《民法通则》重点法条

【重点法条】
第 9 条 公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。
第 10 条 公民的民事权利能力一律平等。
【相关法条】
《中华人民共和国继承法》
第 28 条 遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。
《民通意见》
1．公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出
生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。
2．相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死
亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同
时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。
45．应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的，应从继承人所继承的遗产中扣回。
为胎儿保留的遗产份额，如胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，由被继承人
的继承人继承。
《精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第 3 条 自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，
人民法院应当依法予以受理：
（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖
像、名誉、荣誉；
（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；
（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。
【知识点】权利能力
【讲解】权利能力
这一组法条里的关键点就在于两句话：一是始于出生，二是终于死亡
一、始于出生：出生时间确定标准、胎儿问题
1、遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。分三
种情况，A、胎儿为活体，则应留份属于婴儿，由监护人母亲保管；B、胎儿为死胎，应留份失去意义，按
法定继承分配给其他继承人；C、胎儿出生后旋即死去，该应留份转化为婴儿的遗产，由其母亲继承
2、胎儿受到侵害，如果胎儿流产的，视为对母亲的伤害，死胎是不能要求赔偿的，而胎儿如果存活，但
由于伤害导致畸形，则可以要求赔偿
3、出生时间：户籍证明→医院出生证明→其他证明
二、终于死亡：死后死者人格权保护、死亡时间顺序推定规则
1、死后，侵犯死者名誉的由近亲属按亲等顺序去维护，先是配偶、父母、子女，如果没有的，则是其他
近亲属。
2、相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死
亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同
时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。

【重点法条】
第 11 条 18 周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行
为能力人。
16 周岁以上不满 18 周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
第 12 条 10 周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；

1
其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
不满 10 周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
第 13 条 不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。
不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活
动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
【相关法条】
《民通意见》
3．10 周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关
联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。
4．不能完全辨认自己行为的精神病人进行的民事活动，是否与其精神健康状态相适应，可以从行为与本
人生活相关联的程度、本人的精神状态能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方
面认定。
5．精神病人（包括痴呆症人）如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能
辨认自己行为的人；对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预
见其行为后果的，可以认定为不能完全辨认自己行为的人。
6．无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、
限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。
《合同法》
第 47 条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者
与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
【知识点】行为能力的概念和类型、无民事行为能力人、限制民事行为能力人所为行为的效力
【讲解】
一、民事行为能力类型（按年龄与精神状态）：完全（18 以上，或者 16 至 18）；限制；无
二、限制行为能力人和无民事行为能力人原则上是不能单独参与民事法律关系的，但是有些例外：事实行
为不适用行为能力，无因管理、发明创造等等；纯获利益行为；小额与年龄智力相符的财产行为。
注意：与年龄智力相符合的行为仅限于财产行为，且对于限制行为能力人（1）从事与其年龄、智力状况
不相适应的合同行为，效力待定。（2）从事与其年龄、智力状况不相适应的单方行为（如遗嘱行为），无
效。

【重点法条】
第 15 条 公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。
【相关法条】
《民通意见》
9．公民离开住所地最后连续居住 1 年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。
公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。
【知识点】住所的确定
【讲解】
一、住所地首先为户籍所在地；
二、户籍所在地与经常居住地不一致的，经常居住地为住所；
三、公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。
四、由户籍所在地迁出后，在户籍迁入他地之前，无经常居住地的，原户籍所在地为住所。

【重点法条】
第 14 条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。
第 16 条 未成年人的父母是未成年人的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：

2
（一）祖父母、外祖父母；
（二）兄、姐；
（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所
地的居民委员会、村民委员会同意的。
对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会
在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。
没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、
村民委员会或者民政部门担任监护人。
第 17 条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：
（一）配偶；
（二）父母；
（三）成年子女；
（四）其他近亲属；
（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、
村民委员会同意的。
对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。
对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。
没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门
担任监护人。
【相关法条】
《民通意见》
12．民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
14．人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中的（一）、（二）、
（三）项或第十七条第一
款中的（一）、 （二）、
（三）、
（四）、
（五）项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护
能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中
择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。
监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。
17．有关组织依照民法通则规定指定监护人，以书面或者口头通知了被指定人的，应当认定指定成立。被
指定人不服的，应当在接到通知的次日起三十日内向人民法院起诉。逾期起诉的，按变更监护关系处理。
18．监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。
19．被指定人对指定不服提起诉讼的，人民法院应当根据本意见第十四条的规定，作出维持或者撤销指定
监护人的判决。如果判决是撤销原指定的，可以同时另行指定监护人。此类案件，比照民事诉讼法（试行）
规定的特别程序进行审理。
在人民法院作出判决前的监护责任，一般应当按照指定监护人的顺序，由有监护资格人承担。
21．夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权，但是，未与该子女共同生活的
一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。
22．监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当
由监护人承担，但另有约定的除外；被委托人确有过错的，负连带责任。
【知识点】监护人的设立
【讲解】
监护就是是对未成年人和成年精神病人设定专人保护其利益，监督其行为，并且管理其财产的法律制
度。监护在性质上属于一种身份关系。整个监护制度都是以父母的监护权为核心展开的，具体规范如下：

3
一、当然监护：未成年人父母——二人都是，父母离异，监护关系不受影响
——父母离异之取消监护情形：犯罪、虐待、明显不利

二、协商监护：前 提：a. 未成年人父母不能作为监护人；b.精神病人

协商人：（未成年人） 1、祖父母、2、外祖父母、3、成年兄姐、4、
其他亲友
（精神病人） 1、配偶、2、父母、3、成年子女、4、祖父母、
外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹、5、其他亲友

三、指定监护：前提：协商不成
1、机关指定由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的
居民委员会、村民委员会（前置程序）对指定监护不服可以诉讼，前提是已经被指定了。
监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人
承担（连带的）监护责任。
2、法院指定——30 日内起诉，否则按照变更监护人处理；顺序性（明
显不利，指定后者；征询意见——识别能力）
前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根
据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能
力的，应视情况征求被监护人的意见。
注意：其他亲友——不同意，不受指定；
监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。
四、机关监护：单位、居民委员会村民委员会、民政机关

五、委托监护：由合同设立的监护人，属意定监护。法定或指定监护人对被监护人应承担的民事责任，
不因委托发生移转。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外；
被委托人确有过错的，负连带责任。法定监护人与受托监护人对责任承担的协议只对内部有效
委托监护必须有明确的委托协议，因此学校、幼儿园对孩子没有任何监护的关系，只是教育与被教育、
管理与被管理的关系，因为监护是一种身份关系。学校、幼儿园对孩子侵权或被侵权承担责任，是按过错
来承担侵权责任

【重点法条】
第 18 条 监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益
外，不得处理被监护人的财产。
监护人依法履行监护的权利，受法律保护。
监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应
当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。
第 133 条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽
了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部
分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。
【相关法条】
《民通意见》
10．监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财
产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发
生争议时，代理其进行诉讼。
158．夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立

4
承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。
159．被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序
在前的有监护能力的人承担民事责任。
160．在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力的人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者
给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。
161．侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责
任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。
行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫
付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。
《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第 7 条 对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内
的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿
责任。
第三人侵权致未成年人遭受人身伤害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承
担相应的补充赔偿责任。
【知识点】监护人的职责
【讲解】
一、法定代理：当然的职责
二、监督教育和责任承担：同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难
的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。
注意：被监护人侵权时，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。（但前提是被减轻的
部分必须有人来承担，如果没有，则监护人即使尽了监护责任，也要承担全部的民事责任）但单位担任监
护人的除外。
三、.保护：除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人
的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员
或者有关单位的申请，撤销监护人的资格
对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相
关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。

下面两组法条是关于宣告失踪和宣告死亡的，两个“宣告”制度有诸多相似之处，考察两个制度的联
系和区别是司法考试命题的热点，故合并讲解
【重点法条】
第 20 条 公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。
战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。
第 21 条 失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议
的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。
失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。
第 22 条 被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销
对他的失踪宣告。
【相关法条】
《民通意见》
24.申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父
母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。
28.民法通则第二十条第一款、第二十三条第一款第一项中的下落不明的起算时间，从公民音讯消失之次日
起算。

5
 宣告失踪的案件，由被宣告失踪人住所地的基层人民法院管辖。住所地与居住地不一致的，由最后居
住地的基层人民法院管辖。
30.人民法院指定失踪人的财产代管人，应当根据有利于保护失踪人财产的原则指定。没有民法通则第二十
一条规定的代管人，或者他们无能力作代管人，或者不宜作代管人的，人民法院可以指定公民或者有关组
织为失踪人的财产代管人。
无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。
31.民法通则第二十一条第二款中的“其他费用”，包括赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费
等必要的费用。
32.失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当
将代管人列为被告。
失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。
33.债务人下落不明，但未被宣告失踪，债权人起诉要求清偿债务的，人民法院可以在公告传唤后缺席
判决或者按中止诉讼处理。
34.人民法院审理宣告失踪的案件，比照民事诉讼法（试行）规定的特别程序进行。人民法院审理宣告失踪
的案件，应当查清被申请宣告失踪人的财产，指定临时管理人或者采取诉讼保全措施，发出寻找失踪人的
公告。公告期间为半年。公告期间届满，人民法院根据被宣告失踪人失踪的事实是否得到确认，作出宣告
失踪的判决或者终结审理的裁定。如果判决宣告为失踪人，应当同时指定失踪人的财产代管人。
35.失踪人的财产代管人以无力履行代管职责，申请变更代管人的，人民法院比照特别程序进行审理。
失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法
院请求财产代管人承担民事责任。如果同时申请人民法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独
审理。
《民诉法》
第一百六十六条 公民下落不明满二年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民
法院提出。
申请书应当写明失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的
书面证明。
第一百六十八条 人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失
踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可
能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。
公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告
死亡的判决或者驳回申请的判决。
【知识点】宣告失踪

【重点法条】
第 23 条 公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：
(一)下落不明满四年的；
(二)因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。
战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。
第 24 条 被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤
销对他的死亡宣告。
有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。
第 25 条 被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还
原物；原物不存在的，给予适当补偿。
【相关法条】
《民通意见》
25.申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：

6
 （一）配偶；
（二）父母、子女；
（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；
（四）其他有民事权利义务关系的人。
申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。
27.战争期间下落不明的，申请宣告死亡的期间适用民法通则第二十三条 第一款第一项的规定。
29.宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申
请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系
人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。
36.被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外，还应当在被宣告死亡的人住
所地和人民法院所在地公告。
被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施
的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。
37.被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚
未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，
则不得认定夫妻关系自行恢复。
38.被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告 死亡的人在死亡宣告被撤销后，
仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。
39.利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损
失予以赔偿。
40.被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取
得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。
《民诉法》
第一百六十七条 公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，
经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提
出。
申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不
明的书面证明。
第一百六十八条 人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告
失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不
可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。
公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告
死亡的判决或者驳回申请的判决。
【知识点】宣告死亡
【讲解】
一、两个“宣告制度”的概念以及主要对比
宣 告 失 踪 宣 告 死 亡
制 重在保护失踪人的利益，兼及利害关系 重在保护被宣告死亡人的利害关系人的利益
度 人的利益
目
的
失踪持续满 2 年。
（1）从失踪人下落不 （1）一般情况下下落不明状态持续 4 年；
时
明之“次日”起算； （2）因意外事故下 （2）因意外事故下落不明的，从事故发生之日起满 2 年。
间
落不明的，从“事故发生之日”起算； （3）因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生还的，
条
（3）战争期间下落不明的，从“战争 当日。
件
结束之日”起计算。 期间的起算同宣告失踪。

7
 配偶，父母、子女，兄弟姐妹、祖父母、 申请人范围同宣告失踪，但有先后顺序：配偶→父母、子
申
外祖父母、孙子女、外孙子女，其他有 女→兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女→
请
民事权利义务关系的人。申请人没有顺 其他有民事权利义务关系的人。
人
序限制，申请人相互间没有排他效力。
（1）诉讼离婚中，应准予离婚 （1）被宣告死亡人丧失民事主体资格；
（2）指定财产代管人：注意财产代管 （2）被宣告人的婚姻关系自然解除；
人是以自己的名义起诉应诉 （3）被宣告人的个人合法财产发生继承；
效 （4）夫妻的另一方可以决定将子女送养他人。
力 注意：宣告死亡后，宣告与事实不符，宣告仍然有效；
宣告与事实冲突，以事实为准（人身、财产仍受保护；签
订合同有效；订立遗嘱有效，效力高于住所地之法定继承。

注意：
代管人：失踪人的财产由他的配偶、父母 、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。
代管人没有先后顺序，代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人
民法院指定的人代管。
无民事行为能力人、限制民事行为能力人失踪的，其监护人即为财产代管人。

二、撤销死亡宣告凡是涉及第三人的就不能恢复，不涉及第三人的就尽量恢复
1、婚姻：自死亡宣告之日起消灭；如未再婚的，从撤销死亡宣告之日起自行恢复；再婚一次，再不恢复
2、收养：不得以未经本人同意而主张收养关系无效；但收养人和被收养人同意的除外。
3、继承：有权请求返还财产，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿；其原物已被第三人合法取
得（这里的取得不是善意取得）的，第三人可不予返。
4．赔偿（侵权关系）：利害关系人隐瞒真实情况，返还原物及孳息，赔偿损失。

【重点法条】
第 26 条 公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户
可以起字号。
第 29 条 个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财
产承担。
【相关法条】
《民通意见》
41．起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书
中注明系某字号的户主。
42．以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收
益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。
43．在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻
共有财产清偿。
44．个体工商户、农村承包经营户的债务，如以其家庭共有财产承担责任时，应当保留家庭成员的生活必
需品和必要的生产工具。
《民诉意见》
46．在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字
号。
营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。
【知识点】个体工商户、农村承包经营户
【讲解】

8
 自然人是最基本的民事主体，是和法人相对应的，但是，在实际生活中，除了自然人和法人之外，还
有一些特殊的民事主体，例如个体工商户，农村承包经营户以及个人合伙。
对于个体工商户和农村承包经营户，我们最需要注意的就是财产责任承担原则：总体来说，个人经营
个人消费的，以个人财产承担；家庭经营、投资、享用的，以家庭财产承担。总之，就是权利和义务对等。

【重点法条】
第 33 条 个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。
【相关法条】
《民通意见》
46．公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供
技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。
50．当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两
个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
51．在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合
伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。
52．合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退
伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担
的赔偿责任。
53．合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合
伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。
54．合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的
债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有
困难的，可以折价处理。
【知识点】合伙的概念特征、入伙退伙、
【讲解】
个人合伙：共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的一种协议。
一、合伙的特征：对外大包揽，对内明算账。
无限连带责任；每一合伙人均有权参与合伙组织的经营管理活动；合伙财产为全体合伙人共有；合伙的很
多法律特征和无限连带有关系。
二、入伙和退伙：有诸多严厉苛刻的规则，均源于合伙强烈的人合性质以及合伙人之间严厉的责任承担方
式。
1、入伙难：书面协议有约定的，按照协议处理；未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意，
入伙无效。入伙难的原因在于
2、退伙：自愿退伙、当然退伙和开除退伙
退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债
务仍负连带责任。
三、合伙的经营
合伙负责人执行合伙的经营决策所产生的经营亏损、意外损失和所欠债务均由全体合伙人承担。但是，
如果能够证明这些义务和责任是由合伙负责人超越合伙的经营决策所引起的，则可由其他合伙人事后向合
伙负责人追偿。

【重点法条】
第 35 条 合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，
有权向其他合伙人追偿。
【相关法条】

9
《民通意见》
47．全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者
出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担，
但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。
48．只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；
对内则应按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或
者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合
伙人平均投资比例承担。
53．合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合
伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。
【知识点】合伙财产及合伙债务清偿
【讲解】
合伙人对合伙债务对外承担无限连带责任，对内则表现为按份之债。各个合伙人的份额确定原则是：
有约定从约定；无约定或约定不明确的，可以照出资比例承担；无出资比例约定的，可按照实际的盈余分
配比例承担。
但对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应根据其过错程度相应地多承担责任。而合伙企业中亏损的
分担，合伙协议未约定的，由合伙人平均分担。

【重点法条】
第 36 条 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。
第 37 条 法人应当具备下列条件：
（一）依法成立；
（二）有必要的财产或者经费；
（三）有自己的名称、组织机构和场所；
（四）能够独立承担民事责任。
第 41 条 全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，
能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。
在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，
依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。
第 50 条 有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。
具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；
依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。
【相关法条】
《合同法解释一》
第 10 条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经
营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
【知识点】法人的基本规定：分类、权利能力与行为能力、经营范围
【讲解】
法人是享有民事权利能力和民事行为能力，能以自己名义享有民事权利和负担民事义务的团体。
一、法人的特征：三大特征
1、独立人格。有自己的名义。
2、独立财产。出资之后，就和个人资产脱钩了。
3、独立责任——有限责任（三个特征的核心）
二、法人的分类
法人的分类一直都是司法考试所青睐的考点。首先，我们要搞清楚，我国民法对法人的分类和传统民

10
法，也就是传统大陆法系对法人的分类是不同的，虽然我们的法律体系基本上是来自于大陆法系，但是因
为很多特殊的历史和政治因素，也有自己的特殊之处。这是一个前提性问题。

我国民法
法人分类
企业 非企业法人
法人
公司 非公司 机关法人 事业单位 社会团体
法人 法人 法人 法人

传统民法
法人分类
公法人 私法人

社团法人 财团法人
（公益法人）
公益法人

营利法人

注意区分上面两张图中的“社团”法人和“社会团体法人”
社团法人与财团法人的区分
社团法人 财团法人
财产的来源 成员出资 社会捐赠

是否有成员 出资者为其成员 无

是否有赢利性 赢利性、公益性 公益性

三、权利能力与行为能力，经营范围。
1、法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。注意，法人的
权利能力和行为能力是一致的，不存在自然人那样的行为能力分为三六九等。
2、超越经营范围：并不因此无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规
定的除外。

【重点法条】
第 38 条 依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。
第 43 条 企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
【相关法条】
《民法通则》
第 49 条 企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构
成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；
（二）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；
（三）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；
（四）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；
（五）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；
（六）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。

11
《民通意见》
58．企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业
法人应当承担民事责任。
《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第 8 条第 1 款 法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照
民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为
致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。
【知识点】法人的责任能力
【讲解】
一、法定代表人：我国法上的法定代表人是法人机关的一种，实行单一法定代表人制：通常情形下法人的
正职负责人(如董事长)是法定代表人。
二、法人的法定代表人与代理人的区别。法人与代理人是委托代理关系，代理权源自法人的单方授权。而
法定代表人与法人之间是代表法律关系，代表权是由法律和章程规定的，法定代表人的职务行为当然就是
法人的行为，故有成立表见代表之说。法定代表人，以法人名义（执行代表职务） ，对外所作的意思表示，
为代表（一个人）；其他人，以法人名义，对外所作的意思表示，为代理（两个人）
三、法人对其法定代表人及其工作人员的职务行为承担责任，但事后可以根据过错追偿。
四、注意追究法定代表人民事责任及民事制裁的规定(《民通意见》第 62、63 条；《民法通则》第 49 条)。

【重点法条】
第 40 条 法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。
第 44 条 企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。
企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。
第 45 条 企业法人由于下列原因之一终止：
（一）依法被撤销；
（二）解散；
（三）依法宣告破产；
（四）其他原因。
第 47 条 企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管
机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。
【相关法条】
《民通意见》
59．企业法人解散或者被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算。企业法人被宣告破产的，应
当由人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算。
60．清算组织是以清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进
行保管、清理、估价、处理和清偿。
对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼。
以逃避债务责任为目的而成立的清算组织，其实施的民事行为无效。
《公司法》
第 175 条 公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
第 177 条 公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达
成的书面协议另有约定的除外。
第 185 条 清算组在清算期间行使下列职权：
（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；
（二）通知、公告债权人；
（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；
（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；

12
（五）清理债权、债务；
（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；
（七）代表公司参与民事诉讼活动。
第 189 条 公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送
公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。
第 190 条 清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。
清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。
清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。
【知识点】法人的分立、合并、终止
【讲解】
一、法人的合并：新设式合并、吸收式合并
注意：企业分立中内部债务分担协议的效力：对内有效，对外无效，除非与债权人签订了债务分配的
协议。
终止
二、法人的终止，即法人的民事主体资格消灭，丧失民事权利能力和民事行为能力。法人的终止，在法律
效果上，与自然人相当。但自然人死亡后，其未了结的事务，特别是财产关系能通过继承解决，而法人却
不能。因此，法律为法人终止专门设立了一个了结未了事务的程序，这一程序就称为清算。无论何种类型
法人，也无论是因何种原因终止，都必须经过清算。在清算阶段，没有办注销登记，营业资格丧失，但法
人资格仍存在。作为清算法人可以进行为了清算的处分活动，但不能继续营业。清算组织可以用自己的名
义参加诉讼。

【重点法条】
第 51 条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任、具备法人条
件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。
第 52 条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资
比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定
负连带责任的，承担连带责任。
第 53 条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由
合同约定，各自承担民事责任。
【知识点】法人联营
【讲解】
重点注意联营协议中的两类无效条款：
一、保底条款。联营一方虽向联营组织投资并参与共同经营，分享盈利，但不承担联营的亏损责任。在联
营亏损时，仍要收回其投资和收取固定利润的条款。此类条款应予确认无效。
二、明为联营，实为借贷条款。联营一方向联营组织投资，但不参与共同经营，也不承担亏损，不论盈亏
均按期收回固定利润。该条款即典型的《民通》第 58 条第(七)项规定的“以合法形式掩盖非法目的的”隐
匿行为，属于无效合同条款。该条款违反了我国金融法规关于禁止非金融企业之间非法资金拆借的规定，
应当确认无效。其处理结果是：除本金可以返还外，对出资方已经取得的或约定取得的利息应予收缴；对
另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

【重点法条】
第 54 条 民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
第 55 条 民事法律行为应当具备下列条件：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律或者社会公共利益。

13
第 56 条 民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照
法律规定。
第 57 条 民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自
变更或者解除。
【相关法条】
《合同法》
第 8 条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变
更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第 44 条 依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依
照其规定。
【知识点】民事法律行为、民事法律行为的成立和生效
【讲解】
民事行为是一个上位概念，包括了合法的民事法律行为，以及其他一些欠缺合法要件的民事行为。
民事行为的成立是一个事实评价，也就是有或者没有之间的评价；而生效，就是一个价值评价了，是
是与非之间的评价。民事法律行为的生效，这是指法律行为按意思表示内容发生效力的必要条件，民事法
律行为符合了生效条件的，当事人的意思才被法律认可，从而产生预定的法律效力并受法律保护。
一、生效的法定条件：
1、行为人有相应能力：
合同法上无行为能力则导致无效；限制行为能力，导致效力待定
无权代理，无权处分也导致效力待定
婚姻法和继承法上主体的能力有瑕疵，则行为无效，不存在效力待定
2、意思表示真实：
意思表示不真实包括：意思表示不自由和狭义的意思表示不真实
意思表示不自由包括：（欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平）一般导致可变更、可撤消，
但特别情况下导致无效（如婚姻、继承、合同损害国家利益）
狭义的意思表示不真实包括：（单方虚伪表示――戏谑行为；双方虚伪表示――双方恶意串通；隐藏
行为――合法形式掩盖非法目的）――导致无效
3、内容合法：违法导致无效，所以无效的行为本质上是违法的；
注意：这里的违法是指违反法律、行政法规的强行规定；且需违反的是强行规范中的效力规范才是无效的，
如果是违反的是强行规范中的取缔规范会导致行政违法，但民事行为仍然合法；除了法律、行政法规，其
他法律规范无权评价某个民事行为是否有效，违反法律、行政法规之外的规范可能会导致行政违法，但民
事行为合法
4、形式合法：要式合同分为一般要式（书面）和特殊要式（登记批准） ；
在成立的基础上，又满足了这些条件，法律就认可了民事法律行为的效果。

【重点法条】
第 58 条 下列民事行为无效：
（一）无民事行为能力人实施的；
（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；
（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；
（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；
（五）违反法律或者社会公共利益的；
（六）经济合同违反国家指令性计划的；
（七）以合法形式掩盖非法目的的。
无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。
第 59 条 下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：

14
 （一）行为人对行为内容有重大误解的；
（二）显失公平的。
被撤销的民事行为从行为开始起无效。
第 60 条 民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。
第 61 条 民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。
有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，
收归国家、集体所有或者返还第三人。
【相关法条】
《民通意见》
68.一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可
以认定为欺诈行为。
69.以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造
成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。
70.一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方
利益的，可以认定为乘人之危。
71.行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和 数量等的错误认识，使行为的后
果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。
72.一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，
可以认定为显失公平。
73.对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销
的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。
可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不
予保护。
74.民法通则第六十一条第二款中的“双方取得的财产”，应当包括双方 当事人已经取得和约定取得的财产。
《合同法》
第 47 条：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者
与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
第 48 条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人
追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认
之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第 49 条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相
信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第 51 条：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合
同有效。
第 54 条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有
权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销
第 55 条：有下列情形之一的，撤销权消灭：
（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权； （注意：不
是从撤销事由发生之日）
（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

