade, como legislador negativo, tem proferido decises que interpretam dispositivos legais e constitucionais, com base nas circunstncias histricas e sociais existentes, o que tem modernizado o ordenamento jurdico nacional, conforme as alteraes do mundo ftico. Por vezes, a justia constitucional ao formular a interpretao apropriada de um dispositivo constitucional, estabelece, indiretamente, limitaes s competncias dos demais Poderes, conforme o campo de abrangncia da sua atuao. Assim, importante formular a seguinte indagao: qual o limite existente para a atuao da jurisdio constitucional, levando-se em conta que a Constituio Brasileira tem muitos vocbulos de textura aberta? Quando se fala em direitos fundamentais sociais, como aqueles que para serem efetivados necessitam da atuao positiva do Estado, os quais dependem da existncia de recursos materiais e financeiros, surge a questo relativa atuao do Judicirio, no que tange ao cumprimento das disposies constitucionais que determinam uma atividade estatal. Em um pas como o Brasil, com grandes problemas de ordem social, tarefa rdua o estabelecimento de parmetros para a atuao da Justia Constitucional, no que tange ao exerccio do ativismo jurisdicional; no entanto, a primeira limitao a ser obedecida aquela estabelecida expressamente no ordenamento jurdico. Representar tambm limitao, a circunscrio dos valores oramentrios, devendo ser executado pelo Poder Pblico, apenas as prestaes que se enquadrem na "reserva do possvel". Nesse particular, doutrina e jurisprudncia ainda no chegaram a um acordo. H os que consideram que o juiz no pode efetivar direitos sem que existam meios materiais disponveis, e mais, que o atendimento de determinada pretenso

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pode esvaziar outras. E h os que entendem que o Judicirio, ao determinar a observncia da Constituio, no pode tornar vivel o invivel, conceitos que, tambm, necessitam de distino e apreciao, o que s pode ser resolvido a partir de dados empricos, quando, ento, se poder saber em que medida as prestaes materiais podem ser atendidas.96 No obstante, no se deve ignorar que existe a obrigao, constitucionalmente prevista, de o Estado destinar recursos, em seu oramento, para o atendimento dos direitos prestacionais. Se a alocao de recursos no se verifica nos termos da Constituio, tem-se a violao do comando constitucional. Mas, se a destinao existe, no valor mnimo, e os demais recursos foram destinados para o atendimento de outras atividades? Oramento Pblico um documento de difcil compreenso para o brasileiro de cultura mediana, o que significa que, dificilmente, o cidado comum saber qual a destinao prevista e em quais termos. Porm, isso no justifica burlar a inteligncia do povo brasileiro e determinar a alocao de recursos em outras atividades, eleitas conforme o entendimento poltico, embasado na convenincia e oportunidade, mesmo considerando que o princpio da razoabilidade e proporcionalidade deve reger o estabelecimento de polticas pblicas. preciso identificar mecanismos jurdicos de controle, que permitam dar maior efetividade aos direitos fundamentais sociais. H que ressaltar que a aplicao pelos Tribunais da reserva do possvel tem o seu maior nmero no mbito da sade, no que tange ao fornecimento de medicamentos, tratamento de determinadas doenas, leitos em hospitais, procedimento cirrgicos, etc. quando o Estado citado a garantir o exerccio deste direito fundamental.

96

MORO, Sergio. Jurisdio constitucional como democracia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.224.

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Foram os soropositivos que impulsionaram, no Brasil, o reconhecimento do direito ao fornecimento de medicamentos pelo Estado e propiciaram o atendimento de outras classes de doenas. Neste diapaso, os tribunais brasileiros passaram a determinar a obrigatoriedade estatal perante os direitos fundamentais vida e sade. Tal posicionamento no est imune crtica, no sentido de que a ordem judicial que impe o fornecimento de um determinado remdio para um postulante pode deixar sem assistncia outros. Surge, portanto, a preocupao de saber at que ponto o Judicirio pode intervir nas polticas pblicas, atuando em substituio do Legislativo e Executivo, na garantia dos direitos fundamentais sociais. O Judicirio tem oscilado entre teses diferentes. Se, em alguns casos, despreza a questo da falta de previso oramentria e dos custos, obrigando a observncia das normas constitucionais, sem levar em conta as questes oramentrias, em outros, confronta a alocao de recursos com a efetividade dos direitos e se exime de obrigar o Estado a adotar polticas pblicas ou de realizar prestaes especficas. Alm dessas posies, tem, em certas hipteses, mensurado a questo dos custos e ponderado os bens em conflito, para decidir. Diante desse estado de indeciso, necessrio fazer algumas ponderaes: 1. lembrar que o Judicirio no se manifesta quando no incitado e, quando provocado, no pode deixar de decidir o conflito de interesses levado sua apreciao; 2. que para dizer o direito aplicvel ao caso concreto, a partir de uma interpretao normativa sistemtica, sujeita observncia do princpio da juridicidade, o Poder Judicirio no pode desconhecer a supremacia constitucional; 3. provocado, no sentido de fazer cumprir um dever constitucionalmente previsto, no pode ignorar a hierarquia normativa, o que equivale dizer que, sem levar em conta as questes oramentrias, deve fazer valer o dispositivo constitucional que prev o encargo do Estado de efetivar os direitos fundamentais sociais.

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Nesse sentido se pronunciou o Ministro Celso de Mello, no julgamento do Agravo Regimental, no RE n.o 273.834/RS
A falta de previso oramentria no deve preocupar o juiz que lhe incumbe a administrao da justia, mas apenas ao administrador, que deve atender equilibradamente as necessidades dos sditos, principalmente os mais necessitados e doentes.

Dessa forma, o Poder Pblico deve refazer a lei oramentria para ajust-la s porcentagens mnimas que a Constituio estabelece, mas a reorganizao dos valores fica por conta dos representantes polticos e no, do Judicirio. Por mais relevantes que sejam as questes oramentrias, no possvel desrespeitar a Constituio e ser dado ao administrador poderes para decidir se deve ou no observ-la. Mesmo porque, a alegao de escassez de recursos no deve comprometer a racionalidade do sistema e gerar o descrdito da prpria Lei Fundamental. Mas, se o direito individualmente reconhecido e no realizado na prtica, por no existir dinheiro para tanto? No restam dvidas em afirmar que a deciso judicial no est sendo cumprida, o que pode dar ensejo responsabilidade do agente pblico, bem como utilizao do instituto da interveno que, como se sabe, instrumento de natureza poltica, e mais, quando for o caso, caracterizao de um crime de responsabilidade. No obstante, preciso ressaltar que a questo da efetividade dos direitos no reconhecida s no mbito individual, mas analisada, tambm, em carter coletivo, em julgamentos de aes civis pblicas, por exemplo. Parece, neste ponto, importante diferenciar o impacto decisivo de uma questo coletiva daquela que analisa a efetividade dos direitos sociais individualmente, pois, nesse caso, no se pode ignorar seu reflexo no andamento e na opo por determinadas polticas pblicas, o que pode afetar, de algum modo, o princpio da separao dos poderes. Este argumento usado, direta ou indiretamente, como empecilho para que o Judicirio atue, por considerar que tal tarefa estaria fora do alcance do controle jurisdicional.

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Porm, o no cumprimento da deciso judicial, em qualquer caso, pode dar ensejo responsabilidade do agente pblico. Mais uma vez, se traz a baila a posio do Ministro Celso de Mello, proferida na ADPF45 MC/DF, quando ponderou que o processo de concretizao dos direitos fundamentais sociais traduzem um binmio que compreende: de um lado, a razoabilidade da pretenso, inclusive individual, deduzida em juzo e, de outro, a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetiva estas prestaes:
No obstante a formulao de polticas pblicas dependam de opes polticas cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a atuao do Poder Executivo.

Portanto, se os Poderes do Estado agirem de modo irrazovel, ou com a inteno de comprometer a eficcia dos direitos sociais, pode existir a possibilidade de interveno do Judicirio, para viabilizar a fruio injustamente recusada, o que significa dizer que a questo da escassez de recursos fica submetida observncia dos direitos fundamentais, sem que isso afronte o princpio da tripartio das funes do Estado, pois o Judicirio, ao obrigar o respeito Constituio, est atuando dentro de sua competncia, vale dizer, realizando o sistema de freios e contrapesos. Compete ao Judicirio zelar pelo respeito Constituio e ao Supremo Tribunal Federal, na qualidade de nossa Corte Constitucional, declarar, em tese, a inconstitucionalidade de qualquer ato que viole nossa Lei Fundamental. Mas pode o Supremo Tribunal Federal declarar, em tese, abstratamente, dissociada de um caso concreto, a inconstitucionalidade de uma poltica pblica, bem como de sua execuo pela Administrao? A considerao de que a inconstitucionalidade pode advir de uma atuao ou de uma omisso dos rgos do Poder Pblico, a no-observncia dos preceitos constitucionais que veiculam direitos fundamentais sociais, pode surgir tanto de uma atuao em desconformidade com a Constituio como de uma inrcia que caracteriza o desrespeito da norma constitucional que determina a ao.

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Nosso sistema jurdico admite o controle da inconstitucionalidade por omisso, mas, ao impedir a inrcia inconstitucional, no previu sano de grande valia jurdica. Aps a sua caracterizao como omisso inconstitucional pela Suprema Corte brasileira, dever ser dada cincia ao poder competente e, quando o rgo for administrativo, o prazo de 30 dias para que atue. Silncio que pode vir a acarretar a responsabilidade objetiva do rgo e, conforme o caso, dar ensejo ao processo de impedimento para o exerccio do cargo. Mas, o mais importante quando se observa a efetividade dos direitos fundamentais prestacionais, surge ao enfocar o que se denomina omisso inconstitucional parcial, vale dizer, a que ocorre quando o rgo atuou, porm de modo insuficiente, quando no atendeu, por completo, o comando constitucional. Nesse caso, que pode, tambm, consolidar uma inconstitucionalidade por ao, o resultado da identificao da omisso parcial ou relativa no invalida o ato, pois sua retirada do universo jurdico pode acarretar prejuzo maior. Desse modo, apenas reconhece uma atuao defeituosa, que ser mantida, nos limites e contornos da atuao, mas da qual ser dada cincia ao rgo competente, podendo abrir espao para que nosso ordenamento jurdico implante o que os alemes chamam de recado ao legislador, isto , se determine um prazo para que o desrespeito da Constituio, decorrente de uma inrcia ou omisso, seja corrigido. possvel o controle da constitucionalidade das polticas pblicas que no efetivem os direitos fundamentais sociais, e isto, ainda, quando se identifique uma omisso inconstitucional parcial. Porm, quando se trata da responsabilidade objetiva do Estado decorrente de atos jurisdicionais, preciso considerar que, se o Judicirio no pode refazer o oramento, pode e deve controlar a constitucionalidade da lei oramentria no que tange aplicao de recursos para a concretizao dos direitos fundamentais sociais. Isso pode significar que, em face do pedido formulado para a concesso de remdio, raro e caro, mas imprescindvel para a sade do indivduo, o Judicirio

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deve observar, antes de qualquer coisa, a Lei Fundamental quando, por exemplo, reconhece que a sade direito de todos e dever do Estado. Diante de um caso concreto, no cabem ao juiz raciocnios de natureza poltica, embasados na convenincia ou oportunidade, mas sim interpretar e aplicar a lei, dizer o Direito e solucionar o conflito de interesses estabelecido ante o dispositivo constitucional. A reserva do possvel, na hiptese em tela, no pode ser utilizada para autorizar o Estado/Juiz a descumprir mandamento constitucional, de modo que se da negativa decorrer comprometimento da vida ou sade, pode ser objetivamente responsabilizado, devendo arcar com os danos e prejuzos, materiais e morais, decorrente de seus atos. Entretanto, a contrario sensu, a deciso que beneficiou o requerente no pode, por sua vez, acarretar danos ou prejuzos a terceiros, por deciso extra petita, ou por ir alm dos limites razoveis do pedido, pois, neste caso, caber, tambm, a responsabilizao objetiva do Estado em decorrncia de atos jurisdicionais. No se pode esquecer que se distribuir justia misso quase divina, deve-se exigir do juiz, alm da fidelidade ao Direito, uma conduta tica, sem deslizes. Da decorre que, se nos dias de hoje o ativismo judicial representa a ltima oportunidade de observncia dos direitos fundamentais sociais prestacionais, na medida em que houver aumento desmedido de sua atuao, ser necessrio buscar limites para sua utilizao, pois seria perigoso, por afronta ao Direito e Democracia, no regulamentar o seu desenvolvimento e deixar o juiz livre para cometer arbtrios,97 possibilitando o mau exerccio da funo jurisdicional acarretando danos ao cidado determinantes da necessidade de reparao.

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Rodolfo Kronemberg Hartmann. Eficcia Vinculante em procedimento judicial e pronunciamento de ofcio da prescrio e da competncia relativa: estudo crtico das recentes reformas processuais que fortaleceram os poderes do magistrado. In. "Os Poderes do Juiz e o Controle das Decises Judiciais. Estudos em homenagem professora Teresa Arruda Alvim Wambier. Coordenadores: Jos Miguel Medina. Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz. Luiz Otvio Sequeira de Cerqueira. Luiz Manoel Gomes Junior. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2008. pgs. 47 e seguintes

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PARTE II ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

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EVOLUO HISTRICA

No captulo precedente foram apreciados aspectos atinentes ao iderio de Estado Democrtico de Direito, sendo imprescindvel, nesta segunda etapa proceder realizao de breve cotejo histrico, atrelando as idias firmadas na primeira parte do trabalho, ao instituto da Responsabilidade do Estado. Ao longo da evoluo das sociedades, houve uma profunda modificao, no que tange concepo de responsabilidade civil do Estado. O entendimento adotado a respeito do tema oscilou de acordo com alguns fatores condicionantes, quais sejam: o regime de governo adotado, o local e a poca determinada98. O primeiro momento da cadeia evolutiva do estudo da responsabilidade revelou a teoria da irresponsabilidade, noo que se relaciona com a existncia do absolutismo. Nos governos absolutistas o poder estava integralmente atribudo ao Rei, que por sua vez no cometia erros "the king can do no wrong", havendo, portanto, a iseno do Estado de reparar danos causados a terceiros, j que a figura do monarca se confundia com a do Estado, e ambos tinham, supostamente, como nica finalidade a defesa dos interesses de todos. Rosimeire Ventura Leite leciona que "a irresponsabilidade do Estado era a idia dominante no perodo do absolutismo, que por sua vez, buscava justificativa na teoria do direito divino dos reis, em um momento em que o poder no conhecia o limite da lei".99

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Weida Zancaner Brunini declara que A evoluo da responsabilidade do Estado foi conseqncia da evoluo do princpio da legalidade, da teoria filosfica organicista e da prpria evoluo do Estado de Direito. A necessidade de uma melhor proteo aos direitos dos administrados, face s leses ocasionadas pelo Estado, crescentemente intervencionista, propiciou inmeras teorias acerca do fundamento e da natureza da responsabilidade do Estado. (BRUNINI, Weida Zancaner. Da responsabilidade extracontratual da administrao pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p.21). LEITE, Rosimeire Ventura. Responsabilidade do estado por atos jurisdicionais. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. p.51.

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Sempre que a atuao estatal acabava por trazer prejuzos a um particular, no cabia qualquer tipo de reclamao perante o seu causador, pois a soberania que lhe era inerente o impedia de qualquer erro, tendo como nica sada acionar o funcionrio faltoso, este sim passvel de equivoco100. No entanto, o clamor por liberdade, igualdade e fraternidade, lema da Revoluo Francesa e dominante no sculo XVIII, trouxe profundas modificaes a noo de Estado irresponsvel, pois instaurou a limitao ao exerccio do poder, o que refletiu na forma como o Estado se postava perante os prejuzos causados por sua atuao. O segundo momento corresponde, assim, ao advento do Estado Liberal. Nessa fase, foi parcialmente superada a idia de que o Estado no erra e, por influencia do civilismo, firmou-se a imagem de que o dever estatal de indenizar decorre da culpa ou do dolo do agente causador do dano101. Passou ento a teoria da culpa a considerar a existncia de duas formas de agir do Estado, por meio de atos de gesto e de imprio. Quando a atuao estatal concretizava-se em um ato de gesto, significava que o Estado equiparava o seu agir ao de um particular, cabendo a possibilidade de os indivduos reclamarem o prejuzo sofrido ao ente estatal. De maneira diversa ocorria quanto aos atos de imprio, que tinham a finalidade de instrumentalizar o exerccio do Poder Soberano, perante o qual no cabia qualquer questionamento.

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BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Responsabilidade civil extracontratual das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico. Revista Interesse Pblico, n.6, 2000. Doutrina, fls.28. A Teoria da Irresponsabilidade do Estado teve sua formao com o crescimento dos Estados Absolutos e consagrou-se, fundamentalmente, com a afirmao da idia de soberania. Ao soberano cabia o exerccio da tutela de direitos, o que levava, ao contra-senso da afirmao de que, em razo de tal fato, no poderia o rei agir contrrio a esta tutela. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Responsabilidade civil da administrao pblica: aspectos relevantes. A Constituio Federal de 1988. A questo da omisso. Uma viso a partir da doutrina e da jurisprudncia brasileira. In: FREITAS, Juarez (Org.). Responsabilidade civil do estado So Paulo: Malheiros, 2006. p.305, o grande mrito desta teoria foi romper com os tradicionais argumentos utilizados para justificar a irresponsabilidade absoluta do Estado do Estado, contestando a sua essncia, contedo e aplicabilidade.

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A influncia das noes civilistas ocorreram na medida em que, quando houvesse a emisso de um ato de gesto danoso, estaria o Estado obrigado a repar-lo, se verificada a culpa do agente, nos moldes estabelecidos pelo Direito Comum. Augusto do Amaral Dergint ressalta que a concepo civilista da responsabilidade estatal no lograva satisfazer as exigncias da justia social. Por certo exigia muito dos administrados, obrigando o lesado a demonstrar, alm do dano, a atuao culposa do agente pblico.102 Como se v, embora nessa etapa no tenha sido assegurada a responsabilidade do Estado em moldes absolutos, houve avano, o que se deveu ao reconhecimento gradativo dos direitos individuais. No entanto, a bipartio sugerida, deflagrou a dificuldade de diferenciao entre atos de imprio e de gesto, o que significa dizer que, na prtica houve uma impossibilidade de constatar quando o Estado agia assemelhado ao particular quando produzia manifestao do Poder Soberano.103 A terceira etapa do desenvolvimento afinou-se concepo de Estado Social, para o qual, a jurisprudncia do Conselho de Estado francs trouxe inmeras contribuies, estando, dentre elas, a submisso da temtica da responsabilidade gide do Direito Administrativo, por ocasio do Julgado Blanco de 1873104. O surgimento do modelo de Estado Social, aps a Segunda Guerra Mundial, teve por conseqncia o aumento de atribuies do Poder Executivo, pois este passa a ser responsvel pela prestao de atividades essenciais consecuo

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DERGINT, Augusto do Amaral. Responsabilidade do estado por atos judiciais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p.38. MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rgo. Problemas de responsabilidade civil do estado. In: FREITAS, Juarez (Org.). Responsabilidade civil do estado. So Paulo: Malheiros, 2006. p.42. Luciano Ferraz explica que o caso Blanco fixou o dever reparatrio do Estado, e reconheceu que no h uma responsabilidade do Estado geral e absoluta, exigindo, portanto, que os agentes da Administrao ou o servio em s faute de service tivessem agido com culpa (responsabilidade subjetiva) (FERRAZ, Luciano. Responsabilidade do estado por omisso legislativa: o caso do art. 37, X da Constituio Federal. In: FREITAS, Juarez (Org.). Responsabilidade civil do estado. So Paulo: Malheiros, 2006. p.211).

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dos direitos sociais, bem como pela diminuio das desigualdades sociais intensificadas ao longo do Estado Liberal. O aumento de atribuies do Executivo demandou um alargamento das atividades legislativas, pois a nova concepo de Estado intervencionista exigia a formulao de diplomas legais, ordenadores e delimitadores do modo de atuao a ser desempenhado. Por via de conseqncia, o aumento das competncias relacionadas suscitou um maior controle por parte do Judicirio acerca da conformao legal das atuaes estatais, para garantir a justia social. Odon Serrano Jnior conclui que as atribuies do Estado-juiz se expandiram nas sociedades modernas e, conseqentemente, a sua responsabilidade, j que o potencial lesivo, decorrente do mau funcionamento dos servios judicirios, aumentou na mesma escala.105 Nesse contexto surgiram as teorias da culpa do servio (tambm denominada pela doutrina culpa administrativa, culpa annima, acidente administrativo ou falta do servio) e a teoria do risco. Ambas foram desenvolvidas pela jurisprudncia do Conselho de Estado Francs; a primeira foi chamada inicialmente por faute du service e comumente traduzida como falta do servio.106 Consiste na responsabilidade do Estado quando identificado dano decorrente da sua atuao, independentemente do funcionrio que o provocou, bastando, assim, que o funcionamento desconforme do servio acarretasse danos ao particular, cabendo a este a possibilidade de acionar diretamente o Estado.

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SERRANO JNIOR, Odon. Responsabilidade civil do estado por atos judiciais. Curitiba: Juru, 1996. p.13. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 23.ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p.970/971. "Ocorre a culpa do servio ou 'falta do servio' quando este no funciona, devendo funcionar, funciona mal ou funciona atrasado. Esta a trplice modalidade pela qual se apresenta e nela se traduz um elo entre a responsabilidade tradicional do Direito Civil e a responsabilidade objetiva."

