DIREITO DE PREFERNCIA NA LEI 8.

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Luana Cristina Coutinho Orosco PLAA 1

RESUMO: O Direito de Preferncia um instituto da Lei de Locao, que gera proteo ao Locatrio na alienao do imvel para que ele no seja preterido em seu direito. Por isso, deve ser delimitado e estudado para que no configure um enriquecimento ilcito por parte do Locador. Palavras-chave: Direito de Preferncia. Alienao do Imvel. Locatrio. Locador.

1 INTRODUO

O Direito de Preferncia um instituto previsto na Lei 8.245/91 para resguardar o direito do inquilino, ora Locatrio da aquisio do imvel, quando o Locador queira alienar o imvel. Por obrigatoriamente isso, realizar o a Locador proposta pretendendo ao alienar com o imvel, as deve suas

Locatrio,

todas

especificaes, como valor, formas de pagamento, condies do negcio jurdico para que o Locatrio exera seu direito, em superioridade ao de terceira pessoa. 2 EVOLUO HISTRICA

No Brasil, o Direito de Preferncia advm da Lei 3.912/61 onde estabelecia este direito na cesso, na promessa de compra e venda, e na dao em
Advogada, aluna da ps-graduao no curso de Direito Civil e Processo Civil das Faculdades Integradas Antonio Eufrsio de Toledo de Presidente Prudente. e-mail:luorosco@ig.com.br
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pagamento, ou seja, era um instituto da compra e venda. Como as regras de locaes no vislumbravam tal instituto, eram aplicadas subsidiariamente os preceitos legais de compra e venda, para a soluo dos litgios encontrados no momento da alienao do imvel. Devido a omisso, aplicava tambm o Cdigo Civil de 1916 no seu artigo 1.149, que preceituava sobre a perempo, e preferncia, tendo como principais caractersticas a intransmissvel, indivisvel e com prazo de caducidade, se no exercido no prazo previsto em lei que eram de 3 (trs) dias. A Lei 4.494 especificava em seu artigo 16, o instituto da preferncia para alienao, promessa de compra e venda a prazo ou em prestaes, cesso de direitos sobre o imvel, e caso o Locador no desse a devida notificao ao Locatrio que estava vendendo o imvel, e alienasse a terceira pessoa, o Locatrio teria direito apenas as perdas e danos. De outro modo, a Lei 6.649/79, em seus artigos 24 e 25 trazia como conseqncia da no utilizao do instituto da preferncia mediante o Locatrio, a possibilidade de este ltimo ingressar com ao de adjudicao para reaver o imvel, tornando-se ineficaz o negcio jurdico realizado entre Locador e terceira pessoa, no caso o adquirente do imvel alienado. Estes artigos desta lei foram criados com base no artigo 1119 do Cdigo de Processo Civil, no intuito de viabilizar uma maior segurana ao Locatrio, para no ser preterido em seu direito. Importante mencionar que o 5 do artigo 24 da Lei 6.649/79, foi tambm aplicado ao Decreto-Lei n 24.150/34, aplicvel tambm a todas as locaes prediais urbanas, comerciais ou residenciais, e para os estabelecimentos de sade, ensino, hospitais. Contudo, este dispositivo legal do artigo 24 era omisso em relao ao direito do condmino, a preferncia, trazendo a expresso terceiros que era