15
【知识点】无效和可变更可撤销民事行为的类型及其法律效果
【讲解】
一、无效民事行为。无效民事行为指欠缺法律行为根本生效要件，自始、确定和当然不发生行为人意思之
预期效力的民事行为。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。
二、无效的含义是：
1、自始无效。无效民事行为之无效，自行为开始起发生，该行为之意思，从开始起就不被法律所认可；
2、当然无效。即无效民事行为，无需任何人主张，也不待法院或仲裁机构宣告，即无效。该行为无效不
以主张、确认和宣告为要件；
3、意思无效。无效民事行为之无效，是指当事人的意思不发生效力，而不是说没有任何法律效力。如果
该无效行为满足侵权行为、不当得利或其他损害赔偿的法律要件时，仍得发生侵权、不当得利等法律规范
所规定的效力。易言之，无效民事行为之无效，是意思表示无效，而不是该行为完全没有法律效力。
三、无效民事行为的类型。注意法条里，民通和合同法的不同规定，所以要判断是合同行为还是其他，民
事法律行为，然后才能对号入座。
1、民法通则的规定
（1）、无民事行为能力人进行的民事行为；
（2）、限制民事行为能力的公民依法不能够独立进行的或没有征得其法定代理人同意而进行其他民事行
为；
（3）、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为；
（4）、恶意串通，损害国家、集体和第三人利益的民事行为；
（5）、违反法律或社会公共利益的民事行为；
（6）、经济合同违反国家指令性计划的民事行为；
（7）、以合法形式掩盖非法目的的民事行为。
2、合同法规定的修正
（1）、将限制行为能力人依法不能独立订立的合同规定为效力待定。注意限制行为能力人不能独立实施的
合同行为以外的其他民事法律行为——主要是单方行为（如遗嘱）——仍然无效。
（2）、以欺诈、胁迫等手段订立的合同只有损害了国家利益的时候才为无效，否则为可变更、撤销的合同
（3）、取消了经济合同违反国家指令性计划的规定；
注意：民事行为的部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。
四、无效民事行为的后果。
1、无需履行，也不得履行；
2、已经履行的应当返还财产，即当事人因为无效的或被撤销的民事行为所取得的财产，应当返还给受对
方；
3、赔偿损失，即有过错的当事人应当赔偿对方的损失，如果双方都有过错，按过错的程度分担损失。
4、追缴财产，即双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或第三人的利益的，应以追缴双方取
得的财产（包括双方当事人已经取得和约定取得的财产），收归国家、集体或返还第三人。
五、可变更可撤销的民事行为，简称可撤销行为，是因行为有法定的重大瑕疵而须以诉变更或者撤销的民
事行为。
可变更、撤销民事法律行为的类型。也要注意区分民法通则和合同法的区别
1、民通规定了两种
（1）重大误解的民事行为。
（2）显失公平的民事行为。
2、合同法又规定了三种。注意，这些都是原来从无效的民事行为里转化过来的。合同法为什么要这么变
呢？还是出于尊重当事人意志的考虑，只要没有妨碍国家，给予当事人自己自由去选择
（1）因欺诈而订立的不损害国家利益的合同。
（2）因胁迫而订立的不损害国家利益的合同。
（3）乘人之危而订立的合同。

16
六、可变更、可撤销民事行为的效果
1、法律行为有效
可变更、可撤销的民事行为成立时，根据意思表示的内容发生法律效力，对民事行为当事人有法律约
束力。也就是说，撤销之前是有效的。
2、一方当事人享有撤销权
（1）撤销权的性质及归属
撤销权在性质上属于形成权。享有撤销权的人是被欺诈、被胁迫、被乘危的人，发生了重大误解的人，
在显失公平的法律行为中是受损失的一方。
（2）撤销权的行使
撤销权的行使，必须在诉讼或仲裁之中，向人民法院或仲裁机构提出，由人民法院或仲裁机构在裁判
中确定。对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应予以变更；当事人请求
撤销的，人民法院可以酌情予以撤销或变更。
（3）撤销权的消灭。
①除斥期间经过：可变更或可撤销的民事行为，自行为成立时起超过１年当事人才请求变更或撤销的，
人民法院不予保护。
②撤销权人的放弃：撤销权的放弃可以是明示的也可以是默示地放弃。默示地放弃撤销权一般是明知有
撤销权而要求对方履行或者主动向对方提出履行。
（4）撤销权消灭的后果：撤销权消灭后法律行为即确定有效。
（5）行使撤销权的后果：行使撤销权后，法律行为溯及自始无效，其后果完全与无效法律行为相同。

【重点法条】
第 63 条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责
任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
第 64 条 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。
委托代理按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照
人民法院或者指定单位的指定行使代理权。
【知识点】代理的概念和特征
【讲解】
首先注意，我国民法通则规定的是直接代理，但合同法在“委托合同”一章中，又规定了间接委托，
间接承认了隐名代理。
代理涉及三方当事人：一是在设定、变更或者终止民事权利义务关系时需要得到别人帮助的人，即被
代理人或称本人；二是能够给予被代理人帮助，代替他实施意思表示或者受领意思表示的人，即代理人；
再有就是代理关系之第三人。
在代理中，要注意如下问题：
一、代理的标的，民事法律行为中的身份行为，因其有专属性，不得代理，如结婚、离婚、收养等身份行
为，不得代理。另外，凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，
应当认定行为无效。
另外，代理必须是为本人利益。代理制度的价值，就是以被代理人利益为取向。因此，代理人对于代
理事务要亲自履行，予以与自己事务的同一注意义务，凡以侵害被代理人利益为目的的行为，都不能构成
代理。自己代理、双方代理都被法律所禁止。代理与委托、代表的区别
二、代理和委托的区别：代理和委托没有必然联系：如法定代理、指定代理就没有委托关系
三、代理和代表的区别：代表人与被代表人是同一人格，而代理人和被代理人是两个独立的主体

【重点法条】

17
第 65 条 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应
当用书面形式。
书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签
名或者盖章。
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
第 66 条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承
担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否
认表示的，视为同意。
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损
害的，由第三人和行为人负连带责任。
第 67 条 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为
违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
【相关法条】
《民通意见》
81.委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不
明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求
委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。
《合同法》
第四百零九条 两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。
【知识点】代理中的六大连带责任
【讲解】
代理中的六大连带责任：总体原则就是保护不知情人的交易安全，有过错者难逃责任
一、授权不明时的连带责任（民通 65 条第 3 款）
。
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
1、责任主体：本人与代理人，向第三人负连带责任。
2、法定情形：本人在委托书中授权不明，故本人负主要责任。
二、代理人与第三人恶意串通的连带责任（民通 66 条第 3 款）
代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
1、责任主体：代理人与第三人，向本人负连带责任；
2、法定情形：代理人与第三人恶意串通。
三、无权代理中的连带责任（民通 66 条第 4 款）
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止还与行为人实施民事行为给他人造成
损害的，由第三人和行为人负连带责任。
1、责任主体：第三人与无权代理人，向本人负连带责任
2、法定情形：第三人明知代理人为无权代理，仍与之为民事行为
四、违法代理中的连带责任（民通第 67 条）
代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不
表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
1、责任主体：本人和代理人，向第三人负责
2、法定情形：代理人明知违法仍代理，或被代理人明知代理人违法而不表示反对。
五、转委托授权不明时，代理人与有过错的次代理人对本人的连带责任（民意 81 条）
因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承
担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。
1、责任主体：代理人与次代理人，向本人连带责任

18
 2、法定情形：转委托授权不明，本人向第三人赔偿之后，向代理人与有过错的次代理人追偿。
六、共同代理人的连带责任；（合同法 409 条）
两个以上的受托人共同处理委托事务的，对本人连带责任。
1、责任主体：共同代理人，向委托人负责任
2、法定情形：共同代理人就过错的共同代理行为对本人承担连带责任，未与其他代理人协商的除外。

【重点法条】
第 68 条 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有
取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人
的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。
【相关法条】
《民通意见》
80.由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得
联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，属于民法通则第六十八条
中的“紧急情况”。
【知识点】复代理
【讲解】
本代理和复代理，这是按由谁选任代理人来区分的。由本人选任的代理人的代理，称本代理；由代理
人基于复任权选任代理人的代理，称复代理，又称再代理。
一般情形下，代理人应该亲力亲为，但是在（1）被代理人事前的授权或同意（2）被代理人事后的追
认（3）紧急情况下为被代理人利益的情况下，可以进行复代理。
注意：复代理人与代理人之区别只是代理人选任，其身份仍是本人的代理人，而不是代理人的代理人，
复代理人的代理行为效果仍然直接归于本人。
民通意见 80 条解释了何为紧急情况。

【重点法条】
第 66 条：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承
担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否
认表示的，视为同意。
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成
损害的，由第三人和行为人负连带责任。
【相关法条】
《合同法》
第 48 条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人
追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之
前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
【知识点】无权代理
【讲解】
无权代理是司法考试的一个重点。注意，民通 66 条指的是狭义的无权代理。
无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。委托代理以本人授予代
理权为要件，无权代理与有权代理的区别就是欠缺代理权。
因为代理涉及到三方主体，无权代理有效与否，法律不仅要考虑本人的利益，还要考虑善意相对人的
利益。所以，法律对无权代理区别对待：对于表见代理，趋向于保护相对人，定为有效代理；对表见代理

19
以外的狭义无权代理，赋予本人追认权，故狭义无权代理属于效力未定之行为。所谓狭义无权代理，是指
行为人不仅没有代理权，也没有使第三人信其有代理权的表征，而以本人的名义所为之代理。
表见代理是指虽无代理权但表面上有足以使人信为有代理权而须由本人负授权之责的代理。所谓表
见，也就是指的表面上有一些可见的特征，让第三人相信有代理权。表见代理的代理权有欠缺，本属于无
权代理，因本人行为造成表面上使他人相信有代理权存在，在善意相对人的信赖利益和本人利益之间，信
赖利益涉及交易安全，较本人利益更应保护。所以，表见代理发生有权代理之效果，由本人而非行为人负
代理行为的效果。
要注意，合同法 48 条的修正，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

【重点法条】
第 69 条：有下列情形之一的，委托代理终止：
(一) 代理期间届满或者代理事务完成；
(二) 被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
(三) 代理人死亡；
(四) 代理人丧失民事行为能力；
(五) 作为被代理人或者代理人的法人终止。
第 70 条：有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：
(一) 被代理人取得或者恢复民事行为能力；
(二) 被代理人或者代理人死亡；
(三) 代理人丧失民事行为能力；
(四) 指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；
(五) 由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
【相关法条】
《民通意见》
８２．被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效： （１）代理人不知道被代理
人死亡的； （２）被代理人的继承人均予承认的；（３）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终
止的； （４）在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。
【知识点】代理的终止
【讲解】民通 69 和 70 说了终止代理的情形。主要是注意有民通意见 82 条里的被代理人死亡后有下列情
况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：

【重点法条】
第 84 条 债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有
权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第 86 条 债权人为二人以上的，按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的，按照确定的份额分担
义务。
第 87 条 债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利
的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，
履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。
【知识点】债的概念、债的分类
【讲解】
一、债的概念
民法上，债的概念是特定当事人之间请求为一定给付的民事法律关系。在债的关系中，一方享有请求
对方为一定给付的权利，即债权，该方当事人称为债权人；另一方负有向对方为一定给付的义务，即债务，
该方当事人称为债务人。

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 二、单一之债与多数人之债
根据债的主体双方是单一的还是多数的，债可分为单一之债和多数人之债。单一之债是指债的主体双
方即债权人和债务人均为一人的债；多数人之债，是指债权人和债务人至少有一方为二人或二人以上的债。
三、按份之债与连带之债
在多数人之债的情况下，根据多数一方当事人之间权利义务关系的不同状态，可分为按份之债和连带
之债。
按份之债，是指债的多数人一方当事人各自按照确定的份额享有权利或者承担义务的债。按份之债中，
任一债权人接受了其应受分额义务的履行或任一债务人履行了自己应负担分额的义务后，与其他债权人或
债务人均不发生任何权利义务关系。
连带之债，是指债的多数人一方当事人之间有连带关系的债。所谓连带关系，是指对于当事人中一人
发生效力的事项对于其他当事人同样发生效力。债权人有权要求任何一个连带债务人清偿全部债务，并可
在每个连带债务人之间安排追偿的数额；任何一个连带债务人如果清偿全部债务，则免除所有连带债务人
的责任。清偿债务的连带债务人可以向其他债务人追偿
但连带债务人内部是按份之债。

【重点法条】
第 92 条 没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
【相关法条】
《民通意见》
131．返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管
理费用后，应当予以收缴。
《合同法》
第 58 条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，
应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责
任。
【知识点】不当得利
【讲解】
一、不当得利的概念
是指没有法律或合同上的根据取得利益而使他人受到损失的法律事实，由此发生的债被称为不当得利
之债。
二、构成要件
1．一方取得财产上的利益。
2．致他方受损失。
3．取得之利益与所受损失间有因果关系。
4．没有法律上的根据。
三、不当得利的两种基本类型
1.基于给付：除外情形：履行道德义务、履行未到期债务、明知没有债务仍清偿（实为赠与）、不法原因而
给付（双方违法的收归国有，但只有一方违法的，仍然构成不当得利）
2.非基于给付（侵害型不当得利、事件型不当得利）
四、不当得利的返还范围
1、一般规则：返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣
除劳务管理费用后，应当予以收缴。
2、原物与孳息不存在时的返还范围：
（1）善意不当得利：以返还时的利益为限——不负赔偿义务
（2） 恶意不当得利：以得利时的利益为限——损害赔偿

21
【重点法条】
第 93 条 没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿
付由此而支付的必要费用。
【相关法条】
《无因管理》
132．民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服
务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。
【知识点】无因管理
【讲解】
一、无因管理的概念：是指没有法定或约定的义务，为他人管理事务的事实行为，由此所生之债为无因管
理之债。注意，无因管理是事实行为，因此，对主体没有要求。
二、无因管理的构成要件：
1、不存在委托或法定的义务：排除：因道德义务和宗教义务的事务；非法事务；履行因先行行为引起的
义务；必须被管理人亲为的事务；必须被管理人授权的事务；不作为义务。
2、客观上管理了别人的事务：排除：误把自己的事务当作他人的事务管理（幻想管理）
3、主观上有为他人管理的意思：排除：误把他人的事务当作自己的事务管理（误信管理，按不当得利处
理，但如果管理的事物，既有自己的利益也有他人的利益，可以在他人的利益范围内成立无因管理）
三、无因管理的效力：
1.关于必要费用：为被管理人利益而遭受的损失，花费的必要费用，欠的必要债务，都由被管理人承担，
但不能要求劳务费、报酬，因为无因管理是无偿为他人办事。
2.关于债务负担
3.关于损害补偿
【注】对于管理人在管理过程中遭受的损失，赔偿数额不以所受利益为限。
无因管理人与第三人订立“为第三人利益合同（利他合同）”，被管理人（受益人）拒绝支付的情况下，
第三人可以要求无因管理人支付
四、管理无效果：管理无效果，甚至是负效果，都不影响无因管理的定性。

【重点法条】
第 99 条 公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。
法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的
名称。
【相关法条】
《民通意见》
141．盗用、假冒他人姓名、名称造成损害的，应当认定为侵犯姓名权、名称权的行为。
149．盗用、假冒他人名义，以函、电等方式进行欺骗或者愚弄他人，并使其财产、名誉受到损害的，侵
权人应当承担民事责任。
《精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第 5 条 法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不
予受理。
【知识点】姓名权和名称权
【讲解】
一、姓名权：是指自然人依法享有决定、使用、改变自己姓名并排除他人侵害的权利。
二、名称权：是法人或者其他组织依法享有的决定、使用、改变其名称，并排除他人侵害的权利。
注意名称权的转让，根据《民法通则》的规定，企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转
让自己的名称。企业名称权可以全部转让，也可以部分转让。企业名称的转让方与受让方应当签订书面合
同，报原登记主管机关核准。企业名称转让后，转让方不得继续使用已转让的企业名称。（注意：名称权

22
可依法转让，姓名权不得转让）

【重点法条】
第 101 条 公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法
人的名誉。
【相关法条】
《民通意见》
140．以书面、口头等形式宣场他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式
损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。
以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为
《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》
五、问：死者名誉受到损害，哪些人可以作为原告提起民事诉讼？
答：死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、
祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
六、问：因新闻报道或者其他作品引起的名誉权纠纷，如何确定被告？
答：因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；
只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版
单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。
七、问：侵害名誉权责任应如何认定？
答：是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与
损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。
以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权。
对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，
按照侵害他人名誉权处理。
因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。
八、问：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，应如何认定是否构成侵权？
答：因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：
文章反映的问题基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。
文章反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉
权。
文章的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。
九、问：因文学作品引起的名誉权纠纷，应如何认定是否构成侵权？
答：撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，
不应认定为侵害他人名誉权。
描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或者披露隐私损害其名誉的；或者虽未写明真实姓名
和住址，但事实是以特定人或者特定人的特定事实为描写对象，文中有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容，
致其名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。
编辑出版单位在作品已被认定为侵害他人名誉权或者被告知明显属于侵害他人名誉权后，应刊登声明消除
影响或者采取其他补救措施；拒不刊登声明，不采取其他补救措施，或者继续刊登、出版侵权作品的，应
认定为侵权。
【知识点】名誉权
【讲解】
注意黑体字部分的司法解释。

【重点法条】
第一百零二条 公民、法人享有荣誉权，禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。

23
【知识点】荣誉权
【讲解】
荣誉权，是指民事主体依法享有的荣誉不受非法剥夺或其他形式侵害的权利。
注意：荣誉权只有某些作出突出性贡献或取得重大成果的人才会享有，而且荣誉权是经过特定程序取
得的，而名誉权是任何民事主体都享有的。
另外，公民、法人或其他组织荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道
歉。公民的荣誉权受到侵害的，还可以主张精神损害赔偿，但法人或其他组织不能以荣誉权等人格权受到
侵害为由主张精神损害赔偿。

【重点法条】
第 100 条 公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
【相关法条】
《民通意见》
139.以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的
行为。
【知识点】肖像权
【讲解】
肖像权是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。
肖像权的内容有：①公民对自己的肖像，有制作和使用的专有权。②公民有权禁止他人非法侮辱自己
的肖像。③肖像权人可以通过许可的方式允许他人制作或使用自己的肖像。
注意：司法实践中，对肖像权侵犯的认定已经去掉了“以营利为目的”的要件。

【重点法条】
《精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第 1 条 自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法
予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
（三）人格尊严权、人身自由权。
违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔
偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
第 3 条 自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，
人民法院应当依法予以受理：
（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖
像、名誉、荣誉；
（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；
（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。
第 4 条 具有人格象征意义的特定纪念物品，
因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，
人民法院应当依法予以受理。（加害给付）
第 6 条 当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起
诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。
第 7 条 自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女
向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由
其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。
第 8 条 因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法

24
院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、
赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第 18 条 受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适
用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或
者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
【知识点】精神损害赔偿
【讲解】注意黑体字部分的司法解释

【重点法条】
第一百零六条 公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
【知识点】过错责任制度
【讲解】
过错责任原则，是指以行为人主观上有过错为承担民事责任的必要条件的归责原则。过错责任是侵权
行为法中的一般归责原则。
注意：过错是行为人可归责的主观心理状态，分为故意和过失。故意是指行为人明知其行为会造成他
人损害的后果，但却希望或者放任这一损害后果发生的心理状态；过失则是指行为人应当预见自己的行为
可能会产生损害他人合法权益的后果，因疏忽大意而没有预见，或者虽然预见但轻信能够避免的心理状态。
过失按其程度又可分为重大过失和一般过失。

【重点法条】
第 125 条 在公共场所、 道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措
施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。
第 126 条 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，
它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。
【相关法条】
《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第 16 条 下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够
证明自己没有过错的除外：
（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；
（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；
（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。
前款第（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。
【知识点】过错推定
【讲解】
一、过错推定：是指一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错，除非其能证明自己没有过错，否
则应承担民事责任。过错推定责任仍以过错作为承担责任的基础，因而它不是一项独立的归责原则，只是
过错责任原则的一种特殊形式。在过错推定责任的情况下，实行举证责任倒置——即由致害人负举证责任。
二、过错责任的典型情形就是民法通则 125 条和 126 条规定的情形：
125 条地面施工致人损害的免责事由是：施工人尽到注意义务，即设置明显标志和采取安全措施，并
足以使普通人施以通常的注意就可以避免损害的发生。
126 条建筑物致人损害的侵权行为同样适用过错推定责任，即一旦发生建筑物致人损害的后果，便推
定其所有人或管理人有过错，除非所有人或管理人自己举证证明自己无过错的，否则应承担民事责任。

25
 应当注意：所有人或者管理人仅能证明自己已经采取安全措施，尚不足以证明自己没有过错。所有人
或者管理人必须证明损害是由不可抗力、受害人的过错或者第三人的过错引起的，才能证明自己没有过错。
建筑物致人损害的责任主体应该是对该建筑物进行直接控制、管理，并负责有妥善维护义务的人。一般而
言，建筑物的所有人是最直接的对建筑物进行管理支配的人，是该侵权行为的责任主体。但是当建筑物的
所有人与实际占有、管理人不一致时，就要具体分析责任人。

【重点法条】
第 106 条 公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
【相关法条】
《民法通则》
第 121 条 国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当
承担民事责任。
第 122 条 因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。
运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。
第 123 条 从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业
造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。
第 124 条 违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。
第 127 条 饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造
成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事
责任。
第 133 条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽
了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不
足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。
【知识点】无过错责任
【讲解】
一、无过错责任原则，是指损害发生后，不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准。
无过错责任原则主要具有以下特点：
1、无过错责任原则不以行为人主观上有过错为责任的构成要件。
2、受害人在主张权利时，对加害人主观上有无过错不负举证责任。
3、无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定，不能由法官或当事人随意扩大适用。
4、我国实行的是有条件的、相对的无过错责任原则，在出现某些法定免责事由时，有关当事人也可全部
或部分免除其民事责任。如我国环境保护法规定，完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，
仍然不能避免造成环境污染损害的，免于承担责任。
二、民法通则中规定的几种典型适用无过错责任的情形：
1、国家机关及其工作人员的职务侵权行为
①损害必须是国家机关或国家工作人员所造成的。
②损害必须是执行职务所造成的。
③损害必须是行为人执行职务中的不法行为所造成的，如果致害行为没有违法性，即使造成损害，也
不能构成国家赔偿责任。
④必须造成公民、法人或其他组织合法权益的损失。（间接财产损失及精神损害不赔偿）
2、产品责任：不仅适用于无过错责任，而且责任形式是连带责任。
3、高度危险致人作业：高度危险作业免责事由只有一个，即损害是由受害人的故意造成的（不包括过失）。
如果损害是由第三人造成的，高度危险作业人仍应对受害人承担民事责任，但事后可以向引发损害的第三

26
人追偿。
4、环境污染致人损害：加害人违反国家有关规定污染环境。虽有污染环境的事实，但未违反国家有关保
护环境防止污染的规定，不负民事责任，如依法排污造成环境污染。
5、饲养动物致人损害：饲养动物致人损害，是指饲养的动物出于本能致人损害。如果人以动物为工具致
人损害，为一般侵权行为。饲养动物致人损害的免责事由：
①受害人的过错。
②第三人的过错。由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。应当注意：动物饲养人
或者管理人对免责事由承担举证责任，如果能够证明受害人或者第三人存在过错，则可以免除或者减轻民
事责任。
6、无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的：被监护人致人损害的民事责任的特点在于
加害人和责任人的分离。
注意：
① 监护人尽到监护职责，可以减轻民事责任。
②加害人受他人教唆、帮助。由监护人和教唆人、帮助人共同承担民事责任，但教唆人、帮助人应当
承担主要的民事责任。
③加害人有财产。即有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产
中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿。
④侵权行为发生时加害人不满 18 周岁，加害人在诉讼时已年满 18 周岁，并有经济能力，应当承担民
事责任，从而免除或者减轻监护人的责任。行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。
⑤当被监护人所在地的村民委员会、居民委员会等单位担任监护人时，不对监护人的致害行为承担民
事责任。
⑥夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；同时从公
平角度出发，如果与子女共同生活方独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方
共同承担民事责任。
⑦《人身损害赔偿司法解释》第 7 条根据过错确立了有关单位的赔偿责任：学校、幼儿园等教育机构
对于学生在校期间所遭受的人身损害只承担与其过错相当的赔偿责任；在第三人侵权的情形下，由第三人
承担赔偿责任；如果学校、幼儿园等教育机构也有过错的，则应该承担补充的赔偿责任。

【重点法条】
第 132 条 当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。
【相关法条】
《民通意见》
155.因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。
156.因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不
承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。
157.当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，
可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。
《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条 下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够
证明自己没有过错的除外：
（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；
（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；
（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。
前款第（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。
【知识点】公平责任
【讲解】

27
 公平责任原则，是指当事人对损害结果的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，
由人民法院根据具体情况和公平的观念，要求加害人对受害人的损失予以分担的一种归责原则。
适用公平责任的前提，必须是当事人既无过错，又不能推定其过错的存在，同时也不存在法定的承担
无过错责任的情况。如果可以适用过错责任、法定无过错责任或过错推定责任就不能适用公平责任。
注意：堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的，后来的司法解释确认为过错推定，和 132 条
不一致，要过错推定处理。

【重点法条】
《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第六条 从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度
范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支
持。
因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错
的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可
以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的
除外。
第七条 对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内
的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿
责任。
第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应
当承担相应的补充赔偿责任。
第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害
的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇
员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣
活动”。
第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定
作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇
员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿
责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或
者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十二条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近
亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人
民法院应予支持。
第十三条 为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。
被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被
帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。
第十四条 帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，
不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。
帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，
可以由被帮工人予以适当补偿。
【知识点】人身损害赔偿司法解释中规定的一些特殊侵权行为

28
【讲解】
一、经营活动或其他社会活动中的侵权行为（人身赔偿解释第 6 条）
从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围
内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，应依法承担民事赔偿责任。
因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错
的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可
以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人列为共同被告，但第三人不能确定的
除外。
二、承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的， （人身赔偿解释第 10 条）定作人不
承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
三、雇佣活动或雇佣关系中的侵权行为（人身赔偿解释第 9 条）
（一）雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的
应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
（二）雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人
身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任
后，可以向第三人追偿。
四、帮工活动中的侵权行为（人身赔偿解释第 15 条）
（一）为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担民事赔偿责任。
被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被
帮工人承担连带责任的，人民法院应当支持。
（二）帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承
担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔
偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。