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Habitualmente a teoria da falta do servio identificada com a teoria da responsabilidade objetiva, similitude que, no dizer de Celso Antonio Bandeira de Mello, no procede, pois, para aquela, indispensvel que reste caracterizado o mau funcionamento do servio, presuno que pode ser contestada pelo Poder Pblico, enquanto para a responsabilidade objetiva basta o nexo de causalidade entre o dano e o proceder estatal.107 Segundo Odon Serrano Junior, a responsabilizao do Estado pela Teoria da Falta do Servio depende ainda de certo grau de subjetividade, pois, a "culpa impessoal ou annima do servio quer dizer que no se discute aqui a culpa do funcionrio; apura-se, apenas, se houve ou no falha do servio prestado pelo Estado atravs de seus agentes".108 Assim, assegura Celso Antonio Bandeira de Mello, a responsabilidade decorrente da Teoria da Falta do Servio subjetiva, na medida em que deve demonstrar a atuao do servio em moldes contrrios aos dispostos na lei. De outro modo, todavia, Romeu Felipe Bacellar Filho situa a teoria da falta do servio dentro da doutrina objetiva, em face do dever de eficincia imposto ao Poder Pblico prescindindo de qualquer questionamento acerca da culpa, e conclui que: a faute du servie determinava o ressarcimento ao particular sempre que este se visse lesado por dano resultante da atuao estatal, sem dedicar preocupao em detectar o agente que o causou. Voltando a vista para o terreno publicstico, tal teoria vinculou o Estado a um dever de indenizar sempre que a leso sofrida emanasse de um fato material oriundo do funcionamento passivo do servio pblico.109 No que concerne Teoria do Risco, o ncleo do entendimento a respeito da responsabilidade estatal est calcado na possibilidade de o Estado causar danos

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MELLO, Curso de direito..., 23.ed., p.971/972. SERRANO JNIOR, op. cit., p.13. BACELLAR FILHO, Responsabilidade civil..., p.309.

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a algum, mesmo que tenha agido regularmente, com a finalidade de atender aos interesses de toda a populao. Nesse caso o prejudicado tem o direito de reaver os prejuzos suportados, visto que o Poder Pblico, centrado no bem comum, no pode anuir com o fato de que uma pessoa, ou um pequeno grupo, arque com a leso sozinha, pois se todos os membros da sociedade aproveitaram os benefcios devem tambm compartilhar os prejuzos110. Augusto do Amaral Dergint conclui ser indiferente que o servio tenha funcionado bem ou mal, bastando que o dano imputvel ao Estado rompa a igualdade dos cidados quanto aos nus e encargos pblicos, cabendo a todos os membros da coletividade concorrer para a reparao do dano, por meio dos recursos do errio pblico.111 Em que pese na Teoria do Risco o dever de reparao decorra unicamente da correlao existente entre o dano e a conduta estatal responsabilidade objetiva - preciso anotar que tal requisito justifica a subdiviso da teoria em outras duas subespcies: risco integral e risco administrativo. A Teoria do Risco Integral impe ao Estado a obrigao de indenizar sempre que estabelecido o nexo de causalidade entre o dano e a conduta estatal, no admitindo qualquer hiptese excludente da responsabilidade. Odon Serrano Junior, diante da abrangncia da regra de responsabilidade proposta pela Teoria do Risco Integral e a inexistncia de excludentes, assemelha o Estado figura de um segurador universal112. Por sua vez, a Teoria do Risco Administrativo caracteriza-se pela objetividade da responsabilidade, admitindo, no entanto, limitaes, ou seja, ainda que a

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Romeu Felipe Bacellar Filho ao se debruar sobre o estudo do tema, assegura que a Teoria do Risco encontra fundamento no princpio da equidade, na idia do risco que a atividade pblica gera para os particulares e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade impondo-lhes um nus no suportado pelos demais, no princpio do enriquecimento ilcito e na idia de segurana social. (BACELLAR FILHO, Responsabilidade civil..., p.310). DERGINT, op. cit., p.43. SERRANO JNIOR, op. cit., p.58.

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regra de aplicao seja bastante ampla, algumas excees so identificadas, por meio das quais resta afastada a obrigao estatal de reparao culpa exclusiva da vtima, caso fortuito e fora maior. Romeu Felipe Bacelar Filho, ao analisar as duas espcies da Teoria do Risco, filia-se a posicionamento tributrio de que a diferenciao retrata de mera questo semntica, pois nunca se pretendeu ou cogitou que a administrao ficasse obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros113, mas estabelecer critrio objetivo para a responsabilidade. A jurisprudncia francesa, como lembra Celso Antnio, veio a admitir a responsabilidade objetiva, independente de qualquer falta ou culpa do servio. A responsabilidade pelo risco administrativo significa dissociar-se de comportamento juridicamente censurvel,114 resultando na grande influncia da Teoria do Risco para a Teoria da Responsabilidade Objetiva. Fundamental para a Teoria da Responsabilidade Objetiva verificar se h o nexo de causalidade entre a conduta praticada pelo Poder Pblico e o dano acarretado a um terceiro, ou seja, que o dano decorra da atividade estatal. Identificado tal vnculo est obrigado o Estado, ao figurar como sujeito ativo causador do dano, a reparar os malefcios a que deu causa. O restabelecimento da situao anterior conduta prejudicial deve, na maior parte das situaes, ser reparada por meio de prestaes pecunirias115. Caso no se verifique a existncia do nexo de causalidade, no h que se falar em obrigao de indenizar.

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BACELLAR FILHO, Responsabilidade civil..., p.314. MELLO, Curso de direito..., 23.ed., p.974. Odon Serrano Junior distingue a Teoria do Risco da Teoria da Responsabilidade Objetiva em virtude do dever de responsabilidade do Estado estar desvinculado com o exerccio de qualquer atividade perigosa, cujo risco de gerar tenha sido assumido pelo explorador da atividade. Ao revs, a teoria do dano objetiva deriva, to s do princpio da equnime repartio dos encargos pblicos (SERRANO JUNIOR, op. cit., p.60).

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2.1

HISTRICO DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO NO ORDENAMENTO JURDICO PTRIO O Brasil nunca adotou a teoria da irresponsabilidade do Estado. Sua primeira Constituio, datada de 25 de maro de 1824, ainda que no

previsse o dever de o Estado indenizar os danos por ele atribudos ao particular, determinava no art. 179, inciso XIX, a responsabilidade do funcionrio116, o qual, por evento de lei infraconstitucional, tinha obrigao solidria.117 A Constituio subseqente, de 1891, manteve, por sua vez, similitude com os dispositivos da Carta de 24, pois reiterou a responsabilidade do funcionrio pblico pelos abusos e omisses cometidos no exerccio de seu cargo.118 Nesse cenrio constitucional foi editado, em 1916, o Cdigo Civil, sendo includo dispositivo, taxativo, referente responsabilidade estatal:
Artigo 15 - As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a dever prescrito em lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.

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Nesse sentido Jos dos Santos Filho registra As constituies de 1824 e 1891 no contemplavam a responsabilidade do Estado. Acompanhando as idias da poca seus preceitos ensejavam a responsabilidade do funcionrio pblico pelos atos abusivos que praticavam (SANTOS FILHO, Jos dos. Responsabilidade civil das pessoas de direito privado prestadoras de servios pblicos. In: FREITAS, Juarez (Org.). Responsabilidade civil do estado. So Paulo: Malheiros, 2006. p.140). Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidados Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a propriedade, garantida pela Constituio do Imperio, pela maneira seguinte. XXIX. Os Empregados Publicos so strictamente responsaveis pelos abusos, e omisses praticadas no exercicio das suas funces, e por no fazerem effectivamente responsaveis aos seus subalternos. Art. 82. Os funcionrios pblicos so estritamente responsveis pelos abusos e omisses em que incorrerem no exerccio de seus cargos, assim como pela indulgncia ou negligncia em no responsabilizarem efetivamente os seus subalternos. Pargrafo nico - O funcionrio pblico obrigar-se- por compromisso formal, no ato da posse, ao desempenho dos seus deveres legais.

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Tal postulado, no entanto, no trouxe grande contribuio, uma vez que a doutrina, ao interpret-lo, conferiu-lhe sentido calcado na culpa e no dolo. Dessa maneira, fez com que a previso legal que visava regulamentao de atividades do Poder Pblico ficasse limitada concepo civilista.119 Advogava-se na ocasio que os atos legais praticados pelo Estado no deveriam obrig-lo a ressarcir possveis prejuzos. Mantendo a tendncia da responsabilidade calcada na concepo informada por preceitos de direito civil, a Constituio de 1934, assim como a de 1937, corroborou a tendncia da subjetividade da obrigao de indenizar, constitucionalizou a solidariedade obrigacional existente entre Estado e funcionrio pblico, bem como a possibilidade de a Fazenda Pblica executar seu funcionrio culpado. 120 Com o advento da Constituio de 1946 foi, expressamente, previsto no artigo 194:
As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade causarem a terceiros. Pargrafo nico - Caber-lhes- ao regressiva contra os funcionrios causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.

Romeu Felipe Bacellar afirma que depois da Constituio de 1946 as pessoas jurdicas integrantes da Administrao Pblica conviviam com dois sistemas de responsabilidade; vale dizer, em relao aos atos realizados por pessoas jurdicas de Direito Pblico, a responsabilidade do Estado seria objetiva, j quando se tratasse

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nesse sentido a lio da Professora Odete Medauar quando ressalta que "A doutrina predominante conferiu a este dispositivo interpretao calcada na concepo civilista, centrada no dolo e na culpa do agente publico, embora a redao pudesse ensejar algum enfoque de responsabilidade objetiva." (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p.404). Art. 171. Os funcionrios pblicos so responsveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal, por quaisquer prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio dos seus cargos. 1.o - Na ao proposta contra a Fazenda pblica, e fundada em leso praticada por funcionrio, este ser sempre citado como litisconsorte. 2.o - Executada a sentena contra a Fazenda, esta promover execuo contra o funcionrio culpado.

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de uma pessoa jurdica de Direito Privado, a responsabilidade seria subjetiva, de conformidade com a regra genrica do Cdigo Civil.121 O dispositivo transcrito, ao prever o direito de regresso contra o funcionrio que tenha obrado com culpa, utiliza o vocabulrio informal, usado por leigos no cotidiano. A letra da lei o ponto de partida de sua interpretao e consiste no seu limite. A respeito, Celso Bastos ensinou "que a Constituio no tolera o vocabulrio tcnico."122 com esse sentido que Paulo Bonavides assinala a importncia da acepo comum das palavras na Constituio, tendo em vista que tem por destinatrio, em primeiro lugar, a coletividade ou massa de cidados, que nem sempre est capacitada a compreender terminologias demasiadamente tcnicas.123 O mestre portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho confirma esse posicionamento, quando diz que na interpretao da norma constitucional podem ser consideradas duas convenes lingsticas diferentes, ou seja, a escolha entre a conveno baseada no uso cientfico e a conveno baseada no uso normal; e mais, entre a conveno lingstica do tempo em que surgiu a lei e a do tempo de sua aplicao. Porm, cumpre deixar claro que no possvel descurar totalmente dos termos prprios da linguagem cientfica, "apenas ocorre que a constituio no exatamente o local mais adequado para se utilizar um critrio tcnico-jurdico" uma vez que o marco a partir do qual se erige a ordem jurdica produto da atuao do poder constituinte composto por pessoas dos mais diversos setores da sociedade e no apenas de tcnicos ou juristas.124

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BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Direito administrativo e o novo cdigo civil. Belo Horizonte: Frum, 2007. p.223. BASTOS, Celso. Hermenutica e interpretao constitucional. 3.ed. So Paulo: Celso Bastos, 2002. p.184. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 8.ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p.401. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 2.ed. Coimbra: Almedina, 1998. p.1091; BASTOS, Hermenutica..., p.186 e 187.

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No quer expressar, portanto, o dispositivo constitucional, que o direito de regresso conferido apenas nos casos em que o agente tiver agido com culpa, pelo contrrio, ao valer-se de linguajar corriqueiro, busca justamente um sentido mais abrangente previso legal, o que no seria possvel com termos tcnicos jurdicos. Quer ento dizer que cabe ao Estado o direito de regresso, tanto nos casos em que o agente proceder com dolo quanto nos casos em que este incorrer em negligncia, imprudncia e impercia. Assim, possvel verificar que a responsabilidade do Estado desvincula-se da concepo civilista, uma vez que o carter subjetivo da conduta apenas possui relevncia para o exerccio do direito de regresso. Desse modo, para que o Estado tivesse a obrigao de reparar prejuzos, seria necessrio identificar que o dano decorresse de um ato por ele praticado, ou seja, que com este guardasse nexo de causalidade. Consubstanciada nesse raciocnio lgico que foi posteriormente instituda, no Brasil, a Responsabilidade Objetiva. A norma fundamental de 1967 inseriu, dentre as suas determinaes, a possibilidade de o Estado agir regressivamente contra seus funcionrios causadores de danos, inclusive quando tivesse obrado com culpa ou dolo125, texto que foi mantido pela emenda Constitucional de 1969.126 Tal processo histrico culminou na promulgao, em 1988, de nova Constituio Federal brasileira que, por sua vez, seguiu o posicionamento que vinha sendo adotado, o da Responsabilidade Objetiva.

125

Art. 105. As pessoas jurdicas de direito pblico respondem pelos danos que os seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros. Pargrafo nico - Caber ao regressiva contra o funcionrio responsvel, nos casos de culpa ou dolo. Art. 107. s pessoas jurdicas de direito pblico respondero pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causarem a terceiros. Pargrafo nico. Caber ao regressiva contra o funcionrio responsvel, nos casos de culpa ou dolo.

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Isso posto, impossvel deixar de registrar a observao de Romeu Felipe Bacellar Filho, quando interpretando o artigo 37, pargrafo 6.o da Constituio de 1988, reconhece que o Constituinte tratou de cingir a responsabilidade da Administrao Pblica, no mais em duas metades, mas em trs. Isto : em relao pessoa jurdica de Direito Pblico, o regime da responsabilidade estatal o objetivo; em relao s pessoas jurdicas de Direito Privado, prestadoras de servio pblico, a responsabilidade do Estado objetiva. Porm, quando se trata de pessoas jurdicas de Direito Privado, exploradoras de atividade econmica, o regime da responsabilidade deve ser regido pelo Cdigo Civil. Apresenta como fundamento para esse raciocnio, o art. 173, Pargrafo 1.o, II, da CF, quando diz:
A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem a atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestaes de servios, dispondo sobre: II - a sujeio ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios.127

2.2

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO BRASIL EM FACE DA CONSTITUIO DE 1988 A responsabilidade jurdica instituto que possui suas razes no direito

privado, consistindo, em linhas gerais, na obrigao de o sujeito ativo de determinada conduta arcar com as conseqncias dela decorrentes, principalmente quando implica a violao de uma norma jurdica. A primeira idia a respeito da responsabilidade deriva do vocbulo latino "respondere", utilizado em decorrncia da celebrao de contratos entre cidados romanos, quando um dos contratantes anua aos elementos contratuais e prometia

127

BACELLAR FILHO, Direito administrativo..., p.226/227.

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(spondeo) cumpri-lo, estando, assim, obrigado a responder pelas imposies do termo firmado128. No presente trabalho, o termo responsabilidade ser usado em seu sentido mais abrangente, pois, segundo Odon Serrano, o significado romano est superado, na medida em que, atualmente, o direito admite outras situaes ensejadoras de responsabilidade, para alm daquelas decorrentes de termo contratual.129 Fernando Facury Scaff pondera que
Est em curso, h vrios anos, uma luta surda pela reduo da impunidade na sociedade. Uma luta pela responsabilizao de todo aquele que causou dano a outrem, independentemente de credo, raa, cor, posio social que desempenhe ou do tilintar de sua conta bancria.130

Ora, a definio do que se deve compreender por responsabilidade do Estado tema dos mais controvertidos, o que pode ser comprovado pela simples anlise das obras que versam a respeito do assunto, que dedicam captulos inteiros para estabelecer os limites de tal significado. Em face da dificuldade apontada, valiosa a colocao de Caio Mario da Silva Pereira, quando avalia que "no importa se o fundamento a culpa, ou se independentemente desta. Em qualquer circunstncia, onde houver a subordinao de um sujeito passivo determinao de um dever de ressarcimento, a estar a responsabilidade civil".131 Da considerao acima apresentada pode-se identificar um pretenso fim para a discusso, qual seja: o que se refere dificuldade de precisar o que responsabilidade. Mas, por outro lado, abre espao para outro debate: qual a terminologia correta a ser

128

CARVALHO NETO, Incio de. Responsabilidade do estado por atos de seus agentes. So Paulo: Atlas, 2000. p.17. SERRANO JNIOR, op. cit., p.21. SCAFF, Fernando Facury. Responsabilidade civil do estado intervencionista. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar; So Paulo: Saraiva, 2001. p.8. PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade civil. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p.8.

129 130

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aplicada responsabilidade do Estado, simplesmente, responsabilidade ou responsabilidade civil do Estado? Incio de Carvalho Neto opta por utilizar a primeira e fundamenta:
evitamos, j no ttulo do trabalho, usar a expresso Responsabilidade Civil do Estado, em razo da sua impropriedade. A uma, por seu carter pleonstico, tendo em vista que, como ainda se admite a pessoa jurdica no pode ser penalmente responsabilizada, no havendo, assim, razo para falar-se em responsabilidade civil, pois s esta possvel. A duas, porque a expresso pode sugerir alguma influncia do direito privado sobre o tema, devendo, s por isto ser abandonada.132

Com vistas a uma finalidade eminentemente didtica, sero tecidas, a seguir, algumas consideraes acerca da diferenciao entre a "Responsabilidade Civil", "Penal" e "Administrativa". primeira vista, a diferenciao entre estas categorias pode parecer decorrente de um ilcito de natureza civil, penal ou administrativo. No entanto, independentemente da adjetivao atribuda, a condio do ilcito subsiste, o que d margem a pensar que assiste razo doutrina moderna que abstrai a existncia de uma diferenciao ontolgica e considera como relevante o fato de que todas tm, por caracterstica, a contrariedade a uma norma legal. , portanto mais adequado correlacionar o tipo de responsabilidade aos reflexos produzidos pela transgresso de uma determinao legal. Por exemplo, pode ser identificada a responsabilidade penal, sempre que o dano produzido lesar, propriamente, a ordem social. Yussef Said Cahali explica que "no direito privado, toda vtima de um ato ilcito tem ao judicial contra o autor do dano, ou seja, o responsvel (CC, art.186)."133

132 133

CARVALHO NETO, op. cit., p.12. CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do estado. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.16.

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A Responsabilidade Civil, por sua vez, corresponde obrigatoriedade de o agente de uma conduta contrria lei arcar com os danos patrimoniais e morais, decorrentes do agir ilegal.134 Caso os danos surjam do descumprimento de uma obrigao formalmente anuda pelas partes em virtude de um contrato, ter-se- responsabilidade contratual. De outro modo, se advm da inobservncia de um dispositivo normativo, de carter geral, ter-se- a responsabilidade extracontratual. O Brasil, conforme explicitado no Art. 1.o de sua Carta Magna, um Estado Democrtico de Direito, o que significa que est submetido ao ordenamento jurdico positivo, vontade popular e aos fins propostos pelos cidados. Tal prerrogativa imputa ao Estado, como no poderia ser diferente, o dever de submisso aos postulados legais atinentes responsabilidade estatal, o que, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, representa "[...] Como qualquer outro sujeito de Direitos, o Poder Pblico pode vir a se encontrar na situao de quem causou prejuzos a algum, do que lhe resulta obrigao de recompor os agravos patrimoniais oriundos da ao ou absteno lesiva [...]".135 A respeito, registra Ives Gandara da Silva Martins, ao citar Antunes Varela, que obrigao imposta por lei de reparar o dano sofrido por outrem, se d o nome de responsabilidade civil, concepo coenvolta na idia de que cada indivduo responde pelos atos ilcitos que pratica, o que significa que a pessoa responsvel por assumir as conseqncias das suas aes e omisses.136 Porm, a obrigao de reparar o prejuzo causado pessoa que no o devia suportar pode decorrer, tambm, de ato lcito. o que ensina Celso Antonio Bandeira

134

Cdigo Civil Brasileiro/2002 - Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14.ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p.835. MARTINS, Ives Gandra da Silva. A constituio aplicada. Belm: Cejup, 1991. v.3. p.167.

135

136

73

de Mello, quando reconhece a obrigao de o Estado de reparar, economicamente, os danos lesivos esfera juridicamente garantida de outrem, quando produzidos por "comportamentos unilaterais, lcitos ou ilcitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurdicos"137 configurando a omisso nos casos em que seja obrigatria a atuao do agente pblico138. correto afirmar que a responsabilidade o dever de arcar com os resultados gerados por uma determinada conduta, devendo o Estado, caso seja causador de danos, assumir as conseqncias de seu proceder. A Constituio Federal, promulgada em outubro de 1988, ao inaugurar nova ordem jurdica no Brasil, inovou a forma de disciplinar a responsabilidade do Estado, pois previu lado a lado a obrigao de indenizar das pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas jurdicas de direito privado, quando prestadoras de servio pblico. Tal disposio constitucional assumiu a seguinte redao:
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela Emenda Constitucional n.o 19, de 1998) 6.o As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.139

Como se v, o Poder Constituinte Originrio ao redigir o dispositivo consagrou, como regra, o dever do Estado de se responsabilizar objetivamente pelos danos provenientes da atuao das pessoas jurdicas de direito pblico.

137 138 139

MELLO, Curso de direito..., 14.ed., p.835. BACELLAR FILHO, Direito administrativo..., p.236. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 out. 2008.

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Romeu Felipe Bacellar Filho adverte que, excepcionalmente, poder ser aplicado o regime proposto no art. 927 do novo Cdigo Civil, quando no houver legislao em sentido diverso e a pessoa jurdica, que compe a Administrao Pblica, no tiver agido nesta condio140. Registra, ainda, o autor, que as pessoas jurdicas de direito privado no integrantes da Administrao Publica, quando agirem em colaborao daquela, devem tambm se submeter regra da responsabilidade objetiva. Assim, o Texto Constitucional optou por impor ao Estado o dever de indenizar objetivamente os danos produzidos pelas pessoas jurdicas que o compem, independentemente da natureza da atividade por esta desempenhada, da mesma forma que a responsabilizao deve ocorrer de modo objetivo para aqueles particulares que estiverem em colaborao com o Poder Pblico. Se as pessoas jurdicas de direito privado s podem ser responsabilizadas objetivamente quando prestadoras de servios pblicos, as de direito pblico devem sempre obedecer a tal regra, inclusive, quando prestem esse tipo de atividade. A problemtica aventada assume, ainda, novos contornos, na medida em que o foco da verificao passa ser a ocorrncia de prejuzos provenientes da realizao de uma ao ou de uma omisso do Estado. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello entende ser objetiva a responsabilidade do Estado quando o nus imposto ao particular decorrer de comportamento comissivo, lcito ou ilcito. Prope, em sntese, que a responsabilidade somente pode ser atribuda ao Estado com base no nexo de causalidade, puro e simples, naquelas circunstncias em que houver um proceder comissivo. De outro modo, concluiu serem as omisses do Poder Pblico, passveis de responsabilizao, sob a modalidade subjetiva, necessitando, nesta medida,

140

BACELLAR FILHO, Direito administrativo..., p.232.