confundida com estranhos ao domnio, ao invs de condminos, aplicando assim, o artigo 1139 do Cdigo Civil de 1916. Entretanto, o preceito legal do artigo 24 levava a vrias interpretaes. Assim, foi feito um projeto de lei acrescentando o 6 ao artigo 24 e os 1 e 2 ao artigo 25, impondo a preferncia ao condmino em relao alienao do imvel e ao direito a indenizao por perdas e danos ao Locatrio em face do Locador, pela falta de seu direito. Logo, encerrando-se a concluso dos artigos alterados, mais o que j estava especificado em lei, para o Locatrio ingressar com ao adjudicatria deve seu contrato de locao estar averbado na matrcula do imvel h pelo menos 30 dias antes da alienao do imvel, posto que se no, o Locatrio ter direito apenas a uma indenizao por perdas e danos do Locador. Sem o registro do contrato de locao, o direito no ser oponvel a terceiro, adquirente. A modificao trazida pelo 6 do artigo 24, com relao ao prazo de resposta dado ao Locatrio, haja vista que se o Locador notificasse o locatrio da alienao do imvel, cumprindo com o requisito da preferncia previsto em lei, e no houvesse tido resposta, este silncio extinguia a preferncia do Locatrio em relao ao imvel, podendo o Locador continuar com o seu negcio. O artigo 46 da Lei 6.649/79 mencionava a impossibilidade de renunciar ao direito de preferncia em clusula no contrato de locao. Todavia, havia ressalvas em relao a este direito, que no consagrada na venda judicial, permuta e doao. Para Paulo Restiffe Neto e Paulo Srgio Restiffe (2000, 159), o Locatrio figurava como concorrente de Terceiro, em igualdade de condies e poderia alegar o direito de preferncia do condmino, para se sobrepor ao terceiro. Com o advento da Lei 8.245/91, o direito de preferncia passou a ser disciplinado nos artigos 27 a 34, para todos os tipos de locao, visando um maior resguardo no direito do locatrio em continuar residindo na casa.

Paulo Restiffe Neto e Paulo Srgio Restiffe (2000, p.160) trazem as hipteses em que no possvel utilizar este instituto:
Mas no abrange os casos de perda da propriedade ou venda por deciso judicial, permuta ou doao e outros enumerados no artigo 32, como integralizao de capital, ciso, fuso e incorporao, da Lei das Sociedades Annimas, entre outros.

Portanto,

Locador

querendo

vender

seu

imvel,

deve

primeiramente comunicar ao Locatrio da inteno de alienar o imvel, propondo-lhe um valor sobre o imvel e mostrando-lhe uma proposta razovel, para que possa requerer o imvel como seu.

3 DA ESPECIFIO DO DIREITO DE PREFERNCIA NO PRECEITO LEGAL

3.1 O Artigo 27 Da Lei 8.245/91

O Locatrio tem direito de preferncia sobre a coisa, bem imvel, sendo um direito natural dos contratos de locao. Assim, antes de alienar o bem a terceiro, o Locador deve obrigatoriamente oferecer, o bem ao Locatrio, em igualdade de condies com terceiro, com a proposta concreta do bem, especificando preo, forma de pagamento, existncia de nus reais, momento para examinar os documentos relativos ao imvel. Inclusive se o Locador possui uma proposta efetiva da venda do imvel dado por terceiro, deve dar cincia ao Locatrio de toda a proposta, como por exemplo: A (terceiro) fez uma proposta para alienar o imvel de B (locador) para pagar 100 mil reais vista. B comunica C (Locatrio) da proposta de A. Mas C faz uma proposta de 100 mil reais divididos em 4 prestaes. Demonstra-se com este exemplo que o Locatrio no est em igualdades de condies com o Terceiro, devendo haver uma renegociao ou a desistncia por parte do Locatrio.

A cada proposta de terceiro ao Locador este deve notificar o Locatrio, sob pena de infringir o direito de preferncia estipulado em lei.

3.2 Do Artigo 28 Da Lei 8.245/91

A preferncia do Locatrio deve ser exercida num prazo razovel, no podendo cercear o direito do Locador na venda do imvel. Assim, aps notificado, o Locatrio tem um prazo de 30 (trinta) dias para se manifestar sobre a proposta, se continua inerte e no d a devida resposta, o seu direito de preferncia caducar podendo o Locador realizar a venda com terceiro, sem o receio de estar infringindo qualquer direito do Locatrio. Com a observncia de que no poder fazer contra-proposta, esta ser um recusa expressa. Nesta seara, salienta a jurisprudncia que trata a matria como uma decadncia ao direito de preferncia:
de decadncia o prazo de que dispe o locatrio para exercer o direito de preferncia na aquisio do imvel locado. Decorrido esse prazo, no pode mais o inquilino obter a adjudicao compulsria, nem mesmo reclamar perdas e danos. (Rel. Adail Moreira, 2 TACivSP, Ementrio 14/91, DOE Poder Judicirio, de 13.07.1991, p.86).

Porm, caso o Locatrio aceite a proposta ofertada pelo Locador em relao ao preo, prazos e questes relacionadas ao negcio, dever assim colocarse prontamente disposio do Locador, no podendo provocar qualquer empecilho ao seu negcio. Fazendo com que o mais rpido possvel possa vir a ser dono da coisa de que era apenas um possuidor, mas sem o poder de alienar, doar.