【重点法条】
第 130 条 二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
【相关法条】
《民通意见》
148.教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。
教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。
教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。
《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第三条 二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结
合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。
二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据
过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。
第四条 二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当
依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，
不承担赔偿责任。
第五条 赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利
人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔
偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。
人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙
明。
【知识点】共同侵权
【讲解】

29
一、教唆、帮助的共同侵权
1、教唆、帮助成年人，二者为共同侵权人，负连带民事责任。
2、教唆、帮助限制民事行为能力人，二者为共同侵权人，教唆人主要民事责任。
3、教唆、帮助无民事行为能力人，教唆人为侵权人，教唆人全部民事责任。
二、共同加害行为：是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或过失，共同实施侵权行为，为共同
侵权行为。
三、无意思联络的共同侵权行为：是指数人之间虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同
一侵害后果的侵权行为。
无意思联络的数人侵权中侵害行为间接结合导致同一损害结果的情形不是共同侵权，各侵权人承担按
份的责任承担原则。

【重点法条】
第 107 条 因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。
第 108 条 因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，
应当承担适当的民事责任。
第 129 条 因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，
紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造
成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。
第 131 条 受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
【相关法条】
《民通意见》
156.因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不
承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。
《合同法》
第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另
有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
第一百一十八条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的
损失，并应当在合理期限内提供证明。
【知识点】免除民事责任的事由
【讲解】
侵权责任的抗辩事由，又称侵权责任的免责事由，是指加害人针对受害人要求其承担侵权民事赔偿的
请求而提出的要求免除或减轻其赔偿责任的事实。侵权责任的抗辩事由主要有：
一、依法执行职务的行为
二、正当防卫行为
三、紧急避险行为：紧急避险，是指为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实和紧急的损害危险，
不得已而采取的致他人和本人损害的行为。
四、受害人同意的行为：受害人同意是指受害人事前明确作出自愿承担某种损害后果的意思表示。受害人
的同意不得违反法律和社会公德及善良风俗，如违反《合同法》第 53 条规定的免责条款无效，以这样的
免责条款来证明存在受害人同意的抗辩事由，不能得到支持。
五、不可抗力：是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
六、受害人的过错：受害人的过错，既包括受害人的故意，也包括受害人的重大过失或一般过失。
七、第三人的过错

【重点法条】
第 109 条 因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵

30
害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。
【相关法条】
《民通意见》
142．为了维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情
况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当
补偿。
《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第 15 条 为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权
人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持。
【知识点】见义勇为

【重点法条】
第 134 条 承担民事责任的方式主要有：
(一)停止侵害；
(二)排除妨碍；
(三)消除危险；
(四)返还财产；
(五)恢复原状；
(六)修理、重作、更换；
(七)赔偿损失；
(八)支付违约金；
(九)消除影响、恢复名誉；
(十)赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物
和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
【知识点】承担民事责任的方式
【讲解】
了解我国法上民事责任的种类。重点掌握前五种属于物上请求权权能(物权的特有民法保护方法，而后
二种为非财产性民事责任)的内容。

【重点法条】
第 135 条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。
第 136 条 下列的诉讼时效期间为一年。
(一)身体受到伤害要求赔偿的；
(二)出售质量不合格的商品未声明的；
(三)延付或者拒付租金的；
(四)寄存财物被丢失或者损毁的。
第 137 条 诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十
年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
第 138 条 超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。
【相关法条】
《民通意见》
168.人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊
并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。

31
170.未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。
171.过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。
《合同法》
第 129 条 因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为 4 年，自当事人知
道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法
律的规定。
《海商法》
第 257 条 就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为 1 年，自承运人交付或者应当交付货
物之日起计算；在时效期间内或者时效期间届满后，被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的，时
效期间为九十日，自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副
本之日起计算。
有关航次租船合同的请求权，时效期间为 2 年，自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。
第 258 条 就海上旅客运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为 2 年，分别依照下列规定计算：
（一）有关旅客人身伤害的请求权，自旅客离船或者应当离船之日起计算；
（二）有关旅客死亡的请求权，发生在运送期间的，自旅客应当离船之日起计算；因运送期间内的伤害而
导致旅客离船后死亡的，自旅客死亡之日起计算，但是此期限自离船之日起不得超过 3 年；
（三）有关行李灭失或者损坏的请求权，自旅客离船或者应当离船之日起计算。
第 261 条 有关船舶碰撞的请求权，时效期间为 2 年，自碰撞事故发生之日起计算；本法第一百六十九条
第三款规定的追偿请求权，时效期间为 1 年，自当事人连带支付损害赔偿之日起计算。
第 263 条 有关共同海损分摊的请求权，时效期间为 1 年，自理算结束之日起计算。
第 264 条 根据海上保险合同向保险人要求保险赔偿的请求权，时效期间为 2 年，自保险事故发生之日起
计算。
第 265 条 有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为 3 年，自损害发生之日起计算；但是，在任何情
况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起 6 年。
《环境保护法》
第 42 条 因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为 3 年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时
起计算。
《产品质量法》
第 45 条 因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为 2 年，自当事人知道或者应当知道其权益
受到损害时起计算。
因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满 10 年丧失；但是，
尚未超过明示的安全使用期的除外。
《国家赔偿法》
第 32 条第 1 款 赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被
依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。
《审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第 28 条 侵犯著作权的诉讼时效为两年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超
过两年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权
行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。
【知识点】诉讼时效及其种类
【讲解】
一、普通诉讼时效期间
普通诉讼时效是指由民法通则规定的，适用于一般民事法律关系的诉讼时效期间。
二、特殊诉讼时效期间：特殊诉讼时效是指由特别法规定的诉讼时效。
三、最长诉讼时效期间：即使受害人不知道或不应当知道自己的权利受侵害之事实，从权利被侵害之日起
超过 20 年的，法院不予保护。

32
 诉讼时效
期间
的种类

普通诉讼 特别诉讼 最长诉讼

时效期间（2年） 时效期间 时效期间（20年）

1年：身体受伤害；出售质量 3年：污染环境损害赔偿；船 4年：国际货物买卖合同、技

不合格商品未声明；拒付延付 舶发生油污损害 术进出口合同争议
租金；寄存财物丢失损毁。

【重点法条】
第 139 条 在诉讼时效期间的最后 6 个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。
从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。
第 140 条 诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效
期间重新计算。
【相关法条】
《民通意见》
173．诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再
次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。
权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。
174．权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。
经调处达不成协议的，诉讼时效期间即重新起算；如调处达成协议，义务人未按协议所定期限履行义务的，
诉讼时效期间应从期限届满时重新起算。
175．民法通则第一百三十五条、第一百三十六条规定的诉讼时效期间，可以适用民法通则有关中止、中
断和延长的规定。
民法通则第一百三十七条规定的“20 年”诉讼时效期间，可以适用民法通则有关延长的规定，不适用中止、
中断的规定。
【知识点】诉讼时效的中止、中断和延长
【讲解】
一、中止和中止的事由：诉讼时效中止是指在诉讼时效期间的最后 6 个月内，因法定事由而使权利人不能
行使请求权的，诉讼时效期间的计算暂时停止。
法定事由：民法通则第 139 条规定，在诉讼时效期间的最后 6 个月内，因不可抗力或者其他障碍不能
行使请求权的，诉讼时效中止。所以，不可抗力和其他障碍就是中止的事由，总之，是当事人意志以外的
原因导致的。
1、无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有确定法定代理人，或法定代理人死亡、丧失代理权、
法定代理人本人丧失行为能力的，可以认定因其他障碍不能行使请求权。
2、权利人死亡尚未确定继承人的
3、由于不可抗力的事由导致无法行使权利的
4、其他导致权利人无法行使权利的事由

33
二、中断和中断的事由：诉讼时效中断是指因有与权利人怠于行使权利相反的事实，使已经过的时效期间
失去效力，而须重新起算时效期间的制度。中断的事由都是因为权利人积极行使权利的主观努力而导致的。
中断的事由：
1、权利人行使权利：起诉；实施与起诉具有同一效力的行为，包括：申请仲裁、申请调解、申请破
产等；于诉讼外提出请求
2、义务人承诺履行
三、延长：诉讼时效期间延长是指因特殊情况，法院对已经完成的诉讼时效期间给予的延展。期间的延长
与中止、中断不同，它只适用于诉讼时效期间已经完成的情形，而且发生时效延长的特殊情况，由此可见，
时效延长是为了保护当事人的权利，于中止、中断外而保留的救济空间。

《物权法》重点法条
第一编总则
第一章基 本 原 则
【重点法条】
第二条因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。
本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。
本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物
权。
【知识点】物权法的调整的范围、物的概念、物权的概念。
【讲解】
一、物权法的调整范围：是因物的归属和利用而产生的民事关系。合同法调整的是财产的流转关系。但是
注意，千万不要把物的归属利用和流转截然分开理解。
二、物的概念：物在民事法律关系中占有重要地位，民事权利和民事义务都与物有密切的联系。物的概念
着重把握一下几点：
1、非人格性：例外：尸体、捐献器官、假牙
2、有体物：例外：无形的自然能量，电、热、光波、有线电视讯号等，注意无线电频谱资源属于国家所
有。
3、可支配性
4、独立性：例外：一个物上成立多个物权——建筑物区分所有，多个物上成立一个物权——财团抵押
三、物权的概念：物权是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保
物权。物权有如下特征。
1、物权是支配权。物权是权利人直接支配物的权利，即物权人可以依自己的意志就标的物直接行使其权
利，无须他人的意思或义务人的行为的介入。
2、物权是绝对权。物权的权利人是特定的，义务人是不特定的，且义务内容是不作为，即只要不侵犯物
权人行使权利就履行了义务，所以物权是一种绝对权。
3、物权是财产权。物权是一种具有物质内容的、直接体现为财产利益的权利。财产利益包括对物的利用、
物的归属和就物的价值设立的担保。
4、物权的客体是物。
5、物权具有排他性。这个排他的意思有两层，一是说物权的权利人可以对抗和排除其他一切不特定的人，
其次，同一物上不许有内容不相容的物权并存。

【重点法条】
第五条物权的种类和内容，由法律规定。
【知识点】物权法定原则

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【讲解】
物权法定概念，这是理解物权种类的前提。物权的存在、变动往往涉及第三人，因此各国法严格限制一国
法上的物权类型及其内容。物权不同于债的任意主义，物权法采法定主义，物权法定有两重内涵：
一、物权的种类不得创设，即不得创设法律未规定的新种类的物权。
二、物权的内容不得创设，即不得创设与法律规定的内容不同的物权。

【重点法条】
第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依
照法律规定交付。
第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让
或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
第二十九条因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。
第三十条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
第三十一条依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办
理登记的，未经登记，不发生物权效力。
【知识点】物权变动的公示原则
所谓物权的公示原则是指物权变动应当以法定的方式予以公开，若没有公开则不发生物权变动的法律效
力。
一、物权变动公示原则的理论背景：源于权利特点

直接支配即可享有的利 益 请求他人协助才可享有的利益

支配权：对世权：物权 请求权：对人权：债权

物权法定：使一切人了解自己应负何种义务 债权意定
物权公示：使一切人了解自己对谁负义务 债权不公示

物权变动必须公示 债权变动不公示

二、引起物权变动的原因：基于法律行为所引起的物权变动与非基于法律行为引起的物权变动

35
 非基于法律行为引起
民事法律 物权法律关系的产生、变更和 的物权变动，不须公
事实 消灭 示

事件 物权法律关系的产生、变更和
消灭

事实行为 物权法律关系的产生、变更和
消灭

法律行为 物权法律关系的产生、变更和消灭
（合同）
基于法律行为引起
的物权变动，必须公
示
物权
变动

物权的取得 物权的消灭

基于法律行为 非基于法律行为 基于法律行为 非基于法律行为

买卖、互易、赠 判决裁决、征收、 抛弃、合同 灭失、期限届满、

与 继承、建造 混同

二、公示行为的效力：虽然公示是一个原则，但是，对于不同原因所引起的物权变动来说，法律对其的公
示要求是不一样的：
1、强制公示（登记要件） —— 不公示，物权不变动，仅具有合同债权效力。登记要件的类型：不动产
买卖和不动产抵押。
2、任意公示（登记对抗） —— 不公示，物权仍变动，但“变动了的物权”不能对抗“善意第三人”。 登记
对抗的类型：土地承包经营权；地役权；动产抵押；宅基地使用权；机动交通工具
上面这些东西，都是属于法律提倡登记，登记了就可以对抗第三人，如果非不登记，还是产生的物权变动
的效果。
3、非基于法律行为引起的物权变动不需要公示的。
（1） 绝对无需公示事项：依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。注意：他人取得国家自然
资源的使用权，必须依法登记。
（2） 相对无需公示事项
A、 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消
灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
B、 因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。
C、 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

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但是注意：处分该等物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

第二章物权的设立、变更、转让和消灭
第一节不动产登记
【重点法条】
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律
另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
第十条不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。
国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。
第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发
生效力。
第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有
约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第十六条不动产登记簿是物权归属和内容的根据。
不动产登记簿由登记机构管理。
第十七条不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产
登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。
第十八条权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。
【知识点】不动产登记的法律效力
【讲解】
登记是不动产物权变动的法定公示方式，不动产的物权因法律行为而发生变动的自登记时发生变动的效
力，未经登记的不发生物权变动的效力。依法属于国家所有的自然资源所有权无须登记。
注意：1、不动产登记具有绝对效力，登记和权利证书不一致的以登记簿为准。
2、物权合同的生效和物权变动的结果分开，这一点相当重要，也就是说合同的生效与否按照合同法关于
合同生效的规则判断，而物权是否发生变动按照物权法的规定判断。

【重点法条】
第十九条权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记
载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。
不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申
请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以
向申请人请求损害赔偿。
【知识点】不动产的更正登记和异议登记
【讲解】
一、更正登记。登记的内容和实际权利的内容因为某种原因可能会发生错误。由于登记具有绝对效力，因
此若不对错误的登记进行更正的，必然会损害到实际权利人的权利，因此在登记发生错误时当事人可以申
请更正登记。
1、更正登记的申请人必须是权利人或者利害关系人。
2、进行更正登记的必须经过登记簿记载之权利人的书面同意或者必须具有足够的证据证明登记是错误的。
二、异议登记：利害关系人认为不动产登记的内容有错误，但是又无法获得更正登记的，暂时将其对登记
的异议予以登记，从而防止第三人因信赖登记簿的登记事项而善意取得不动产的法律制度。
1、异议登记后，申请人必须在 15 日内起诉，否则异议登记失效。
2、异议登记错误从而给登记权利人造成损害的权利人可以要求异议登记申请人进行赔偿。

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【重点法条】
第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机
构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
【知识点】不动产预告登记
预告登记的条件是申请人有取得不动产物权的请求权。
预告登记的法律效果是使请求权获得了对抗第三人的法律效力，即具有了排他效力。即请求权经过预告登
记后不动产所有人再转让不动产权利的必须经过登记权利人同意，否则该处分行为不发生物权效力，但是
其合同仍然有效。
但是要注意的是预告登记权利人仍然还没有取得物权，而原物权人也没有丧失相应的物权。

第二节动 产 交 付

【重点法条】
第二十三条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。
第二十四条船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。
第二十五条动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。
第二十六条动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三
人返还原物的权利代替交付。
第二十七条动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。
【知识点】动产物权的公示方式：交付

动产公示方法（交付）

现实交付（交付标的物） 观念交付

简易交付 指示交付 占有改定

第三章物权的保护

【重点法条】
第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。
第三十六条造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。
【知识点】物上请求权
物权作为绝对权、支配权具有排他效力，任何人均不得妨害物权人的权利，否则权利人均可行使物上请求
权救济其权利。物权法赋予了物权四项请求权：
标的物返还请求权
妨害停止请求权：就是正在危害物权时，物权请求权人有权阻止。
妨害预防请求权，第三人的行为虽然还没有对权利人行使权利构成现实的妨害，但是却有构成妨害的可能
性时，权利人有权基于其物权请求行为人预防该妨害的发生。
恢复原状请求权

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【重点法条】
第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。
【知识点】物权之侵权行为法的保护措施
物权作为绝对权是侵权行为法保护的主要对象之一，因此若加害人的行为构成了侵权行为，物权人当然可
以基于侵权行为法的规范要求加害人承担包括损害赔偿在内的民事责任，以对其物权加以救济。由侵权行
为所产生的损害赔偿等请求权属于债权请求权。
注意：物上请求权与侵权之债请求权的区别
1、过错：物上请求权不要求妨害人有过错；侵权之债要求加害人主观过错
2、损害：物上请求权不要求有实际损害；侵权之债又损害才有赔偿
3、时效：物上请求权不适用诉讼时效；侵权之债适用诉讼时效

第二编所有权
第四章一 般 规 定

【重点法条】
第三十九条所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。
第四十条所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行
使权利，不得损害所有权人的权益。
【知识点】所有权的定义、权能
一、定义
财产所有权是财产所有人在法律规定的范围内，对属于他的财产享有的占有、使用、收益、处分的权利。
所有权属于物权，即直接管领一定的物的排他性权利，与同属于民事权利的债权构成财产权的两个分类。
二、所有权的法律特征
需要注意的是所有权的特征乃是相对于他物权而言的，也即所有权与他物权的区别：
1、所有权具有全面性。所有权是所有人对于其所有物进行一般的、全面的支配的物权，内容最全面、最
充分。它不仅包括对于物的占有、使用、收益，还包括了对于物的最终处分权。所有权作为一种最完全的
权利，是他物权的源泉。与之相比较，地上权、地役权、抵押权、质权、留置权等他物权，仅仅是就占有、
使用、收益某一特定的方面对于物直接管领的权利，只是享有所有权的部分权能。
2、所有权具有永久性。这是指所有权的存在不能预定其存续期间。例如，不能像约定债权那样，约定所
有权只有 5 年期限。过此期限则所有权消灭。约定所有权存续期间是无效的。
3、所有权为具有弹力性。所有人在其所有的财产上为他人设定地役权、抵押权等权利，虽然占有、使用、
收益甚至处分权都能与所有人发生全部或部分的分离；但只要没有发生使所有权消灭的法律事实(如转让、
所有物灭失)，所有人仍然保持着对于其财产的支配权，所有权并不消灭。当所有物上设定的其他权利消灭，
所有权的负担除去的时候，所有权仍然恢复其圆满的状态，即分离出去的权能仍然复归于所有权人。这称
为所有权的弹力性。
三、所有权的权能：占有、使用、收益、处分。
1、占有:所谓占有是民事主体对于标的物实际上的占领、控制。占有是一种事实状态。
2、使用：所谓使用是指依照物的性质和用途，并不毁损其物或变更其性质而加以利用。使用权能一般由
所有人自己行使，也可以由非所有人行使。
3、收益：所谓收益是指收取标的物的孳息。孳息分为法定孳息和自然孳息。前者指依法律关系取得的利
益，后者指果实、动物的生产物以及其他依物的用法收取的利益。收益权能一般由所有人行使，他人使用
所有物时，除法律或合同另有规定外，收益归所有人所有。
4、处分：所谓处分是决定财产事实上和法律上命运的权能。
处分分为事实上的处分和法律上的处分。前者是在生产或生活中使物的物质形态发生变更或消灭；后者指
改变标的物法律上的命运，也就是改变标的物之权利归属状态。法律上的处分包括：转让标的之所有权，

39
将标的物为他人设定用益物权（包括地上权、典权等），将标的物为他人设定担保物权（包括抵押权、质
权）。

第五章国家所有权和集体所有权、私人所有权

【重点法条】
第四十五条法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。
国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。
第四十六条矿藏、水流、海域属于国家所有。
第四十七条城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。
第四十八条森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。
第四十九条法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。
第五十条无线电频谱资源属于国家所有。
第五十一条法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。
第五十二条国防资产属于国家所有。
【知识点】专属于国家所有的财产
国家所有权的范围：
一、土地所有权
1、城市的土地，属于国家所有
2、法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。
二、自然资源专属于国家所有
1、矿藏、水流、海域属于国家所有。
2、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。
3、法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。
三、文物：法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有。
四、无线电频谱资源属于国家所有。
五、其他财产
1、国防资产属于国家所有。
2、铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所
有。

【重点法条】
第五十九条农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。
下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：
(一)土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；
(二)个别土地承包经营权人之间承包地的调整；
(三)土地补偿费等费用的使用、分配办法；
(四)集体出资的企业的所有权变动等事项；
(五)法律规定的其他事项。
第六十二条集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集
体成员公布集体财产的状况。
第六十三条集体所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。
集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请
求人民法院予以撤销。
【知识点】集体所有权行使的权利配置
一、集体所有权的范围

40
（1）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂。这些土地及其他自然资源除国家
所有之外就是集体所有。
（2）集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施。
（3）集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施。
（4）集体所有的其他不动产和动产。
二、集体所有权的行使
1、农民集体对于集体所有的财产拥有决策权
由于农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有，所以关于集体所有财产的重大事项的决策
应当由农民集体决策，而不是由集体组织来进行决策。依据我国《物权法》第 59 条的规定，下列事项应
当依照法定程序经本集体成员决定：
(1)土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；
(2)个别土地承包经营权人之间承包地的调整；
(3)土地补偿费等费用的使用、分配办法；
(4)集体出资的企业的所有权变动等事项；
(5)法律规定的其他事项。
2、代表集体行使所有权的集体组织的公开义务
集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布
集体财产的状况。
3、集体成员的撤销诉权
集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请
求人民法院予以撤销。

第六章业主的建筑物区分所有权

【重点法条】
第七十条业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共
有和共同管理的权利。
【知识点】建筑物区分所有权的法律定义
【讲解】
所谓建筑物区分所有，是指民事主体对于建筑物的有独立用途的部分的单独所有，和对共用的部分的共同
所有。建筑物区分所有的要件，基于物权客体的独立性原则，区分所有的特定部分，须具备一定的条件，
才可以为建筑物区分所有的客体。这些条件有：
1、须具有构造上的独立性，即被区分的部分在建筑物的构造上，可以被区分而与建筑物其他部分隔离。
2、须具有使用上的独立性，即建筑物被区分的各部分，可以为居住、工作或其他的目的而使用。
3、须在构造上具有共用的部分，即各专有部分人为了利用其专有部分必须利用共用部分，如一住宅楼，
各单元房的住户必须共用一个楼梯，必须共用一条通道等等。
建筑物区分所有权是一种特殊的权利，在物权法里第一次被规定，特殊之处在于是三种权利结合的混
合权利。

【重点法条】
第七十一条业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物
的安全，不得损害其他业主的合法权益。
第七十二条业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。
业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。
第七十七条业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性
用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意

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【知识点】专有部分单独所有权
在建筑物区分所有权的情况下，区分所有人对于其建筑物中用于独立使用的部分享有单独的所有权，这一
单独的所有权与单一所有没有什么区别，即对其专有的部分享有排他的占有、使用、收益和处分的权利，
任何第三人包括建筑物的其他区分所有人都不得干涉否则即构成侵权行为应当承担侵权责任。但是区分所
有人有如下义务
1、区分所有人在行使其单独所有权时负有一项义务即不得损害即不得实施危害建筑物等损害其他区分所
有人利益的行为
2、区分所有人还负有不得改变擅自改变住房性质的义务，即不得将宅改变为经营性用房。
另外，对于专有部分以外的共用部分，业主享有共有权，但是业主不得将其对共用部分的共有的份额单独
转让，也不得将其专有部分单独转让而保留对共用部分的共有权。业主转让其专有部分的所有权的一并转
让共有部分的共有份额。

【重点法条】
第七十三条建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业
主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服
务用房，属于业主共有。
第七十四条建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。
建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。
占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。
【知识点】建筑物区分所有权中涉及的一些可以共用也可以单独利用部分的权利归属状况
一、道路属于业主共有
建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。
二、关于绿地的归属
1、合同明确约定归个人所有的属于个人所有
2、法律规定为属于城镇公共绿地的属于城市所有，即国家所有
c.其余的一律归全体业主共有
三、关于车位的归属
1、占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。
2、建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。
但是无论如何，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要，然后才能对外
出售、出租。
四、其他归业主共有的财产
1、凡是必须由业主共同使用的部分都应当归业主共同所有，如楼梯、过道、建筑物的外墙等；
2、不是必须由业主共同使用的部分可以通过业主公约、出让合同等约定归业主共有。

【重点法条】
第七十六条下列事项由业主共同决定：
(一)制定和修改业主大会议事规则；
(二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；
(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员；
(四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；
(五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；
(六)改建、重建建筑物及其附属设施；
(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三
分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过

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半数的业主同意。
第七十八条业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。
业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。
第八十三条业主应当遵守法律、法规以及管理规约。
业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通
道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、
消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。
【知识点】业主大会与业主委员会的规定
【讲解】
业主大会是建筑物区分所有人的集体决策机构，关于共有部分的管理重大事项应当由业主大会决策。这是
民法意思自治原则的要求。
业主委员会是业主大会的常设机构，在业主大会闭幕期间行使业主大会的部分职能。二者有点类似全国人
大和全国人大常委会的关系
业主大会和业主委员会依法做出的决议对于全体业主有拘束力。业主大会和业主委员会还享有代表业主全
体对于业主的违法行为采取必要法律措施的权利。
掌握对于重大事项必须经业主大会共同决定，具体事项由《物权法》第 75 条规定。
主要注意，对于特别重大的事项（筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金，改建、重建建筑物及其附
属设施），应当经过特别表决程序通过才能生效，即要经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且
占总人数三分之二以上的业主同意（两个三分之二，人头数和面积数，防止大业主欺压小业主）。

【重点法条】
第七十九条建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于电梯、水箱等共
有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。
第八十条建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不
明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。
【知识点】公共维修基金的法律地位
【讲解】
公共维修基金属于业主共有，由全体业主共同决定其使用。对建筑物共有部分的费用没有约定的由业主按
照专有部分的面积比例分摊。