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ser apreciado o carter subjetivo daquele que no agiu no momento em que estava obrigado.141 Para Celso Antonio Bandeira de Mello, a subjetividade da responsabilizao decorre do fato que: se o Estado no agiu, no pode ele ser o autor do dano.142 Todavia, de se ressaltar a existncia de entendimento diverso, para o qual a responsabilidade do Estado sempre objetiva, independentemente de decorrer de ao ou omisso, lcita ou ilcita. Nesse sentido, buscou o Supremo Tribunal Federal estabelecer, no Acrdo lavrado pelo Ministro Celso de Mello, os elementos que compem a estrutura da responsabilidade objetiva do Poder Pblico:
a) a alteridade do dano; b) a causa material entre o evento damni e o comportamento positivo (ao) ou negativo (omisso) do agente pblico; c) a oficialidade da atividade causal lesiva, imputvel a agente do Poder Pblico, que tenha, nessa condio funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independente da licitude, ou no, do comportamento funcional; e d) ausncia de causa excludente da responsabilidade funcional estatal.143

Em face das dificuldades verificadas pelo particular no momento em que pleiteia judicialmente a responsabilidade do Estado por danos decorrentes da atuao de seus agentes, e o direcionamento fornecido pelo Supremo Tribunal Federal na ocasio do julgamento supracitado, filia-se a opinio de que a responsabilidade estatal, deve, em regra, ser objetiva, cabendo mensurar a respeito do elemento subjetivo, apenas no momento em que o Estado estiver se relacionando com seu agente por ocasio da via regressiva144.

141

BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2007. v.2. p.480 e segs. MELLO, Curso de direito..., p.958. RE 109615-2, DJU 02/08/1996 RTJ 140/636; RTJ55/503; RTJ 71/99; RTJ 991/377; RTJ99/1155; RTJ131/417 MONTEIRO FILHO, op. cit., p.54. O elemento culpa s ir interessar na relao Administrao versus agente, para efeito de eventual direito de regresso."

142 143

144

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No entanto, o fato de a responsabilidade objetiva ser aplicvel, inclusive, para aqueles danos decorrentes da omisso Estatal, no significa que se assemelha figura de segurador universal145, pois so admitidas algumas situaes excludentes, que a seguir sero estudadas de modo mais detalhado, sem pretenso, no entanto, de abordagem exaustiva do tema.

2.2.1

Excludentes e Atenuantes da Responsabilidade Civil do Estado A Teoria da Responsabilidade Objetiva influenciada pela Teoria do Risco

Administrativo aceita a existncia de algumas excludentes que, se verificadas, isentam o Estado de arcar com possveis conseqncia danosas, uma vez que impossibilitam a configurao do nexo de causalidade entre o dano e atuao estatal.146 Como se v, a excluso aventada busca afastar o estabelecimento do nexo de causalidade indispensvel para a caracterizao do dever de responsabilizao estatal. Nesse mesmo sentido, Rodrigo Valgas dos Santos afirma que as excludentes do nexo causal no se confundem com as excludentes de ilicitude de modo que nem sempre a invocao de uma ilicitude necessariamente implicar excluso de responsabilidade147. Odon Serrano Jnior148, Augusto Amaral Dergint149, Romeu Felipe Bacellar Filho150, dentre outros, mencionam como causas que excluem ou atenuam o dever

145 146

Termo utilizado por Odon Serrano Jnior (op. cit., p.58). Augusto do Amaral Dergint (op. cit., p.50). A equao da causalidade responsabilizante no chega a se formar, de modo que no so propriamente excludentes da responsabilidade estatal. SANTOS, Rodrigo Valgas dos. Nexo causal e excludentes da responsabilidade extracontratual do estado. In: FREITAS, Juarez (Org.). Responsabilidade civil do estado. So Paulo: Malheiros, 2006. p.284. SERRANO JNIOR, op. cit., p.63/64. DERGINT, op. cit., p..49/52. BACELLAR FILHO, Direito administrativo..., p.241/244.

147

148 149 150

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de responsabilidade a culpa do lesado, o ato de terceiro, o caso fortuito, a fora maior e o estado de necessidade. A chamada culpa da vitima ou culpa do lesado significa que uma determinada situao danosa decorre da conduta da vitima, sendo indispensvel, no entanto, tecer as seguintes considerao a respeito de duas hiptese possveis: a) o sujeito lesado o nico responsvel pelo prejuzo verificado, e neste caso, o Estado est totalmente isento de qualquer ressarcimento, de outro modo; b) as conseqncias prejudiciais decorrem, em parte, da forma de proceder da vtima e, em parte, da atuao do Estado, estando neste caso obrigado a responsabilizar-se na medida (proporo) em que contribuiu para a ocorrncia do evento danoso151. Dessa forma, o Estado, pautado nas previses constitucionais, obedece, em regra, o dever objetivo de se responsabilizar, o que impe a caracterizao do nexo de causalidade entre o dano verificado e a atuao de seus agentes. Quando uma situao prejudicial decorrente da atuao do prprio lesado, no se estabelece o requisito condicionante do dever de responsabilizao objetivo, estando assim o Poder Pblico isento de restabelecer os prejuzos. Tal raciocnio guarda diversos pontos semelhantes quele aplicado s situaes danosas decorrentes de atos de terceiros. Nesta circunstncia, o evento damni ser de autoria de terceira pessoa que no integra a estrutura dos agentes estatais, o que dever ser provado pela pessoa que est sendo acusada de ter provocado os prejuzos.

151

JUSTEN FILHO, Maral. A responsabilidade do estado. In: FREITAS, Juarez (Org.). Responsabilidade civil do estado So Paulo: Malheiros, 2006. p.238 - no h responsabilidade civil do Estado quando o evento danoso se consumou por efeito de atuao culposa da vtima. Se a culpa foi exclusiva, no h responsabilizao civil alguma. Se houve concorrncia de culpa entre a vtima e o Estado, h o compartilhamento da responsabilidade civil, o que no significa afirmar que a indenizao devida corresponder a exatos 50%do valor estipulado.

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Mais uma vez, possvel anotar a subdiviso do modo como o terceiro pode agir: a) de modo exclusivo o evento lesivo decorre unicamente da atividade desempenhada por terceira pessoa, isentando ao Estado de qualquer responsabilidade; b) de modo concorrente o agravo decorre da atuao de agente do Estado e de terceiro, quando haver compartilhamento da responsabilidade. Quanto ocorrncia de caso fortuito e fora maior, como instrumentos de excluso da responsabilidade estatal, h grande divergncia acerca da delimitao do que se deve compreender por tais locues. Romeu Felipe Bacellar Filho entende por caso fortuito aqueles eventos dotados de imprevisibilidade, ao passo que, a fora maior implica a ocorrncia de uma situao dotada de carter irresistvel, mesmo que tomadas todas as precauo de diligencia por parte do Estado a fim de evit-las152. Pautando-se na diferenciao apresentada por Bacellar, o raciocnio desenvolvido o seguinte: no pode o Estado ser obrigado a se responsabilizar pelos danos que, embora tenha tentado evitar, ocorreram por conta do seu carter irresistvel. No entanto, para aquelas situaes imprevisveis, que se conformam denominao de caso fortuito, a iseno conferida ao Estado pode no ser total, pois eventualmente o prejuzo pode decorrer de atividade desempenhada pelo Poder Pblico, pois este, ao oferec-la, assumiu os riscos inerentes ao servio prestado. Uma vez identificadas as situaes passveis de terem aplicada a teoria da responsabilidade objetiva, de se notar que subsiste, todavia, elemento, inserido no art. 37, 6.o da Constituio Federal, ainda no analisado, qual seja, a identificao do que se deve tomar por agente pblico para fins de responsabilidade civil do Estado, motivo pelo qual ser objeto do tpico seguinte.

152

Neste mesmo sentido expem Maral Justen Filho (op. cit., p.239) o Estado no responsabilizvel,, porque o dano se produziu no obstante tivesse ele observado todas as cautelas derivadas do dever de diligncia a ele imposto".

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2.2.2

Agente Pblico O Estado como criao abstrata do ser humano, no consegue atuar e

exprimir suas vontades por si mesmo, necessitando, portanto, de pessoas fsicas a ele conectadas por especial relao que atuem em seu nome, de modo que tais agentes do vida pessoa jurdica que representam.153 Durante muitos anos, mais precisamente de 1946 a 1969, o texto constitucional brasileiro utilizou a expresso funcionrio pblico para designar os sujeitos que agiam em nome do Estado e cujas condutas implicavam sua responsabilizao. Com o advento da Constituio de 1988, a expresso funcionrio pblico foi substituda no texto constitucional por Agente Pblico. O termo utilizado teve como escopo dilatar a abrangncia do dispositivo constitucional, fazendo com que a responsabilizao do Estado surgisse em decorrncia de um nmero cada vez maior de situaes provenientes das mais diversas pessoas que, em nome do Estado, desempenham funes exclusivas do Poder Pblico. A referncia inserida no 6.o, artigo 37, da Constituio Federal de 1988, no deve ser compreendida de modo restritivo, o que representa que a meno aos agentes pblicos ali encartados refere-se tanto s pessoas fsicas que atuam em nome do Estado quanto quelas que manifestam as vontades das pessoas jurdicas de direito privado quando prestadoras de servios pblicos. Considerando que o escopo deste trabalho a responsabilidade do Estado decorrentes de atos jurisdicionais, tratar-se- apenas das pessoas fsicas que desempenham diretamente a vontade estatal, estando excludas de abordagem os funcionrios das pessoas jurdicas de direito privados prestadoras de servio pblico, pois o exerccio da atividade jurisdicional monoplio estatal. O significado da expresso agente pblico objeto de inmeras propostas doutrinrias nacionais. Para Celso Antnio Bandeira de Mello, agentes pblicos so

153

ALESSI, op. cit., p.71 "o fenmeno pelo qual as pessoas fsicas assumem a posio de dar vida e fazer atuar pessoa jurdica o que constitui precisamente a organizao".

80

"os sujeitos que servem ao Poder Pblico como instrumentos expressivos de sua vontade ou ao, ainda quando o faam apenas ocasional ou episodicamente"154 e conclui afirmando que "exprimem manifestao estatal, munidos de uma qualidade que s podem possuir porque o Estado lhes emprestou sua fora jurdica e os habilitou a agirem ou, quando menos, tem que reconhecer como estatal o uso que hajam feito de certos poderes."155 Maria Sylvia Zanella Di Pietro inclui, na expresso constitucionalmente consagrada, as pessoas fsicas que exprimem o querer das entidades que compem a administrao indireta.156 Como se v, pode-se afirmar que agente pblico toda pessoa fsica qual o Estado conferiu prerrogativas jurdicas, a partir das quais pode e deve agir em seu nome. Uma vez caracterizado o entendimento acerca de quem agente pblico, cabe, neste momento, saber se os juzes podem se enquadrar nesta categoria. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz declara ser a responsabilidade do Estado por atos judiciais espcie do gnero responsabilidade estatal decorrente do servio pblico, devendo o art. 37, 6.o da Constituio Federal ser interpretado no sentido de que deve o Estado responder objetivamente pelos danos ocasionados em decorrncia da atuao judicial, por exercer o Poder Judicirio um servio pblico e ser o juiz um agente pblico157. A anlise da responsabilidade estatal por atos proferidos pelo Poder Judicirio no depende da configurao da atividade jurisdicional como servio pblico, mas sim de identificar o que pretendeu o legislador abarcar no momento em que estabeleceu

154 155 156 157

MELLO, Curso de direito..., 14.ed., p.219. MELLO, Curso de direito..., 14.ed., p.220. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 8.ed. So Paulo: Atlas, 1997. p.353. LENZ, Carlos Eduardo Thompson Flores. Responsabilidade do estado por atos judiciais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n.210, p.156-157, out./dez. 1997.

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ao final do 6.o do art. 37: respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso. Levando-se em conta os elementos conceituais acima propostos, possvel considerar: a) a funo jurisdicional, assim como as demais atuaes estatais, necessita que a veiculao de tal querer seja exprimida por pessoa fsica; b) nem todas as pessoas fsicas que desejam dirimir conflitos tm competncia jurdica para tanto; c) para que determinada pessoa delibere a respeito de um conflito intersubjetivo, do qual no participa, e sua ordem seja acatada, necessariamente precisa de qualificao conferida pelo Estado; d) so os magistrados titulares do exerccio de prerrogativa estatal, e somente por isso, todos os componentes da sociedade que esto sob tal jurisdio acatam tais determinaes, independentemente de concordarem ou no com o que restou decidido. A diversidade de conceitos doutrinrios acerca do que agente pblico acarreta, conseqentemente, divergncia no que se refere s categorias que estariam inseridas no gnero. E mais, surge a dvida: qual espcie de agente pblico o juiz? Celso Antnio Bandeira de Mello e Maria Silvia Zanella di Pietro subdividem o gnero agente pblico em trs grandes grupos: a) agentes polticos; b) servidores estatais, abrangendo servidores pblicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado; e c) particulares em atuao colaboradora com o Poder Pblico.158 Hely Lopes Meirelles considera que o gnero "agentes pblicos" abarca os agentes polticos, componentes do primeiro escalo do Governo, "investidos em cargos, funes, mandatos ou comisses, por nomeao, eleio, designao ou delegao para o exerccio de atribuies constitucionais" e inclui, nesta categoria, alm dos Chefes do Poder Executivo, federal, estadual e municipal, seus auxiliares diretos e, tambm, os membros do Legislativo, da Magistratura, do Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas, alm dos representantes diplomticos e autoridades que atuem "com independncia funcional no desempenho das atribuies governamentais,

158

MELLO, Curso de direito..., 14.ed., p.222.

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judiciais ou quase judiciais" que no esto hierarquizadas e so sujeitas apenas "aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdio".159 Analisando a independncia dessa especial categoria de agentes pblicos, Hely Lopes Meirelles ressalva que a independncia dos juzes, nos seus julgamentos, fica a salvo de responsabilizao civil por eventuais erros de atuao, "a menos que tenham agido com culpa grosseira, m f ou abusos de poder", o que no significa a no-responsabilidade do Estado por danos decorrentes da atuao de seus agentes, mas, apenas, que o ato, embora conhecido como ilegtimo pelos Tribunais, se no for eivado de m-f, de corrupo, de culpa, "no deve acarretar a responsabilidade pessoal da autoridade". Explica o autor que tal considerao necessria porque as situaes dos que decidem e governam diferente da daqueles que administram e executam encargos tcnicos e profissionais, sem a responsabilidade de deciso.160 Quando se trata de agente pblico necessrio registrar que se vinculam com o Estado por ato legal, o que se denomina de investidura, podendo variar na forma ou nos efeitos, segundo a natureza do cargo, emprego, funo ou mandato atribudo ao investido. Mas patente que os magistrados so investidos na funo de, em nome do Estado e por ele, dirimir conflitos de interesses, com a caracterstica de definitividade, prpria da coisa julgada. Aceitar que os magistrados inserem-se no conceito de agente pblico independe de classificao, pois, se atuam em nome do ente estatal, conforme e nos limites previstos juridicamente, guardam com o Poder Pblico uma relao de trabalho profissional, com vnculo de dependncia econmica, cuja remunerao paga pelo Estado, para que desempenhem suas funes.161

159

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 18.ed. So Paulo: Malheiros, 1993. p.71-74. MEIRELLES, op. cit., p.71-74. DI PIETRO, Direito administrativo, p.353 e 354.

160 161

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O Supremo Tribunal Federal, na esteira do raciocnio apresentado, reconheceu, no Recurso Extraordinrio 228977/SP, publicado no Dirio de Justia de 12 de abril do ano de 2002, os magistrados, como agentes pblicos.162 Saber a qual dos subgrupos integram os magistrados discusso no to relevante para a caracterizao da responsabilidade estatal, pois a redao constitucional no faz qualquer restrio espcie de agente pblico, apenas afirma a responsabilidade objetiva do Estado para os casos em que o agir de seus agentes acarrete prejuzos a direitos dos particulares. Ora, se os juzes so agentes pblicos e se o Estado a eles confere poderes para o exerccio de suas funes, possvel que, eventualmente, danos decorram de tal atuao, bem como seja verificvel o nexo de causalidade do prejuzo com a conduta prejudicial. Levando em conta o disposto no artigo 37 6.o da Constituio Federal de 1988 e tudo at aqui registrado, possvel concluir que o Estado deve se responsabilizar por atos danosos decorrentes da atividade jurisdicional, por ser o magistrado agente pblico, havendo, portanto, perfeita subsuno entre a hiptese e a norma.

162

"enquadram-se na espcie agente poltico, investidos para o exerccio de atribuies constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funes, com prerrogativas prprias e legislao especfica."

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PARTE III A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS JURISDICIONAIS

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FUNDAMENTOS DA IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATO JURISDICIONAL

O Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinrio n.o 228977-2/SP determinou que "a autoridade judiciria no tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados";163 no Recurso Extraordinrio n.o 505393-8/PE cuja Relatoria coube ao Ministro Seplveda Pertence, afirmou que "a regra geral irresponsabilidade civil do Estado por atos de Jurisdio". Em que pese as deliberaes do Pretrio Excelso estarem em total contrariedade aos anseios sociais e ao iderio de justia social, diversos so os argumentos utilizados para embasar a teoria da irresponsabilidade do Estado por atos judiciais. Sem qualquer pretenso exaustiva, passa-se, a seguir, a esboar anlise sobre as justificativas, mais usuais, que fundamentam a negativa de responsabilidade noticiada.

3.1

SOBERANIA DO PODER JUDICIRIO A Soberania, segundo a Teoria Geral do Estado, juntamente com a idia

de povo e territrio, forma propriamente o Estado, sendo, portanto, um dos elementos essenciais sua formao. Surge, assim, a idia de que pode um conjunto de pessoas residentes sobre um territrio ser considerada como elemento constitutivo do Estado, quando esta unio no tiver deveres de submisso a outra ordem da mesma natureza.164

163

Recurso Extraordinrio 228977-2 So Paulo, Relator Ministro Nri da Silveira Recurso Extraordinrio 505393-8/PE, Relator Seplveda Pertence: "a regra geral irresponsabilidade civil do Estado por atos de Jurisdio. FERREIRA FILHO, op. cit., p.49-51.

164

86

Nessa medida, a atuao tpica do Poder Judicirio seria propriamente uma das formas pelas quais se verifica, na prtica, a ausncia de qualquer subordinao do Estado.165 A justificativa da soberania foi registrada pelo Supremo Tribunal Federal, quando julgado o Recurso Extraordinrio n.o 70121 MG, em que restou assim registrado na ementa do Acrdo "o Estado no civilmente responsvel pelos atos do Poder Judicirio, a no ser nos casos declarados em lei, porquanto a administrao da Justia um dos privilgios da soberania".166 Para os adeptos dessa teoria, os atos decisrios dos juzes so compreendidos como uma manifestao da soberania, de modo que os eventuais erros cometidos no podem acarretar qualquer responsabilizao do Estado. Caso contrrio a Soberania estaria sendo desrespeitada na medida em que sujeita responsabilidade. Tal modo de pensar no aceitvel, pois, como se viu no princpio, o atributo soberania recai unicamente como qualificao do Estado e no propriamente sobre as suas estruturas operacionais. Admitir a irresponsabilidade do Estado no que tange a possveis danos decorrentes da atuao jurisdicional representa tambm aceitar este mesmo raciocnio para o desempenho das atuaes tpicas do Poder Executivo e Legislativo, o que pacificamente, no aceito pela jurisprudncia e doutrina. Ademais, necessrio considerar que o Estado brasileiro, alm de soberano, Democrtico de Direito e, portanto, deve tambm submeter sua atuao aos comandos normativos.

165

Registra-se os seguintes Acrdos do Supremo Tribunal Federal que usa a argumentao exposta: RREE n.os 32.518 (RTJ 39/190), 69.568 (RTJ 56/273), (RTJ 59/782) e 91680 (RTJ 94/423). COTRIM NETO, Alberto Bittencourt. Responsabilidade do estado por atos de juiz (em face da Constituio de 1988). Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, v.1, p.20, jan./mar. 1993.

166

87

3.2

INDEPENDNCIAS DO MAGISTRADO OU INDEPENDNCIA DA MAGISTRATURA Estabelece a Constituio Federal de 1988, em seu art. 2.o, a independncia

e harmonia dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, o que posteriormente reitera, com riqueza de detalhes, em seu art. 95, estabelecendo as garantias institucionais que recaem sobre o Judicirio em sua totalidade, e as garantias funcionais que asseguram a imparcialidade dos membros deste Poder. Tendo em vista que o escopo do presente estudo no est nas garantias constitucionais atribudas ao Judicirio, no se tem a preocupao de analisar cada uma delas, detendo-se, com mais cuidado, sobre a imparcialidade dos juzes, pois que indispensvel compreenso do presente tpico. De modo geral possvel afirmar que a Carta assegura ao Poder Judicirio, bem como aos seus juzes, uma atuao totalmente independente de influncias externas. O que significa que lhes assegurado decidir os conflitos que lhe so submetidos, com base unicamente nos dados carreados aos autos e na sua livre convico/livre convencimento. Tais atributos so comumente invocados quando analisada a questo da responsabilidade do Estado, na medida em que, para alguns, admitir a obrigao de o Poder Pblico indenizar particulares prejudicados pela atuao dos magistrados acabaria por impor restries s garantias conferidas pelo Texto Constitucional. Em outras palavras, possvel dizer que os magistrados, ao saberem que as suas decises podem motivar futuras responsabilizaes do Estado e em via regressiva at mesmo pessoal, poderiam deixar de desempenhar a funo julgadora de modo independente e, em ltima anlise, de modo imparcial. A preocupao em no comprometer a independncia da magistratura tem servido de fundamento para sustentar a irresponsabilidade do Estado no desempenho da funo jurisdicional.167

167

LEITE, R. V., op. cit., p.111.

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Esse tambm foi o posicionamento do Ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz Galloti, quando declarou, no julgamento do Recurso Extraordinrio 70.121: "a irresponsabilidade do Estado pelos atos e omisses dos juzes advm da independncia da magistratura, prerrogativa esta que tem como conseqncia lgica o tornar exclusivamente pessoal a responsabilidade".168 No obstante a argumentao esboada e a relevncia das garantias constitucionais asseguradas ao Poder Judicirio e aos seus rgos, mais acertado parece o entendimento de que a imparcialidade e a independncia dos juzes no pode ser tida de modo absoluto.169 Portanto, no pode o respeito independncia do juiz representar, em ltima anlise, a iseno do Estado de responder pelos danos decorrentes da atuao judicial,170 uma vez que os dispositivos constitucionais no devem ser analisados de modo isolado, e, para que se faa uma adequada inteleco do Texto Maior, este necessita ser interpretado de modo sistemtico.

3.3

FALIBILIDADES DOS JUZES Aqueles que defendem a irresponsabilidade do Estado por atos jurisdicionais

com base na falibilidade dos juzes, muito embora reconheam a competncia profissional dos magistrados comprovada mediante procedimento pblico de seleo, consideram sobreposta a sua condio de humanidade. Vale dizer, ainda que os magistrados sejam os profissionais mais habilitados para o desempenho do cargo,

168 169 170

COTRIM NETO, op. cit., p.21. DERGINT, op. cit. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela. Responsabilidade do estado por atos jurisdicionais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v.198, p.85-96, out./dez. 1994.

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no deixam por conta disso de serem seres humanos, e, como sabido pela cultura popular, o homem passvel de erros. Diante disso, seria possvel entender que o erro cometido pelo juiz no poderia acarretar o dever do Estado de se responsabilizar pelos prejuzos dele decorrentes, uma vez que tais equvocos derivam da sua condio de ser humano, no tendo nada a ver com falta funcional. Mesmo que seja perfeitamente compreensvel a argumentao apresentada, esta no pode ser tomada como fundamento da irresponsabilidade. Corroborando a necessidade de responsabilizar o Estado por prejuzos decorrentes das decises prolatadas pelos magistrados est o argumento de que no obrigado o cidado, que se submete as ordens judiciais, arcar com os danos para os quais no contribuiu. Aqui, o argumento proposto, assim como a Soberania do Poder Judicirio, deve ser desconsiderado com base em contra-argumentao negativa, ou melhor, no h propriamente uma justificativa que a desconstitua, todavia, no h como ser acatada, pois se assim o fosse, todos os demais agentes do poder pblico tambm estariam enquadrados na falibilidade do ser humano, o que acabaria por afastar a teoria da responsabilidade.

3.4

EXIGNCIA DE TEXTO LEGAL EXPRESSO Aceitar a necessidade de texto legal que declare expressamente o Estado

responsvel por danos decorrentes da atuao dos magistrados tem como premissa absoluta a irresponsabilidade. Para que o Estado esteja obrigado a ressarcir os danos que uma deciso venha a acarretar, necessariamente deve esta hiptese estar consagrada em dispositivo normativo, caso contrrio estaria desobrigado de qualquer reparao.

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Adota-se, dessa forma, a irresponsabilidade como regra e a responsabilidade como exceo, ou seja, quando assim estiver determinado em lei.171 O Supremo Tribunal Federal no se cansou de afirmar esse entendimento em seus julgados. Diante das Constituies anteriores de 1988, declarou a inaplicabilidade da responsabilidade civil objetiva aos atos do Poder Judicirio, a menos que assim esteja declarado em lei.172 Pautado em tal raciocnio, somente haveria o dever de responsabilidade estatal nos casos em que o prejuzo verificado decorresse das hipteses registradas no artigo 5.o, inciso LXXV, da Constituio Federal e no artigo 630, do Cdigo Penal, quando subsumido situao de condenado por erro judicirio ou de priso alm do tempo fixado na sentena. No obstante seja razoavelmente fcil deparar com a argumentao mencionada, no h elementos razoveis que a faam perdurar. A Constituio promulgada em outubro de 1988 optou taxativamente pela regra da responsabilidade do Estado, quando registrou no seu art. 37, 6.o,
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Em nenhum dos dispositivos o constituinte originrio excetuou a responsabilidade do Estado decorrente da atuao da funo judicial. O que leva a crer que sua inteno inclu-la dentre as hipteses consagradas no art. 37.

171 172

DERGINT, op. cit., p.154. REsp n.o 111.609-9 (RTJ 145/268) (JSTF 177/136), REsp n.o 70.121 (RTJ 64/689) e REsp 69.568 (RTJ 56/273).

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Maria Silvia Zanella di Pietro noticia que

por ocasio da apresentao de propostas para a to falada 'reviso constitucional', um dos assuntos muito discutidos foi, sem dvida, o concernente reforma do Poder Judicirio; dentre muitas pretenses que surgiram, uma delas era precisamente a de tornar claro, no artigo 37, 6.o, da constituio, que a responsabilidade civil do Estado, ali prevista, abrangeria os danos decorrentes de atos jurisdicionais.173

Todavia a manuteno dos termos constitucionais e a ausncia de preceito que insira a atuao do Judicirio dentro das hipteses de responsabilizao no tm o condo de acarretar a iseno do Estado no que se refere aos danos decorrentes de tal funo estatal. Com relao ao disposto no inciso LXXV, do artigo 5.o da Constituio, necessrio que sobre ele se faa uma interpretao extensiva, ou seja, o registro da hiptese de "condenado por erro judicirio" no deve ser considerados apenas uma decorrncia de evento cometido na esfera de julgamento criminal, mas em toda e qualquer condenao erroneamente declarada. Assim, conjugada a clusula que garante direitos e deveres individuais e coletivos com a do artigo 37 da Constituio Federal, no h dvida de que o Estado responsvel por todos os prejuzos que erros judicirios possam causar.174

3.5

RISCO ASSUMIDO PELO JURISDICIONADO Defender a irresponsabilidade estatal, com base no risco assumido pelo

jurisdicionado, significa, propriamente, isentar o Poder Pblico de qualquer dever ressarcitrio, com base na alegao de que o Judicirio somente atua mediante provocao. Pois, se a pacificao de demandas, pelo Poder Judicirio, somente ocorre

173 174

DI PIETRO, Responsabilidade..., p.90. COTRIM NETO, op. cit., p.27.

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quando uma das partes envolvidas o provoca para tal, neste momento, involuntariamente, anuiu com possveis danos que a deciso proferida venha causar. Necessrio, ento, diferenciar algumas situaes. A primeira relacionada ao ru da demanda, que em momento algum aceitou correr os riscos da atuao judicial. Em segundo lugar, o fato de que a provocao do Poder Judicirio no representa um jogo. No instante em que qualquer pessoa a ele recorre, est buscando, em ltima anlise, a soluo de um problema e no a possibilidade de ver a sua dificuldade multiplicada, como se estivesse em um cassino apostando no nmero sorteado. Como se sabe, o Estado deve garantir o bem da coletividade e a paz social, no havendo como ser admitido o motivo da irresponsabilidade ora sob anlise.

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COISA JULGADA

caracterstica do ato jurisdicional a possibilidade de sua cristalizao, vale dizer de tornar-se estvel, a capacidade de produzir uma deciso definitiva e propiciar a segurana jurdica, como elemento essencial do Estado democrtico de Direito. O ordenamento jurdico brasileiro erigiu o instituto da Segurana Jurdica condio de princpio, de modo que a sua aplicabilidade identificada em inmeros dispositivos da Constituio Federal de 1988, como, por exemplo, no art. 5.o, os incisos XXXVI,LII, LIII, LIV, LV, LXI, LXXV, 37 pargrafo 6.o.175 Como se v, o direito constitucional positivo o responsvel pela delimitao do que se deve compreender por segurana jurdica, ou melhor, o que efetivamente dever ser tutelado, a fim de que se possa afirmar: est assegurada a segurana jurdica.176

175

Art. 5.o incisos: XXXVI. "a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada" LII - "no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico"; LIII -"ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente"; LIV - "ningum ser privado da liberdade ou se seus bens sem o devido processo legal" LV - "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes". LXI - "ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei"; LXXV - "o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena". Art. 37, pargrafo 6.o: "As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa". Quando se diz que o Direito Constitucional o responsvel para delimitar o que se deve entender por segurana jurdica, registra-se o entendimento de Paulo Bonavides, quando diz que a expresso "Direito Constitucional", " de uso corrente no vocabulrio poltico e jurdico dos ltimos cem anos, perodo em que passou a designar o estudo sistemtico das regras constitucionais" (BONAVIDES, op. cit., p.24).

176

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Jos Afonso da Silva, ao tratar do tema, ensina que

em sentido estrito, a segurana jurdica consiste na garantia de estabilidade e de certeza dos negcios jurdicos, de sorte que as pessoas saibam de antemo que, uma vez envolvidas em determinada relao jurdica, esta se mantm estvel, mesmo se modificar a base legal sob a qual se estabeleceu.177

Visando assegurar a efetivao da segurana jurdica, como mecanismo de proteo dos direitos subjetivos, o Poder Constituinte Originrio de 1988 previu, no inciso XXXIV, art. 5.o da Constituio Federal Brasileira, que "a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;"178. Considerando a coisa julgada como uma das ferramentas previstas no ordenamento jurdico, cuja finalidade a proteo dos direitos subjetivos, verifica-se a tutela da estabilidade dos casos julgados, de modo que reste ao titular a certeza do direito declarado pelo Poder Judicirio. Isso posto, imperioso balizar qual a compreenso correta da expresso 'Coisa Julgada'. Celso Bastos ensina que o dispositivo constitucional que prev a coisa julgada como sucedneo da segurana jurdica tem a finalidade de assegurar a proteo integral do instituto, independentemente das discriminaes feitas pelos processualistas, mesmo porque a Constituio no previu qualquer hiptese de exceo.179 De outro modo, para Luiz Rodrigues Wambier,
quando se usa a expresso coisa julgada, isoladamente, est-se significando coisa julgada material. Quando se pergunta se determinada deciso fez (ou produziu) coisa julgada, est-se querendo saber se houve coisa julgada material. Quando se quer, portanto, referir coisa julgada formal, necessrio que se o diga expressamente.180

177

SILVA, Jos Afonso da. Constituio e segurana jurdica. In: ROCHA, Carmem Lcia Antunes (Coord.). Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Belo Horizonte: Frum, 2004. p.17. WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, op. cit., p.614. "Trata-se de Instituto que tem em vista gerar segurana. A segurana, de fato, um valor que desde sempre tem desempenhado papel de um dos objetivos do direito." BASTOS, Curso de direito..., p.221/222. WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, op. cit., p.615.

178

179 180

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Em que pese a Carta brasileira no prever qualquer subdiviso do gnero "coisa julgada", preciso considerar a clssica doutrina processual que entende existirem duas espcies distintas: a coisa julgada formal e a coisa julgada material. A coisa julgada formal guarda semelhanas com o instituto da precluso, pois representa a impossibilidade de alterao da deciso por meio da interposio recursal ou reviso ex offcio do juzo. Assim, quando recai sobre uma deciso a coisa julgada formal significa que o processo chegou ao fim e que no curso dele no pode mais haver o exerccio da jurisdio181. Por sua vez, coisa julgada material tem um conceito bem mais complexo. Inicialmente a identificavam como um efeito produzido pela sentena, sendo Chiovenda182 responsvel pelo primeiro esboo de superao de tal conceito, cabendo, no entanto, a Liebman distinguir precisamente coisa julgada e efeitos da sentena.183 Eduardo Talamini ressalta que, para Liebman, a coisa julgada em face dos efeitos da sentena, um elemento novo, que vai alm do que os efeitos propiciaram de modo que a coisa julgada qualifica todos os efeitos da sentena.184 Assim, somente haver coisa julgada material quando a sentena for de mrito, ou seja, a lide decidida no curso de um processo no poder mais ser rediscutida perante o Poder Judicirio.

181

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.32. "Note-se que trnsito em julgado e coisa julgada so institutos inconfundveis. [...] O primeiro concerne ao aspecto cronolgico do esgotamento dos meios internos de reviso da sentena; o segundo diz respeito autoridade que se estabelece, impeditiva da reabertura do processo. Esto em relao de causa e efeito." CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di Dirito Processuale Civile. Rivista di Diritto Processuale Civile, v.10, p.30-31, 1933. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Trad. Candido Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense, 1984. v.1. p.155. TALAMINI, op. cit., p.35.

182

183

184

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Portanto, no so aptos a fazerem coisa julgada material os atos jurisdicionais no-decisrios, as decises interlocutrias, as sentenas que extinguem o feito sem julgamento de mrito, as sentenas terminativas proferidas no curso do processo executivo, bem como aquelas pronunciadas em processos de cognio sumria. Nesse sentido, Paulo Otero afirma que:
o caso julgado material, independentemente de estar ou no condicionado pelo caso julgado formal, determina que a deciso judicial da relao material que lhe est subjacente produza efeitos vinculativos mesmo fora do respectivo processo em que foi proferida. Assim, qualquer tribunal ou autoridade dever acatar a deciso judicial que transitou em julgado, sendo esta vinculatividade visvel a diversos nveis.185

Sempre que for atribuda a uma deciso a qualidade de coisa julgada material, significa que esta no mais poder ser objeto de recursos manuseados pelas partes interessadas, o que lhes confere irrecorribilidade.

4.1

EXTENSO DA PROTEO DA COISA JULGADA O dispositivo constitucional atrela taxativamente lei o respeito da coisa

julgada "a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;" , no entanto, isto no exclui o respeito do instituto no exerccio da jurisdio. O entendimento do preceito constitucional deve levar em conta uma interpretao extensiva, chegando concluso de que vedado ao Legislador, por conta do exerccio de sua funo tpica, editar leis ou at mesmo emendas constitucionais que faam desaparecer do arcabouo jurdico a "coisa julgada". De outro modo, possvel que uma lei estabelea procedimento excepcional e que o Poder Judicirio declare, eventualmente, a resciso da sentena operadora da coisa julgada material.

185

OTERO, Paulo. Ensaios sobre o caso julgado inconstitucional. Lisboa: LEX, 1993. p.43.

97

Jos Afonso da Silva explica:

A proteo constitucional da coisa julgada no impede, contudo, que a lei preordene regras para a sua resciso mediante atividade jurisdicional. Dizendo que a lei no prejudicar a coisa julgada, quer tutel-la contra a atuao direta do legislador, contra ataque direto da lei. A lei no pode desfazer (rescindir ou anular ou tornar ineficaz) a coisa julgada. Mas pode prever licitamente, como o fez o art. 485 do Cdigo de Processo Civil, sua rescindibilidade por meio de ao rescisria.186

Assim, resta evidente que a Lei Maior prev o resguardo da coisa julgada como instrumento garantidor da segurana jurdica; no entanto, faz notar que ao longo do texto constitucional existem outros valores nela consagrados que merecem deferncia. Se por alguma eventualidade os valores constitucionais vierem a colidir com a Segurana Jurdica, preciso realizar a tcnica da ponderao de princpios diante do caso concreto, o que resultar na preponderncia de um deles para a especfica situao analisada, no se podendo falar em preferncia absoluta de um princpio sobre os demais. A coisa julgada material merece resguardo, no entanto, esta proteo pode no ser absoluta, pois, em alguns casos, possvel que a ponderao dos princpios identifique a preferncia de outro valor em detrimento da coisa julgada.187 Nessas situaes legtimo lembrar da Ao Rescisria, prevista no artigo 485 do Cdigo de Processo Civil. In verbis, o dispositivo legal:
Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz; II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar literal disposio de lei;

186 187

SILVA, Constituio..., p.22. LEITE, Glauco Salomo. Coisa julgada inconstitucional: relativizando a relativizao. Revista de Direito Constitucional e Internacional, v.14, n.57, p.155-191, out./dez. 2006. "Assim, as hipteses de desconstituio da coisa julgada atravs da ao rescisria prevista pelo legislador ordinrio so legitimas, pois, em tais situaes, verificou-se a necessidade de se mitigar esta garantia para atender outras exigncias igualmente tuteladas pela ordem constitucional".

98 Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na prpria ao rescisria; Vll - depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de Ihe assegurar pronunciamento favorvel; VIII - houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao, em que se baseou a sentena; IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;

Tendo em vista as colocaes aqui registradas, pode-se afirmar que a deciso de mrito proferida pelo Poder Judicirio e dotada da qualidade de coisa julgada material, em regra, no pode ser desconsiderada, sendo vinculativa para os demais rgos integrantes daquele Poder e s pode ser desconstituda em situaes excepcionais, nos moldes expressamente previstos no Cdigo de Processo Civil. A cincia e a tecnologia tm propiciado, em alguns casos, a necessidade de flexibilizao da coisa julgada, como na hiptese de investigao de paternidade julgada improcedente poca em que no se conhecia a tcnica do DNA. Com seu aparecimento, surge a possibilidade de investigar e evidenciar a paternidade, posteriormente ao trnsito em julgado da sentena de improcedncia, sob a alegao da existncia de novo procedimento probatrio. No obstante, o problema de flexibilizar a coisa julgada assume novos contornos quando se enfatiza a questo relativa declarao de inconstitucionalidade da lei que embasou a deciso transitada em julgado e isto, em tese, pelo Supremo Tribunal Federal.

4.2

COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL Em um primeiro momento, o constitucionalismo se identificava pela existncia

de uma Constituio escrita, na qual estavam dispostos mecanismos de dominao a serem aplicados com racionalidade. Na medida em que a problemtica do controle da atividade do legislador se sobressai, no sculo XX, o constitucionalismo consolida a idia de um Estado Democrtico de Direito.

99

Segundo Lnio Luiz Streck,

a Constituio determina a autoridade que o povo atribui a seu governo, e, ao faz-lo, estabelece-lhe limites. Qualquer exerccio de autoridade por parte do governo que v alm desses limites passa a ser um exerccio de 'poder ilegtimo'. Em todo o Estado em que de fato no se observe a distino entre a Constituio e governo, no existe verdadeira Constituio, j que a vontade do governo carece de controle, de modo que, na realidade, estamos diante de um Estado Desptico.188

Na esteira de tal raciocnio, quando a Constituio escrita passa a ser fruto da vontade do povo e a harmonizar seu contedo aos anseios sociais, estabelece limites atuao do governo e garante direitos ao cidado, o que representa uma conquista, que pode ser chamada de Constitucionalismo Contemporneo, no sentido de que a Constituio de um Estado Democrtico de Direito deve ser observada por todos, inclusive pelos Poderes por ela institudos. Teori Albino Zavascki, ao tratar da eficcia das sentenas na jurisdio constitucional, relata:
A fora normativa da constituio a todos vincula e a todos submete. Juram cumprir e fazer cumprir a Constituio as autoridades do Poder Judicirio, do Poder Executivo e do Poder Legislativo, mas o dever de seguir fielmente os seus preceitos tambm das pessoas e entidades privadas.189

No entanto, no se pode desconsiderar que, eventualmente, o Poder Executivo, Legislativo e Judicirio, no exerccio de suas funes emitam atos contrrios aos preceitos registrados na Carta Magna. Jesualdo Eduardo de Almeida Junior ressalta que
mesmo os mais resistentes admitem a hiptese da coisa julgada ofender a Constituio, via de conseqncia, fazendo-se necessrio meios de control-la. Logo, conclui-se que quando uma deciso judicial transitada em julgado conflitar com o texto constitucional, estar-se-ia perante aquilo que tem sido chamado de coisa julgada inconstitucional.190

188 189 190

STRECK, op. cit., p.97. ZAVASCKI, op. cit., p.13. ALMEIDA JUNIOR, Jesualdo Eduardo de. O controle da coisa julgada inconstitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006. p.194/195.

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A questo adquire relevncia e complexidade em relao aos atos do Poder Judicirio com contedo decisrio de mrito, os quais, embora contrrios aos preceitos constitucionais, so dotados da qualidade de coisa julgada, o que, em regra, acarreta a impossibilidade de alterao, de modo a garantir a segurana jurdica. A Ministra Crmen Lcia Antunes Rocha assevera que:
a questo analisada , pois, como garantir-se a estabilidade das relaes baseadas em sentenas atos judiciais estatais , dotadas de certeza quanto sua imutabilidade, e garantir-se a certeza constitucional, sem o que no h segurana jurdica.191

O Brasil adota, no que tange ao controle de constitucionalidade, o sistema jurisdicional, o que significa que atribui ao Supremo Tribunal Federal, rgo de cpula do Poder Judicirio, papel de destaque na jurisdio constitucional, pois a ele confere a guarda da Constituio, nos termos do art. 102 e seguintes do texto promulgado em 1988. Assim, quando for identificada a existncia de um ato decorrente da atuao de uma das funes do Estado e contrrio Constituio Federal, compete ao Judicirio a atribuio de analisar, processar e julgar eventuais excessos. Sempre que o Supremo Tribunal Federal ao apreciar, em tese, o objeto de uma Ao Direta de Inconstitucionalidade, de uma Ao Declaratria de Constitucionalidade ou uma Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental e se manifestar no sentido de que a norma, sob exame, inconstitucional, a deciso ter, em regra192, efeitos ex tunc, o que significa que a norma eivada de nulidade ser retirada do

191

ROCHA, Carmen Lcia Antunes. O princpio da coisa julgada e o vcio de inconstitucionalidade. In:_____ (Coord.). Constituio e segurana jurdica: direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Belo Horizonte: Frum, 2004. p.167. FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade. 5.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.278 e segs.: a ineficcia ab initio no pode ser entendida em termos absolutos. Em nome da segurana jurdica e de excepcional interesse social as leis 9868 e 9882 dispem que o Supremo Tribunal Federal por maioria de 2/3 de seus membros pode restringir os efeitos da inconstitucionalidade, delimitando que a deciso s tm eficcia partir do seu trnsito em julgado, ou de outro momento que venha a ser fixado.

192

101

ordenamento jurdico, da mesma forma que os seus efeitos sero desconsiderados desde o dia da sua indevida edio. Aceitando que os efeitos da declarao de inconstitucionalidade so, em regra, retroativos data da equivocada edio da lei, h de se considerar que a Constituio Federal de 1988 protege, como direito fundamental, a coisa julgada. Assim, surge a dvida: deve a coisa julgada ser desconstituda por conta dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal? Antes de tudo, relevante trazer baila o contedo do artigo 27, da Lei n.o 9.868/99, e do artigo 11, da Lei n.o 9.882/99, respectivamente, quando dizem:
art. 27 - Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argio de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

possvel depreender desses preceitos legais, que, muito embora os efeitos da deciso que declara a inconstitucionalidade se faam sentir ex tunc, o legislador infraconstitucional j registrou autorizao para que haja uma flexibilizao na retroatividade da deciso do Supremo Tribunal Federal, sem, contudo, estabelecer de modo expresso limites para tanto.