【重点法条】
第八十一条业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。
对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。
第八十二条物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受
业主的监督。
【知识点】物业服务机构的有关规定
【讲解】
业主并不是必须要聘请物业服务企业，可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者
其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换。
物业公司与业主之间的关系：
1、物业管理机构与业主之间是委托合同关系，因此委托合同关于委托人和受托人之间的权利义务关系适
用于业主与物业管理机构之间。
2、物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的
监督。

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第七章相 邻 关 系

【重点法条】
第八十四条不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相
邻关系
第八十五条法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习
惯。
【知识点】处理相邻关系的基本原则
不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。
法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯，这是相
邻关系与不动产密切相关决定的。另外注意，在物权法在孳息的归属里也提到了习惯。

【重点法条】
第八十六条不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。
对自然流水的利用，应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。
第八十七条不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。
第八十八条不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相
邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。
第八十九条建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。
第九十条不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波
辐射等有害物质。
第九十一条不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。
第九十二条不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不
动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。
【知识点】各种类型的相邻关系
一、邻地利用关系
所谓邻地利用关系是指不动产所有人或使用人为了行使自己的不动产权利而必须利用其相邻之不动产权
利人的不动产，则相邻之不动产权利人不得基于其所有权或使用权而予以禁止，但利用人必须选择给对方
造成最小损失的方式并给对方以补偿。具体又包括如下几种情形：
1、袋地通行权：土地所有人或使用人没有其他途径可以进入自己土地，因此可以从邻地上进行通行的权
利。
2、管线铺设关系：不动产所有人或者使用人必须经过他人之土地上下铺设电缆、光缆、煤气管道等，可
以在利用相邻之土地而进行铺设的权利。
3、营建利用权：土地所有人或者使用人，因营造或修缮建筑物有使用邻地之疆界或部分土地之必要，该
邻地之所有人或使用人应许邻地所有人使用其土地，此即为土地所有人负有容忍邻地所有人使用其土地之
义务，易言之，邻地所有人有请求使用土地所有人土地之权。
二、用水和排水关系：不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。 对自然流水的利用，
应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放，应当尊重自然流向。
三、妨害妨免关系：所谓妨害妨免关系是指不动产所有人在行使自己之不动产权利时不得给相邻之不动产
权利人造成不应由其忍受的妨害。
注意根据相邻关系不动产所有人有义务容忍相邻之不动产所有人为了行使其不动产权利而不得已造成的
一定程度之妨碍，但是超出此必要限度的妨害则构成对相邻不动产所有人或使用人权利的侵害。 就是说，
应该有必要的忍耐，但是不能太过分。其具体内容又包括：
1、不得完全阻碍相邻不动产权利人的对光线的采纳——即采光权
2、不可量物侵害之排除：土地所有人或使用人，于他人之土地有煤气、蒸气、臭气、烟气、热气、灰屑、
喧嚣、振动及其他与此相类者侵入时，得禁止之。不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大

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气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。
3、地基动摇或其他损害妨免：土地权利人在自己土地上进行建筑等活动时不得造成相邻之土地地基动摇、
塌陷等损害。
四、越界关系
1、建筑物越界：土地所有人在自己土地上建造建筑物，越过边界而占了相邻土地，相邻之土地所有人不
得要求其拆除，即不得行使其妨害排除请求权，但是可以要求其赔偿或者以合理的价格购买该占用部分的
土地。
2、树木等越界：土地所有人或使用人在自己土地上种植树木等其根系或者枝叶越界进入相邻之土地内，
该相邻土地之权利人有权请求其刈除。

第八章共有

【重点法条】
第九十三条不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。
第九十四条按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。
第九十五条共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。
第一百零三条共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除
共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。
第一百零四条按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额
确定；不能确定出资额的，视为等额享有。
第一百零五条两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。
【知识点】共有的概念、特征和分类
一、共有概念：共有指两个或两个以上的民事主体对同一标的物共同享有所有权
二、共有的特征
1、共有财产的主体不是单一的，而是两个或两个以上的民事主体。
2、共有是一个所有权，是所有权量上的分割而不是质上的分割所以不违反一物一权的原则。
3、共有须是两个以上的民事主体没有形成一个有法律人格的团体，否则便又成为了单独所有。
三、共有的分类：按份共有和共同共有：
1、按份共有指两个或两个以上的民事主体对同一标的物按照一定的份额分享所有权。
2、共同共有是指两个或两个以上的人基于一定的共同关系对于同一标的物之全部，不分份额地、平等地
享有所有权。
3、特别要注意的是，对于共有状态不明的推定法则：共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共
有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。
4、按份共有人的共有份额的确定：首先是依据约定、没有约定的按出资份额、既没有约定又不能确定出
资份额的则平均分配。
5、按份共有人可以处分其份额，处分的方式包括转让、抵押等在内。按份共有人转让其共有份额的其他
按份共有人有优先购买权。共同共有因为不分份额所以也不存在对其份额处分的问题。
6、105 条是关于准共有，也就是除了所有权意外，对于其他类型物权的共有。

【重点法条】
第九十六条共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理
的权利和义务。
第九十八条对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份
共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。
【知识点】共有物的管理
【讲解】

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注意：在共有物之管理上不再区分按份共有和共同共有而是适用相同的规则。
对共有物的管理权限上：（1）可以通过约定授权部分共有人行使： （2）没有约定的各共有人都要管理的权
利和义务。
对共有物的管理费用：
（1）有约定的按照约定； （2）没有约定的，按份共有人按照份额分担；共同共有人
共同负担，即对外连带清偿，对内平均分担。

【重点法条】
第九十七条处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之
二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。
第一百零一条按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优
先购买的权利。
【知识点】共有物的处分
【讲解】对共有物的处分，主要是要区分共有类型，不同的共有类型适用不同规则：
按份共有人处分共有物的，无论是进行法律上的处分（转让共有物、在共有物上设定用益物权以及在共有
物上设定担保物权）还是事实上的处分（对共有物进行重大修缮）应当经共有份额的三分之二以上按份共
有人同意。按份共有人可以处分其份额，在转让其份额时其他按份共有人有优先购买权。
对于共同共有则是经全体共有人一致同意。否则即构成无权处分。

【重点法条】
第九十九条共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有
重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同
共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应
当给予赔偿。
第一百条共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减
损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的
价款予以分割。
共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。
【知识点】共有物的分割
【讲解】
一、按份共有的分割：约定不得分割的，除非共有人有重大过失无法维持共有关系的，各共有人不得请求
分割；没有约定的随时可以要求分割。
二、共同共有：共同关系存续期间不得请求分割，除非有法律规定的重大理由。当然，在共有关系解体的
情况下，各共有人当然有权请求分割。
三、分割的方法：达成协议的依照协议进行分割；达不成协议的：对于可分物进行实物分割；对于不可分
物进行变价对于价款进行分割。
注意：进行实物分割的，某共有人分得的标的物有瑕疵的其他共有人应当分担损失。

【重点法条】
第一百零二条因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带
债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除
共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿
还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。
【知识点】共有的对内和对外关系
【讲解】
在对外关系上无论是按份共有还是共同共有，因共有财产所产生的债权均由各共有人享有连带债权，所产
生的债务均由各共有承担连带责任。但是法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的

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除外。
在对内关系上，共同共有人共同享有债权和共同承担债务；按份共有人按照其份额享有债权和承担债务，
偿还债务超过自己应有份额的可以向其他按份共有人追偿。

第九章所有权取得的特别规定

【重点法条】
第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符
合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
(二)以合理的价格转让；
(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
第一百零七条所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向
无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让
人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的
费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。
第一百零八条善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知
道该权利的除外。
【知识点】所有权的善意取得制度
106 条说的就是善意取得，善意取得是所有权取得的例外规定，那么 107 条说的是遗失物不适用善意取得，
所以要注意，一百零七条是一百零六条的例外，是“例外的例外”。
一、善意取得的要件：
1、动产和不动产
注意：动产必须是占有委托物，也就是说占有的原因行为是合法的。因此，遗失物和盗窃物不适用善意取
得。
2、占有人、名义登记人实施无权处分行为
3、第三人为善意
4、第三人支付对价
5、第三人取得动产占有或者变更不动产登记。
另外注意：善意取得的扩张适用，抵押权、质权、留置权、用益物权均可适用
二、善意取得的后果
1、所有权人——处分人：违约、侵权、不当得利竞合
2、所有权人——取得人：物权排他性
3、取 得 人——处分人：支付价金，交付登记，取得所有权。善意取得是原始取得，所以善意受让人取
得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。

【重点法条】
第一百零九条拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。
第一百一十条有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领
公告。
第一百一十一条拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因
故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。
第一百一十二条权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。
权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。

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拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。
第一百一十三条遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。
第一百一十四条拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律
另有规定的，依照其规定。
【知识点】拾得遗失物的法律后果
一、遗失物的界定：遗失物是所有人遗忘于某处，不为任何人占有的物。遗失物只能是动产，不动产不存
在遗失的问题。遗失物也不是无主财产，只不过是所有人丧失了对于物的占有。
二、后果：
1、拾得人的返还义务：拾得遗失物，应当返还权利人。
2、拾得人的通知或上交义务：拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。
3、拾得人的保管义务：拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗
失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。
4、拾得人的费用偿还请求权和依据悬赏广告而获得报酬的权利。注意，拾得人有权请求的是费用偿还请
求权，但不是拾得遗失物的报酬，除非权利人发布了悬赏广告。拾得人侵占遗失物的，物权请求保管遗失
物等之处的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。
5、遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。

【重点法条】
第一百一十五条主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。
第一百一十六条天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事
人另有约定的，按照约定。
法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。
【知识点】从物和孳息的归属
【讲解】关于从物和孳息的归属
一、主物与从物
依据两个物在配合使用的过程中所起的作用，物可以分为主物与从物：同属于一人所有的两个物在配合使
用的过程中一个物起主要作用，另一个物起辅助作用，起主要作用的物为主物；起辅助作用的物为从物。
主物转让的，从物随主物转让，当然，当事人另有约定的除外。
二、原物与孳息
两个物依据产生与被产生的关系，可以分为原物与孳息：原物是指依自然属性或法律的规定，产生其他物
的物；孳息物是原物产生之物。依自然属性产生的孳息称天然孳息，依法律规定产生的孳息称法定孳息。
法定孳息主要是租金和利息。
根据 106 条，按照孳息是天然的还是法定的，分别适用不同的规则。对于天然孳息，首先是所有权人取得，
如果既有所有权人也有用益物权人的，由用益物权人取得。对于法定孳息，有约定，约定优先，没有约定
的，交易习惯优先。

第三编用 益 物 权
第十一章土地承包经营权

【重点法条】
第一百二十四条农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。
农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承
包经营制度。
第一百二十五条土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，
有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。
【知识点】承包经营权的客体和承包经营权的内容

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土地承包经营权是指自然人、法人或者其他组织因从事耕作、种植或其他农业生产经营项目而基于承包合
同对集体所有或集体使用的国家所有的农业用地所享有的占有、使用、收益的权利。
一、取得原因：承包合同
二、主体：农民从农村集体处取得。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营
的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

三、客体：集体所有，或国家所有交集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地
【重点法条】
第一百二十六条耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十
年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。
【知识点】承包经营权的期限
【讲解】注意不同土地类型的不同期限

【重点法条】
第一百二十七条土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。
县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记
造册，确认土地承包经营权。
第一百二十八条土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、
转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。
第一百二十九条土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地
方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
【知识点】承包经营权的登记和流转
【讲解】
一、依据《农地承包法》的规定承包经营权自合同生效时成立，不以登记为生效要件，登记只属于对抗要
件。因为农村登记不便，要是强制登记可能会造成大量未登记而不能取得物权。
二、承包地的流转
1、一般承包权的流转：一般耕地限制流转
（1）方式：转包、互换、转让
（2）注意两点限制：流转的期限不得超过承包期的剩余期限；未经依法批准，不得将承包地用于非农建
设。
2．允许流转：四荒用地

第十二章建设用地使用权

【重点法条】
第一百三十五条建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地
建造建筑物、构筑物及其附属设施。
第一百三十六条建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，
不得损害已设立的用益物权。
第一百五十一条集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。
【知识点】建设用地使用权的概念
【讲解】
建设用地使用权主要建立在国有土地之上。因此《物权法》上规定的建设用地使用权与《土地管理法》和
《城市房地产管理法》中规定的国有土地使用权基本上相同。
依据《物权法》第 151 条的规定，在集体土地上也可以设立建设用地使用权，但是应当依据特别法的规定，

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而这些特别法在目前还没有出台，因此只是一种可能性。《物权法》第 151 条的规定实际上是为未来集体
土地改革留下了一个通道。
建设用地使用权可以在地表、地上空间、地下空间分别设立。因此我国《物权法》承认了空间权这种特殊
的权利，同一个土地上可以成立若干个建设用地使用权。但是新设立的建设用地使用权不得损害在先的权
利。

【重点法条】
第一百三十七条设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。
工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、
拍卖等公开竞价的方式出让。
严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规
定。
第一百三十八条采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立
建设用地使用权出让合同。
建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：
(一)当事人的名称和住所；
(二)土地界址、面积等；
(三)建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；
(四)土地用途；
(五)使用期限；
(六)出让金等费用及其支付方式；
(七)解决争议的方法。
第一百三十九条设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登
记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。
【知识点】建设用地使用权的取得
【讲解】
一、建设用地使用权的取得方式有两种
建设用地使用权作为一种用益物权，则用益物权的一般取得原因(如转让、继承等)，自然也适用于建设用
地使用权。建设用地使用权取的初次取得（一级市场）有划拨和出让两种形式，转让，属于二级市场。
1、以出让方式取得建设用地使用权
出让方式是有偿取得建设用地使用权。出让的方式主要有三种，即拍卖、招标和协议。但是下列两种
情形应当采取拍卖或者招标的方式出让： （1）工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地；
（2）同
一土地有两个以上意向用地者的。
2、划拨方式取得
划拨方式取得建设用地使用权是无偿的，因此法律严格控制划拨方式取得的土地使用权，依据现行《土
地管理法》的规定只有下述情形才能通过划拨方式取得建设用地使用权：
（1）国家机关用地或者军事用地
（2）城市公共设施用地或者其他公益事业用地
（3）交通、水利、能源等国家重点扶持的项目用地
（4）法律规定的其他用地。
二、以出让方式取得建设用地使用权的程序
1、签订书面出让合同
2、进行登记，从登记时取得建设用地使用权，也就是登记要件

【重点法条】
第一百四十条建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法

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经有关行政主管部门批准。
第一百四十一条建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。
【知识点】建设用地使用权人的义务

【重点法条】
第一百四十二条建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，
但有相反证据证明的除外。
第一百四十三条建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有
规定的除外。
第一百四十四条建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应
的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。
第一百四十五条建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。
第一百四十六条建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附
属设施一并处分。
第一百四十七条建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属
设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。
【知识点】建设用地使用权的处分
【讲解】
注意几点：
1、建设用地使用权的处分合同必须采用书面形式
2、建设用地使用权的物权变动必须经过登记方式进行公示，
3、房随地走，地随房走

【重点法条】
第一百四十八条建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二
条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。
第一百四十九条住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。
非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有
约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。
第一百五十条建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权
证书。
【知识点】建设用地使用权的消灭
【讲解】
建设用地使用权作为一项用益物权是有期限的，但是经过续期的除外。
对于建设用地使用权的续期：住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期；非住宅建设用地使用权期间届
满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定
或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。也就是说对于非住宅建设用地使用权的续期，地上
建筑物的归属等物权法并没有予以规范，而是将其留给了《土地管理法》等其他法律加以解决。
另外注意：因公共利益的需要提前收回土地使用权，但是应当给予补偿。

第十三章宅基地使用权

【重点法条】
第一百五十二条宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造
住宅及其附属设施。
第一百五十三条宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。

51
第一百五十四条宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当重新分
配宅基地。
第一百五十五条已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。
【知识点】宅基地使用权
第十四章地役权

【重点法条】
第一百五十六条地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。
前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。
第一百六十四条地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但
合同另有约定的除外。
第一百六十五条地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地
役权一并转让。
第一百六十六条需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役
权的，受让人同时享有地役权。
第一百六十七条供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役
权的，地役权对受让人具有约束力。
【知识点】地役权的概念和法律特征
【讲解】
所谓地役权是指为了利用自己土地的便利而对他人的土地进行一定程度的利用或者对他人行使土地权利
进行限制的权利。 其中需要利用他人之土地的土地被称之为需役地，为需役地提供便利之被利用土地被
称之为供役地。
地役权的法律特征
一、地役权是使用他人土地的权利
二、地役权是为利用自己土地的便利而利用他人土地的权利
三、地役权具有从属性
依据《物权法》第 165 条与第 166 条的规定，地役权从属于需役地，地役权作为从权利不得独立于需役地
而转让或者与需役地分离而单独作为其他权利（例如抵押权等）的标的；需役地所有权或者使用权发生转
移的，地役权随之转移，需役地抵押的地役权一并抵押。
四、不可分性
依据《物权法》第 167 条和 168 条的规定不可分性表现在两个方面：地役权不因需役地的分割或者部分转
让而受有影响；也不因为供役地的分割或者部分转让而受有影响。

【重点法条】
第一百五十七条设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。
地役权合同一般包括下列条款：
(一)当事人的姓名或者名称和住所；
(二)供役地和需役地的位置；
(三)利用目的和方法；
(四)利用期限；
(五)费用及其支付方式；
(六)解决争议的方法。
第一百五十八条地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；
未经登记，不得对抗善意第三人。
【知识点】地役权的设立
【讲解】

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地役权的设立主要注意两点：一是地役权合同是要式合同，应当以书面形式订立；二是地役权适用登记对
抗。

【重点法条】
第一百五十九条供役地权利人应当按照合同约定，允许地役权人利用其土地，不得妨害地役权人行使权利。
第一百六十条地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的
限制。
【知识点】地役权的法律效力
【讲解】
一、地役权人的权利与义务
1、地役权人的权利
(1)对供役地的使用权
地役权人有权依据设定地役权的合同或者遗嘱等规定的方式对供役地加以利用。对供役地的利用方式因
为地役权的类型而有所不同，有的为取水、有的为通行、有的为铺设电缆、有的为禁止供役地所有人建筑
高层建筑物等等不一而足。
(2)为必要的附属行为
地役权人为了行使其地役权所必须实施的行为，虽然没有在设权合同中规定地役权人仍然得以实施。
例如为了行使在供役地上取水的地役权，地役权人可以在供役地上设置水井等取水装置。
（3）得行使所有权之物上请求权
即可以行使停止侵害、排除防碍、反还所有物等物上请求权。
2、地役权人的义务
（1）损失最小化的义务
地役权人对供役地的使用应当选择损害最小的地点及方法为之，这样使得通过地役权增加需役地价值的同
时，不致过分损害供役地的效用。
（2）补偿义务
地役权人因其行使地役权的行为对供役地造成变动、损害的，应当在事后恢复原状并补偿损害。
（3）维护设置的义务
地役权人对于为行使地役权而在供役地修建的设施，如电线、管道、道路，应当注意维修，以免供役地人
因其设施损坏而受到损害。
（4）恢复原状的义务
地役权消灭时地役权人应当以自己的费用将供役地恢复原状。
二、供役地所有人的权利和义务
1、权利
（1）设置使用权
供役地所有人有权为了自己的利益使用地役权人所设之设置，其前提是不防碍地役权人的使用并支付适当
的使用费。
（2）供役地使用场所与方法的变更请求权
地役权之行使限于供役地之一部分者，所有人认为该部分之使用对其有特殊之不便时，得请求将地役权之
行使，迁移于其他适于地役权人利益之处所，迁移之费用应由所有人负担，并须预付。
（3）对价请求权
地役权的设定，如为有偿而有支付对价的约定时，供役地所有人有请求地役权人支付对价。注意地役权可
以有偿设定也可以无偿设定，一般来说是有偿的。
2、义务：供役地所有人的义务只有一项就是容忍地役权人对土地的利用。

【重点法条】
第一百六十一条地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的

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剩余期限。
第一百六十八条地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭：
(一)违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；
(二)有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。
第一百六十九条已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。
【知识点】地役权的消灭
【讲解】
地役权是一种不动产物权，则不动产物权的一般消灭原因，当然适用于地役权。以下是地役权消灭的几项
特殊原因：
1、期限届满。地役权的期限由当事人约定，但是不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权
剩余的期限，若超过的则超过的部分无效。
2、供役地所有人解除地役权，供役地所有人在下列情形下可以解除地役权关系
（1）地役权人滥用地役权
（2）有偿利用供役地，约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。
3、地役权与所有人同归一人
4、供役地无法满足需役地的需要或者需役地不再需要供役地的。
5、地役权人可以抛弃地役权。

第四编担 保 物 权
第十五章一 般 规 定

【重点法条】
第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。
【知识点】物权法和担保法的位阶
【讲解】依据该条规定，《物权法》中关于担保物权的规定并没有完全废止《担保法》中有关担保物权的
规定。因此在法律适用时应当将《物权法》和《担保法》的规定相配合，在同一个问题上《物权法》和《担
保法》的规定不一致的优先适用物权法的规定，若《物权法》没有规定的则仍然适用《担保法》的规定。

【重点法条】
第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合
同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
【知识点】担保物权发生上的从属性
【讲解】
由于担保物权均是以确保债务的履行为其目的，所以所有的担保物权均从属于其所担保的债权。也就是说，
担保物权所担保的债权为主权利，因此通常称之为主债权；而担保物权则作为其从权利。担保物权的从属
性体现在下述三个方面
1、发生上的从属性：担保物权的发生以其所担保的主债权的存在为前提，担保物权不能独立发生。
2、转移上的从属性：主债权发生转移，担保物权也随之发生转移。担保物权移转上的从属性，由包括如
下几种情形：首先，担保物权所担保的主债权发生转移的，担保物权也随之发生转移。当然在抵押权需要
办理变更登记、在质押和留置需要债权人将标的物移交给新的债权人占有，这是由物权变动的公示原则所
决定的。其次，债权人不得将担保物权单独转让给第三人而自己保留主债权。再次，债权人也不得将主债
权单独转让给第三人而自己保留担保物权，当然债权人若将主债权单独转让给第三人而同时免除债务人或
者第三人的担保责任的是法律所允许的。最后，债权人也不得单独将其债权为其自己对第三人的债务作为
质权，或者仅将其担保物权作为其对第三人债务的担保。
3、消灭上的从属性：主债权消灭，担保物权也相应的消灭。

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【重点法条】
第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担
保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
【知识点】担保物权所担保的债权的范围
【讲解】
担保物权担保的范围所解决的问题是：针对担保提供人所提供的标的物处分后所得的价金债权人可以就其
债权中的哪些优先受偿。
担保物权所担保的债权的范围首先取决于当事人的约定，若无约定才适用物权法的规定。也就是 173 的规
定。

【重点法条】
第一百七十四条担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金
或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
【知识点】担保物权的物上代位性
担保物权均具有物上代位性，所谓物上代位性乃是指担保物权的标的物毁损灭失的，有其他替代物的担保
物权并不消灭而是及于该替代物之上。例如，保险金、损害赔偿金等。
物上代位性是由担保物权的价值权性导出的。由于担保物权支配的是标的物的交换价值而非其实体的使用
价值，所以不像所有权和用益物权那样标的物实体灭失的即归于消灭，而是只要其价值没有灭失就不会归
于消灭。
依据《物权法》第 175 条的规定，担保物权之物上代位性适用的情形主要有如下四种情形：
1、标的物因第三人的原因而毁损或者灭失的，标的物之所有人对于第三人可以请求损害赔偿，此时债权
人可以就此损害赔偿金优先受偿。
2、国家基于公共利益可以对于抵押物进行征收，征收时国家必须对于所有人提供合理的补偿，此时债权
人可以就此项征收补偿金优先受偿。
3、若标的物非由于第三人的原因而毁损灭失，或者虽然由于第三人的原因毁损灭失但是第三人免除赔偿
责任时，标的物的所有人就标的物投有保险时所有人获得保险赔偿金的，债权人就该保险赔偿金可以优先
受偿。
4、因拆迁等其他原因标的物灭失后，依据相关法律规定标的物所有人所可获得的补偿金债权人均可就此
优先受偿。

【重点法条】
第一百七十五条第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人
不再承担相应的担保责任。
【知识点】债务承担对于担保物权的影响
【讲解】
这一条的精神与债务承担必须得到债权人的同意是一致的。其原因都是因为债务人的变更会对债权人，以
及债务人的担保人产生影响，因此，必须得到这些人的同意。
债务承担时若取得担保人的同意的，构成担保合同的变更，符合意思自治原则的要求，因此有效。

【重点法条】
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定
的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的
担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，
也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
【知识点】共同担保的法律效力

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【讲解】本条规定了共同担保的法律效力，尤其是区分了不同情况下人保和物保之间的关系，非常重要，
修正了过去笼统的物保优先的规定。
根据《物权法》第 177 条的规定，在共同担保时担保物权的实现应当分别下述情形而处理：
1、只要有债务人自己提供的物保，那么该物保优先。
①债权人应当先行使债务人提供的担保，只有在债务人提供的担保不能满足债权时才能再行使第三人提供
的担保。
②若债权人放弃债务人所提供的物保的，其他担保人在债权人所放弃的债务人所提供的担保数额内免责。
2、两个担保均是由第三人提供的
（1）各个担保人没有与债权人约定各自担保的数额：
①各担保人承担连带责任，即债权人可以选择任何一个担保而实现。担保人内部有约定的按照约定承担责
任，没有内部约定的各自平等承担责任。
②债权人放弃其中一个担保的，另一个担保人在所放弃之担保人应当承担的份额内免责。
（2）与债权人有约定担保数额时
①债权人只能按照约定的担保数额要求担保人承担责任。
②债权人放弃其中一个担保的，另一个担保人的担保不受影响，仍然在其应当承担的份额内承担担保责
任。
3、债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债
权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