4.2.1

Declarao de Inconstitucionalidade Posterior ao Julgamento Isso posto, cabe perguntar: o Supremo Tribunal Federal pode consignar em

sua deciso que a nulidade da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional, ter, unicamente, efeitos pr-futuro e que esto resguardadas, na ntegra, as decises do

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Judicirio que fizeram coisa julgada material embasadas no ato, posteriormente declarado atentatrio Constituio. Se assim no o fizer, significa que houve uma tcita opo pela retroatividade absoluta dos efeitos da deciso, o que inevitavelmente, tem reflexos nos casos sob os quais j paira a qualidade de coisa julgada. Paulo Otero adverte, a respeito dos limites da retroatividade da declarao de inconstitucionalidade no Direito Portugus:
A eficcia ex tunc da declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria e geral deveria, em bom rigor, determinar tambm a destruio dos casos julgados fundados em normas desconformes com a Constituio e agora formalmente banidas da ordem jurdica. No entanto, o artigo 282, n.o 3, 1.a parte, apressa-se a dizer que a declarao de inconstitucionalidade ressalva os casos julgados.193

No ordenamento jurdico ptrio, no existe qualquer regra que imunize os casos j julgados dos efeitos ex tunc da declarao de inconstitucionalidade pelo Pretrio Excelso. Crmen Lcia Antunes Rocha se posiciona no sentido de que
Declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo por rgo judicial competente, parece certo ponderar-se que os julgados anteriores, que se tenham baseado em ato normativo havido como insubsistente, no podem prosperar em seus efeitos.194

No obstante a jurista entenda que os efeitos das decises emitidas nos casos concretos no devem mais produzir efeitos a partir do momento em que a norma, usada como fundamento, foi declarada inconstitucional, considera necessrio refletir a respeito dos efeitos j produzidos e as conseqncias que o seu desfazimento acarretaria. Ora, se a Constituio de 1988, bem como o legislador infraconstitucional, optou pela retroatividade dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, da

193 194

OTERO, Ensaios..., p.49. ROCHA, op. cit., p.185.

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mesma forma as demandas em que a norma retirada do ordenamento foi usada como fundamento da deciso, devem ter os seus efeitos anulados.195 Luiz Guilherme Marinoni afirma que difcil pensar que a imodificabilidade da coisa julgada tenha sido pensada s para as decises conforme o direito, pois a proteo da coisa julgada nada tem a ver com a circunstncia da deciso estar ou no de conformidade com as normas constitucionais ou infraconstitucionais.196 Segundo o autor, a imodificabilidade da deciso fenmeno imprescindvel para a afirmao do Judicirio e do Estado Constitucional, alm de ser garantia do cidado estabilidade da tutela jurisdicional.197 Dentro dessa seara, o artigo 282.3 da Constituio da Repblica Portuguesa prev a coisa julgada como limite da retroatividade da deciso que declara a inconstitucionalidade de lei que, por sua vez, foi utilizada como fundamento da sentena proferida no controle difuso.198

195

LEITE, G. S., op. cit., p.186. "Assim, salvo as hipteses de modulao temporal e restrio da declarao de inconstitucionalidade, quando se tratar de uma declarao de inconstitucionalidade com eficcia retroativa (ex tunc), as decises judiciais transitadas em julgado com fundamento na lei reputada invlida sero irremediavelmente afetadas, com a sua conseqente desconstituio". MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.34. MARINONI, op. cit., p.35. Artigo 282. (Efeitos da declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade) 1. A declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinao das normas que ela, eventualmente, haja revogado. 2. Tratando-se, porm, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infraco de norma constitucional ou legal posterior, a declarao s produz efeitos desde a entrada em vigor desta ltima. 3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo deciso em contrrio do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matria penal, disciplinar ou de ilcito de mera ordenao social e for de contedo menos favorvel ao arguido. 4. Quando a segurana jurdica, razes de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo, que dever ser fundamentado, o exigirem, poder o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n.os 1 e 2.

196

197 198

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A partir da, Marinoni conclui que a deciso fundada em lei, mais tarde declarada inconstitucional, deciso vlida e, portanto, capaz de produzir efeitos. Afirma que tal raciocnio "no constitucionaliza o inconstitucional, mas ressalva as interpretaes jurdicas legitimamente proferias pelo juiz ordinrio distintas da deciso de declarao de inconstitucionalidade". 199 Portanto, as partes envolvidas no processo acataram o pronunciamento do Poder Judicirio como se fosse perfeito e que este decorreu de um ato proferido de acordo com o seu livre convencimento, em um determinado momento histrico. Assim, possvel aceitar que se os litigantes da demanda interpessoal acataram o entendimento do julgador, o que detm presuno de legitimidade, agiram, portanto, de boa-f, no havendo como se lhes imputar mais prejuzos e instabilidades dos que os j suportados.

4.2.2

Inconstitucionalidade Previamente Declarada No entanto, merece outro tratamento a deciso que aplica norma sabidamente

inconstitucional, com entendimento j cristalizado. Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina entendem que
as sentenas que so inconstitucionais porque acolhem pedidos inconstitucionais, so sentenas (estas sim!) que no transitam em julgado por que foram proferidas em processos instaurados por meio do mero exerccio de direito de petio e no de Direito de ao, j que no havia possibilidade jurdica do pedido.200

199 200

MARINONI, op. cit., p.34 e 35. A Constituio portuguesa, depois de admitir a flexibilizao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, determinou, no art. 282.3, que: " ficam ressalvados os casos julgados, salvo deciso em contrrio do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matria penal, disciplinar ou de ilcito de mera ordenao social e for de contedo menos favorvel ao argido". (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada: hipteses de relativizao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.39).

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Na esteira do mesmo entendimento, Crmen Lcia Antunes Rocha registra

a sentena (ou acrdo) terminativa do processo, que transita em julgado, tem a sua sustentao legitima na natureza de ato de vontade do Estado fundamentado em lei especfica e aplicvel espcie examinada. Se o que se pensava ser lei, lei no , o que se pensava ser fundamento, fundamento no , no se tem o julgamento legtimo que se estava certo de ter tido no caso especfico. Como sem fundamento o querer do juiz passa a ser pessoal, sem fora de ato estatal, julgado no pode ser considerado o caso, nos termos constitucionalmente aproveitados, para a produo de efeitos qualificados e obrigativos da deciso.201

Uma deciso fundamentada em norma inconstitucional e que, conseqentemente, defere pedido inconstitucional, na verdade, no pode ser considerada deciso, pois fruto do exerccio da jurisdio que descumpre preceitos constitucionais, sendo, ento, ato inexistente. Ademais, como registrado, a deciso inconstitucional nos moldes acima citados fruto de uma simples petio e no do exerccio do direito de ao. Ora, quando identificada a existncia de um ato, decorrente da atuao de uma das funes do Estado, contrria Constituio Federal, compete ao Judicirio a atribuio de revisar eventuais excessos. As questes aqui levantadas, a ttulo de mero registro sobre a possibilidade de flexibilizao da coisa julgada, tomam relevo quando se trata da responsabilidade do Estado por danos decorrentes de atos jurisdicionais. Se a deciso de mrito com fora de coisa julgada no pode ser revista, nem no curso de uma ao rescisria, no possvel haver a caracterizao do dano, pois o entendimento, determinado no curso de uma anlise da constitucionalidade na via de defesa, era o aceito na poca e, em decorrncia de tal considerao, a norma, agora tida como inconstitucional, permaneceu no sistema como vlida e acarretando todos os seus efeitos.

201

ROCHA, op. cit., p.185.

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No houve qualquer desvio por parte do Judicirio. No entanto, tal argumento no pode ser utilizado quando se realiza a segunda hiptese, vale dizer, quando j houve a declarao de inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal e a conseqente retirada da norma do sistema jurdico. Aqui, o rgo do Judicirio decidiu embasado em erro, o que o faz responsvel, segundo o inciso LXXV do art. 5.o a Constituio Federal Brasileira de 1988. Se h a impossibilidade de se adotar a teoria da irresponsabilidade do Estado h, tambm, reticncia ao fundamentar a sua responsabilidade. Diante dessas consideraes inevitvel o seguinte conjunto de questionamentos: Qual ser a soluo a ser adotada? Pode o Estado ser responsabilizado por danos decorrentes da atuao de sua funo jurisdicional? Qual a construo terica habilitada para fundamentar tal posicionamento? A resposta dada por Lcia Valle Figueiredo, quando entende que os atos praticados pelo Judicirio empenham a responsabilidade estatal, na medida em que seus membros so agentes pblicos encarregados de dizer o Direito "em normas concretas", em nome e por conta do Estado. Portanto, ho de ser responsabilizados na hiptese de leso202. Reconhece ser necessrio colocar standards e critrios de razoabilidade para o caso das decises judiciais, mas, quando apresentarem leses desconcertadas do Direito, a autora no titubeia em admitir a responsabilidade do Estado.203

202 203

FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 6.ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p.282. FIGUEIREDO, Curso de direito..., p.282.

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ATIVIDADE JUDICIRIA DANOSA

Conforme apresentado neste trabalho, a atuao do Poder Judicirio encontra variaes de atribuio de acordo com o modelo de Estado assumido por determinado pas, em uma determinada circunstncia histrica e social. O Brasil de h muito vem sendo utilizado como exemplo de situaes negativas, e uma breve leitura dos peridicos dirios de notcia suficiente para perceber a gravidade dos problemas vividos dentro do Estado. Neste cenrio, em que as instituies de controle social esto em profunda crise, o Poder Judicirio apresenta-se como nica possibilidade de a populao receber deciso justa aos conflitos sociais. Se, por um lado, h um clamor por maior e melhor atuao do Judicirio, por outro lado, no se pode olvidar que os agentes responsveis por emitir os seus atos tpicos, qual seja, as decises, so passveis de erros. Conforme registrado por Odon Serrano Jnior, a pluralidade de situaes da vida, assim como dos equvocos jurisdicionais sobre elas incidentes, impossibilita a sua anlise exaustiva204, o que leva ao estudo de alguns dos equvocos, mais habituais, no mbito de tal atuao.

5.1

DEVIDO PROCESSO LEGAL O devido processo legal encontra suas bases histricas no direito ingls,

mais especificamente, na Carta Magna Inglesa de 1215, denominada, tambm, Lei da Terra. Naquela ocasio, a previso inserida no art. 39, da Constituio Inglesa de 1215, tratava da proteo dos direitos dos bares, atinentes vida, propriedade e liberdade, contra abusos da Coroa inglesa205.

204 205

SERRANO JNIOR, op. cit., p.148/149. BULOS, op. cit., p.523.

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Transportado o instituto da Inglaterra para as suas colnias, em especial para os Estados Unidos da Amrica do Norte, a garantia de proteo aos direitos atinentes vida, liberdade e propriedade, assume novos contornos, por ocasio da Emenda V e XIV Carta estadunidense de 1787, bem como a aplicao dada a tais alteraes pela Suprema Corte.206 Nesse momento, o devido processo legal adquire, alm de conotao formal, material, passando a significar a igualdade na lei e no mais, somente, a igualdade perante a lei. A garantia conferida pelo devido processo assume duas vertentes, a substantiva, que se vincula criao de normas de direito material e a processual, que de, outro modo, atrelada tutela de direitos, por meio de um processo regular.207 A Constituio Federal Brasileira de 1988, sendo um texto moderno, calcado na idia de cidadania, consignou, pela primeira vez na histria do ordenamento ptrio, expressamente, no inciso LV, do art. 5.o, que "ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal"208. Embora o constituinte tenha registrado meno liberdade e propriedade, a clusula bem mais ampla do que, primeira vista, pode parecer, de modo que a interpretao apropriada, logicamente, no deve ser aquela formulada pelo direito ingls, que admitia apenas uma vertente formal. Em face do cenrio constitucional brasileiro, deve-se interpretar o devido processo legal como sendo garantia dotada de duas vertentes, formal e material, raciocnio desenvolvido pelo Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer, na sua inteireza,

206

FIGUEIREDO, Lcia Valle. O devido processo legal e a responsabilidade do estado por dano decorrente de planejamento. Gnesis - Revista de Direito Administrativo Aplicado, Curitiba, v.2, n.6, p.640-657, set. 1995. MESQUITA, Gil Ferreira de. O devido processo legal em seu sentido material: breves consideraes. Revista de Informao Legislativa, v.43, n.170, p.210, abr./jun. 2006. Incluso que proveio de proposta formulada pelo Deputado Vivaldo Barbosa (PDT-RJ) Comisso Provisria de Estudos Constitucionais Comisso Afonso Arinos.

207

208

109

a abrangncia do postulado constitucional, aplicvel s mais variadas situaes, que o ordenamento jurdico admite. O devido processo sob a perspectiva material representa a adequao dos atos do Poder Pblico aos padres mnimos de razoabilidade e proporcionalidade, devendo ser considerados como parmetros para aferir sua constitucionalidade. Ou seja, ser respeitado quando as decises, assim como os demais atos do Poder Pblico, estiverem adequadas aos padres de razoabilidade e proporcionalidade.209 Por sua vez, quanto ao aspecto formal, significa que o cidado, ao buscar a soluo de um conflito perante o Poder Judicirio ter como garantia o uso de todos os instrumentos processuais, existentes para defender sua pretenso resistida. Jos Afonso da Silva registra que o devido processo, combinado com o direito de acesso justia, o contraditrio e a plenitude da defesa, representam as garantias processuais constitucionalizadas, por meio das quais a prestao jurisdicional, quando efetivada pelo Estado, representa a entrega, a cada um, do que seu.210 Diante do exposto, as conseqncias processuais que os envolvidos, na demanda judicial, possam sofrer, devem, necessariamente, ser o resultado de deciso prolatada pelo Magistrado, no curso de um processo que tramitou conforme as determinaes legais que lhe so aplicveis.211 Representa, portanto, o devido processo legal garantia de que os direitos fundamentais do homem no sero violados, de modo que uma deciso que porventura venha a contrariar tal assertiva, pode, eventualmente, ser objeto de reclame da responsabilizao do Estado. Exemplo clssico, da situao colacionada, aquela em que o processo foi desenvolvido sem ser concedida a oportunidade s partes, para exercerem o direito ao contraditrio e ampla defesa.

209 210 211

MESQUITA, op. cit., p.216. SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual constituio. So Paulo: Malheiros, 2005. p.154. WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, op. cit., p.67.

110

Nessa medida, estar-se-ia a tratar do devido processo sob a perspectiva material, pois, se todos os atos do Poder Pblico devem ser razoveis e proporcionais, em decorrncia do princpio da legalidade, as decises judiciais, por serem espcie daqueles, tambm devem respeito a estas exigncias. Resta claro que os julgamentos levados a cabo pelo Poder Judicirio devem estar de acordo com as disposies do ordenamento jurdico, caso contrrio, pode o prejudicado reclamar a restituio dos prejuzos sofridos ao Estado. O devido processo na acepo formal o respeito ao uso, pela parte, de todos os instrumentos processuais possveis, no sendo mero respeito ao instrumento tcnico denominado processo, mas sim a uma perspectiva tica, pois este no uma finalidade, mas um meio para que se faa justia. Caso o Poder Judicirio no observe o devido processo formal, prejuzos que dele decorram devem ser reclamados pelo prejudicado, uma vez que houve com tal desrespeito, violao garantia constitucional.

5.2

ERRO JUDICIRIO A jurisprudncia ptria insiste na irresponsabilidade do Estado decorrente

da funo jurisdicional, porm o ordenamento consagra, expressamente, hiptese que est excetuada regra. Reza a Constituio Federal de 1988, no artigo 5.o, inciso LXXV, que "o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena". Dispor, constitucionalmente sobre a indenizao por erro de tal espcie uma tendncia das cartas modernas. A da Repblica Portuguesa de 1976 prev, no artigo 29, n.o 6, que "os cidados injustamente condenados tem direito nas condies que a lei prescrever, reviso da sentena e a indenizao pelos danos sofridos".

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Nesse sentido, a Constituio Espanhola de 1978, em seu artigo 21, determina: "Los daos causados por error judicial, as con los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administracin da Justicia, darn derecho a una indemnizacin a cargo del Estado, conforme la Ley". Em que pese o fato de os diversos diplomas constitucionais estabelecerem o dever de os Estados indenizarem os prejuzos decorrentes de erro judicial, em nenhum deles resta precisado o que, efetivamente, deve ser assim considerado. Comumente, erro judicirio associado a equvocos cometidos, pelo magistrado, no curso de processos que tramitam na esfera penal,212 e, de fato, neste mbito que as suas conseqncias so mais graves, pois os direitos individuais liberdade, e at mesmo vida, em pases que autorizam a pena de morte acabam sendo, eventualmente, desrespeitados.213 Todavia, no so passveis de erros, apenas as demandas que envolvam problemas na esfera criminal. Nesse sentido, Augusto do Amaral Dergint e Rmulo Jos Ferreira Nunes aceitam, como erro Judicirio, o equvoco contido em uma sentena judicial, seja no mbito criminal, seja no mbito cvel. Luis Recasens Siches, ao analisar a aplicao jurisdicional do Direito a casos concretos, reconhece que o juiz, ao dirimir um conflito com base em uma norma aparentemente vlida, pode proporcionar um resultado injusto.214 Portanto, pode-se concluir que erro, nos moldes em que ora se analisa, toda atividade jurisdicional dotada de algum engano ou equvoco que gere prejuzos

212 213 214

DI PIETRO, Responsabilidade..., p.85-96. LEITE, R. V., op. cit., p.137. SICHES, Luis Recasens. Nueva Filosofia de la Interpretacin del derecho. Mxico: Editorial Porra, 1973. p.12 e 13.

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ou danos a algum, independentemente de ele decorrer do procedimento ou da materialidade do Direito aplicado.215 No que tange jurisdio penal, desde h muito pacificamente compreendido que h responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais danosos dotados de erro. Tal entendimento encontra fundamento no artigo 630 do Cdigo de Processo Penal, o qual determina, expressamente, o dever de indenizar vtimas de erro judicirio penal.216 Buscando o entendimento do artigo 5.o, inciso LXXV, da CF/88, concomitantemente apreciado ao postulado acima citado, percebe-se que a responsabilidade do Estado est condicionada ao erro judicirio, nos casos em que houver condenao, inclusive, naqueles em que o condenado ficar preso mais tempo que o fixado na sentena. Nesse mesmo sentido, A.B. Cotrim Neto217 ressalta que o inciso LXXV, do artigo 5.o, da Carta Magna nacional, deve ser aplicado aos mais diversos ramos do direito que sejam passveis de produzir condenao, pois as consideraes em questo foram dispostas em uma clusula garantidora de direitos e deveres individuais e coletivos. A sentena condenatria condicionante da responsabilidade estatal pode ter como prolator qualquer juiz, nas mais diversas espcies de atuao da jurisdio: cvel, penal, trabalhista, militar, eleitoral. Sendo o dever de reparao por parte do Estado em erro judicial penal, matria desprovida de contrariedade, questiona-se: a que se deve tal unanimidade?218

215

Giovanni Ettore Nanni afirma: "Por conseguinte, cumpre esclarecer que o erro judicirio no emana somente da sentena criminal condenatria, sujeita reparao prevista no art.630 do Cdigo de Processo Penal, pelo contrario, vai mais alm, podendo estar inserido na rea cvel e no apenas nas hipteses de sentena, mas de qualquer ato ou pronunciamento, que, se equivocado, dar azo indenizao nos termos preconizados na Constituio Federal, pois esta no trouxe qualquer limitao quanto sua extenso." (NANNI, Giovanni Ettore. A responsabilidade civil do juiz. So Paulo: Max Limonad, 1999. p.123). Art.630 O tribunal, se o interessado o requerer, poder reconhecer o direito a uma justa indenizao pelos prejuzos sofridos. COTRIM NETO, op. cit., p.45. AGUIAR, Jos Dias. Da responsabilidade civil. 10.ed. So Paulo: Forense, 1997. p.636; HENTZ, Luiz Antonio Soares. Indenizao do erro judicirio. So Paulo: LEUD, 1995. p.18; DI PIETRO, Responsabilidade..., p.90.

216

217 218

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A responsabilizao do Estado decorrente da jurisdio desempenhada no curso de um processo penal aceita, pois este tem como finalidade a garantia da ordem pblica e do bem-estar social e, para o alcance de tais objetivos, por vezes, o rgo jurisdicional obrigado a sacrificar bens (direitos) individuais em prol da coletividade. Resta claro que o cidado, sempre que se submeter ordem judicial, garantidora do bem-estar social, deve ter recuperado o seu estado anterior ocorrncia do fato que lhe causou prejuzos. De outro modo, a doutrina relutante em aceitar a responsabilidade do Estado decorrente da atuao judicial na esfera civil, pois, nesta circunstncia, h a necessidade de provocao por algum, que se diz titular de um direito violado ou que est ameaado de violao, devendo, ainda, ser demonstrada a titularidade do direito afirmado, a relao jurdica que lhe deu origem, os fatos constitutivos supostamente garantidos, bem como o que deu origem necessidade da tutela judicial. Assim, a diferena existente entre as demandas da esfera civil e criminal remonta ao interesse que, por meio dela, se busca proteger. Ou seja, na ao penal o objetivo imediato refere-se proteo social, ao passo que a demanda cvel visa proteo do direitos apresentados pelo autor. Lus Wanderley Gazoto entende no ser moralmente aceitvel a responsabilidade do Estado por ato judicial, praticado em decorrncia do pedido formulado pelo autor da demanda219 e conclui que s dever o Estado se responsabilizar por danos decorrentes de atos jurisdicionais, lcitos dotados de erro, quando estes forem expedidos sem o requerimento da parte autora, estando o magistrado, no exerccio da sua funo, expedindo atos ex officio.

219

GAZOTO, Lus Wanderley. Responsabilidade estatal por atos jurisdicionais. Revista Doutrina e Jurisprudncia, Braslia, v.60, p.61, maio/ago. 1999: "De fato, no parece moralmente aceitvel seja o Estado responsabilizado por ato judicial praticado a pedido do autor no seu exclusivo interesse. Por isso no razovel a adoo da teoria do risco objetivo aos atos danosos de jurisdio cvel.

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Notadamente, na esfera da Administrao Pblica, cabe falar em responsabilidade do Estado por atos lcitos, na hiptese em que o Poder do Estado, legitimamente exercido, acarrete indiretamente o dano, como conseqncia e no como finalidade prpria do ato. Porm, no que tange ao ato jurisdicional, caso seja dotado de alguma ilicitude, inegvel a responsabilizao do Estado, pelos atos que seus agentes, nesta qualidade, profiram. Nada impede, porm, o direito de regresso contra o seu agente, depois que o prejuzo j tiver sido ressarcido.

5.3

DENEGAO DE JUSTIA A denegao de justia representa um das hipteses que enseja a respon-

sabilidade do Estado quando prejuzos decorrem da atuao, ou da falta de atuao do Poder Judicirio. A leitura da expresso "denegao de justia" insuficiente para que se compreenda qual o seu significado. Para Rmulo Jos Ferreira Nunes, a denegao da prestao jurisdicional existe quando, confiado ao Estado, o dever de prover a justia e de aparelhar seus rgos no age de forma a atender tal obrigao.220 Vale dizer, a denegao de justia o modo pelo qual os rgos do Poder Judicirio agem ou se omitem, transgredindo o dever funcional, a eles incumbidos. Pode ocorrer nas seguintes hipteses: a) o juiz nega aplicao do direito; b) nega execuo de sentena; c) negligencia o andamento de um processo. Nos moldes sugeridos pelo legislador infraconstitucional, no artigo 4.o, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, bem como no Artigo 126 do Cdigo de Processo

220

"Confiado ao Estado o dever de aparelhar o Judicirio, aperfeioando os seus servios, qualquer falha que dificulte o seu normal funcionamento caracteriza, em sentido amplo, uma denegao da justia. Entretanto, se o Estado deixar de garantir especificamente a prestao jurisdicional aos administrados, estamos diante da negao da justia em sentido estrito." (NUNES, Rmulo Jos Ferreira. Responsabilidade do estado por atos jurisdicionais. So Paulo: LTr, 1999. p.130).

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Civil, o juiz no pode negar a aplicao do direito vigente ao caso concreto levado sua apreciao.221 J o indeferimento da execuo de uma sentena implica, diretamente, na desconstituio do direito nela garantido, uma vez que, embora declarado, no produz conseqncia no mundo ftico. Desvia-se nesse momento da sua finalidade precpua, que o dever de dizer o direito aplicvel ao conflito apresentado, pacificando os interesses contrapostos. A irresponsabilidade do Estado, pelas condutas que incorrerem em denegao de justia, foi defendida, com base no argumento de que haveria a necessidade de expressa previso legal determinando o contrrio. Tal justificativa no merece guarida, tendo em vista a redao dada ao artigo 5.o, XXXV, da Constituio, em que h taxativa determinao no sentido de que "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". A previso constitucional deve ser conjugada com o artigo 8.o, do Pacto de San Jos da Costa Rica, tratado internacional incorporado ao ordenamento jurdico ptrio e por isto dotado de imperatividade, que estabelece como garantias judiciais:
1 - Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

Diante de tais disposies, nota-se que o Poder Judicirio no possui competncia constitucional para escolher as causas que entende pertinente decidir, devendo, portanto, apresentar soluo para todas as demandas que lhe so submetidas, no podendo excluir de sua apreciao nenhuma leso ou ameaa a direito.

221

"Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei, no julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais do Direito. Cdigo de Processo Civil. "art. 4.o Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito" Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1916.

116

No entanto, o fato de o Judicirio analisar todas as lides que lhe so submetidas, no exime por si s a ocorrncia da denegao de justia, pois tem, ainda, o cidado direito de ver sua solicitao apreciada dentro de um prazo razovel. A Emenda Constitucional n.o 45/2004 introduziu, no inciso LXXVIII, do art. 5.o, da Constituio Federal, norma que assegura a razovel durao do processo judicial e administrativo, o que j era, entre ns, orientao necessria, em decorrncia da idia de direito proteo judicial efetiva. Veculo de realizao dos princpios da dignidade da pessoa humana e do Estado Democrtico de Direito, exigncia inclusa, tambm, na observncia do princpio do devido processo legal. 222 Em que pese o surgimento de novo direito fundamental, isto , o direito razovel durao do processo judicial e administrativo, sua efetivao depende: primeiramente, da noo de razoabilidade. Razoabilidade, como a leitura do termo demonstra, conceito de textura aberta, cujos contornos dependem de concreo posterior, o que no exclui a idia de celeridade, que, ao contrrio do que se pensa, no sinnimo de rapidez, mas refere-se, principalmente, ao tempo necessrio para no comprometer a qualidade da prestao jurisdicional. Relevante tambm que a constitucionalizao da razovel durao do processo depende, para sua consecuo, de meios que possam garanti-la, sob pena de estar diante de mais uma promessa v.223 Ricasen Siches, ao analisar a lgica do razovel, afirma que preciso ater-se a algumas caractersticas que se embasam em razes de congruncia ou adequao, que paira entre a realidade social, seus valores, fins e propsitos e entre estes e a

222

Art. 5.o LXXVIII. "a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua administrao". O direito ao prazo razovel do processo decorre, tambm, do art. 8.o do Pacto de So Jose da Costa Rica, quando se refere ao direito de toda pessoa ser ouvida por um juiz ou tribunal competente). YARSHEL, Flvio Luiz. A reforma do judicirio e a promessa de "durao razovel do processo". p.28 e 30, citado por TAVARES, op. cit., p.651

223

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correo tica dos meios, j que a deciso judicial deve estar razoavelmente orientada por ensinamentos extrados da experincia humana e da histria, instruda pelo conhecimento social, atual e passado.224 A implantao de uma estrutura de modernizao e simplificao do sistema processual no fcil, mas o direito razovel durao do processo pode ter efeitos imediatos na esfera individual, como, por exemplo, na hiptese de relaxamento da priso cautelar que ultrapassou determinado prazo, ou no reconhecimento de situaes com fundamento na segurana jurdica.225 A Segunda Turma do STF reconheceu na ocasio do julgamento do HC 90.617/PE, por maioria simples de votos, como excessivo o prazo do afastamento cautelar de desembargador estadual, em razo de deciso do STJ, levando em conta que o distanciamento de suas atividades, por perodo superior a quatro anos e seis meses, sem que a instruo da ao penal instaurada finalizasse a oitiva das testemunhas de defesa e da acusao. Isso posto, firmou, por unanimidade de votos, a legitimidade da impetrao do hbeas corpus. A no-observncia de prazo razovel, com a conseqente produo de prejuzos ao titular do direito, acarreta a possibilidade de pleitear ao de indenizao em face do Estado, a fim que sejam reparados os danos que porventura tal demora tenha originado, uma vez que o Judicirio, por meio de seus rgos, no agiu de modo eficiente, razovel e apropriado. Nos dias atuais a demora em decidir demandas, alm de constituir prestao jurisdicional imperfeita, caracteriza inconstitucionalidade, seja ela decorrente da indolncia do juiz ou de lentido ocasionada pela insuficincia ou falta de magistrados, o que obriga ao acmulo de processos e impossibilidade de julgamento em prazo razovel.

224 225

SICHES, op. cit., p.287/288. MENDES; COELHO; BRANCO, p.499/500.

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Jos Augusto Delgado, nos idos de 11 de agosto de 1983, j defendia que a demora na prestao jurisdicional configura direito assegurado ao particular, de receber indenizao a ser paga pelo Estado226. Demonstrou no ser mais possvel a sociedade suportar a morosidade da justia, quer pela ineficincia dos servios forenses, quer pela apatia dos seus Juzes, e que tempo de se exigir uma tomada de posio do Estado para solucionar a negao da justia por retardamento da entrega da prestao jurisdicional. Assim, cabe ao prejudicado o direito de voltar-se contra o Estado que lhe retardou Justia, e exigir reparao civil pelo dano, pouco importando que, por tal via, tambm enfrente idntica dificuldade. O acionar representa uma forma de presso legtima, instrumento hbil a externar seu inconformismo contra a Justia emperrada, desvirtuada e burocratizada. Se a Emenda Constitucional 45, incluiu, no artigo 5.o, o inciso LXXVIII, que, "a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao", o no-atendimento a tal preceito, alm de acarretar o direito ao ressarcimento do dano, impe a verificao de sua causa real, o que pode decorrer: a) do excesso de feitos e da inadequada mquina judicirio; b) das medidas protelatrias utilizadas pelas partes, ou por uma delas; c) da desdia do magistrado.227 A negligncia no andamento de um processo , dentre as situaes apresentadas, a de mais difcil comprovao.

226

Conferncia proferida na Ordem dos Advogados do Brasil, Sub-Seo de Mossor, Estado do Rio Grande do Norte, em comemorao ao dia da Criao dos Cursos Jurdicos no Brasil. SCARTEZZINI, Ana Maria Goffi Flaquer. O prazo razovel para durao dos processos e a responsabilidade do Estado pela demora na outorga da prestao jurisdicional. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues; GOMES JUNIOR, Luiz Manoel; FISCHER, Octavio Campos; FERREIRA, William Santos (Coords.). Reforma do judicirio: primeiras reflexes sobre a emenda constitucional n.o 45/2004. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p.47-48.

227

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O juiz um agente pblico dotado de prerrogativas especiais, que garantem o bom desempenho de suas funes. Portanto, a ele conferida independncia na construo de seu convencimento, limitada pelo espao da juridicidade. Porm, tal convico deve ser realizada dentro da razovel durao do processo, pois no bastam a certeza e segurana do direito, "mas a certeza e segurana na justia". No obstante, no possvel que se valha de tais prerrogativas para no proferir sua deciso, o que pode caracterizar a denegao de justia.228 Francisco Fernandez Segado ensina que a
independncia e responsabilidade devem ser concebidas como se fossem partes de uma mesma unidade, de modo que o juiz independente porque assume a responsabilidade de seus atos, e responsvel por ser independente e porque sua independncia no represente na prtica arbitrariedade.229

No Brasil, outra situao tem chamado a ateno, pois o que pode caracterizar a demora na prestao jurisdicional, a utilizao de expedientes protelatrios pelas partes, o que deve, tambm, ser coibido pelo magistrado e propiciar a imposio de penalidades previstas no ordenamento. Embora o Judicirio venha imputando penalidades quelas partes que apresentam embargos de declarao, meramente procrastinatrios, tmida, ainda, a atuao neste sentido quando se trata do agir das procuradorias pblicas, pois, muitas vezes, por terem dever funcional, apresentam medidas recursais totalmente inapropriadas, com o intuito nico de fazer cumprir seu dever de ofcio. A responsabilidade do Estado, neste caso, pela demora no deslinde da controvrsia, pode ocorrer quando demonstrado inquestionavelmente que a utilizao do comportamento no foi obstado pelo juiz, e, deste, decorreu prejuzo irreparvel para a parte.

228 229

SICHES, op. cit., p.298. SEGADO, Francisco Fernadez. El Sistema Constitucional Espaol. Madrid: Dykinson, 1992. p.781.

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Tendo em vista a situao em que se encontra o Judicirio, muito se tem discutido a respeito da impossibilidade de responsabilizar o Estado por danos que, porventura, decorram de seus atos jurisdicionais lcitos. Entretanto, tal polmica parece desprovida de razo, pois cabe ao Estado o dever de proporcionar, de modo eficiente e em um prazo razovel, a prestao jurisdicional. Caso assim no ocorra, e se tal conduta produzir prejuzos parte, ele deve ser responsabilizado. Em 21.06.1966, no julgamento do RE 32.518, o Ministro Aliomar Baleeiro, embora vencido, considerou:
Dou provimento ao recurso, porque me parece subsistir, no caso, responsabilidade do Estado em no prover adequadamente o bom funcionamento da Justia, ocasionando, por omisso de recursos materiais e pessoais adequados, os esforos ao pontual cumprimento dos deveres dos juzes

No mesmo julgamento, o Ministro Odalcio Nogueira, acompanhando o voto do Ministro Baleeiro, defendeu que: "O Estado no acionou, convenientemente, a engrenagem do servio pblico judicirio. No proporcionou parte a prestao jurisdicional a que estava obrigado". A morosidade da prestao jurisdicional constitui verdadeira denegao de justia e violao de direito fundamental, o que, em virtude da responsabilidade objetiva do Estado, impede escus-lo da responsabilidade pelas deficincias da mquina judiciria. O excessivo nmero de processos e a sobrecarga da mquina judiciria no podem ser argumentos utilizados para no responsabilizar o Estado pela demora no deslinde da controvrsia. preciso lembrar que a ele cabe aparelh-lo de modo a propiciar uma atuao eficiente da jurisdio. Ele o responsvel no s pela concesso de meios idneos, como tambm pela agilizao do processo, o que, pura e simplesmente, no significa s eliminar recursos e evitar o reexame de decises,

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mas tambm conferir meios geis para que o direito seja reconhecido e a justia no venha a se converter em injustia.230 A morosidade da justia viola direito fundamental e afronta o Estado Democrtico de Direito, na medida em que a atividade jurisdicional deve conferir segurana jurdica sociedade.231 O tempo utilizado pelo magistrado para proferir um ato jurisdicional precisa ser suficiente para a formao do seu livre convencimento, mas no deve ultrapassar o limite do razovel, pois, se a sua no-observncia causar prejuzos parte e a terceiros, ter o Estado o dever de indenizar a quem o sofreu, desde que caracterizado o nexo causal entre os danos e a atuao estatal.

230 231

SCARTEZZINI, op. cit., p.47/48. Giovanni Ettore Nanni. "Constitui a morosidade verdadeira denegao da justia, violando direito fundamental daquele que aguarda a tutela jurisdicional, no se admitindo como escusas a essa responsabilidade, as deficincias da mquina judiciria, porque, em funo da responsabilidade objetiva, o Estado responsvel." "[...] Dessa forma, a ausncia de deciso do rgo jurisdicional em prazo razovel, a demora do julgamento dos recursos nos tribunais, enfim, qualquer forma que se revele morosa na prestao jurisdicional, estar tolhendo o direito individual do jurisdicionado, tipificando-se numa obstaculizao de obteno do servio judicirio, consubstanciando-se em denegao de justia." (NANNI, op. cit., p.143 e 144).

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APLICAO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

O Brasil adota a teoria da responsabilidade objetiva para os casos em que os agentes pblicos causarem danos a terceiros, em decorrncia da atuao funcional. A partir de tal afirmativa surge a indagao: aos atos jurisdicionais tpicos, causadores de nus para o particular, deve ser aplicada a teoria da responsabilidade objetiva do Estado? A resposta diversifica-se, na medida em que se constata a licitude ou ilicitude da atuao do juiz. Toda deciso emitida pelo Poder Judicirioimplica, em alguma medida, na ocorrncia de dano para uma das partes. Em outras palavras, o Judicirio age somente por meio de provocao, de modo que uma deciso ser prolatada unicamente se uma das partes envolvidas em um conflito de interesses submet-lo apreciao judicial. Necessariamente, o julgamento resultar na existncia de uma parte sucumbente, ou seja, que teve sua razo afastada, devendo, conseqentemente, suportar os efeitos da deciso. Assim, a aplicao da responsabilidade objetiva do Estado aos prejuzos advindos da atuao jurisdicional encontra maior dificuldade de caracterizao, pois tem como decorrncia a existncia de dano, diferenciado daqueles prejuzos advindos, diretamente, da sentena e para alm do valor envolvido na demanda. No possvel admitir que toda e qualquer pessoa, quando se encontre na condio de sucumbente e, portanto, irresignada com o decidido judicialmente, promova nova demanda, em desfavor do Estado, buscando reparao, pois tal pleito teria como finalidade, em verdade, a reviso do julgamento j proferido, com fora de coisa julgada. O direito subjetivo pode, ainda, ser debilitado no sentido de fonte de dano econmico, em virtude de ato legtimo do agente pblico, desenvolvido nos limites assinalados pelo Direito objetivo. Portanto, no caso, no correto falar na violao de um direito que causa a responsabilidade do Estado, j que no se identifica ilegalidade ou leso.

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a hiptese de prejuzo de direitos concretos, quando o seu sacrifcio decorre da realizao de um interesse pblico objetivo. Assim, em que pese este sacrifcio poder assumir diferentes formas, preciso diferenci-lo do que se denomina de limitaes de direitos, pois, enquanto o primeiro deve, eventualmente, ser indenizvel, os segundos abarcam o direito em abstrato, independentemente da sua titularidade concreta, e ajusta-se ao previsto na norma. Conforme Renato Alessi, sua compensao no constitui um ressarcimento de dano, j que no pressupe a violao de um direito subjetivo. A lei, ao admitir uma compensao, no fala em ressarcimento, mas em indenizao. Tal distino, segundo o mesmo autor, no tem transcendncia prtica quando a indenizao vem expressa na norma que prev o sacrifcio e tem fundamento tico, pois representa o princpio da justia distributiva, segundo o qual a obteno de uma utilidade coletiva deve distribuir-se, proporcionalmente, entre todos os membros da coletividade. Diferentemente ocorre quando a norma admite o sacrifcio e no prev o ressarcimento. Nesta hiptese, a regra acima registrada, tambm, deve valer como de aplicao geral, e ser aqui utilizada. Mas, quando se trata da responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais lcitos, tornam-se importantes algumas consideraes. Primeiramente, porque preciso saber se para caracteriz-la imprescindvel a existncia de um erro, equvoco, ou de alguma falha ou defeito, quando identificado e estabelecido o nexo causal entre a atuao estatal e o dano por ela produzido, surge, para o Estado, a responsabilidade objetiva de indenizar ou ressarcir o prejuzo. Outra, porque, conforme Celso Antonio Bandeira de Mello, no se deve falar em responsabilidade, quando o Estado debilita, enfraquece, sacrifica um direito de outrem, por exercitar poder que lhe confere a ordem jurdica, cujo contedo ou efeito intrnseco o de ingressar na esfera alheia e incidir sobre o direito de algum. Nesse caso, para esse autor, no se pode falar em responsabilidade, porque a ordem jurdica estabeleceu, em prol do Estado, um poder, cujo contedo

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especfico reside no aniquilar o direito alheio, o que dever se converter em correlata expresso patrimonial.232 Entretanto, isso no significa a impossibilidade de responsabilizar o Estado por atos lcitos. Ovdio A. Baptista da Silva considera que a sentena judicial no tem uma s eficcia e reconhece que os processualistas no negam que algumas apresentam mltiplos efeitos, que atingem tanto as partes como a terceiros. Reconhece que, em um processo de conhecimento, a atividade jurisdicional circunscreve-se ao plano do pensamento, no contendo a sentena seno apenas indiretamente efeito capaz de transformar a realidade ftica. O juiz, portanto, s emite um enunciado lgico de cunho valorativo, sem descer ao mundo dos fatos, para transformar uma realidade fsica, porque, aqui, pela sentena se obtm a soluo de uma controvrsia, como resultado de o juiz ter afirmado a vontade da lei, sem realizar o ato executrio final. S a sentena executiva que tem, como eficcia interna e natural, o poder de operar mudanas no mundo exterior e transformar a realidade. Assim, no que tange responsabilidade do Estado por danos decorrentes de atos lcitos, proferidos em sentenas no universo de um processo de conhecimento, s indiretamente, como sua conseqncia e no como sua finalidade prpria, acarretar danos economicamente avaliveis, o que s acontecer, no curso de um processo de execuo. Porm, no se deve esquecer que a deciso do processo de conhecimento cumpriu com a sua funo de dizer o Direito e dirimir um conflito de interesses e que a ao de execuo, em que pese sua correlao com a deciso l proferida, representa, no campo processual, outra demanda, que se encerrar com outra deciso. Celso Antnio Bandeira de Mello, ao analisar a responsabilidade decorrente de ato tpico da Administrao Pblica, ressalta o fato decorrer no da finalidade prpria do ato, mas, indiretamente, como conseqncia. Cita como exemplo, o ato

232

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Ato administrativo e direito dos administrados. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p.123/124.

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que determina, "legitimamente, o nivelamento de uma rua" e que, uma vez realizado, com todas as cautelas e os rigores tcnicos, faz com que algumas casas fiquem, inevitavelmente, "abaixo ou acima do nvel da rua", ocasionando prejuzos para os proprietrios. Reconhece que o Estado no tinha por finalidade sacrificar o direito de algum, mas que, como resultado da atuao legtima, houve o prejuzo a ser indenizvel, pela violao do direito dos proprietrios lindeiros rua.233 Porm, quando se trata de responsabilidade estatal por danos decorrentes de atos jurisdicionais lcitos, o prejuzo pode decorrer diretamente do ato. o que acontece, por exemplo, com ato, lcito e legtimo, que pode acarretar a responsabilidade objetiva do Estado, para indenizar danos sofridos. o que se passa no campo das medidas cautelares, da negativa de liminar em mandado de segurana. Em que pese presentes seus pressupostos legais, se de tal negativa ocorrerem danos, haver responsabilidade.234 A responsabilidade do Estado pode estar ligada necessidade de reparao tanto de danos materiais quanto patrimoniais e at morais, desde que tais eventos possam ser quantificados pecuniariamente. Quanto aos atos lcitos que o juiz pode proferir e que, mesmo estando de conformidade com a lei, podem acarretar prejuzos a uma das partes que se relacionam no processo, aplica-se a teoria da Responsabilidade Objetiva, para caracterizar o Estado como devedor da prestao reparadora dos danos acarretados pela atividade jurisdicional tpica. O fato de o ato ser lcito dificulta a caracterizao da responsabilidade do Estado, pois se o magistrado agiu consubstanciado na lei, como pode acarretar a responsabilizao estatal? Ademais, como pode o juiz ser responsvel por um ato a que foi obrigado a proferir uma vez que provocado?

233 234

MELLO, Ato administrativo..., p.124. FIGUEIREDO, Curso de direito..., p.282.

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O questionamento formulado d origem a trs situaes distintas. 1. O ato lcito, proferido na jurisdio cvel, que causar prejuzos parte que provocar a manifestao jurisdicional, no enseja necessariamente a obrigao do Estado em reparar o prejuzo. 2. Se o ato for lcito, expedido pelo magistrado ex officio, por sua conta e risco e acarretar prejuzos, tem o Estado a obrigao objetiva de reparar os danos causados por seus agentes, investidos nesta qualidade, desde que a parte prejudicada no tenha manifestado o seu inconformismo pela via de recurso, pois a ele no competia o uso de tal instrumento. 3. J na jurisdio penal, quando o ato jurisdicional lcito causar danos a algum, a responsabilidade do Estado em prestar reparao obedece teoria objetiva. 4. Basta para a restituio o nexo de causalidade entre o prejuzo e a conduta que o ensejou, podendo ocorrer no caso de erro judicirio e em medidas cautelares no confirmadas ao final do processo, quando ento o ru absolvido ou obtm deciso favorvel em reviso de sentena.