第十六章抵押权
第一节一般抵押权

【重点法条】
第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债
务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
【知识点】抵押权的概念
【讲解】
抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产，在债权未受清偿时得
处分该财产并就其价金优先受偿的权利。
抵押权的法律特征
1、抵押权是一种担保物权，是以确保债务的履行为目的的担保物权，具有从属性、不可分性和物上代位
性。
2、抵押权是不移转标的物占有的担保物权。是否移转标的物的占有是抵押权与质权的重要区别。由于抵
押权的设定不需要移转占有，因此，抵押权的设定不能采用占有移转的公始方法，而必须采用登记或其他
方法进行公示。标的物仍然由抵押人占有、使用、受益。因此抵押权最能实现抵押人用以融资的目的，及
一方面自己占有、使用受益；另一方面又用作担保进行融资，真正做到了物尽其用，所以被誉为担保之王。
3、抵押的标的物为债务人或者第三人提供的不动产和其他动产。
4、抵押权是以抵押财产的变价优先受偿的权利。即当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，
以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先于其他债权人而受偿。这种优先受偿权不是指在债务
人不履行债务时直接移转抵押物的所有权，而是指在债务人不履行债务时，将抵押物变价，使抵押权人享
有优先于其他债权人就抵押物变价后的价值的受偿权。

【重点法条】
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

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(一)建筑物和其他土地附着物；
(二)建设用地使用权；
(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
(四)生产设备、原材料、半成品、产品；
(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；
(六)交通运输工具；
(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十一条经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设
备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权
人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵
押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
第一百八十三条乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，
其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
第一百八十四条下列财产不得抵押：
(一)土地所有权；
(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公
益设施；
(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产；
(五)依法被查封、扣押、监管的财产；
(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
【知识点】抵押财产的范围
【讲解】
在我国由于不动产和动产均可以进行抵押，因此是否能够进行抵押的标准是该项财产是否可以转让，因为
抵押权最终是要将标的物处分以其价金优先受偿。所以原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均
不能进行抵押。我国《物权法》从正反两个方面规定了不可以抵押的财产和可以抵押的财产。
一、可以抵押的财产范围
《物权法》第 180 条规定了可以用以抵押的财产范围：
1、建筑物和其他土地附着物。地上定着物包括尚未与土地分离的农作物，但当事人以农作物和与其尚未
分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。因为种植农作物的土地属于耕地的范畴，根
据法律规定，不属于可以抵押的财产。
2、建设用地使用权。对于建筑物和建设用地使用权的抵押，结合《物权法》第 182 条的规定，要注意几
点：第一，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权同时抵押。以建设用地使用权抵押的，
应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。即“地随房走，房随地走，房地一体。”即使抵押人未依照
前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。第二，如果以城市房地产设定抵押的，土地上新增的
房屋不属于抵押物。抵押权实现时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变价，但对新增房屋的
变价所得，抵押权人无权优先受偿。第三，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。除非以乡镇、
村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权才因为使用房地一体主义一并抵押。
3、 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。需要注意的是，《物权法》颁布以前
的《担保法》强调土地承包经营权的抵押应当取得发包人的同意。根据《物权法》第 178 条的规定，凡是
与《物权法》不一致的，以物权法为准。因此以此项财产设定抵押，不再强调发包人同意这个构成要件。
4、生产设备、原材料、半成品、产品。同时《物权法》第 181 条规定，经当事人书面协议，企业、个体
工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行

57
到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。但是特
别需要注意的是，根据这条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受
人。
5、 正在建造的建筑物、船舶、航空器；
6、交通运输工具。
7、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
二、不得用于抵押的财产范围
《物权法》和《担保法》不仅规定了可用于抵押的财产，而且还规定了不得用于抵押的财产。根据《物权
法》第 184 条的规定，下列财产不得抵押：
1、土地所有权。在我国，土地归国家所有和集体所有，而不能为私人财产。土地所有权不得抵押，也就
是不能以国家或集体所有的土地抵押，否则抵押合同无效。
2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但是法律规定可以抵押的除外。这里的例
外有两处：一是以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押。二是乡镇、村企
业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使
用权一并抵押。所以只能“地随房走”，地可以随了房子，房不能随地走，而且以这两种财产进行抵押的，
在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。
3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公
益设施。但是根据《担保法解释》的规定，如果学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团
体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以
认定抵押有效。注意两个条件必须一起满足
4、所有权、使用权不明或者有争议的财产。所有权、使用权不明或者有争议，无法确定是否有处分权，
因此不得抵押。
5、依法被查封、扣押、监管的财产。但是已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措
施的，不影响抵押权的效力。
6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。如以法定程序确认为违法、违章的建筑物。

【重点法条】
第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债
权人所有。
第二百一十二条 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人未履行债务时质押财产为债权人
所有。
【知识点】流押流质禁止条款
【讲解】这两条是流押流质禁止条款。注意，在实现抵押权和质权的时候，抵押权人和质权人可能会取得
物的所有权，但是，这是另外一码事。
流质禁止条款不但适用于抵押权合同，同时也适用于质权合同。
违反流质禁止条款的法律后果不是抵押合同与质押合同无效，而是该流质条款无效。也就是说当事人约定
债务人不能清偿债务时标的物所有权转归债权人所有的约定不发生法律效力。

【重点法条】
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建
筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船
舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
【知识点】抵押权的公示方式——登记
【讲解】

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以登记作为抵押权生效要件的：只有土地使用权、建筑物和建造中的建筑物等不动产进行抵押的才以登记
为抵押权生效的要件。这修改了《担保法》的规定，《担保法》规定交通运输工具和企业的设备及其他动
产进行抵押的均以登记为生效要件。
以动产进行抵押的包括交通运输工具、企业的集合财产进行抵押的，登记均为抵押权的对抗要件。也就是
未经登记不得对抗善意第三人。
注意：无论是以登记作为抵押权的生效要件还是对抗要件，登记都不是抵押合同的生效要件，抵押合同自
成立时生效。登记和抵押合同约定不一致的均以登记的内容为准。

【重点法条】
第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵
押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三
人。
依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受
人。
第一百九十六条依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：
(一)债务履行期届满，债权未实现；
(二)抵押人被宣告破产或者被撤销；
(三)当事人约定的实现抵押权的情形；
(四)严重影响债权实现的其他情形。
【知识点】浮动抵押
【讲解】
一、浮动抵押设定后，抵押财产特定前，抵押人为了正常生产营业可以自由处分抵押财产，无须取得抵押
权人的同意。无论抵押权是否登记，第三人都能够取得抵押物的所有权，抵押权人即不可再行使抵押权。
相反，若抵押人在抵押设定后，抵押财产特定化之前取得的动产自动成为抵押财产。
二、浮动抵押只有抵押财产特定化之后才能予以实现，原因还是在于浮动抵押的特殊性，企业正在不断经
营中。
1、抵押财产确定的情形：
（1）债务履行期届满，债权未受清偿；
（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；
（3）当事人约定的实现抵押权的情形；
（4）严重影响债权实现的其他情形。
2、抵押财产特定的法律后果：以企业的集合财产进行抵押的，在抵押财产确定之前抵押人可以自由处分
标的物，处分以后债权人不得再对标的物行使抵押权。但是抵押财产特定化以后，抵押人就不得处分标的
物，除非取得抵押权人的同意，否则处分行为无效。

【重点法条】
第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财
产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提
前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
第一百九十七条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法
院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知
应当清偿法定孳息的义务人的除外。
前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
【知识点】抵押人的权利

59
 【讲解】
一、抵押物的占有权。抵押设定以后，除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权
取得抵押物的孳息。因此原则上抵押权的效力不及于抵押物的孳息，只有在特殊情况才可收取孳息，即债
务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然
孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。而且如果是法定孳息，还要通知交纳孳息的当事人。收取
的孳息首先充作收取孳息的费用，其次是主债权的利息，再次是主债权。注意，这种情况下，抵押权人要
通知应当清偿法定孳息的义务人。
二、抵押人对抵押物的处分权。抵押设定以后，抵押人并不丧失对抵押物的所有权，抵押人有权将抵押物
转让给他人，但抵押人处分财产的权利受到如下限制：第一，根据《物权法》第 191 条规定，抵押期间，
抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让
的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，
不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。从这条规定来看，抵押财产的转让是以抵
押权人的同意为条件的。因此《担保法解释》第 67 条的规定因为与之抵触而无效。第二，如果抵押物未
经登记的，则抵押权不能对抗善意第三人。因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。第三，
抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。
三、抵押人对抵押物设定多项抵押的权利。抵押人可以就同一抵押物设定多个抵押权，但不得超出余额部
分。在同一抵押物上有数个抵押权时，各个抵押权人应按照法律规定的顺序行使抵押权。
四、抵押人对抵押物的收益权。抵押权设定以后，由于抵押物仍然归抵押人占有，因此抵押人有权将抵押
物出租。这里需要注意抵押权与出租之间的关系：后抵押不破先租赁，后租赁不破先抵押

【重点法条】
第一百九十三条抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财
产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢
复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
第一百九十四条抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位
以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生
不利影响。
债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵
押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
【知识点】抵押权人的权利
一、保全抵押物。在抵押期间，抵押权人虽未实际占有抵押物，但法律为了抵押权人的利益，赋予其保全
抵押物的权利。如果抵押物受到抵押人或第三人的侵害，抵押权人有权要求停止侵害、恢复原状、赔偿损
失。如果因抵押人的行为使抵押物价值减少，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减
少的价值相当的担保。
二、放弃抵押权或者变更抵押权的顺位。抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人
可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，
不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位
或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺
仍然提供担保的除外。
三、优先受偿权。在债务人不履行债务时，抵押权人有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款
优先于普通债权人受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款不足清偿债权的，不足清偿的部分由
债务人按普通债权清偿。

【重点法条】
第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人
协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其

60
他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
第一百九十八条抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由
债务人清偿。
第一百九十九条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
(一)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿；
(三)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
第二百条建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权
时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权
优先受偿。
第二百零二条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
【知识点】行使抵押权的诉讼时效
【知识点】抵押权的实现
【讲解】
一、抵押权的实现，是指抵押物所担保的债权已到清偿期而债务人未履行债务时，抵押权人可以行使抵押
权，以抵押物的价值优先受偿。实现抵押权的方式有协议折价、拍卖和变卖多种方式。需要注意的是，如
果以协议折价方式实现抵押权的，不得损害其他抵押权人的利益。损害其他债权人利益的，其他债权人享
有撤销权，债权人的撤销权应当在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。
二、抵押权的诉讼时效：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
这一规定与最高人民法院《担保法解释》的规定不同，大家特别应当注意。
三、同一标的上有两个以上抵押权时，各抵押权的优先顺序：
1、登记的抵押权之间：依时间顺序
2、登记的抵押权优于未登记的抵押权
3、未登记的抵押权之间：平等受偿
抵押权实现后，抵押权归于消灭，若债权人没有完全通过抵押物的价金完全受偿那么债务人应当继续
履行。

第二节最高额抵押权

【重点法条】
第二百零三条为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该
担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。
【知识点】最高额抵押的概念
【讲解】
主要注意最高额抵押的法律特征：
1、最高额抵押所担保的债权是未来的债权，因此突破了担保物权发生上的从属性。
2、最高额抵押权所担保的债权是不确定的，只能在未来才能确定。
3、最高额抵押权做担保的债权是一定期限内连续发生的债权。
4、最高额抵押权设有最高数额，若时间发生的债权低于抵押权所设定的最高数额的，实现抵押权时以实
际发生的债权为准；若实际发生的债权数额高于最高额抵押权的最高数额的则以此最高数额为准。也就是
少退多不补，不设下线，上要封顶。

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【重点法条】
第二百零四条最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约
定的除外。
第二百零五条最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权
范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
第二百零六条有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
(一)约定的债权确定期间届满；
(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请
求确定债权；
(三)新的债权不可能发生；
(四)抵押财产被查封、扣押；
(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；
(六)法律规定债权确定的其他情形。
【知识点】最高额抵押的特殊规定
【讲解】
最高额抵押除了一些特殊规定外，其他都与一般抵押权完全相同。依据《物权法》的规定，最高额抵押权
具有下列几方面的特殊性：
1、从属性上的特殊性。（1）最高额抵押权不具有发生上的从属性，先设定最高额抵押权再发生债权； （2）
在转让的从属性上，最高额抵押权所担保的主债权部分转让的最高额抵押权不转让，最高额抵押权不再担
保该已经转让部分的债权，这与一般抵押权也有所不同。当然这一规定只是任意性规定不具有强制性，若
当事人达成合意的也可以担保该已转让部分的债权。
2、最高额抵押所担保的债权是可以由债权人和抵押人达成协议变更的，但是这一变更对其他抵押权权人
产生不利影响的，对该其他抵押权人不发生法律效力，即该变更协议是相对无效而不是绝对无效。怎么变
更，按照抵押人和抵押权人的意思自治，只要不对其他人产生不利影响即可。
3、因为最高额抵押权所担保的债权不确定，所以其在实现抵押权之前必须要予以确定。注意 206 条所规
定的几种情形。

第十七章质权
第一节动 产 质 权

【重点法条】
第二百零八条为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债
务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。
第二百零九条法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。
第二百一十条设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。
质权合同一般包括下列条款：
(一)被担保债权的种类和数额；
(二)债务人履行债务的期限；
(三)质押财产的名称、数量、质量、状况；
(四)担保的范围；
(五)质押财产交付的时间。
第二百一十一条质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权
人所有。
第二百一十二条质权自出质人交付质押财产时设立。

62
【知识点】质权的概念、质权合同以及质权的成立
【讲解】
所谓质权，指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该财产作为债的担保，当债务人不履
行债务时，债权人有权依法以该财产变价所得优先受偿的权利。质押权是一种担保物权，因此同样具备担
保物权的特征，即从属性、不可分性、物上代位性。
质权的设立取决与两项因素，一是质权合同，二是质物的交付：
一、出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同的内容应当包括如下条款：被担保的主债权
种类，数额；债务人履行债务的期限；质物的名称、数量、质量、状况；质押担保的范围；质物移交的时
间；当事人认为需要认定的其他事项。质押合同不完全具备上述内容时，当事人可以事后补正，不能宣告
合同无效。
二、质物的交付：移转动产的占有
1、不移转占有质权不成立：包括直接占有和间接占有，唯独不适用占有改定
2、质权人曾经占有质物又返还给出质人的，质权不得对抗第三人
3、约定质物与移交质物不一致的，以移交为准
如果只有质权合同，而没有移转质物的交付的话，那么，质权不成立，但并不因此影响质权合同的效
力。

【重点法条】
第二百一十四条质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害
的，应当承担赔偿责任。
第二百一十五条质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担
赔偿责任。
质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿
债务并返还质押财产。
第二百一十六条因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利
的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出
质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。
第二百一十七条质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质
人承担赔偿责任。
第二百一十八条质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质
权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
第二百一十九条债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。
债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折
价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
质押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
第二百二十条出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请
求人民法院拍卖、变卖质押财产。
出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。
【知识点】质权人权利和义务
【讲解】
一、质权人的权利：
1、占有或留置质物的权利。
2、收取孳息的权利。债权人一律可以收取质物的孳息，用收取的孳息先清偿收取的费用，然后抵充利息
和主债权。
3、保全质权的权利，包括：限制出质人处分质物、请求出质人提供担保、紧急变价质物、对处分质物的

63
收益进行保全的权利；
4、转质的权利。所谓转质就是质权人将质物质押给第三人担保质权人对于该第三人的债务的法律行为。
依据《物权法》第 218 条的规定，应当取得原出质人的同意，否则因此给原出质人造成损害的应当承担损
害赔偿责任。
5、变价质物和优先受偿等的权利。这是所有担保物权最核心的权利，质权也不例外。对于实现质权的方
法与抵押权的实现方法相同。
要注意的是，质权人无使用质物的权利，若质权人擅自使用质物的因此该出资人造成损失的应当赔偿。
二、质权人的义务：
1、保管质物；由于质权人的过错质物毁损灭失的，质权人应当赔偿。如果质权人不能妥善保管质物，质
押人可以要求将质物提存，或者提前履行债务使质物返还。
2、在债务人履行债务后返还质物的义务，否则就成为无权占有。
3、质权人应当及时行使质权，如果因质权人怠于行使质权而导致质物价值的下跌，损失由质权人自行承
担。

第二节权 利 质 权

【重点法条】
第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：
(一)汇票、支票、本票；
(二)债券、存款单；
(三)仓单、提单；
(四)可以转让的基金份额、股权；
(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
(六)应收账款；
(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
【知识点】权利质权的范畴
【讲解】注意本条在《担保法》的基础上将权利质权的标的范围进行了扩张，包括了应收帐款与基金份额
两项在内。此外，还要注意第五项里是可转让的知识产权中的财产权。

【重点法条】
第二百二十四条以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质
权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。
第二百二十五条汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期
的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。
第二百二十六条以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登
记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管
理部门办理出质登记时设立。
基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所
得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。
第二百二十七条以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面
合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。
出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提
存。
第二百二十八条以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

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应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应
当向质权人提前清偿债务或者提存。
【知识点】权利质权的生效时间与权利质权的特殊效力
【讲解】
一、权利质权的生效时间
1、以交付权利凭据作为生效时间的情形：以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当
事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时发生效力。
2、以登记为生效时间的情形，注意登记机关有所不同
（1）基金份额与股份；（2）以知识产权出质的；
（3）以应收账款出质的；
（4）以其他没有书面凭证的权
利出质的
二、关于权利质权特殊效力
1、关于权利质权出质后的处分
（1）未经质权人同意，权利质权生效后，出质人不得转让该项权利，否则无效。
（2）经质权人同意的可以转让，但是应当将获得的对价用来提前清偿债权
2、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人
可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债权或者提存。若主债权先于
汇票等到期的，债权人应当行使票据权利，但是应当将所得的金钱或者货物予以提存。

第十八章留置权

【重点法条】
第二百三十条债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优
先受偿。
前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。
第二百三十一条债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。
第二百三十二条法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。
第二百三十三条留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。
第二百三十四条 留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。
【知识点】留置权的概念特征和成立
【讲解】
留置权是一种法定权利，依照法律规定而直接产生，但是，留置权虽然是法定的，但双方当事人可以在合
同里面排除留置权的适用。留置权作为法定的担保物权必须符合法定的条件才能成立。留置权的成立条件
是：
一、债权人占有债务人的动产
债权人占有债务人的动产，是留置权成立的最基本的要件，只有如此，才有发生留置权的可能，且该动产
一定要是合法占有的，也就是说必须当时就留置，事后夺取进行留置的不行。另外，根据《物权法》第 233
条的规定，留置财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。留置物为不可分物的，留置权人
可以就其留置物的全部行使留置权。
二、占有的动产与债权有牵连关系
占有的动产与债权有牵连关系是指依合同占有的物是债权发生的原因。例如，承揽费请求权、运费请求权、
保管费请求权的发生，均以承揽、运输、保管等为原因，其与债权发生具有牵连性。《物权法》第 231 条
规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。
三、债权已届清偿期且债务人未按规定期限履行义务
只有在债权已届清偿期，债务人仍不能履行义务时，债权人才可以留置债务人的动产。

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【重点法条】
第二百三十六条留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留
置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行
的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。
留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
第二百三十七条债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可
以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。
第二百三十八条留置财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由
债务人清偿。
【知识点】留置权的实现
【讲解】
关于留置权实现需要注意：
1、在没有与债务人约定债务履行的期间的，留置权人应当先定不低于两个月的期间催告债务人，只有经
过催告债务人仍然没有履行债务的债权人才可以将标的物予以变价。不能当时就慌忙着急的卖了。
2、留置权因为是法定担保物权因此无论其成立在先还是在后均优先于抵押权和质权。
其他留置权的实现与抵押权完全相同。

第五编占有
第十九章占有

【重点法条】
第二百四十二条占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应
当承担赔偿责任。
第二百四十三条不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占
有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。
第二百四十四条占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当
将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶
意占有人还应当赔偿损失。
【知识点】占有的分类以及相关法律责任
所谓占有，是指民事主体对物进行管领而形成的事实状态。不管主体对物的管领是否具备据为己有的
意思，只要客观上的控制状态形成且主观上有占有的意思就可以构成占有。法律研究占有，是为了维持社
会秩序，对占有进行合法权利的推定，并保护占有人的占有诉权。占有对于善意取得制度来说也是很重要
的。注意，占有是一种事实，而不是一种权利。
一、占有的分类
1、自主占有和他主占有
以占有人的意思为准作此分类。自主占有指以物属于自己所有的意思的占有，如盗贼对
盗赃物的占有；反之，无所有的意思，仅于某种特定关系支配物的意思的占有是他主占有。
2、直接占有和间接占有
以占有人在事实上是否直接占有特定物为标准作此分类。前者指在事实上对物的占有；
后者指对直接占有人享有返还请求权。如在保管关系中，寄存人为间接占有人，保管人为直
接占有人。

3、有权占有和无权占有

66
 依占有是否依据本权作此分类。本权是指基于法律上的原因，可对物进行占有的权利，
如所有权、典权、留置权等。有权占有就是指有本权的占有，如典权人在典权期间内对典物
的占有；无权占有是指无本权的占有，如拾得人对遗失物的占有。
4、善意占有和恶意占有
这是对无权占有的再分类。依照无权占有人是否误信有占有的权源，又分为善意占有与
恶意占有。善意占有，指误信自己具有占有的权源，且无怀疑而进行的占有；反之，明知无
占有的权源，或对有无占有的权源有所怀疑而仍然进行的占有，为恶意占有。
二、无权占有的法律责任
1、造成标的物损害的应当赔偿损失，但是善意占有人不承担赔偿责任。
2、不管善意占有还是恶意占有，都应该返还孳息。在善意占有的情形下权利人应当支付善意占有人因维
护该不动产或者动产支出的必要费用。
3、损害赔偿请求权的让与。占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，
占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够
弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。

【重点法条】
第二百四十五条占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人
有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。
占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。
【知识点】占有的保护
对占有的保护仅基于占有这一事实，而不论占有人的占有为何种占有，即使是恶意的无权占有也受到
法律的保护，第三人不得再行侵害。这是出于维护整个社会秩序的考虑，不能以暴易暴，只有通过合法的
途径才能声张权利。
一、占有人的保护请求权
1、占有物返还请求权。占有人在其占有被侵夺时，有权请求返还其占有物；
2、占有妨害排除请求权。占有人在其占有受到妨害使占有人无法完全支配其占有物时，占有人有权请求
排除妨害。
3、妨害预防请求权。即占有人的行为有侵害占有人之占有的危险时占有人有权请求行为人预防该损害的
发生。
二、占有人的损害赔偿请求权
占有人的占有受到他人不法侵害而受有损失的可以基于其占有而请求加害人承担损害赔偿责任。
三、占有人的自力救济
四、占有人返还原物请求权的除斥期间为 1 年。自占有被侵害之日起算，不中止不中断。

《担保法》保证部分重点法条

第二章 保 证

【重点法条】
第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或
者承担责任的行为。
【相关法条】 本法第 13 条。
【知识点】保证的概念
【讲解】

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 保证是人的保证，其不同于抵押权、质权等物的保证的最大特征即在于它是第三人以其个人信用担
保债务人履行债务的。其特征在于：
1、保证是一种双方的法律行为，双方是指保证人(第三人)与主债权的债权人，保证合同是发生在保证人与
主债权人之间的法律行为，注意：保证合同的当事人是保证人与主债权人，而不是保证人与主债务人。
2、保证的内容是担保债务人履行债务的行为。
3、保证是于债务人不履行债务时保证人承担保证责任的行为。
4、保证合同是无偿、单务合同。
保证的无偿性是指保证人负担保证债务不以从债权人取得一定权利为代价，债权人也无需支付任何代
价而对保证人得享有权利，不是指保证人与债务人之间的关系，保证人和债务人之间因为什么原因，而使
得保证人愿意为债务人进行保证是另外一回事，可能是有偿的，也可能是无偿的，法律没有禁止保证人向
主债务人收取保证费用，但是无论保证人与主债务人基于有偿还是无偿的原因进行保证，都与保证人和债
权人的关系无关。
保证的单方性是指保证人在保证合同中仅负担义务而不享有权利的，保证人只是要承担债务人不履行
债务的保证责任，而在保证合同中不享有任何权利。因此，不具备完全行为能力人不能有订立保证合同的
资格。

【重点法条】
第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。
第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除
外。
第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。
【相关法条】 《民法通则》第 89 条； 《民通意见》第 106～107 条；
《公司法》第 60 条；
《个人独资企业
法》第 20 条；《担保法解释》第 13～18 条。
【知识点】保证人的范围
【讲解】
一、可以担当保证人的范围：
依《担保法》第 7 条，下列三类人可为保证人：
1、法人；
2、其他组织(具体范围参见《担保法解释》第 15 条)；其他组织主要包括： （一）依法登记领取营业执照的
独资企业、合伙企业； （二）依法登记领取营业执照的联营企业； （三）依法登记领取营业执照的中外合作
经营企业； （四）经民政部门核准登记的社会团体； （五）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企
业。
3、自然人。
注意，但当保证人并不以“具有完全代偿能力”为必要要件，担保法解释第十四条：不具有完全代偿
能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证
责任的，人民法院不予支持。
二、不可以担当保证人的有：
1、国家机关(《担保法》第 8 条)。原则上不可以，例外：经国务院批准为使用外国政府、国际经济组织贷
款而转贷的可以。
2、事业单位、社会团体。
①公益类法人绝对不可以(《担保法》第 9 条)；
②例外：从事经营活动的事业单位、社会团体可以担当保证人(《担保法解释》第 16 条)。
3、企业法人职能部门：绝对不可以担当保证人。企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权