6.1

DIREITO DE REGRESSO O pargrafo 6.o, do artigo 37 da Constituio Federal de 1988, assegura o

direito de regresso do Estado contra o agente responsvel no caso de dolo ou culpa. Lcia Valle Figueiredo adverte que o dispositivo da Lei Fundamental, ao se referir ao regressiva, estabelece como condicionante a caracterizao da culpa ou dolo do agente pblico o que, conseqentemente, s ocorrer na hiptese de tais pressupostos235.

235

FIGUEIREDO, Curso de direito..., p.176.

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nesse sentido que o art. 930 do CC dispe que, no caso de responsabilidade por fato de outrem, aquele que paga a indenizao tem um direito regressivo contra o causador do dano e, no art. 942, prev que os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado. Considerando que no caso ora analisado trata-se do direito de regresso perante o juiz, necessrio minudenciar algumas peculiaridades. Ada Pelegrini Grinover afirma que
o problema da relao entre a responsabilidade civil do Estado e a responsabilidade pessoal do magistrado deve ser solucionado no sentido de que os preceitos que limitam a responsabilidade do juiz se reduzem a responsabilidade pessoal deste, firme restando a responsabilidade objetiva, mais ampla, do Estado; a responsabilidade pessoal do juiz acrescenta-se, mas no pode substituir, a responsabilidade civil do Estado.236

Todavia, de conformidade com o registrado, o juiz ao praticar uma atividade jurisdicional atpica, de natureza administrativa, da qual decorrem danos para o particular, sujeita-se ao direito de regresso nos termos preconizados na Lei Fundamental, na qualidade de agente da Administrao Pblica. Quanto aos atos jurisdicionais tpicos, realizados em qualquer tipo de jurisdio, ou seja, de ndole penal, cvel, trabalhista, eleitoral, no se pode, por via indireta, subtrair as garantias da atividade jurisdicional. preciso considerar a necessria independncia do juiz, no que tange liberdade de julgar de acordo com seu livre convencimento. No parece haver dvida quanto ao cabimento da ao de regresso, quando se est perante atos jurisdicionais atpicos de autoria do Executivo, como, por exemplo, em um processo disciplinar, pois desde que identificado o agente e individualizados os pressupostos ensejadores do remdio processual, deve tal ao ser proposta.

236

GRINOVER, Ada Pellegrini. A responsabilidade do juiz brasileiro. In: Estudos de direito processual em homenagem a Jos Frederico Marques. So Paulo: Saraiva, 1982. p.10.

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Segundo Mrio Guimares, ao juiz compete, no Estado, o encargo de administrar a justia e "fazer a justia" a tarefa, o sacerdcio a ele encarregado.237 Para tanto, os juzes, conforme disciplina o art. 95 da Constituio Federal, gozam de certas garantias que visam segurana, tambm pessoal, do ato de "fazer a justia", de modo que o magistrado possa agir com imparcialidade, sem receio de qualquer sano que possa afet-lo profissionalmente. Conforme o art. 95 da CF, o juiz, no exerccio da jurisdio, tem as garantias da vitalicidade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos, o que constitui direito subjetivo de seus titulares e garantia de autonomia da funo. A vitalicidade representa a garantia de permanecer no cargo at a aposentadoria ou falecimento, salvo exonerao por deciso judicial transitada em julgado, o que significa que o procedimento judicial no suficiente para afast-lo de seu cargo. A inamovibilidade lhe garante, tambm, a imparcialidade, na medida em que impossibilita a mudana de julgador por interesses polticos, em respeito ao princpio do juiz natural, em que pese a Lei Fundamental admitir, no artigo 93, VIII, aps a EC n.o 45/2004, a possibilidade de remoo, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse pblico, fundada em deciso por maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justia, assegurada ampla defesa. A garantia da irredutibilidade dos vencimentos, prpria de todos os servidores pblicos, vem em reforo imparcialidade dos juzes, j que no devem temer por represlias de ndole financeiro-salarial pelas decises que tenham assumido. Tendo em vista evitar situaes que possam possibilitar o comprometimento da sua neutralidade, a Constituio Federal previu, no pargrafo nico do artigo 95, que vedado aos juzes: exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio; receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas a previstas em lei; exercer a advocacia no juzo

237

GUIMARES, Mrio. O juiz e a funo jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p.33/34.

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ou tribunal do qual se afastou, antes de trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao. So determinaes que decorrem no de seu interesse pessoal, "pois se assim fosse seriam privilgios", mas do interesse pblico no bom exerccio da funo jurisdicional, no cabendo nem mesmo renncia pessoal a tais prerrogativas.238 V-se, ento, um tratamento diferenciado no que diz respeito ao de regresso e da responsabilidade estatal objetiva por ato jurisdicional, o que pode levar a admitir que, nestes casos, no pode ter cabimento ao de regresso contra os magistrados. Tal entendimento pode ser deduzido do adotado por nossos tribunais, em relao a atuao do legislador, como o fez, por diversas vezes o Tribunal Regional Federal da 4.o regio239:
No mbito publicista, afirmou-se a responsabilidade do Estado (adaptada a partir do ramo privado) por dano de seus representantes causados a terceiros, mesmo sem culpa. Dita responsabilidade no se restringe ao Poder Executivo mas se estende tambm aos atos legislativos no ungidos pela Constituio ou porque ferem a sociedade que a reconhece e por ela se rege, no se compreendendo o Estado puna aos infratores e se subtraia impunemente, ao cumprimento de sua lei bsica, mesmo porque, provido tais atos de rgos colegiados, impossvel ulterior ao regressiva contra esses servidores pblicos (Latus sensu), ocasionadores culposos de edio de ato inconstitucional, na forma do decidido pelo STF (RE 8889, Primeira Turma, voto unnime, em 10.07.48).240

Outra, entretanto, a hiptese de cabimento de ao de regresso contra os magistrados, quando a atuao jurisdicional decorre da atuao de rgos colegiados da organizao judiciria, como no caso de decises dos rgos Especiais, dos da Segunda Instncia e dos Tribunais Superiores, pois o direito regressivo s pode ser exercitvel quando individuada a culpa ou dolo do agente.

238 239 240

FERREIRA FILHO, op. cit., p.154. Decis. 25.06.92, p.9497. RE 8889, Primeira Turma, voto unnime, em 10.07.48.

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O cabimento de ao de regresso contra os juzes, a partir da responsabilidade objetiva do Estado por atos jurisdicionais, apresenta caractersticas prprias: fundamenta-se, por primeiro, na prerrogativa constitucionalmente prevista de imparcialidade dos magistrados, em virtude da prpria natureza dos atos jurisdicionais, que, como j registrado, sempre acarretam o sacrifcio do interesse de uma das partes envolvidas no conflito, e, assim, o juiz, pelo ato de dizer o Direito e resolver a contenda, pode no ser responsabilizado; segundo, no fato de que tais atos, provindo de rgos colegiados no so possveis da individualizao da culpa ou dolo; terceiro que, tratando-se de ato licito ou ilcito da jurisdio, reconhecido o nexo causal entre o ato e o prejuzo e mais, determinada a culpa ou dolo do juiz singular, cabe ao de regresso contra o agente pblico, nos termos do artigo 37, pargrafo 6.o, da Constituio Federal. Assim, a responsabilidade do Poder Pblico por atos jurisdicionais, no deve ser considerada como exceo, mas sim como regra, para assegurar a melhor forma de proteo ao cidado e sociedade como um todo. Cabe ao cidado lesado buscar a devida reparao, que, nesse mbito, conforme Romeu Felipe Bacellar Filho, direta e objetiva, no sendo admitido litisconsrcio nem solidariedade.241 Portanto, quando se trata de ato tpico danoso, revestido de culpa ou dolo, patente a possibilidade do cabimento do direito de regresso, o que poder ser exercido peramte o juiz nas hipteses legais, como nas previstas no art. 133 do Cdigo de Processo Civil.242 preciso deixar claro que, tratando-se da responsabilidade objetiva pelo dano ou prejuzo, uma vez satisfeita a vtima do dano, o Estado pode ser devidamente

241 242

BACELLAR FILHO, op. cit., p.235. "Responder por perdas e danos o juiz, quando: I - no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude; II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providencia que deve ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte. Pargrafo nico: Reputar-se-o verificadas as hipteses previstas n.o II s depois que a parte, por intermdio do escrivo, requerer ao juiz que determine a providncia e este no lhe atender o pedido dentro de 10 dias"

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ressarcido, desde que caracterizada a culpa ou dolo do agente causador, o que significa que, nesta vertente, a responsabilidade dar-se- pela aplicao da teoria subjetiva.243 Entretanto, no curso deste estudo, o ncleo de interesse determinar quando se pode pensar em direito de regresso ante os atos do juiz, no importando o quanto da indenizao. Esse fato impede a incurso sobre o tema, sob pena de desvio do objeto proposto. A responsabilizao pessoal do agente causador do dano to importante quanto a garantia de indenizao da vtima, pois, caso o contrrio, poderia ser estimulada a proliferao de danos. O sistema constitucional brasileiro reconhece a responsabilidade do agente, condicionada culpa ou dolo, e a responsabilidade objetiva do Estado em garantir a indenizao da vtima. Isso posto, preciso ressaltar que se o Estado arcou com a responsabilidade da indenizao, o agente, causador do dano, quando tiver agido com culpa ou dolo, no pode deixar de ser responsabilizado. Ao Estado cabe o dever-poder de agir regressivamente contra o agente, j que representa um dever e no uma prerrogativa de atuao, em vista da indisponibilidade do interesse pblico244. O direito de regresso do Estado contra o agente causador do dano depende da comprovao do dolo ou culpa do autor, na realizao do ato danoso. Assim, quando se trata de leses decorrentes do funcionamento regular do servio, independentes de qualquer atuao dolosa o culposa, apesar de acarretarem a necessria indenizao por parte do Poder Pblico, no podem dar ensejo dita ao de regresso, por falta de caracterizao do permissivo constitucional, previsto no art. 37, pargrafo 6.o, da CF, de tal modo, que no ser qualquer ineficincia do magistrado, desprovida de dolo ou culpa, que configurar ambiente prprio para dar ensejo a uma ao regressiva.

243 244

BACELLAR FILHO, op. cit., p.235. DALLARI, Adilson de Abreu. Regime constitucional dos servidores pblicos. 2.ed. 2.a tir. 1992. p.139.

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Portanto, tanto a responsabilidade do Estado como a culpa ou dolo de seu agente devem ser analisadas no curso de um processo de conhecimento. Uma conseqncia da outra, vale dizer, antes de indenizado o dano pelo Estado e resolvida, no curso de uma ao prpria, a questo relativa inteno do agente, no pode ser responsabilizado e nem sofrer qualquer cobrana ou desconto em seus vencimentos.245 A obrigao de o Estado reparar danos causados ao particular pela atuao jurisdicional obedece regra da teoria objetiva, havendo a necessidade de ser identificado o nexo causal entre a conduta do magistrado e o prejuzo anormal verificado. Outra situao, com contornos totalmente distintos, a referente ao de regresso, pois, para que seja promovida, o Estado, na busca de reparar os valores despedidos no pagamento da indenizao, precisa, como requisito indispensvel, ter sido condenado a tal pagamento. O que se busca salientar que a caracterizao de dolo ou culpa do agente pblico deve ocorrer em demanda independente daquela promovida pelo prejudicado em face do Estado, pois somente haver direito de regresso quando houver sido declarada a responsabilidade estatal. Absurdo admitir a existncia de uma ao regressiva promovida pelo Estado em face de seu agente, sem que aquele tenha indenizado qualquer dano. Alm do exposto, a apurao, no curso da mesma demanda, dos requisitos da teoria objetiva e subjetiva, poderia acarretar demora na declarao do direito do prejudicado, causando-lhe, assim, danos ainda maiores.

245

BACELLAR FILHO, op. cit., p.241 "O devido processo legal deve ser respeitado", isto , a ao regressiva deve seguir o rito ordinrio, conforme dispe o Cdigo de Processo Civil."

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CONCLUSO

1. O Brasil adota o modelo de Estado Democrtico de Direito o que significa que est obrigado a obedecer s normas por ele criadas com vistas a proteo dos interesses dos indivduos que compem a sociedade. 2. A participao popular, ainda que indiretamente, deve ser verificvel no mbito das trs funes do Estado restando assim garantida a harmonia entre a justia social e os interesses defendidos pelo Poder Pblico. 3. As trs funes que a atuao estatal pode assumir so, regra geral, desempenhadas por rgos distintos, componentes do que se habituou denominar Poder Executivo, Legislativo e Judicirio, no sendo tal subdiviso estanque, uma vez que a necessidade de coordenao entre os Poderes imps a estes o desempenho de atividades que lhe so atpicas, sistema denominado de cheks and balances, ou seja, sistema de controles recprocos. 4. O Poder Judicirio quando desempenha suas funes atpicas (administrativa e legislativa), emite atos com caractersticas distintas dos atos propriamente jurisdicionais, pois no tem a finalidade de pacificar conflitos interpessoais. 5. A Funo Jurisdicional no Estado Democrtico de Direito assume finalidade que extrapola a soluo de controvrsias, pois busca, ainda, a efetivao dos direitos fundamentais, materiais e processuais, de modo que seja realizada a justia no caso concreto. 6. A condio do Estado como Democrtico de Direito tem, por sua vez, reflexos no modo de agir do Poder Judicirio quando desempenha suas competncias, como, por exemplo, a composio plural de um corpo de jurados, direito ao contraditrio, livre acesso das pessoas tutela jurisdicional, uso do processo dialtico na consecuo do devido processo legal.

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7. Em que pese a tais reflexos no modo de agir democrtico, o magistrado no investido no cargo por conseqncia de processo eleitoral, mas de concurso pblico, sendo tal modo de investidura conseqncia do modelo burocrtico adotado no Brasil. 8. Considerando que o Estado Democrtico de Direito obrigatoriamente faz com que todos se submetam s prescries existentes no ordenamento jurdico, dotando-os, portanto, de direitos e obrigaes, impossvel considerar o Poder Judicirio irresponsvel pelos atos danosos que seus magistrados venham a cometer em desfavor de um particular. 9. O constitucionalismo contemporneo representa a vigncia de uma constituio escrita que reflete os anseios sociais de uma dada populao, que a ela deve submisso. 10. O Poder Judicirio competente por garantir a efetivao dos direitos fundamentais e realizar a justia o que pode, eventualmente, depender da realizao do controle de constitucionalidade, motivo pelo qual a Constituio Federal de 1988 adotou, no Brasil, o sistema judicial, com o que pretende dar preferncia vontade incorporada na Lei Fundamental em detrimento da vontade do poder constitudo. 11. A constitucionalidade de um ato ou de uma lei depende da verificao da conformao formal e material destes Carta Magna, podendo a anlise se dar em dois momentos, preventivo e posterior, na modalidade difusa e (ou) concentrada. 12. Sempre que o Poder Legislativo e (ou) Executivo falhar ou se omitir na realizao dos direitos fundamentais, cabe ao Judicirio tomar medida ratificadora, o que pode vir a desencadear a prolatao de decises realizadoras do ativismo judicial. 13. O ativismo judicial um vocbulo utilizado para adjetivar as decises judiciais cuja finalidade dar efetividade aos direitos consagrados na

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constituio por meio de termos de textura aberta, que dependem do processo interpretativo da ponderao. 14. O dficit de efetivao dos direitos constitucionalmente consagrados e no realizados no exerccio das funes tpicas executivas e legislativas, por vezes, minorado em decorrncia da atuao judicial, que, por sua vez, no pode faz-lo de modo absoluto, encontrando limitao na realidade oramentria, na separao dos poderes, impossibilidade de ingerncia de uma funo do Estado na outra e garantia do mnimo existencial. 15. Pode o ativismo judicial ensejar a produo de danos queles que no esto contemplados dentre os beneficirios da deciso, os quais, eventualmente, podem requerer a responsabilidade do Estado decorrente de atos jurisdicionais. 16. Inadmissvel nos dias atuais que seja adotada a Teoria da Irresponsabilidade, independentemente da origem do ato lesivo. 17. A responsabilidade do Estado pelos atos danosos que seus agentes nesta qualidade proferirem, est disciplinada no artigo 37 6.o. 18. O rgo que exerce a funo jurisdicional uma pessoa jurdica de direito pblico. 19. A funo jurisdicional do Estado est inserida no artigo 37 6.o da Constituio Federal, uma vez que a correta interpretao dada ao dispositivo demonstra que todas as pessoas de direito pblico acarretam a responsabilidade do Estado pelos danos ensejados por seus agentes que nesta qualidade agirem. Enquanto s assim sero as pessoas jurdicas de direito privado, prestadoras de servio pblico. 20. So os juzes agentes pblicos, nos termos da previso constitucional acima citada.

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21. Em tese, deve o Estado ser responsabilizado objetivamente, conforme conformao demonstrada, pelos danos que os agentes do Poder Judicirio produzirem no desempenho de suas funes. 22. Desempenham os juzes atividades tpicas (inerentes funo pblica desempenhada, denominada jurisdio) e atpicas quando se manifestam com finalidade meramente administrativa e legislativa. 23. No desempenho de atividades atpicas, pode o magistrado proferir atos cujo contedo se refira nica e exclusivamente finalidade administrativa de se autogerir e auto-regular. 24. O juiz, ao desenvolver sua atividade tpica, profere atos jurisdicionais propriamente ditos. Estes podem ser os mais diversos possveis, desde que lcitos, a fim de alcanar a principal finalidade da atividade judiciria, a realizao da justia. 25. Quanto aos atos atpicos do magistrado, caso sejam estes danosos para algum, deve o Estado ser responsvel pelo pagamento da indenizao, uma vez que tais prejuzos se enquadram na generalidade dos prejuzos causados pelos agentes pblicos, bastando, para tal, a teoria objetiva. 26. O juiz, ao proferir seus atos tpicos, visa dirimir conflitos a ele apresentados e, para tanto, aplica o Direito vigente. 27. O ato lcito, proferido na jurisdio cvel, que causar prejuzos parte que provocou a manifestao jurisdicional, no enseja a obrigao do Estado em reparar o prejuzo. 28. Se o ato for lcito, expedido pelo magistrado ex officio, por sua conta e risco, independente da provocao das partes e acarretar prejuzos a uma destas, neste caso tem o Estado a obrigao objetiva de reparar os danos causados por seus agentes, investidos nesta qualidade, desde que a parte prejudicada no tenha manifestado o seu inconformismo pela via de recurso.

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29. J na jurisdio penal, quando o ato jurisdicional lcito causa danos a algum, a responsabilidade do Estado em prestar reparao obedece teoria objetiva, bastando para a restituio o nexo de causalidade entre o prejuzo e a conduta que o ensejou. Alm disso, pode ocorrer, no caso de erro judicirio e em medidas cautelares no confirmadas ao final do processo, quando ento o ru absolvido ou obtm deciso favorvel em reviso de sentena. 30. Quando se trata de ato tpico revestido de culpa ou dolo, patente a possibilidade do cabimento do direito de regresso, o que poder ser exercido ante o juiz nas hipteses legais, como nas previstas no art. 133 do Cdigo de Processo Civil.

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ANEXO ACRDOS STF

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AI 462831 / RJ - RIO DE JANEIRO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. MARCO AURLIO Julgamento: 25/05/2004

DECISO INDENIZAO - ERRO JUDICIRIO - PERDA DA LIBERDADE - INCISO LXXV DO ARTIGO 5.o E 6.o DO ARTIGO 37 DA CONSTITUIO FEDERAL - HARMONIA - AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro deu parcial provimento apelao, ante fundamentos assim sintetizados (folha 147): RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - ERRO JUDICIRIO - INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS RU CONDENADO POR LATROCNIO A 20 ANOS DE RECLUSO MAS ABSOLVIDO EM SEDE DE REVISO CRIMINAL APS TER CUMPRIDO CINCO ANOS DA PENA O princpio geral da irresponsabilidade do Estado por atos judiciais sofre as excees expressamente previstas em lei, dentre elas a do artigo 630 do Cdigo de Processo Penal. Ainda que a absolvio em sede de reviso criminal tenha resultado de retratao feita pela testemunha, em cujo depoimento se fundamentara a condenao, o erro ou injustia da condenao so presumidos, posto que a hiptese no se enquadra nas duas excees previstas no 2.o do artigo 630 do Cdigo de Processo Penal, quais sejam, falta imputvel ao prprio impetrante, como a confisso ou a ocultao de prova em seu poder e ter sido a acusao meramente privada. Provimento parcial do recurso. Nas razes do extraordinrio de folha 170 a 177, interposto com alegada base na alnea "a" do permissivo constitucional, articula-se com a transgresso do inciso LXXV do artigo 5.o da Carta Poltica da Repblica. Aponta-se a inexistncia do direito verba pleiteada, porquanto no caracterizado o erro judicirio ensejador do dever indenizatrio do Estado. Salienta-se no ter sido configurada a "inocncia do condenado" (folha 174) - situao necessria, segundo o sustentado, ao surgimento da obrigao jurdica de reparar o dano -, havendo ocorrido to-somente o provimento da reviso criminal, com a excluso da condenao criminal imposta, por insuficincia de provas. O juzo primeiro de admissibilidade assentou que o recorrente no logrou impugnar a concluso de ser inaplicvel ao caso o preceito do 6.o do artigo 37 do Diploma Maior, consignando que o processamento do extraordinrio encontra bice no Verbete n.o 283 da Smula Corte (folha 195 a 197). Na minuta de folha 2 a 10, afirma-se a impropriedade da deciso agravada quanto aluso ao mencionado artigo 37, 6.o, de vez que o afastamento do dispositivo, pelo Tribunal de origem, "desatende ao agravado e no ao agravante" (folha 4). Entende-se, assim, impertinente o bice do Enunciado n.o 283. No mais, reiteram-se os argumentos expendidos no extraordinrio, insistindo-se na violao do inciso LXXV do artigo 5.o do rol das garantias constitucionais. O agravado apresentou a contraminuta de folhas 202 e 203, preconizando seja mantido o despacho atacado. folha 205, constata-se a negativa de seguimento, pelo relator, ao agravo de instrumento protocolado para viabilizar o especial. O agravo regimental que se seguiu foi desprovido (folha 207),

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assim como os embargos de declarao (folha 209). 2. Na interposio deste recurso, foram atendidos os pressupostos de recorribilidade que lhe so inerentes. O agravante providenciou o traslado das peas obrigatrias previstas em lei e respeitou o prazo contado em dobro a que faz jus. A deciso atacada restou publicada no Dirio de 2 de agosto de 2001, quinta-feira (folha 198), vindo balha a manifestao do inconformismo em 22 subseqente, quartafeira (folha 2). A pea est subscrita por procuradora do Estado. tempo de implementar a eficcia do disposto no artigo 5.o, inciso LXXV, da Constituio Federal - "o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena". Eis caso emblemtico. O agravado, condenado por latrocnio, obteve a reviso do decreto condenatrio. Vale dizer que o quadro decisrio foi revertido em via das mais estreitas, transformando-se condenao em absolvio. O agravado perdeu a liberdade durante cinco anos, notando-se que a Corte de origem atentou para o mandamento constitucional indenizatrio, fazendo referncia ao artigo 630 do Cdigo de Processo Penal: Art. 630. O tribunal, se o interessado o requerer, poder reconhecer o direito a uma justa indenizao pelos prejuzos sofridos. 1.o Por essa indenizao, que ser liquidada no juzo cvel, responder a Unio, se a condenao tiver sido proferida pela justia do Distrito Federal ou de Territrio, ou o Estado, se o tiver sido pela respectiva justia. 2.o A indenizao no ser devida: a) se o erro ou a injustia da condenao proceder de ato ou falta imputvel ao prprio impetrante, como a confisso ou a ocultao de prova em seu poder; b) se a acusao houver sido meramente privada. O texto constitucional linear, no condicionado, ao contrrio do 2.o do artigo 630 do Cdigo de Processo Penal. De qualquer maneira, possvel excluir-se a verba quando o dano decorre de ato do prprio ru da ao penal, surgindo apenas o conflito da alnea "b" do 2.o do artigo 630 com os novos ares constitucionais. No caso, o que decidido encontra apoio na ordem jurdica em vigor, no interferindo o fato de que certa testemunha haja se retratado. O que importa que o Estado imps condenao que se mostrou insubsistente, claudicando na arte de julgar. Nem mesmo o Cdigo de Processo Penal exclui, em se tratando de retratao de testemunha, o direito verba. Assim, conclui-se que em momento algum adotou o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro entendimento conflitante com o inciso LXXV do artigo 5.o da Constituio Federal, devendo ter-se presente que no se pode interpretar norma de forma oposta aos interesses daquele a quem visa proteger. Relembre-se o princpio justiniano, segundo o qual "o que feito para beneficiar no se deve interpretar de modo a prejudicar". O Estado, no julgamento a ser procedido, h de sopesar a prova, exigindo-a robusta, convincente, idnea, quando em jogo esse bem maior que a liberdade. 3. Conheo do agravo e o desprovejo. 4. Publique-se. Braslia, 25 de maio de 2004. Ministro MARCO AURLIO Relator.

(AI 462831, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, julgado em 25/05/2004, publicado em DJ 22/06/2004 PP-00020)

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RE 228035 / SC - SANTA CATARINA RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 25/10/2003

EMENTA: Constitucional. Administrativo. Civil. Responsabilidade civil do Estado pelos atos dos juzes. C.F., art. 37, 6.o I. - A responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos dos juzes, a no ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do STF. II. - RE conhecido e provido. DECISO: - Vistos. A Primeira Cmara Civil do Eg. Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, em ao sob o procedimento ordinrio, negou provimento apelao interposta pelo Estado de Santa Catarina e ao reexame necessrio, decidindo, nos termos do art. 37, 6.o, da Constituio Federal, no sentido da configurao da responsabilidade objetiva do Estado por ato de magistrado causador de dano a menor proprietria, em decorrncia de alienao judicial autorizada de bem imvel (fls. 229/245). Da o RE, interposto pelo ESTADO DE SANTA CATARINA, fundado no art. 102, III, a, da Constituio Federal, com alegao de ofensa ao art. 37, 6.o, da mesma Carta, sustentando-se, em sntese, o seguinte: a) a iseno de responsabilidade do Estado por atos normais da funo jurisdicional, porquanto s se consideram ilcitos fatos como a demora culposa, o dolo, a fraude de juiz na prolao de sentenas e a paralisao de processos em cartrio, certo que o suposto ato ilcito alegado pela recorrida no se enquadra nessas hipteses, na medida em que a magistrada em questo "houve-se com a habitual cautela, ouvindo o parquet estadual e determinando fossem juntados aos autos os comprovantes de que teria havido a necessria substituio do bem da menor, alienado por seu pai, por outro, igualmente em seu nome" (fl. 254); b) a existncia de jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a irresponsabilidade do Estado por atos judiciais (RE 111.609/AM, 1.a Turma, Ministro Moreira Alves, "D.J." de 19.3.93); c) as hipteses de cabimento de indenizao por erro judicirio "vm perfeitamente delineadas na legislao e no prprio texto constitucional, dependendo, sempre, de prvio processo de invalidao do ato nefasto" (fl. 256). Admitido o recurso, subiram os autos. O ilustre Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas, opinou pelo conhecimento e provimento do recurso (fls. 289/291). Autos conclusos em 14.10.2003. Decido. Destaco do parecer do ilustre Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas: "(...) 2. O recurso merece ser conhecido e provido. O entendimento adotado pelo E. Tribunal a quo sobre o tema em discusso colide frontalmente com a orientao proclamada em inmeras oportunidades pelo Supremo Tribunal Federal a respeito, tal como se pode conferir pelo acrdo proferido no RE n.o 219.117-4-PR (Rel. Exmo. Sr. Min. Ilmar Galvo, DJ de 29.10.1999), assim ementado: 'RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ATO DO PODER JUDICIRIO. O princpio da responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos do poder judicirio, salvo os casos expressamente declarados em lei.

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Orientao assentada na jurisprudncia do STF. Recurso conhecido e provido.' 3. No voto, o ilustre Relator do precedente citado deduziu as seguintes razes para o seu convencimento: 'Demonstrou, entretanto, o parecer da douta Procuradoria-Geral da Repblica (fls. 343/349) ser pacfica a jurisprudncia do STF de que o princpio da responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos do poder judicirio, a no ser nos casos expressamente previstos em lei.' Leia-se a aludida pea: '... O magistrado na atividade jurisdicional exerce funo decorrente da soberania, essa definida como o poder incontrastvel de querer coercitivamente e de fixar as competncias, entretanto, apesar de seu conceito puramente poltico revelar uma expresso de poder exercido indiscriminadamente, no Estado de Direito baliza-se seu exerccio pelas normas jurdicas estabelecidas, as quais delineiam a forma e o exerccio desse atributo indissocivel do Estado, preservando, deste modo, os direitos fundamentais dos indivduos. Direitos esses placitados, em regra, na carta constitucional, pedra angular do sistema jurdico ptrio, que erige no pice do ordenamento jurdico, regras aptas a autodelimitar a atividade soberana do Estado, que desde que o entenda conveniente, pode assumir obrigaes externas, como pode fixar regras jurdicas para aplicao interna, sujeitando-se voluntariamente s limitaes impostas pr essas normas. Assim, no h que se olvidar que a responsabilidade objetiva prevista no artigo 37, 6.o, da Constituio Federal, seja uma norma autolimitadora da Soberania do Estado, que, reconhecendo a hipossuficincia do cidado frente ao aparelho estatal, exija deste, comprovado o evento danoso, apenas o nexo de causalidade, no que demonstrado a concorrncia da Administrao Pblica na consumao do prejuzo que repercuta na esfera patrimonial do particular, compromete-se o Estado a indeniz-lo, perseguindo regressivamente o agente pblico que de alguma forma veio a causar o dano. Entretanto, inferir-se desse dispositivo constitucional a responsabilidade objetiva do Estado por erros judiciais seria contrastar com a prpria qualidade de Poder que permeia os rgos judicirios, pois, ao exercer funo que dimana da prpria soberania, qual seja, decidir em ltima instncia sobre a atributividade das normas, no iguala-se o juiz ao administrador que, ao revs, exerce atos de execuo lastreados pela legalidade, o que permite o amplo controle da atividade administrativa e a direta responsabilidade do Estado pelo funcionamento deletrio do servio pblico. ...................................' 4. E vale a pena conferir no mesmo sentido o aresto proferido no RE n.o 111.609-9-AM (Rel. Exm.o Sr. Ministro Moreira Alves, DJ de 19.03.93), assim ementado: - Responsabilidade objetiva do Estado. Ato do Poder Judicirio. - A orientao que veio a predominar nesta Corte, em face das Constituies anteriores de 1988, foi a de que a responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos do Poder Judicirio a no ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do S.T.F. - Recurso extraordinrio no conhecido. 5. Pelo exposto, somos pelo conhecimento e provimento do presente recurso extraordinrio. (...)" (fls. 290/291). Correto o parecer. Em trabalho de doutrina que escrevi "Responsabilidade Civil do Estado", no meu "Temas de Direito Pblico", Del Rey Ed., 1.ed., 2.a tiragem, 1997, pg. 493

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dissertei sobre o tema, registrando que a "jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o Estado no civilmente responsvel pelos atos dos juzes, a no ser nos casos expressamente declarados em lei, por isso que o ato jurisdicional emanao da soberania estatal." Indiquei os RREE 32.518/RS, Relator para o acrdo o Ministro Vilas Boas, e 70.121/MG, Relator para o acrdo o Ministro Djaci Falco (RTJ 39/190 e RDA 90/140). No mesmo sentido: RE 228.977/SP, Ministro Nri da Silveira, 2.a Turma, "D.J." de 12.4.2002; RE 111.609/AM, Ministro Moreira Alves, 1.a Turma, "D.J." de 19.3.93; RE 219.117/PR, Ministro Ilmar Galvo, 1.a Turma, "D.J." de 29.10.99; RE 216.020/SP, Ministro Carlos Velloso, "D.J." de 08.10.2002. Do exposto, conheo do recurso e dou-lhe provimento, condenado o vencido na verba honorria de 5% (cinco por cento) do valor da causa. Publique-se. Braslia, 25 de outubro de 2003. Ministro CARLOS VELLOSO - Relator.

(RE 228035, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, julgado em 25/10/2003, publicado em DJ 19/11/2003 PP-00050)

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RE 111609 / AM - AMAZONAS RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. MOREIRA ALVES Julgamento: 11/12/1992 rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA Publicao DJ 19-03-1993 PP-04281 EMENT VOL-01696-02 PP-00346 Parte(s) RECORRENTES: HASSAN AHMED HAUACHE E SUA MULHER RECORRIDO: ESTADO DO AMAZONAS Ementa

EMENTA: - Responsabilidade objetiva do Estado. Ato do Poder Judiciario. - A orientao que veio a predominar nesta Corte, em face das Constituies anteriores a de 1988, foi a de que a responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos do Poder Judiciario a no ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do S.T.F. Recurso extraordinrio no conhecido.

(RE 111609, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/12/1992, DJ 19-03-1993 PP-04281 EMENT VOL-01696-02 PP-00346)

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RE 32518 / RS - RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. ALIOMAR BALEEIRO Julgamento: 21/06/1966 rgo Julgador: SEGUNDA TURMA

1) AO CRIMINAL PRIVADA. DEMORA NO SEU ANDAMENTO. 2) A ATIVIDADE JURISDICIONAL DO ESTADO, MANIFESTAO DE SUA SOBERANIA, S PODE GERAR A RESPONSABILIDADE CIVIL QUANDO EFETUADA COM CULPA, EM DETRIMENTO DOS PRECEITOS LEGAIS REGULADORES DA ESPCIE. 3) RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E NO PROVIDO.

(RE 32518, Relator(a): Min. ALIOMAR BALEEIRO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/1966, DJ 23-11-1966 PP-*****)

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RE 70121 / MG - MINAS GERAIS RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. ALIOMAR BALEEIRO Relator(a) p/ Acrdo: Min. DJACI FALCO Julgamento: 13/10/1971 rgo Julgador: TRIBUNAL PLENO

No acrdo objeto do recurso extraordinrio ficou acentuado que o Estado no e civilmente responsvel pelos atos do Poder Judiciario, a no ser nos casos expressamente declarados em lei, porquanto a administrao da justia e um dos privilegios da soberania. Assim, pela demora da deciso de uma causa responde civilmente o Juiz, quando incorrer em dolo ou fraude, ou ainda sem justo motivo recusar, omitir ou retardar medidas que deve ordenar de oficio ou a requerimento da parte (art. 121 do Cod. Proc. Civil) Alm disso, na espcie no se trata de responsabilidade civil decorrente de reviso criminal (art. 630 e seus paragrafos do Cod. de Processo Penal). Impe-se a responsabilidade da pessoa jurdica de direito pblico quando funcionrio seu, no exerccio das suas atribuies ou a pretexto de exercelas, cause dano a outrem. A pessoa jurdica responsvel pela reparao e assegurada a ao regressiva contra o funcionrio, se houve culpa de sua parte. "In casu" no se caracteriza negativa de vigencia da regra do art. 15 do Cdigo Civil, nem to pouco ofensa ao princpio do art. 105 da Lei Magna. Aferio de matria de prova (smula 279). Recurso extraordinrio no conhecido.

(RE 70121, Relator(a): Min. ALIOMAR BALEEIRO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. DJACI FALCO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 13/10/1971, DJ 30-03-1973 PP-***** EMENT VOL-00904-01 PP-00165 RTJ VOL-00064-03 PP-00689)

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RE 228977 / SP - SO PAULO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA Julgamento: 05/03/2002 rgo Julgador: Segunda Turma

EMENTA: - Recurso extraordinrio. Responsabilidade objetiva. Ao reparatria de dano por ato ilcito. Ilegitimidade de parte passiva. 2. Responsabilidade exclusiva do Estado. A autoridade judiciria no tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espcie agente poltico, investidos para o exerccio de atribuies constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funes, com prerrogativas prprias e legislao especfica. 3. Ao que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual responsvel eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuies , a qual, posteriormente, ter assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsvel, nas hipteses de dolo ou culpa. 4. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausncia de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuzos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exerccio de suas funes, a teor do art. 37, 6.o, da CF/88. 5. Recurso extraordinrio conhecido e provido.

(RE 228977, Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA, Segunda Turma, julgado em 05/03/2002, DJ 12-04-2002 PP-00066 EMENT VOL-02064-04 PP-00829)

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RE 219117 / PR - PARAN RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. ILMAR GALVO Julgamento: 03/08/1999 rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA Publicao DJ 29-10-1999 PP-00020 EMENT VOL-01969-03 PP-00574 Parte(s) RECORRENTE: ESTADO DO PARAN RECORRIDO: MARIA DE LOURDES DALRI Ementa

EMENTA: RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ATO DO PODER JUDICIRIO. O princpio da responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos do Poder Judicirio, salvo os casos expressamente declarados em lei. Orientao assentada na Jurisprudncia do STF. Recurso conhecido e provido.

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RE 216020 / SP - SO PAULO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 10/09/2002

DECISO: - Vistos. A Segunda Cmara Civil "F" de Frias do Eg. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, em ao sob o procedimento ordinrio, negou provimento apelao interposta por Felipe Barbosa Pinto, entendendo que, apesar de demonstrado prejuzo decorrente de erro judicirio, no foram opostos, pelo apelante, embargos de declarao, afastada, dessa forma, a responsabilidade do Estado pela indenizao pleiteada. O acrdo restou assim ementado: "Indenizao ao prejudicado por erro judicirio na rbita cvel Possibilidade em princpio - Prejuzo demonstrado, que a Instncia Superior reconheceu Hiptese contudo em que os descontos poderiam em princpio ter sido evitados mediante oposio de embargos declaratrios - No-uso do remdio jurdico processual adequado que, neste caso, afasta a responsabilidade estatal. Ao improcedente." (fl. 147). Rejeitaram-se os embargos de declarao opostos. Da os recursos especial e extraordinrio interpostos por FELIPE BARBOSA PINTO; no RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituio Federal, alega-se violao aos arts. 5.o, II e 37, 6.o, da mesma Carta. Sustenta o recorrente, em sntese, o seguinte: a) resta incontroverso o erro judicirio, porquanto foi admitido pelo acrdo recorrido; todavia, sob o fundamento de que para o Estado se responsabilizar pela indenizao, se faz necessria a demonstrao de que o erro no poderia ser evitado pelo prejudicado, no foi reconhecido seu direito indenizao; b) no caso, no cabiam embargos de declarao, dado que a deciso se apresentava clara, sem omisses, contradies ou obscuridades; ademais, "o magistrado tinha em mos a inicial do mandado de segurana muito mais ampla que eventual petio de embargos declaratrios e assim mesmo manteve a sua posio na sentena" (fl. 171); c) em sede de contestao, o recorrido sustentou ser devida a interposio de agravo de instrumento, e no a oposio de embargos de declarao, matria esta no questionada; d) restaram violados os arts. 5.o, II e 37, 6.o, da Constituio, porquanto no h lei que permita deciso nos termos do acrdo recorrido. Admitidos os recursos, subiram os autos. A Segunda Turma do Eg. Superior Tribunal de Justia no conheceu do recurso especial. O ilustre Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas, opinou pelo no conhecimento do recurso. Autos conclusos em 30.4.2002. Decido. Destaco do parecer do ilustre Subprocurador-Geral Paulo de Tarso Braz Lucas: "(...) 2. O recurso no merece prosperar. Alm dos argumentos contidos no aresto impugnado serem convincentes, quanto ao fato do recorrente igualmente ter concorrido, com a sua inrcia, para a concretizao dos prejuzos que suportou em funo da sentena que aponta como eivada de erro, o certo que a pretenso por ele deduzida colide frontalmente com a orientao proclamada em inmeras oportunidades pelo Supremo

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Tribunal Federal a respeito, tal como se pode conferir pelo acrdo proferido no RE n.o 219.117-4-PR (Rel. Exmo. Sr. Min. Ilmar Galvo, DJ de 29. 10.1999), assim ementado: 'RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ATO DO PODER JUDICIRIO. O princpio da responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos do poder judicirio, salvo os casos expressamente declarados em lei. Orientao assentada na jurisprudncia do STF. Recurso conhecido e provido.' 3. No voto, o ilustre Relator do precedente citado deduziu as seguintes razes para o seu convencimento: 'Demonstrou, entretanto, o parecer da douta Procuradoria-Geral da Repblica (fls. 343/349) ser pacfica a jurisprudncia do STF de que o princpio da responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos do poder judicirio, a no ser nos casos expressamente previstos em lei.' Leia-se a aludida pea: '.... O magistrado na atividade jurisdicional exerce funo decorrente da soberania, essa definida como o poder incontrastvel de querer coercitivamente e de fixar as competncias, entretanto, apesar de seu conceito puramente poltico revelar uma expresso de poder exercido indiscriminadamente, no Estado de Direito baliza-se seu exerccio pelas normas jurdicas estabelecidas, as quais delineiam a forma e o exerccio desse atributo indissocivel do Estado, preservando, deste modo, os direitos fundamentais dos indivduos. Direitos esses placitados, em regra, na carta constitucional, pedra angular do sistema jurdico ptrio, que erige no pice do ordenamento jurdico, regras aptas a autodelimitar a atividade soberana do Estado, que desde que o entenda conveniente, pode assumir obrigaes externas, como pode fixar regras jurdicas para aplicao interna, sujeitando- se voluntariamente s limitaes impostas pr essas normas. Assim, no h que se olvidar que a responsabilidade objetiva prevista no artigo 37, 6.o, da Constituio Federal, seja uma norma autolimitadora da Soberania do Estado, que, reconhecendo a hipossuficincia do cidado frente ao aparelho estatal, exija deste, comprovado o evento danoso, apenas o nexo de causalidade, no que demonstrado a concorrncia da Administrao Pblica na consumao de prejuzo que repercuta na esfera patrimonial do particular, compromete-se o Estado a indeniz-lo, perseguindo regressivamente o agente pblico que de alguma forma veio a causar o dano. Entretanto, inferir-se desse dispositivo constitucional a responsabilidade objetiva do Estado por erros judiciais seria contrastar com a prpria qualidade de Poder que permeia os rgos judicirios, pois, ao exercer funo que dimana da prpria soberania, qual seja, decidir em ultima instncia sobre a atributividade das normas, no iguala-se o juiz ao administrador que, ao revs, exerce atos de execuo lastreados pela legalidade, o que permite o amplo controle da atividade administrativa e a direta responsabilizao do Estado pelo funcionamento deletrio do servio pblico. ........................' 4. E vale a pena conferir no mesmo sentido o aresto proferido no RE n.o 111.609-9-AM (Rel. Exmo. Sr. Min. Moreira Alves, DJ de 19.03.93), assim ementado: 'Responsabilidade objetiva do Estado. Ato do Poder Judicirio. - A orientao que veio a predominar nesta Corte, em face das Constituies anteriores a de 1988, foi a de que a responsabilidade objetiva do Estado no se aplica aos atos do Poder Judicirio a no ser

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nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do STF. Recurso extraordinrio no conhecido.' 5. Pelo exposto, somos pelo no conhecimento do presente recurso extraordinrio. (...)" (fls. 242-244). Correto o parecer. A uma, porque, quanto ao art. 5.o, II, da Constituio, no se pode negar ao judicirio o poder-dever de interpretar a lei, para fazer valer a sua vontade concreta. Se o judicirio, nessa operao, interpreta a lei de forma razovel ou at desarrazoada, a questo continua sendo de legalidade, que se esgota no contencioso infraconstitucional e que, por isso mesmo, no autoriza o recurso extraordinrio. A duas, porque a pretenso veiculada no RE contrria a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: RE 219.117-PR, Galvo, "DJ" de 29.10.99; RE 111.609-AM, Moreira Alves, "DJ" de 19.03.93; RE 228.977-SP, Nri da Silveira, "DJ" de 12.04.2002. Nego seguimento ao recurso. Publique-se. Braslia, 10 de setembro de 2002. Ministro CARLOS VELLOSO - Relator - 5.

(RE 216020, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, julgado em 10/09/2002, publicado em DJ 08/10/2002 PP-00068)