68
人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保
证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定
处理。（担保法第五条第二款：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其
过错各自承担相应的民事责任。；担保法第二十九条：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授
权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，
应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。）
4、企业法人之分支机构：
①在法人书面授权范围内，有效；
②法人书面授权范围不明的，有效；法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。 企
业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
③无授权或超出授权范围的部分，无效(《担保法》第 29 条)。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、
债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
三、不得作保证人的人如果与主债权人签订了保证合同，则保证合同无效，保证人不承担保证责任，但有
可能承担保证合同无效责任。

【重点法条】
第十二条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没
有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都
负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保
证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
【相关法条】 《民通意见》第 110 条；《担保法解释》第 19～22 条。
【知识点】共同保证
【讲解】
一、共同保证：共同保证是数个保证人就同一债务所做的保证，因而应由每个保证人与债权人订立保证合
同。其订立方式可以由数个保证人一同与债权人订立一个保证合同，也可以由各个保证人与债权人分别订
立保证合同，而且各个保证合同可以同时订立，也可以先后订立。
如果共同保证的各个保证人与主债权人约定了保证份额，则各个保证人对主债权人的保证之债是按份
之债；如果没有约定保证份额，则保证人之间承担法定的连带之债。当然，在连带保证责任之下，各个保
证人内部之间还是有份额的。他们之间后来达成份额承担协议的则依协议，达不成协议的应推定为等份承
担。这是对债权人承担了保证之债后的保证人向其他保证人行使追偿权的份额确定规则。
二、共同保证中的两个分类关系是：
1、按份共同保证：指各保证人与债权人订立合同时约定了各自的保证份额，这种约定方式有两种：
①可以是全体保证人与债权人共同约定各个保证人的份额；
②可以是每一个保证人与债权人分别约定各自的保证份额。
2、连带共同保证：指债务人不能到期清偿时，各保证人就保证责任承担连带责任。连带共同保证的产生
方式也有两种：
①各保证人明确约定连带责任的；
②各保证人未约定保证份额的
还应注意：连带共同保证人之中一人承担保证责任后，取得两个权利：一是对债务人之追偿权；二是
对其他保证人的追偿权。这两个追偿权之间的关系是：由履行了责任的保证人向主债务人追偿，对于未满
足的部分，再向其他保证人作相应的追偿。也就是说，先向债务人追偿，因为保证人毕竟是在替债务人担
保其债务，在经过追偿后，还有未满足的部分，才能向其他保证人做相应的追偿。
重点注意的是：共同保证人之间的连带责任是不同于连带责任保证的。共同保证的连带责任关系是发
生在各个保证人之间的，是保证人之间相互追偿的关系；而连带责任保证的连带责任关系是发生在保证人
与主债务人之间的，这一点尤其容易引发混淆。

69
【重点法条】
第十四条 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定
期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
第二十七条 保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随
时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。
【相关法条】 《担保法解释》第 23、37 条。
【知识点】最高额保证
【讲解】
最高额保证，是指在最高债权额度内对一定期间连续发生的不特定债权所做的保证。其基本规则和最
高额抵押是一致的。只是最高额抵押是物的担保，而最高额保证是人的担保。
注意最高额保证的保证期间确定(《担保法解释》第 37 条)：
1、有约定的从约定。
2、无约定或约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限，保证期间自清偿期届满之日起 6
个月。
3、无约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或债权人收到保证人终止保证合同的书面通
知到达之日起 6 个月。

【重点法条】
第十六条 保证的方式有：
(一)一般保证；
(二)连带责任保证。
第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对
债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债
务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证
人仍有权抗辩。
抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利
【相关法条】 《担保法解释》第 24～27、124～127 条。
【知识点】保证的方式
【讲解】
依保证人在保证关系中所处地位的不同，保证分为一般保证与连带责任保证：
一、一般保证：一般保证是指当事人在保证合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责
任的保证。即一般保证具有补充性，只有当债务人不能履行债务时，保证人才承担保证责任。保证人因而
享有先诉抗辩权。
1、一般保证人的先诉抗辩权：先诉抗辩权是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就

70
债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
而且，一般保证人可以通过向债权人提供债务人的财产状况，以便债权人实现自己的债权，从而免
除或减轻自己日后的责任。此时如果债权人放弃或者怠于行使权利致债务人财产不能被执行的，一般保证
人也应享有相应的免责。
2、先诉抗辩权的限制：有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：
①债权人要求债务人履行债务发生重大困难。这可以是债务人住所变更、债务人下落不明、债务人移
居境外等三种情形之一，但必须是债务人没有财产可供执行。
②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。人民法院受理债务人破产申请后，债务人对个别
债权人的债务清偿无效，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。债务人破产，当然丧
失清偿能力，为维护债权人利益，此时保证人不得再行使先诉抗辩权。
③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。
二、连带责任保证：连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的
保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履
行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
一般保证人享有先诉抗辩权，责任较轻，因此必须在保证合同中明确约定，如有“一般保证”、
“补充
赔偿责任”、
“保证人为第二顺序债务人”、
“保证人在在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依
法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝承担保证责任”等字样的，为一般保证；当事人对保证方式没有
约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。

保证的分类

按保证人在保 按保证人的人 按被担保的债

证关系中所处 数为标准 务是否为既存
地位 债务
为标准

一般保证 连带责任 单独保证 共同保证 既存债务 将来债务

保证 保证 保证（最
高额保证）

一般保证人 按份共同保证
的先诉抗辩
权

连带共同保证

71
【重点法条】
第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
【相关法条】 本法第 46、67、83 条。
第四十六条 抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同
另有约定的，按照约定。
第六十七条 质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费
用。质押合同另有约定的，按照约定。
第八十三条 留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权
的费用。
【知识点】保证的担保范围
【讲解】
不论是保证，还是抵押、质押、留置，其担保范围都是类似的：
1、有约定的，按照约定；
2、无约定或约定不明确的，应推定为对“全部债务”承担责任，而“全部债务”即指第 21 条第 1 款所列
项目之和。包括主债权、主债权的利息、违约金、损害赔偿金，以及实现债权的费用。

【重点法条】
第二十二条 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人
的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
第二十三条 保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意
转让的债务，不再承担保证责任。
第二十四条 债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保
证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
【相关法条】 《担保法解释》第 28～30、39 条。
【知识点】主债权变更对保证责任的影响
【讲解】
关于债权移转和债务承担对保证责任的影响与物权法中担保物权相应部分的原理一致
一、主债权转让的
依《担保法》第 22 条，保证期间内，主债权依法转让的，保证人继续承担原保证责任。但有两个例
外，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证
责任。
因为一般来说，保证人主要是因为与债务人有各种关系而提供的担保，债权人将债权转让给第三人一
般不损害保证人的利益，所以法律规定这种情况下，保证人仍然在原保证担保的范围内继续承担保证责任。
这和债权让与的情况下，债权人只用通知债务人，而不用征得债务人的同意是一个道理。
二、主债务转让的
和主债权转让之后，保证人仍然在原保证担保的范围内继续承担保证责任不同，依《担保法》第 23
条，主债务转让后，保证人继续承担保证责任是有条件的：
1、首先是主债权转让与必须经债权人许可，这个和合同法里讲到的债务承担的规则一致；
2、其次，在债权人认可了债务承担之后，还要经保证人书面同意，保证人才能继续承担保证责任。
三、主合同内容变更的
前面主债权和主债务的转让讲的是主债权债务关系的当事人发生变化，主合同内容变更的，说的是在主债
权债务当事人不发生变化的情况下，对主债权本身的变更。原则上，主合同内容发生变更的，也应经保证
人的书面同意，否则，保证人“不再承担保证责任”，这个“不再”是说对加重部分不承担，不是说对原

72
来的保证责任也完全不承担。不过，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责
任；
四、新贷偿还旧贷的，就是借新债还老债的情况，如果后一贷款合同的订立，第一个贷款合同的保证人不
知情的，其保证责任全部免除

【重点法条】
第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个
月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除
保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起
六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责
任。
【相关法条】 本法第 26 条；《担保法解释》第 31～37 条。
【知识点】保证期间及保证责任的诉讼时效
【讲解】
一、保证期间的确定。不论一般保证还是连带责任保证，保证期间的确定规则一样：
1、有约定的，从约定；
2、没有约定的，为主债务履行届满之日起 6 个月
3、保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期
间为主债务履行期届满之日起 2 年。需要注意的是，如果是最高额保证，则不适用这 2 年的规定，仍应按
照 6 个月处理。
二、由于一般保证有先诉抗辩权，因此债权人在保证期间主张权利的方式因为保证性质的不同而不同：
1、在一般保证中，保证期间内债权人应当对债务人起诉或申请仲裁，否则保证人免责；
2、在连带保证中，保证期间内债权人应当向保证人要求承担责任，否则保证人免责。
三、保证期间是除斥期间。注意《担保法解释》第 31 条的规定修改了《担保法》第 25 条第 2 款的规定。
因此保证期间不适用诉讼时效的中止、中断和延长。
四、保证的诉讼时效的计算：
（1）一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效
之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
（2）连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保
证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
五、主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效的关系：
（1）一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中
断，保证债务诉讼时效不中断。
（2）一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

【重点法条】
第三十条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：
(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；
(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
【相关法条】 《担保法解释》第 39～41 条。
【知识点】保证人不承担保证责任的无效保证情形
【讲解】

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 以上是无效保证的两种情形，还应注意《担保法解释》第 39～41 条扩张解释的几类情形：
1、主合同当事人以新贷还旧贷，不知情的保证人免责。
2、主债务人以胁迫、欺诈手段使保证人提供保证，且主债权人知情的，保证无效。
3、主债务人、保证人共同欺骗债权人以订立合同的，主债务人与保证人对债权人承担连带赔偿责任。
其实，上述情况的法理这和合同无效是一样的。

【重点法条】
第三十一条 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
第三十二条 人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预
先行使追偿权。
【相关法条】 本法第 57、72 条；《企业破产法(试行)》第 13 条；《担保法解释》第 42～46 条
【知识点】保证人的追偿权
【讲解】
一、保证人的追偿权。所谓保证人的追偿权，是指保证人履行保证债务后，得向主债务人请求偿还的权利。
追偿权是保证的外部关系表现。保证一经成立，即在保证人与主债务人之间产生一种附条件的权利义务关
系，保证人一旦履行了保证债务即成为债权人，有权请求主债务人向其偿还。追偿权的成立要件为：
1、保证人已向债权人承担了保证责任；
2、因为保证人的履行而使主债务人免责；
3、保证人的履行行为无过错。
二、追偿权的事先行使，结合破产法相关规定，总结如下：
1、债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。
债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。
但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。这是因为债权人已经申请了，保证人再申请一次，就相
当于就同一债权重复申请了，因此，债权人已经全部申请的，保证人就不用申请了。
2、债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿
权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
3、人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体
申报债权，预先行使追偿权。

《合同法》重点法条
【重点法条】
第 2 条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的
协议。
婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
【知识点】合同的概念和特征
【讲解】
合同具有以下法律特征：
1、合同是当事人之间在自愿基础上达成的协议，是双方或多方的民事法律行为。民法关于民事法律行为
的一般规定，适用于合同。
2、合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的。
3、合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。
注意：《合同法》第 2 条第 2 款规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规

74
定。这一规定是对《合同法》适用范围的限制（注意：夫妻财产协议不属于身份合同，可适用《合同法》
的有关规定）
。

【重点法条】
第 10 条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书
面形式。
第 11 条 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）
等可以有形地表现所载内容的形式。
第 36 条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已
经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
第 37 条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，
该合同成立。
第 44 条 依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
【相关法条】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》
第 9 条 依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批
准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等
手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后
生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。
合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照
前款规定处理。
【知识点】合同的形式
【讲解】
一、合同形式的一般规定：以形式自由为原则，以要式为例外。
二、合同的形式：书面（指合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等）、口头及其
他
三、合同形式缺陷的后果
对于法律规定的要式合同，当事人未采用法律规定的形式，具体情况具体分析：
1、当事人未依法定或约定采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
2、作为例外，合同的方式可以成为合同的生效要件，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生
效的,依照其规定。注意，此类合同在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批
准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。
3、除上述法律效果外，还可以有其他的特别后果。如根据合同法第 215 条规定，租赁期限六个月以上的,
应当采用书面形式；当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。

【重点法条】
第 14 条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第 15 条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股
说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
第 16 条 要约到达受要约人时生效。
采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，

75
视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
第 17 条 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
第 18 条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
第 19 条 有下列情形之一的，要约不得撤销：
（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
第 20 条 有下列情形之一的，要约失效：
（一）拒绝要约的通知到达要约人；
（二）要约人依法撤销要约；
（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
【知识点】要约
【讲解】
一、要约的概念和要件
二、要约邀请及其典型种类
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书为要约邀请；商业广告原则上为要约邀请，个别情形下
符合要约规定的，视为要约。
三、要约的生效：到达主义、数据电文要约的到达时间
四、要约的撤回和撤销
1、要约的撤回：要约发出后至到达前
2、要约的撤销：要约到达后承诺发出前
注意：不可撤销要约的情形：要约人确定了承诺期限或者以其他方式明示要约不可撤销；受要约人有
理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同作了准备工作。
五、要约的失效及其情形（合同法 20 条）
【重点法条】
第 22 条 承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
第 23 条 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：
（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；
（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。
第 24 条 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未
载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自
要约到达受要约人时开始计算。
第 26 条 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行
为时生效。
采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。
第 27 条 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约
人。
第 28 条 受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。
第 29 条 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达
要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
第 30 条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有
关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变
更，是对要约内容的实质性变更。
第 31 条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约
的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

76
【知识点】承诺
【讲解】
一、承诺的要件
1、承诺必须由受要约人向要约人作出。
2、承诺必须在规定的期限内达到要约人。
承诺期限的计算：①要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算；
②信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算；③要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，
承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
3、承诺的内容应当与要约的内容一致。有实质性变更（有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履
行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更）的为新要约，
4、承诺的方式必须符合要约的要求。
二、承诺的效力
承诺生效时合同成立。对于承诺的生效时间，我国合同法采到达主义。合同法第 26 条规定：承诺通
知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺到
达以到达要约人支配的范围内为准；采用数据电文形式订立合同的，承诺的到达适用合同法第 16 条第 2
款的规定。
三、承诺的撤回：发出后生效前
四、承诺迟延。
1、迟发的承诺：主观原因导致，原则无效，除非要约人及时通知有效，否则为新要约
2、迟到的承诺：客观原因导致，原则有效，除要约人及时通知不接受该承诺的外

【重点法条】
第 25 条 承诺生效时合同成立。
第 32 条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第 33 条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确
认书时合同成立。
第 34 条 承诺生效的地点为合同成立的地点。
采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为
合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
第 35 条 当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
第 36 条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已
经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
【相关法条】
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第 5 条 商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同
的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
【知识点】合同成立的时间和地点
【讲解】
一、合同成立时间
1、一般规定：承诺生效时合同成立。
2、合同书形式的合同：自双方当事人签字或者盖章时合同成立；签字或者盖章不在同一时间的，以最后
签字或者盖章的时间为准。（注意：此处的签字与盖章之间是选择关系）
3、确认书形式的合同：签订确认书时合同成立。
4、合同的实际成立。法定或者约定采用书面形式订立合同，当事人未采用但一方已经履行主要义务，对
方接受的，合同成立。
二、合同的成立地点

77
1、一般规定：承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为
合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。
2、书面合同的成立地点：双方当事人签字或者盖章的地点，签字或者盖章的地点不一致的，为后签字或
者盖章的一方所在地
3、确认书形式的合同成立地点：确认书签订的地点
4、实际成立的合同：实际接受履行地。

【重点法条】
第 39 条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义
务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第 40 条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、
加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第 41 条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，
应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
第 52 条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第 53 条 合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
【相关法条】
《中华人民共和国保险法》
第 18 条 保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说
明，未明确说明的，该条款不产生效力。
第 31 条 对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机
关应当作有利于被保险人和受益人的解释。
《中华人民共和国消费者权益保护法》
第 24 条 经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，
或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。
格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
【知识点】格式条款
【讲解】
一、格式条款的概念和制定原则：公平、提示、说明
二、格式条款的无效：
1、有《合同法》第 52 条情形之一的，即适用于一切合同无效的原因
2、有《合同法》第 53 条情形之一的，①免除造成对方人身伤害应承担的责任；②免除因故意或者重大过
失造成对方财产损失应承担的责任。
3、格式条款提供人在格式条款中免除自己的责任，或者加重对方的责任，或者排除对方的主要权利。
4、经营者以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、
免除其损害消费者合法权益所应承担的民事责任的，无效。
三、格式条款的解释：通常理解予以解释、作出不利于提供格式条款一方的解释、非格式条款优先。

78
【重点法条】
第 42 条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
第 43 条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。
泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
【知识点】缔约过失
【讲解】
一、缔约过失责任的适用
1、假借订立合同，恶意进行磋商。
2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。
3、违反保密义务，泄露或者不正当地使用在订立合同过程中所知悉的对方商业秘密，从而给对方造成损
失的，应承担缔约过失责任。
4、有其他违背诚实信用原则的行为。
二、缔约过失责任的赔偿范围：实际损失，而不包括预期利益

【重点法条】
第 44 条 依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第 45 条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的
合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条
件不成就。
第 46 条 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的
合同，自期限届满时失效。
第 47 条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者
与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追
认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第 48 条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人
追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之
前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第 49 条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相
信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第 50 条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其
超越权限的以外，该代表行为有效。
第 51 条 无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合
同有效。
第 52 条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

79
第 54 条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权
请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
第 56 条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，
其他部分仍然有效。
第 57 条 合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
第 58 条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，
应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责
任。
第 59 条 当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还
集体、第三人。
【知识点】合同的效力类型
【讲解】
一、合同成立和生效的区别：成立是事实评价，生效是价值评价
二、合同的效力类型：

合同

生效 欠缺生效要件

无效 效力待定 可变更可撤销

效力 类型
效 力 效力悬而未 限制民事行为能力人超出行为能力范围订立的合同
待 定 决，有待权利 无权代理人以本人名义订立的合同
合同 人追认 无权利人擅自处分他人的财产或权利
无民事行为能力人订立的合同无效，但纯受利
益的除外
不具有行
间歇性精神病人订立的合同，确能证明是在发
为能力的
病期间实施的，应当认定无效
欠缺合同的 行为人所
行为人在神志不清的状态下所订立的合同，应
根本生效要 订立的合
当认定无效
件，自始确定 同
无 效 法人违反禁止性、限制性、特许性经营的规定
的、当然的、
合同 而从事的民事行为
完全不发生
一方以欺诈、胁迫手段订立的损害国家利益的
法律效力。
意思表示 合同无效
不真实 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的
合同
违反法律 以合法形式掩盖非法目的合同
规定 违反法律或者社会公共利益的合同

80
 租赁合同的租赁期限超过 20 年的，超过部分无效
合同部分无
定金数额超过主合同标的额 20%的，超过部分无效
部 分 效，不影响其
民间借贷的利率超出限度的，超过部分无效
无 效 他部分的效
流质条款无效，不影响抵押合同、质押合同其他部分内容
合同 力，其他部分
的效力
仍然有效
当事人约定的诉讼时效因违反法律规定而无效。
在被撤销前 因重大误解订立的合同
可 变 是有效的，行
更 、 使撤销权后， 显失公平时订立的合同
可 撤 合同的效力 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立的损害非国家
销 合 溯及既往地 利益的合同
同 消灭，自始无
效
三、附条件和附期限的合同：相关规定与附条件和期限的法律行为一致
四、表见代理、表见代表：有效

【重点法条】
《合同法》
第 61 条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可
以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第 62 条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或
者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府
指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；
其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备
时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
【相关法条】
《合同法》
第 12 条 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：
（一）当事人的名称或者姓名和住所；
（二）标的；
（三）数量；
（四）质量；
（五）价款或者报酬；
（六）履行期限、地点和方式；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

【知识点】合同履行规则
【讲解】

81
 合同法 12 条的规定是一个任意性规定，只是提出一般的合同应该包括哪些事项，其漏洞首先通过 61
条提出的补充协议、交易习惯等方式进行填补。若还不能填补的，则适用合同法 62 条提出的一系列合同
履行的规则，注意 62 条中的法条细节，以及题目中具体的合同义务到底是什么。

【重点法条】
第 64 条 当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约
定，应当向债权人承担违约责任。
第 65 条 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务
人应当向债权人承担违约责任。
【知识点】涉他合同
【讲解】
一、束己合同和涉他合同的区别：涉他合同是合同的履行主体扩张的情形，但合同当事人仍然没有发生变
化。
二、涉他合同的类型：向第三人履行和由第三人履行
三、涉他合同的效力：第三人不承担合同责任；违约责任仍然坚持合同的相对性，由合同当事人承担

【重点法条】
第 66 条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行
要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
第 67 条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。
先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第 68 条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）经营状况严重恶化；
（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
（三）丧失商业信誉；
（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
【相关法条】
《合同法》
第 69 条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应
当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可
以解除合同。
【知识点】双务合同中的履行抗辩权
【讲解】
同时履行抗辩权 不安抗辩权 先履行抗辩权

仅适用于双务合同 仅适用于双务合同 仅适用于双务合同

没有先后履行顺序 有先后履行顺序 有先后履行顺序

先履行一方的债务已届
双方互负的债务均已届 双方的债务均已届清偿
清偿期，后履行一方的债
清偿期 期
务未届清偿期
当事人双方都有行使的
先履行一方行使 后履行一方行使
权利

注意：69 条中不安抗辩权的行使规则：应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中
止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方才可以解除合同。

82
【重点法条】
第 73 条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名
义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
第 74 条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院
撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，
债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
【相关法条】
《合同法》
第 75 条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五
年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
《合同法解释（一）》
第十一条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
第十二条 合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡
养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤
害赔偿请求权等权利。
第十三条 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人
不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容
的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
第十四条 债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。
第十五条 债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解
释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；不
符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。
受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依照《中华人民共和
国民事诉讼法》第一百三十六条第（五）项的规定中止代位权诉讼。
第二十条 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权
人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
第二十一条 在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对
债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。
第二十二条 债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院
应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。
债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法
律效力以前，应当依法中止。
第二十三条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。
第二十四条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者
受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。
第二十五条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或
转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。
两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理。

83
第二十六条 债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错
的，应当适当分担。
【知识点】债的保全：代位权与撤销权
【讲解】
债的保全制度的内涵：通过对债的相对性的一定程度上（以不妨碍第三人正当权利为度）的扩张，用
以保障债务人偿债能力，从而达到保护债权人的目的。其中代位权是为了防止责任财产该增加而未增加，
撤销权是为了防止责任财产不应减少而不当减少。
一、代位权
1、代位权的成立要件
（1）债权人对债务人的债权合法、确定并且已到期。
（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害
（3）债务人的债权已到期。需要注意的是，在次债务人破产场合，由于破产宣告时未到期债权视为已到
期债权，债权人可以代位申报加入破产债权。
（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。所谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、
抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿
保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

2、债权人代位权的行使：由债务人的各个债权人以自己的名义行使代位权，必须通过诉讼程序
3、代位权诉讼的有关规定
（1）诉讼当事人的地位：①原告：债权人；②被告：次债务人；③债务人为第三人，未将债务人列为第
三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。
（2）管辖：根据《合同法解释(一)》第 14 条的规定，债权人依照合同法第 73 条的规定提出代位权诉讼
的，由被告（即次债务人）住所地人民法院管辖。
（3）立案和审理：
①合同法解释一十五条：债权人起诉债务人以后，又向同一法院对次债务人提起代位权诉讼，符合起诉条
件的，应当立案受理；同一法院无管辖权的，应告知债权人向有管辖权的法院另行起诉。
受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决生效前，应当中止代位权诉讼。
②债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议并成立的，裁定驳回债权人的起诉。
③两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。
④合同法解释一 22 条债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，
应向有管辖权的法院另行起诉；符合起诉条件的，应当受理。在代位权诉讼裁决生效前，受理债务人起诉
的人民法院应当中止债务人与次债务人之间的诉讼。
（4）代位权诉讼请求的范围。债权人只能在自身债权额及债务人权利的范围内提起代位权诉讼；债权人
行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分不予
支持。
（5）财产保全。在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相
应的财产担保。
（6）抗辩权。在代位权诉讼中，次债务人可以援用债务人的抗辩对抗债权人。债的相对性。
（7）诉讼费。债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付
二、撤销权
1、债权人撤销权的成立要件：客观要件和主观要件
客观要件：债务人实施了有害于债权的行为。具体表现为：
（1）须有债务人减少财产的行为。一般具体表现为：放弃其到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的
低价转让财产（《合同法》第 74 条） ；抵押物折价时损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的行为
（《担保法解释》第 57 条第 2 款）；债务人与某一债权人恶意串通抵押，损害了其他债权人合法权益的行
为（《担保法解释》第 69 条）。

84
（2）债务人的行为须有害于债权。如果光是减少，没有有害债权，是债务人的自由，那就不必突破债的
相对性。又包括以下要点：
①债权人对债务人的债权须合法、有效，无效、被撤销、已罹于诉讼时效的债权，当然不属于有效债权。
②债务人的行为是否有害债权，应从两个方面考察：一方面是债务人因其行为而使其无资力清偿债务，即
处分财产后其他财产不能满足一般债权人的要求；另一方面，债权人的债权因债务人的行为而不能完全受
偿。
③债务人有害于债权的行为主要表现为以下形式：一是债务人积极减少财产，如让与所有权，在自己财产
上设定他物权，让与债权，免除他人债务等；二是债务人消极地增加债务，如债务承担，为他人提供保证，
为他人的债权增设抵押权、提前清偿未到期债务等。
主观要件：
（1）债务人与第三人为有偿行为时，行为人的主观恶意是行使撤销权的要件。主观要件包括以下两种表
现形式：
①债务人的恶意：债务人明知其行为可能引起或增强债务清偿的资力不足，且有害于债权人的利益的主观
心理状态。债务人的恶意以行为时为标准，在行为后产生恶意的，债权人的撤销权不成立。
②受益人的恶意。受益人的恶意，是以受益时为标准的，如果受益后始为恶意的，债权人不能行使撤销权。
（2）债务人为有害于债权的无偿行为时，只需具备客观要件，债权人即可请求法院予以撤销，不以债务
人和第三人恶意为要件。

2、债权人撤销权的行使：由债权人以自己的名义行使，必须通过诉讼程序
3、债权人撤销权行使的范围：以债权人的债权为限；当数个债权受到同一债务人行为危害，各债权人均
有权依撤销权起诉，其请求范围仅及于各自债权的保全范围。
4、撤销权诉讼的有关问题：
（1）诉讼当事人的地位：①原告：债权人；②被告：债务人；③受益人或受让人为第三人，未将受益人
或受让人列为第三人的，人民法院可以追加其为第三人。
（2）管辖：根据《合同法解释(一)》第 23 条，由被告（即债务人）住所地人民法院管辖。
（3）费用承担：债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有
过错的，应当适当分担。

【重点法条】
第 79 条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
（一）根据合同性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
（三）依照法律规定不得转让。
第 80 条 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
第 81 条 债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。
第 82 条 债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。
第 83 条 债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到
期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。
【知识点】债权的让与
【讲解】
一、债权让与的要件
1、需债权人对债务人有合法的债权债务关系
2、债权具有可让与性，下列债权不得转让
（1）根据合同性质不得转让：这种债权是指根据合同权利的性质只有在特定当事人之间发生才能实现合
同目的的权利，如果转让给第三人，将会使合同的内容发生变更。这种债权常见的有：基于特别信任关系

85
而必须由特定人受领的债权，例如因雇佣、委托、培训、咨询等产生的债权；专为特定人债权人利益而存
在的债权；不作为债权，例如竞业禁止约定；属于从权利的债权，例如因担保而产生的权利，从权利不得
与主权利相分离而单独让与。
（2）按照当事人约定不得转让；
（3）依照法律规定不得转让：这类债权是法律规定禁止转让的，注意掌握以下几种：以特定身份为基础
的债权，例如，因继承而发生的对于遗产管理人的遗产给付请求权；公法上的债权，例如抚恤金债权、退
休金债权、劳动保险金债权等；因人身权受到侵害而产生的损害赔偿请求权，如《人身损害赔偿解释》第
18 条第 2 款规定了精神损害抚慰金的请求权不得让与（或者继承），但已经转化为一般金钱债权的除外。
“转化为一般金钱债权”是指赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民
法院起诉；最高额抵押的主合同债权不得转让（《担保法》第六十一条） 。
3、须债权人和让予人达成协议
4、须通知债务人：若未通知，则不对债务人生效，并非不在债权人和让与人之间生效。另外注意，债权
人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
二、债权让与的效果
1、让与人与受让人之间
（1）受让人取代让与人而成为新的债权人，原债权人不再是债权人，不得受领债务人的给付。
（2）从权利随之移转，包括担保权和其他从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。
（3）让与人应将债权证明文件全部交付受让人，并告知受让人行使合同权利所必要的一切情况。对此《合
同法》虽然未做规定，但根据诚实信用原则，该义务构成让与人的从给付义务或者附随义务。所谓债权证
明文件，包括债务人出具的借据、票据、合同书、账簿等。所谓应告知受让人主张债权的必要情况，一般
指债务的履行期、履行地、履行方式、债务人的住所、债权担保的方式以及债务人可能会主张的抗辩等。
此外，让与人占有的债权担保物，也应全部移交受让人占有。
（4）让与人对受让人承担权利瑕疵担保责任，即保证其所让与的权利真实存在，并不赋予 任何不应有的
负担。
2、对债务人效力
（1）债务人可以对抗原债权人的一切抗辩权均可对受让人主张。
（2）债务人可以以对受让人的债务与其对原债权人的债权进行抵消，当然是符合抵消的要件。

【重点法条】
第 84 条 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
第 85 条 债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
第 86 条 债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自
身的除外。
【重点法条】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》
第 28 条 经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法
院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。
【知识点】债务承担
【讲解】
债务承担是第三人对原存债务的承受。能够引起债务承担的原因，有直接基于法律规定的，但引起债
务承担的最为常见的原因，是依第三人与债务人之间订立债务承担的合同。
债务承担，以承担后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务
承担，是指债务人经债权人同意，将其债务部分或全部移转给第三人负担；并存的债务承担，是指债务人
不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。
一、债务承担的要件
1、须存在有效的债务。

86
2、被移转的债务应具有可移转性。可移转性的规定和债权让与是一致的。
3、第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意。债务承担要求第三人须就债务的移转与债权人
或者债务人意思表示一致，设立债务承担合同。
4、债务承担应当经债权人同意：第三人与债务人订立债务承担合同时，因债务移转于第三人，承担人的
信誉、履约能力及财产状况都会对债权的安全发生影响，故债务人与承担人订立的债务承担合同，非经债
权人的允诺，对于债权人不发生效力。注意：这与债权移转只需通知债务人是截然不同的。
二、债务承担的效力
1、第三人取得债务人的法律地位。免责的债务承担有效成立后，第三人取代原债务人，成为新债务人；
原债务人脱离债的关系，由第三人直接向债权人承担债务。
2、抗辩权随之移转。新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
3、从属于主债务的从债务，也一样转移于承担人。例如，利息或违约金等。但他人为原债务人提供的保
证有所不同。债务承担未取得保证人同意的，保证人的保证责任消灭。《合同法》第 86 条同时规定：债务
人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。其中
“专属于原债务人”的从债务就是针对他人为原债务人提供保证的情况。

【重点法条】
第 88 条 当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
第 89 条 权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八
十七条的规定。
第 90 条 当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事
人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义
务享有连带债权，承担连带债务。
【相关法条】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》
第 29 条 合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行
合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。
《中华人民共和国公司法》
第 175 条 公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
【知识点】合同权利义务的概括承受
【讲解】
合同概括承受，是指一方当事人与他人订立合同后，依照其与第三人的约定，并经对方当事人的同意，
将合同上的权利义务一并转移于第三人，由第三人承受自己在合同上的地位，享受权利并承担义务。
一、合同承受的生效要件：
1、须有有效的合同存在。
2、承受的合同须为双务合同。只有在双务合同中才有权利义务并存的情况，才能发生债权债务的概括承
受。
3、须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意。
4、须经原合同相对人的同意。《合同法》第 88 条明确规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同
中的权利和义务一并转让给第三人。因此，在合同的对方当事人不同意时，合同的承受不发生效力。
合同承受的效力主要在于承受人取得原合同当事人的一切权利与义务，原合同当事人即脱离合同关系。
二、企业合并
企业合并，是指两个或两个以上的企业合并为一个企业。企业的合并不同于企业破产，为了保证相对
人和合并企业的利益，根据主体的承继性原则，企业合并之前的债权和债务应由合并后的企业概括承继。
对此， 《民法通则》第 44 条第 2 款明确规定：企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有
和承担（注意：正是由于此原因，公司合并、分立不需要清算）。
企业合并后，原企业的债权债务的移转，属于法定移转，因而无须征得相对人的同意，仅依合并后企

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业的通知或公告，即对相对人发生法律效力，通知到达相对人或公告期满时，原债权债务即移转于合并的
新企业，该企业成为债的关系的当事人，享有债权并承担债务。

【重点法条】
第 93 条 当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第 94 条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
【知识点】合同的解除
【讲解】
协 在合同成立后，未履行或未完全履行以前，当事人双方通过协议解
议 概 除合同，使合同的效力消灭。
解 念 协议解除是通过订立新的合同来消灭原有合同的效力，协议解
意
除 除是事后的意定解除。
定
合同订立之时，当事人双方在合同中约定了当事人可以单方解除合
解 约
同的特定的条件，在合同生效之后履行完毕之前，如果发生了当事
除 定 概
人在合同中约定的可以解除合同的条件，则双方当事人均可以自己
解 念
解 的意思表示通知对方而解除合同。
除
约定解除是事前的意定解除。
概 指当法定的合同解除的情形出现时，合同一方当事人以自己的单方意思
除 念 表示使合同的效力终止。法定解除是合同当事人行使合同解除权的结果。
①因不可抗力致使合同目的不能实现（不可抗力）；
法
②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不
定
履行主要债务（预期违约）。
解 原
③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行义
除 因
务（迟延履行，注意要经过催告后）
；
④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的
（根本违约）
。

【重点法条】
第 99 条 当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方
的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
第 100 条 当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。
【知识点】抵销
【讲解】
抵销权为形成权，当事人以单方意思表示即可发生效力。
一、法定抵销要件：
1、必须是双方互负债务、互享债权。
2、给付种类、品质相同。
3、双方债务已届清偿期，但有两项例外：

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（1）在破产时债券人享有破产抵销权，均无须届清偿期
（2）主张抵销的一方的债权到清偿期对方被抵销之债权没到清偿期的也可以主张抵销
4、必须是非依债的性质不能抵销。 例如基于人身损害赔偿而发生的债权，加害人一方不得主张抵销。
注意：主张抵销之一方的债权必须没有过诉讼时效。对方的债权过诉讼时效仍然可以抵销。二、抵销的方
法：需要向债权人做抵销的意思表示（不以被抵销一方的同意为必要），抵销权人主张抵销应通知对方。
通知自到达对方时生效。该通知不得附条件或者附期限。
三、抵销的效力：双方互互债务消灭，抵销具有溯及力

【重点法条】
第 101 条 有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：
（一）债权人无正当理由拒绝受领；
（二）债权人下落不明；
（三）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；
（四）法律规定的其他情形。
标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。
第 103 条 标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提
存费用由债权人负担。
第 104 条 债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提
供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。
债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。
【相关法条】
《合同法》
第 102 条 标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、
监护人。
【知识点】提存制度
【讲解】
一、提存事由
1、债权人迟延受领；
2、债权人下落不明；
3、债权人死亡未确定继承人，债权人丧失行为能力未确定监护人；
二、提存效力
1、债权人与债务人之间：债消灭
2、债务人与提存部门之间：提存部门（公证部门）负妥善保管提存物的义务
3、债权人与提存部门之间：所有权、领取权、风险、孳息、提存费用均归债权人。
三、除斥期间
1、债权人自提存之日起 5 年内不行使领取权的，领取权消灭；
2、领取权消灭的，扣除提存费用后，提存物归国家。

【重点法条】
第 107 条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措
施或者赔偿损失等违约责任。
第 108 条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前
要求其承担违约责任。
【知识点】违约责任的归责原则、违约行为形态、违约责任体系
【讲解】
一、违约责任的归则原则是严格原则，即只要合同当事人一方有违约事实，不论其主观条件如何，都要承

89
担违约责任。但此规定属于原则性规定，有例外，如分则中的赠与合同、保管合同、委托合同等的违约责
任采用的是过错原则。因此对于每一种合同究竟采取什么样的归责原则首先应当注意在合同法分则中是否
有特别规定。
二、违约行为形态：所谓违约形态，也就是各式各样的违约。按照履行期限是否已经到来，我们把违约划
分为预期违约和实际违约，预期违约和实际违约又分为若干种情形，具体情况见下图：

违约行为
形态
预期违约 实际违约

明示毁约 不履行 迟延 不适当

履行 履行
默示毁约 履行 迟延 瑕疵
不能 给付 给付
拒绝 迟延 加害
履行 受领 给付

三、违约责任体系

违约责任的形式

继续履行 采取补救措施 法定损害赔偿金 违约金 定金

修理、更换、重做、 补偿性{原则}
退货、
减价
实际损失

可得利益

惩罚性（例外）

【重点法条】
《中华人民共和国合同法》
第 107 条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措
施或者赔偿损失等违约责任。
第 109 条 当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第 110 条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下
列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。

90
第 111 条 质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明
确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择
要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
第 112 条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，
对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第 114 条第 3 款 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
【知识点】继续履行和采取补救措施
【讲解】
一继续履行：继续履行以对方当事人的请求为条件，法院不得径行判决。
继续履行可与迟延履行违约金并存：当事人迟延履行后，违约方除了应当支付约定的违约金以外，还应继
续履行债务。
继续履行可与赔偿损失并存：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或
者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
二、采取补救措施。这种责任形式，与继续履行和赔偿损失具有互补性。

【重点法条】
第 113 条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应
当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预
见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担
损害赔偿责任。
第 114 条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违
约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高
于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第 115 条 当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人
履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收
受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
【相关法条】
《合同法》
第 116 条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
第 119 条 当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大
的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
【相关法条】
《消费者权益保护法》
第四十九条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增
加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
【知识点】损害赔偿金、违约金、定金及“三金”的适用
一、损害赔偿金：分为补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿。
1、损害赔偿金的基本性质——补偿性。
（1）完全赔偿原则。即赔偿损失的范围包括现有财产的减少（积极损害）和可得利益的损失（消极损害） 。
（2）合理预见规则。合理预见规则是对完全赔偿原则的限制。违约人的赔偿范围不应超过其订立合同时
已经预见或者应当预见因违反合同可能造成的损失。
（3）非违约方负有减轻损失的义务。

91
2、作为例外，法律规定了惩罚性损害赔偿的适用：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消
费者的要求，增加相当于消费者购买商品之价款或者接受服务之费用的一倍的赔偿金额。
二、违约金。一般认为，违约金是合同中预先约定的、补偿性的定额损害赔偿金，也以惩罚性为例外。
《合
同法》规定了违约金应与非违约方的损失大致相当，违约金不足或者畸高的，当事人可以请求人民法院或
者仲裁机构予以提高或者适当降低。
定金责任。定金既是一种担保的方式，又是一种违约责任的形式。定金罚则的内容是：给付方违约时不得
收回，接受方违约时双倍返还。
三、“三金”在适用中的关系
首先，定金与违约金的适用关系。由于我国的定金在性质上属违约定金，具有预付违约金的性质，因
此它与违约金在目的、性质、功能等方面相同，两者是不可并罚的。合同法第一百一十六条规定了当合同
既约定定金，又约定违约金的，可以且也只能由非违约方选择一种对其最有利的责任形式。应当注意：这
条规定是针对同一违约行为同时存在违约金和定金责任的情形。
如果合同中约定的违约金和定金是针对不同的违约行为，且两者在数额上的总和也不太高，在一方同
时实施不同的违约行为形态时，两种责任形式是可以并用的。
其次，违约金与损害赔偿金的适用关系。原则上可以说违约金的运用并不以实际损害发生为前提，不
管是否发生了损害，当事人都应支付违约金。根据合同法第一百一十四条第二款规定：违约金低于损失的，
可请求适当增加。据此，虽然违约金的适用不以实际损害发生为要件，但最终违约金金额大小的确定与实
际损失额密切相关：法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。
对违约金和损害赔偿金的适用关系可以概括为：①原则上不并存；②就高不就低；③优先适用违约金责任
条款。
总结规则：损害赔偿金责任的要求必须举证有损失，而主张违约金不需要举证损失；违约金优先于损
害赔偿金，不能并用，因为违约金是当事人约定的，约定优先于法定；违约金与定金选择适用，不能并用。
注意，可以并用的只有损害赔偿金和定金。

【重点法条】
第 122 条 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承
担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
【相关法条】
《合同法解释（一）》
第三十条 债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变
更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回
起诉。
【知识点】加害给付的责任竞合
【讲解】
所谓责任竞合是指同一行为即构成违约行为又构成了侵权行为的情形
责任竞合时的处理方式是：当事人可以选择请求权行使，但是一个请求权的行使满足了其权利救济的
就不得再行行使另一项请求权。
应当注意《合同法解释（一）》第 30 条规定，债权人依照合同法第 122 条的规定向人民法院起诉时作
出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查
异议成立的，人民法院应当驳回起诉。

【重点法条】
第 133 条 标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
【相关法条】
《合同法》
第 134 条 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出

92
卖人。
第 135 条 出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。
第 140 条 标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。
【知识点】买卖合同标的物所有权转移的规则
注意：所有权的移转和是不是支付了价款没有关系。尽管价款是我们日常买卖中最重视的因素，但和
所有权的移转没有人和关系。
一、买卖合同标的物所有权转移的规则：
1、动产适用交付主义，动产自交付之日发生转移。这里的动产包括汽车、轮船、飞机等特殊动产。
2、不动产适用登记主义，不动产自登记之日所有权发生转移。
二、牢记交付方式的多样化及其相应规则：
1、现实交付。即出卖人将标的物置于买受人的实际控制之下，即标的物直接占有的移转。此为交
付的常态。
现实交付依交货方式的不同，可以再分为三种情形：
（1）送货上门。即由出卖人送运货物到买受人处，此时货交买受人处才算完成交付。 （2）上门提货。
即由买受人到出卖人处取走货物，此时货物运出出卖人处即算完成交付。
（3）代办托运。即由出卖人代理买受人与承运人订立运送合同，买受人承担运费的交付方式。此时
出卖人将货物交给承运人即算完成交付。
2、其他交付。
（1）指示交付。即交付提取标的物的单证，以代替标的物的现实交付的交付方式。标的物的单证，
即物权凭证，包括仓单、提单等。
（2）简易交付。即买卖合同订立前，买受人已经通过租赁、借用、保管等合同关系实际占有标的物，
标的物的交付系于合同生效的交付方式（第 140 条）。
（3）占有改定。即由双方当事人签订协议，使买受人取得标的物的间接占有，以代替标的物直接占
有的移转的交付方式。我国《合同法》未确认这种交付方式，如果占有改定的，所有权的移转不能对抗善
意第三人。
《合同法》分别于第 133、135、140 条确认了现实交付、指示交付与简易交付三种交付方式。

93
 买卖合同中的所有权转移

不动产：登记主义 动产：交付主义

指示交付：交付单证 现实交付

送货上门：约定地点验收

代办托运：办理托运手续

邮寄：办理邮寄手续

自提：通知交货时间

简易交付：合同生效 当事人约定：所有权保留，
支付全部价金后移转

占有改定:未公示不能对抗
善意第三人

【重点法条】
第 142 条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律
另有规定或者当事人另有约定的除外。交付主义
【相关法条】
《合同法》
第 143 条 因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标
的物毁损、灭失的风险。
第 114 条 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合
同成立时起由买受人承担。
第 145 条 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的
物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。
第 146 条 出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买
受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。
第 147 条 出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。
第 148 条 因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解

94
除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
【知识点】标的物毁损、灭失的风险负担
【讲解】
一、风险责任承担的一般规定：交付主义，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，
交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
二、违约例外的情况：
1、146 条买受人受领迟延：因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约
定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。
2、148 条出卖人违约：应标的物的质量不符合要求，致使不能实现合同目的，买受人拒绝接受或解除合同
的，标的物毁损、灭失的风险由卖方负担。
注意如下几点：
风险转移采取交付主义，不仅适用于动产，而且也适用不动产。
另外，所有权人与风险负担人之间并无绝对的对应关系。在所有权保留买卖合同中，可能会出现风险
负担人与物的所有权人并不一致的情形，这正体现了交付主义与所有权人主义立法规则的差别。
在简易交付场合下，往往合同的成立与生效，交付的完成，所有权的转移，风险负担的转移等四个法
律现象，是一并发生的。这个非常容易考。
试用买卖也是容易考的。试用买卖合同的风险负担还是归所有权人，也就是卖家负担。

风险负担

不动产：交付主义 动产

一般情况：交付主义 特殊情况

有约定地点：在约定 所有权保留：交付主 试用买卖：所有权主

地点交付 义 义

无约定地点：按运输 在途买卖：合同成 一方违约在先：违约

方式 立，风险归买受人 人承担（受领迟延）

送货的：在买方所在 自提的：在卖方所在
地 地

代办托运或邮寄的：
办完手续

【重点法条】
第 163 条 标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。
【知识点】孳息的归属

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【讲解】
要注意孳息归属权采用交付主义。但是孳息采用交付主义仅仅适用于买卖合同、赠与合同和互易合同
等转移所有权的合同，而不可扩展到其他合同中，如在租赁合同、借用、保管合同中，标的物所生孳息当
然归所有权人，而不是采用交付主义。

【重点法条】
第 157 条 买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。
第 158 条 当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形
通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。
当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期
间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的
物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。
出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。
【知识点】买卖合同买受人的验货责任
【讲解】
当事人约定检验期间的，应当在检验期间内检验。没有约定，应在发现或应当发现质量或数量问题的
合理的期间内通知出卖人。
另外，2 年的期限，是从标的物收到之日起 2 年，但是，如果有质量保证期的话，适用质量保证期，
不适用 2 年的期限。当出卖人为恶意时，买受人不受通知的时间限制。

【重点法条】
第 164 条 因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合
约定被解除的，解除的效力不及于主物。
第 165 条 标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物
的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。
第 166 条 出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标
的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。
出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目
的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。
买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未
交付的各批标的物解除。
【知识点】买卖合同的解除
【讲解】
注意单批解除的时候，不能及于以后各批，以及它以前交付的各批货物的解除；合同解除时采取主物
效力及于从物，从物效力不及于主物效力原则。《合同法》严格控制非违约方解除权的行使，必须是根本
违约的情况下，非违约方才能行使解除权。

【重点法条】
第 167 条 分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的 1/5 的，出卖人可以要求买受人支付
全部价款或者解除合同。
出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
第 169 条 凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的
标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。
第 170 条 试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本
法第六十一条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。
第 171 条 试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是

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否购买标的物未作表示的，视为购买。
【知识点】特殊买卖合同：分期付款买卖合同、样品买卖合同、试用买卖合同
【讲解】
一、分期付款买卖，是指买受人将其应付的总价款，在一定期限内分次向出卖人支付的买卖合同。
分期付款买卖的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的 1／5，出卖人可以要求买受人支付全部
价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
二、样品买卖：样品买卖，又称货样买卖，是指标的物品质依一定样品而定的买卖。
样品买卖的当事人应当封存样品，并可对样品质量作出说明。
需要注意的是，样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使出卖人交付的标的物与样品相同，
买受人仍有权要求其交付符合同种物通常质量标准的标的物。
三、试用买卖
试用买卖，又称为试验买卖，是指合同成立时出卖人将标的物交付给买受人试用，买受人在试用期间
内决定是否购买的买卖。注意试用买卖里的一些特殊规则：
1 、试用期间约定不明时，由出卖人确定
2、试用期间内由买受人决定购买与否
3 、试用期满，买受人沉默的法律意义：视为购买
4 、试用买卖期间的标的物风险应由所有权人即出卖人负担，而非由买受人负担。

【重点法条】
第 185 条 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
第 186 条 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。
第 188 条 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交
付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。
第 189 条 因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。
第 190 条 赠与可以附义务。
赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。
第 191 条 赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附
义务的限度内承担与出卖人相同的责任。
赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。
第 192 条 受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：
（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；
（二）对赠与人有扶养义务而不履行；
（三）不履行赠与合同约定的义务。
赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起 1 年内行使。
第 193 条 因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理
人可以撤销赠与。
赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起 6 个月内行使。
第 195 条 赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。
【知识点】赠与合同
【讲解】
赠与合同是无偿单务合同，赠与合同也是诺成合同，（注意：合同法上规定赠与合同自当事人达成协
议之时生效，不以交付标的物为构成要件，此处与传统民法上将赠与规定为实践合同不同）
一、赠与人的义务
1、损害赔偿责任：因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿
责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。

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2、瑕疵担保责任：赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。但附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，
赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。
二、赠与合同的撤销
1、任意的撤销权：转移财产权利前，注意 188 规定社会公益性质的、道德义务、公证的除外。
2、法定的撤销权：严重侵害赠与人及其近亲属、不履行赠与人的抚养义务的、赠与人的经济状况显著恶
化，严重影响其生产经营或者家庭生活的。
3、撤销赠与的期限：
（1）赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起 1 年内行使。
（2）赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起 6 个月内行使。
注意：195 条中不再履行赠与义务的规定，这个“不再履行”说明已经履行的不能返还，以后的就可
以不再履行了。

【重点法条】
第 196 条 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第 197 条 借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。
借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。
第 200 条 借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借
款并计算利息。
第 203 条 借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除
合同。
第 205 条 借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法
第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，
应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第 206 条 借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十
一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第 207 条 借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第 210 条 自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
第 211 条 自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
【相关法条】
《民通意见》
123，公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告
后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。
125.公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实
际出借款数计息。
【知识点】借款合同
【讲解】
首先明确借款合同按照合同当事人的身份不同可以分为金融机构的借款合同和自然人之间的借款两
种，适用的规则不一样。
一、自然人之间的借款合同与商业银行的商业借贷合同的区别
1、前者可以是非要式（只有在约定是非要式的才是），后者是要式
2、前者是实践的（无约定排除的可能），后者是诺成的
3、前者在没有约定情况下通常视为无偿，后者是有偿的：但是自然人之间的借款逾期归还的，可以要求
利息
二、借款合同中注意的几个问题
1、205 条，法条细节支付利息方式：借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或

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者约定不明确，依照本法第 61 条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；
借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
2、206 条，对借款期限没有约定或者约定不明确，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期
限内返还。

【重点法条】
第 212 条 租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
第 214 条 租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。
租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。
第 215 条 租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。
第 221 条 承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承
租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延
长租期。
第 224 条 承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租
赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。
承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
第 227 条 承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承
租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。
第 229 条 租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
第 230 条 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优
先购买的权利。
第 232 条 当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为
不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。
第 233 条 租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租
人仍然可以随时解除合同。
第 234 条 承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。
第 236 条 租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租
赁期限为不定期。
【知识点】租赁合同
【讲解】
一、租赁合同期限的要求：
1、租赁期限不得超过 20 年。超过 20 年的，超过部分无效。
2、租赁期限 6 个月以上的，应当采用书面形式，否则视为不定期租赁。
房屋租赁合同应向房产管理部门登记备案，但是这并不是租赁合同生效的要件。
二、出租人的义务
1、按照约定交付租赁物于承租人使用
2、租赁物的修缮义务：归出租人，但出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租
人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。
3、租赁物权利瑕疵担保义务：因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以
要求减少租金或者不支付租金。第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。
三、承租人的义务
1、按期支付租金的义务：若在合理期限内不支付，出租人可以解除合同。
2、保管租赁物的义务：
3、返还租赁物的义务：
4、不得转租的义务：经同意可转租，擅自转租的出租人可解除合同
5、按照约定的方法或者租赁物性质使用租赁物的义务：

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6、不得擅自改善租赁物的义务：否则出租人可以要求恢复原状或者赔偿损失，但经出租人同意，可对租
赁物进行改善或者增设他物。
四、租赁合同的解除
承租人解除的几种情形：
1、因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金
或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。
2、租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人
仍然可以随时解除合同。
3、对租赁期限约定不明确的或没有约定的。事后又未达成补充协议的，承租人可以随时解除合同。
出租人解除的几种情形
1、承租人未按约定方法或租赁物的性质使用，致使租赁物损害的。
2、承租人未经出租人同意转租的
3、承租人迟延支付租金经催告后仍然未支付的。
4、对租赁期限约定不明确的或没有约定的。事后又未达成补充协议的，出租人可以随时解除合同
五、租赁合同的其他特殊规范
1、买卖不破租赁
2、承租人的优先购买权
3、承租户以一人名义承租私有房屋，在租赁期内，承租人死亡，该户共同居住人要求按原租约履行的，
应当准许。
4、租赁合同终止的例外：租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同
继续有效，但租赁期限为不定期。
5、孳息：租赁期间孳息归承租人所有，但当事人另有约定的除外。

【重点法条】
第 237 条 融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承
租人使用，承租人支付租金的合同。
第 238 条第 2 款 融资租赁合同应当采用书面形式。
第 239 条 出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，出卖人应当按照约定向承租人交
付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。
第 240 条 出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。
承租人行使索赔权利的，出租人应当协助。
第 241 条 出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，未经承租人同意，出租人不得变
更与承租人有关的合同内容。
第 242 条 出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。
第 244 条 租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能确
定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。
第 246 条 承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。
第 247 条 承租人应当妥善保管、使用租赁物。
承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。
第 249 条 当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余
租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，
承租人可以要求部分返还。
第 250 条 出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明
确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。
【知识点】融资租赁合同
【讲解】

100
一、出卖人的义务
1、按照合同的约定向承租人直接交付标的物的义务
2、对标的物承担瑕疵担保义务，直接向承租人承担。
二、出租人的义务
1、向出卖人支付约定的价金
2、保证租赁物由承租人占有和使用
3、协助承租人对出卖人进行索赔的义务
4、特殊情况下直接对承租人承担责任。
（1）原则上，租赁物不符合约定或者不符合使用目的的出租人不承担责任
（2）例外情况下出租人应当对承租人直接承担赔偿责任：其一是承租人依赖出租人的技能确定租赁物；
其二是出租人干预选择租赁物。
三、承租人的义务
1、依约交付租金
2、妥善保管标的物
3、标的物修缮义务（注意区分一般租赁合同的修缮义务）
4、承担标的物造成损失的责任：承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，
出租人不承担责任损失的责任。
四、合同届满后租赁物的归属
1、出租人享有租赁物的所有权，承租人破产的，租赁物不属于破产财产。
2、出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依
照本法第 61 条的规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。

【重点法条】
第 251 条 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第 253 条 承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。
承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经
定作人同意的，定作人也可以解除合同。
第 254 条 承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成
的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。
第 256 条 定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检
验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。
承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。
第 264 条 定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当
事人另有约定的除外。
第 265 条 承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，
应当承担损害赔偿责任。
第 267 条 共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。
第 268 条 定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
【知识点】承揽合同
【讲解】
一、承揽合同的概念、特征
1、承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬的
合同。承揽合同是诺成、有偿、双务、非要式合同
2、区分承揽合同与其他合同，尤其是雇佣合同的关键，在于准确认定承揽合同的特征：（1）承揽合同以
完成一定的工作并交付工作成果为标的； （2）承揽合同的标的物具有特定性；
（3）承揽人完成工作的独立

101
性；（4）承揽合同具有一定人身性质。
3、注意承揽合同的人身信任性促成了其独立性，所以除了当事人另有约定外，承揽人应当以自己的设备、
技术和劳力，完成主要工作；未经定作人同意，承揽人将主要工作交与第三人的，定作人可以解除合同。
当然，承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成，不过，根据合同的相对性，承揽人将其承揽的工
作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责，无论是主要工作还是辅助工作，都
不能由第三人直接向定作人负责。
二、承揽合同的种类：（1）加工合同；
（2）定作合同；
（3）修理合同；
（4）复制合同；
（5）测试合同；
（6）
检验合同。
三、定作人的义务
1、及时支付约定报酬的义务（未支付的承揽人可以行使留置权）
2、协助义务
四、承揽合同的终止及风险负担
1、定作人可以随时解除承揽合同，这一点一定要提起注意，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
2、定作人可以随时变更承揽要求，中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
3、承揽人有妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果义务，因保管不善造成毁损、灭失的，应当
承担损害赔偿责任。要注意：当材料由定作人提供以完成工作成果的，风险由定作人承担。

【重点法条】
第 269 条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第 270 条 建设工程合同应当采用书面形式。
第 272 条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、
设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三
人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其
承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三
人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主
体结构的施工必须由承包人自行完成。
第 286 条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不
支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以
申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
【知识点】建设工程合同
【讲解】
一、建设工程合同的概念和特征
建设工程合同，是指建设工程的发包人为完成工程建设任务，与承包人签订的关于承包人按照发包人的要
求完成工作，交付建设工程，并由发包人按约定验收工程并支付报酬的合同。建设工程合同包括工程勘察、
设计、施工合同，属于承揽合同的特殊类型，因此，法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承
揽合同的相关规定。注意建设工程合同属要式合同，应当以书面方式订立。
二、建设工程的发包、分包与转包
1、禁止肢解发包、全部转包、肢解后再发包、再分包和分包给不具有资质条件的单位。
2、一定要注意：承包人分包工作给第三人的，承包人和第三人共同向发包人承担连带责任。而在一般的
承揽合同中，承揽人向定作人负责，第三人不向定作人负责。
3、由于建设工程合同也具有独立性，所以建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
三、承包人的优先受偿权：
注意承包人优先权的客体是建筑物，这与客体为动产的留置权有很大的区别。

102
1、优先权优先于抵押权和其他债权，但是承包人享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人的条件是消
费者交付了购买商品房的全部或者大部分款项。
2、工程价款的范围仅仅包括工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，而不包括承包人因发包人违约所
造成的损失。
3、优先权应当在 6 个月内行使，6 个月是除斥期间。

【重点法条】
第 293 条 客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。
第 301 条 承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。
第 302 条 承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成
的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。
前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。
第 303 条 在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。
旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。
【知识点】客运合同当事人的权利和义务
【讲解】
一、旅客的义务
1、持有效客运票乘运的义务。
2、限量携带行李的义务。
3、不随身携带或者在行李中夹带违禁物品的义务。
二、承运人的义务
1、告知义务。
2、按约定运输旅客义务。承运人迟延运输的，应当根据旅客的要求安排改乘其他班次或者退票。
3、在运输过程中的救助义务。根据合同法第 301 条的规定，承运人应尽力救助以下三类旅客：急病的、
分娩的、遇险的。
4、对旅客伤亡的赔偿责任。承运人对旅客的人身伤害承担无过错责任，但以下三种情形可免责：①旅客
自身健康原因；②旅客故意的；③旅客重大过失的。对后两种情形，承运人应该负证明责任。
注意：该责任不仅适用普通旅客，而且适用以下特殊旅客：①依规定免票的，如 1.1 米以下的儿童；
②持优待票的，如大中专学生；③经承运人许可无票搭乘的。
5、对行李物品毁损、灭失的过错赔偿责任。（注意与旅客人身伤害赔偿责任归责原则的不同）
5、强制缔约义务：对于旅客通常、合理的要约，承运人不得拒绝承诺。

【重点法条】
第 308 条 在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达
地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。
第 310 条 收货人提货时应当按照约定的期限检验货物。对检验货物的期限没有约定或者约定不明确，
依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当在合理期限内检验货物。收货人在约定的期限或者合理期
限内对货物的数量、毁损等未提出异议的，视为承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据。
第 311 条 承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭
失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿
责任。
第 314 条 货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运
费的，托运人可以要求返还。
第 315 条 托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的运输货物享
有留置权，但当事人另有约定的除外。
【知识点】货运合同

103
【讲解】
根据运输工具的不同，货物运输合同分为公路货运合同、铁路货运合同、航空货运合同等。
一、承运人的主要义务
1、安全运输义务。
2、及时通知收货人的义务。承运人如果未履行通知义务，造成货物损失的，应负赔偿责任；因未通知收
货人而增加的保管费用，也由承运人自己承担。
3、货物毁损灭失的赔偿责任。承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担无过错责任，但以下 5 种事由
可免责：不可抗力；货物自身的自然性质；合理损耗；托运人的过错；收货人的过错。
4、多个运送人的连带责任。
注意：货运合同的风险负担：货物在运输过程中因不可抗力灭失的，损失由双方分担：托运人承担货
物损失，免除运送义务的承运人则承担运费损失（即未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运
费的，托运人可以要求返还）。
二、托运人的主要义务
1、支付运输费用。
2、准确提供收货人和告知必要情况的义务。
3、包装义务。凡必须由托运人包装的货物，托运人应当按照约定或适宜保护货物的方法包装。
4、托运危险物品的妥善包装、警示等义务。

【重点法条】
第 313 条 两个以上承运人以同一运输方式联运的，与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担
责任。损失发生在某一运输区段的，与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。
第 317 条 多式联运经营人负责履行或者组织履行多式联运合同，对全程运输享有承运人的权利，承
担承运人的义务。
第 318 条 多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约定相互之
间的责任，但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务。
【知识点】多式联运合同
【讲解】
多式联运合同是指多式联运经营人与托运人订立的，约定以两种或者两种以上的不同运输方式，采用
同一运输凭证将货物运输到约定的地点的货物运输合同。多式联运合同的特殊效力体现在三方面：
1、承运人的权利和义务由多式联运的经营人享有和承担，多式联运之承运人之间的内部责任划分约
定，不得对抗托运人。
2、支付费用的总括性。
3、对于联合运输过程中的货物灭失或毁损的赔偿责任以及赔偿数额，首先适用法律的特别规定或国
际公约的规定；发生损害的运输区段不能确定的，由多式联运经营人负赔偿责任，承运人之间的内部责任
依约定或法律规定分配。

【重点法条】
第 326 条 职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务
技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定
比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术
成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。
职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所
完成的技术成果。
第 327 条 非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人，完成技术成果的个人可以就该项
非职务技术成果订立技术合同。
第 328 条 完成技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证

104
书、奖励的权利。
【知识点】职务技术成果
【讲解】
职务技术成果注意与《专利法》相关部分结合理解。
一、职务技术成果的定义：职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者
其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。
二、职务技术成果的使用权、转让权归单位，非职务技术成果的使用权、转让权归完成技术成果的个人。

三、职务技术成果完成人的权利：
1、获得奖励、报酬权；
2、优先受让权；
3、表明完成者身份权；
4、取得荣誉证书、奖励的权利。

【重点法条】
第 337 条 因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开的，致使技术开发合同的履行没有意义的，当
事人可以解除合同。
第 338 条 在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，
该风险责任由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，风险责
任由当事人合理分担。
当事人一方发现前款规定的可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适
当措施减少损失。没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，应当就扩大的损失承担责任。
【知识点】技术开发合同
【讲解】
一、技术开发合同是双务、有偿、诺成、要式合同，其标的是具有创造性的技术成果，所以如果合同标的
的技术已经由他人公开，合同可以解除。
二、合同的风险有约定的从约定，无约定的协商，协商不成的由当事人合理分担。
三、当事人有减轻损失义务，违反此义务的应就扩大的损失承担责任。

【重点法条】
第 339 条 委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究
开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。
研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。
第 340 条 合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人
共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。
合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申
请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。
合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。
第 341 条 委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人
约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权
利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。
【知识点】技术开发合同
【讲解】
一、技术开发合同的权利归属：原则上若无另外约定，委托开发合同的申请专利权归开发人。取得专利权
的，委托人享有免费实施的权利，另外在转让时，委托人享有同等条件下的优先受让权。

105
二、合作开发，专利的申请权属于合作开发的当事人共有。如果转让申请权，其他人同等条件下可以优先
受让。如果一方声明放弃的，另一方可以单独申请。但是放弃的一方有免费实施的权利。一方不同意申请
时，别人不能申请，因为一般涉及到技术秘密，申请专利会导致秘密公开。
三、委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权不是共同共有，而是各方都可以使用，
但是委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。

【重点法条】
第 359 条 技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据，影响工作进度和质量，不接受或者
逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。
技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的，应当承担减收或者免收报
酬等违约责任。
技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由委托人承
担，但当事人另有约定的除外。
第 363 条 技术服务合同的委托人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，影响工作进度和质量，
不接受或者逾期接受工作成果的，支付的报酬不得追回，未支付的报酬应当支付。
技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。
第 363 条 在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完
成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事
人另有约定的，按照其约定。
【知识点】技术服务和技术咨询合同
【讲解】
主要注意以下几点：
1、 与技术开发合同、技术转让合同不同，技术咨询合同和技术服务合同是不要式合同
2、除非当事人另有约定，委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失，由
委托人承担。

【重点法条】
第 366 条 寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。
当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。
第 367 条 保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。
第 369 条 保管人应当妥善保管保管物。
当事人可以约定保管场所或者方法。除紧急情况或者为了维护寄存人利益的以外，不得擅自改变保管
场所或者方法。
第 370 条 寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当
将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任；保管人因此
受损失的，除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外，寄存人应当承担损害赔偿责任。
第 371 条 保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外。
保管人违反前款规定，将保管物转交第三人保管，对保管物造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
第 372 条 保管人不得使用或者许可第三人使用保管物，但当事人另有约定的除外。
第 373 条 第三人对保管物主张权利的，除依法对保管物采取保全或者执行的以外，保管人应当履行
向寄存人返还保管物的义务。
第三人对保管人提起诉讼或者对保管物申请扣押的，保管人应当及时通知寄存人。
第 374 条 保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，
但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。
第 380 条 寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另
有约定的除外。

106
【知识点】保管合同
【讲解】
一、保管合同的特征：
1、保管合同为实践性合同，保管合同自保管物交付时成立，当事人另有约定的除外。
2、保管合同可以是无偿合同，也可以是有偿合同。当事人对保管费没有约定或约定不明确，依照《合同
法》第 61 条的规定仍不能确定的，视为无偿合同。即使在无偿的保管中，寄存人仍须负担保管人为保管
所支出的必要费用。
注意：饭店和旅馆的客人将携带的行李寄存于饭店或旅馆的，不是无偿合同，因为有住宿法律关系的
存在，有偿的住宿包含了寄存服务，虽然保管本身不收费，实际上已经收了费。
3、保管合同是不要式合同。 《合同法》第 368 条规定的保管凭证不是合同成立的要件，也不是合同书面形
式，仅仅是合同关系存在的证明。
4、保管合同以物品的保管为目的。
二、保管人的义务：
1、保管义务（给付凭证、妥善、亲自保管）；
2、不得使用保管物；
3、返还保管物。
4、其他附随义务。包括：危险告知义务（第三人对保管人提起诉讼或者对保管物申请扣押的，保管人应
当及时通知寄存人）和孳息返还义务（对保管物主张权利的，保管人应当履行向寄存人返还保管物的义务，
但是依法对保管物采取保全或者执行的除外）。
三、寄存人的主要义务
1、支付保管费及其他费用的义务。
2、告知义务。保管物有瑕疵，或需要采取特殊措施保管的，寄存人应将情况告知保管人。未履行此义务
的，保管物因此而受的损害，保管人不负赔偿责任；保管人因此而受损害的，寄存人应负赔偿责任（但保
管人知道或者应当知道保管物有瑕疵或需要采取特殊措施保管而未采取补救措施致使自己受损的，寄存人
免责）。
3、贵重物品声明。未声明的，该物品毁损灭失后，保管人可按一般物品予以赔偿。

【重点法条】
第 382 条 仓储合同自成立时生效。
第 387 条 仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章
的，可以转让提取仓储物的权利。
第 390 条 保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏，危及其他仓储物的安全和正常保管的，应
当催告存货人或者仓单持有人作出必要的处置。因情况紧急，保管人可以作出必要的处置，但事后应当将
该情况及时通知存货人或者仓单持有人。
第 391 条 当事人对储存期间没有约定或者约定不明确的，存货人或者仓单持有人可以随时提取仓储
物，保管人也可以随时要求存货人或者仓单持有人提取仓储物，但应当给予必要的准备时间。
第 392 条 储存期间届满，存货人或者仓单持有人应当凭仓单提取仓储物。存货人或者仓单持有人逾
期提取的，应当加收仓储费；提前提取的，不减收仓储费。
第 393 条 储存期间届满，存货人或者仓单持有人不提取仓储物的，保管人可以催告其在合理期限内
提取，逾期不提取的，保管人可以提存仓储物。
第 394 条 储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。
因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿
责任。
【知识点】仓储合同
【讲解】
仓储合同是双务、有偿、诺成合同。 （保管合同既可为有偿也可为无偿，为实践合同。）

107
一、仓储保管人的主要义务
1、验收和接受仓储物的义务。
2、给付仓单的义务。仓单的性质为要式证券、背书证券、物权证券、文义证券、记名证券、无因证券、
换取证券、自付证券、物品证券、有价证券。
3、妥善保管的义务。储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿
责任；但因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担
损害赔偿责任。
4、危险通知和及时处置的义务。保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏，危及其他仓储物的安全
和正常保管的，应当催告存货人或者仓单持有人作出必要的处置。因情况紧急，保管人可以作出必要的处
置，但事后应当将该情况及时通知存货人或者仓单持有人。
5、容忍义务。在仓储期间，存货人和仓单持有人要求检查仓储物或者提取样品的，仓储保管人应当允许。
6、返还仓储物的义务。（1）合同没有约定储存期间的，存货人或者仓单持有人可以随时提取仓储物，保
管人也可以随时要求存货人或者仓单持有人提取仓储物，但应当给予必要的准备时间。 （2）合同中约定有
储存期间的，在储存期间届满前，保管人不得要求存货人或者仓单持有人提取仓储物；存货人或者仓单持
有人要求提前提取的，保管人不得拒绝返还，但不减收仓储费。
二、存货人的主要义务
1、说明义务。储存易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品或者易变质物品，存货人应当说
明该物品的性质，提供有关资料。违反此项义务的，仓储保管人可拒收仓储物，也可采取相应措施以避免
损失，由此而产生的费用由存货人承担。
2、支付仓储费的义务。存货人应按合同约定支付仓储费，逾期提货的，应加付仓储费，提前提取的，不
减收仓储费。
3、提取仓储物的义务。储存期间届满时存货人应提取仓储物，逾期不提取的，保管人可提存仓储物。

【重点法条】
第 396 条 委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
第 398 条 委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应
当偿还该费用及其利息。
第 400 条 受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委
托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。
转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人
的利益需要转委托的除外。
第 402 条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时
知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约
束受托人和第三人的除外。
第 403 条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系
的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使
受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择
受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托
人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
第 406 条 有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿
的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。
第 408 条 委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。因此给受托人造成损
失的，受托人可以向委托人要求赔偿损失。

108
 第 409 条 两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。
第 410 条 委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于
该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
第 411 条 委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约
定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。
第 412 条 因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在
委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。
第 413 条 因受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人、法
定代理人或者清算组织应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处
理之前，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。
【知识点】委托合同
【讲解】
一、委托合同特征：
1、委托合同以为他人处理事务为标的。通说认为，无论法律行为还是事实行为，均可委托他人处理，但
法律另有规定或者具有较强人身性质而不能委托他人代办的事务除外。
2、委托合同以双方当事人相互信任为基础。
3、委托合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同；
4、委托合同是诺成合同，只要当事人意思表示一致，委托合同即成立；
5、委托合同一般为不要式合同。
二、合同法 402 和 403 条规定的介入权和选择权
1、委托人的介入权指的是在受托人与第三人的合同关系中，委托人取代受托人的地位，介入到原本
是受托人与第三人的合同关系中。委托人行使介入权的条件是：第一，受托人以自己的名义与第三人订立
合同，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系；第二，第三人不履行合同义务时，间接影响到委托
人的利益；第三，因受托人的披露，委托人可以行使介入权。委托人行使介入权的，应当通知受托人与第
三人。第三人接到通知后，除第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的以外，委托
人取代受托人的地位，该合同对委托人与第三人具有约束力；第四，因受托人的披露，委托人也可以不行
使介入权，仍然由受托人处理因第三人违约而产生的问题。
2、第三人的选择权，指的是在受托人与第三人的合同关系中，因委托人的原因造成受托人不履行义
务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，即
第三人可以选择请求委托人承担违约责任，也可以请求仍然由受托人承担违约责任。但第三人只能选择其
一，选定后不得变更。委托人的介入权、第三人的选择权是有条件的，不能滥用。
如果选择委托人作为相对人时，委托人享有两个抗辩权：一是委托人对受托人的抗辩，一是受托人对
第三人的抗辩。
三、受托人的义务
1、受托人应当亲自处理委托事务，经委托人同意，受托人可以转委托。
2、转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对
第三人的指示承担责任。
3、转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委
托人的利益需要转委托的除外。
4、转移利益的义务：受托人应将办理委托事务取得的各种利益及以自己名义为委托人取得的权利及时转
移给委托人。
5、损害赔偿义务：
（1）有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。
（2）无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损
失。
（3）受托人超越权限给委托人造成损失的，无论是否有偿或者是否有过错均应承担损害赔偿责任，
即承担的是无过错责任。
四、委托人的义务

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1、支付费用：委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应
当偿还该费用及其利息。
2、支付报酬：受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合
同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。
3、赔偿义务：受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损
失。
4、不得擅自委托受托人以外之第三人处理委托事务。
委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。因此给受托人造成损失的，受托
人可以向委托人要求赔偿损失。
五、委托合同的终止
1、委托人或者受托人解除合同
2、委托人或受托人死亡、丧失民事行为能力或破产
注意：委托合同不终止的情形
（1）.委托合同约定直至委托事务处理完毕为止的。
（2）因委托人死亡、丧失民事行为能力或破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人
的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。

【重点法条】
第 414 条 行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。
第 415 条 行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。
第 418 条 行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，
应当经委托人同意。
未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。
行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有
约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，该利益属于委托人。
委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。
第 419 条 行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自
己可以作为买受人或者出卖人。
行纪人有前款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬。
第 422 条 行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支
付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。
【知识点】行纪合同
【讲解】
一、行纪合同的法律特征：
1、行纪人以自己的名义为委托人办理委托事务；
2、行纪合同均为有偿合同；
3、行纪合同是诺成性合同、双务合同；
4、行纪人受托处理的事务为贸易事务。
比较常见的几种行纪行为是：代销、代购、寄售合同行为；证券经纪行为；期货经纪行为；委托拍卖
行为，拍卖公司、物主和货主之间的关系。拍卖公司与竞买成功人是买卖合同关系。
二、代理与行纪的区别：
1、代理中，合同直接约束被代理人和第三人。而行纪关系是两个独立的法律关系构成的，因此，合同应
当分别履行，委托人只能向行纪人提出合同请求，第三人也只能向行纪人提出请求。
2、行纪合同都是有偿的，行纪人通常都是专门从事行纪业务的经纪人，在行纪合同中，委托人应当向行
纪人给付报酬。而在代理中则不一定是有偿的。
3、行纪涉及到两个独立合同关系，一是行纪人以自己的名义与第三人之间订立的合同，二是行纪人与委
托人之间订立的委托合同。委托人并不参与前一种合同关系，而只是参与后一种合同关系。在代理的情况
下，尽管也可能涉及两个法律关系，但并不一定在任何情况下都涉及两个合同关系。如果在内部关系中只
存在单方授权，则由此产生的只能是代理而不能是行纪。
三、委托和行纪的区别和联系：

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1、行纪的事务是特定的，仅限于买卖、寄售等贸易活动，是有偿合同，一般为法律行为；而后者中所指
的事务既可以是法律行为，也可以是事实行为；可以是有偿的，也可以是无偿的。
2、行纪人要有特定的营业执照，行纪人是营业人；
3、根据《合同法》第 414 条规定，行纪人只能以自己名义进行活动，行纪人与第三人之间所为的法律行
为并不能直接对委托人发生效力；而委托合同的受托人处理委托事务，可以以自己名义，也可以以委托人
名义，所以受托人与第三人间订立的合同有时可对委托人直接发生效力。
4、处理委托事务所支出的费用由行纪人负担。
5、行纪人可以自己作为买受人或者出卖人，即可以自买自卖。
6、行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利和承担义务。
7、委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权。
三、行纪人违反委托人价格指示的几种情况：
高卖低买的，也就是赚了，可以按照约定增加报酬，没有约定或者约定不明确，该利益属于委托人。
高买低卖的，也就是亏了，应当经委托人同意；未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人
发生效力。但是行纪人不得违背委托人的特别指示价格。

【重点法条】
第 424 条 居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支
付报酬的合同。
第 426 条 居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约
定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合
同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。
居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。
第 427 条 居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出
的必要费用。
【知识点】居间合同
【讲解】
居间合同，是指双方当事人约定一方为他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，他方
给付报酬的合同。
居间合同具有以下特征：居间合同是由居间人向委托人提供居间服务的合同；居间人对委托人与第三
人之间的合同没有介入权；居间合同是双务、有偿、诺成合同。
对于居间合同，主要注意费用和报酬的规定，报酬和费用的支付取决于居间人是否已经促成合同：
促成的：有报酬，无费用；未促成的：有费用，无报酬。

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