De outro modo tambm poder o Locatrio renunciar, ou seja, desistir da compra do imvel locado, neste prazo de 30 (trinta) dias, assinando um termo expresso, contendo as suas declaraes de desistncia daquele negcio jurdico e renncia ao seu direito, na qual expressamente diz que no possui nenhum interesse na venda daquele imvel. A contagem desse prazo conforme o Cdigo de Processo Civil, 30 dias teis no importando se o ms tem 31 dias, e exclui o dia do comeo e inclui o dia do final. Uma questo interessante trazida por Aramy Dornelles da Luz (1992, p.39), em relao sublocao autorizada de forma escrita pelo Locador: Poderia este ter o real direito a ser notificado para exercer o seu direito? Como se trata de locatrio, na forma de sublocatrio ele ter direito de exercer essa preferncia, se sublocou totalmente o imvel ou parte dele, supondo-se a idia de um condomnio. Em todas as formas, ele ter que exercer seu direito.

3.3 Do Artigo 29 Da Lei 8.245/91

Com a aceitao da proposta pelo Locatrio, a desistncia do Locador neste negcio pode ocasionar uma indenizao por perdas e danos, culminando uma responsabilidade pr-contratual, desde que o locatrio demonstre os prejuzos que realmente ocorreu, para que a ao tenha um objeto, uma maneira de ser, nos termos do artigo 406 do Cdigo Civil, enquadrando-se os danos emergentes e os lucros cessantes, aquilo que razoavelmente deixou de ganhar. O Locador somente poder eximir-se desta responsabilidade se provar caso fortuito ou fora maior, posto que esta norma defende o Locatrio de um Locador que esteja sobre m-f apenas simulando a realizao do negcio para despej-lo da casa.

Assim, havendo modificaes nas clusulas da proposta o Locatrio deve ser novamente notificado para manifestar a sua aceitao ntegra ao negcio, para que no haja nenhum tipo de subterfgio por parte do Locador. 3.4 Do Artigo 30 Da Lei 8.245/91

Como o imvel foi locado e sublocado, possuem vrios Locatrios e Sublocatrios, todos devem exercer o direito de preferncia sobre o todo, ao qual para ser exercido deve o contrato de locao estar averbado na matrcula do imvel h pelo menos 30 (trinta) dias antes da efetiva alienao. Entretanto, caso haja a efetiva alienao e os locatrios estavam de boa-f, estes possuem o direito de anular a venda, se no foi exercido seu direito. Da mesma maneira, acontece no arrendamento rural. O sublocatrio poder exercer o direito de preferncia se o imvel estiver sublocado por inteiro a ele, e o locatrio no ter direito algum. Apenas, se o sublocatrio renunciar venda do imvel, o Locatrio poder exercer seu direito como cedente, posto que o verdadeiro Locatrio o sublocatrio que est utilizando totalmente do imvel. Contudo, caso se trate de sublocao parcial, o direito ser exercido pelo Locatrio. Na sublocao clandestina o direito de preferncia seria do Locatrio. Se na venda do imvel esto interessados mais de um Locatrio, ou mais de um Sublocatrio, o direito poder ser exercido por aquele que esteja mais tempo no imvel e no caso de empate, pelo mais velho. Mas todos os Locatrios e Sublocatrios devem ser notificados da proposta de venda do imvel, pois todos tm em comum o direito de preferncia. Tambm esse direito de aquisio do imvel pode ser realizado em conjunto por vrios Locatrios, que se tornaram condminos.

3.5 Do Artigo 31 Da Lei 8.245/91

Percebe-se aqui um caso muito interessante de venda de um imvel edificado na qual h vrios Locatrios, em que o Locador pretende vender no s um bem isolado, uma unidade de forma fracionada, mas o imvel todo. Trata-se assim de uma obrigao indivisvel, a venda do imvel a um Locatrio. Desta forma, todos os Locatrios devem ser notificados da inteno da alienao do imvel em sua totalidade, mas no podero exercer o direito de preferncia para adquirir somente parte dele. O que se vislumbra no a formao de condomnio, e sim a alienao a um nico dono. Importante destacar, que caso um Locatrio seja preterido ao seu direito de preferncia, deve demonstrar o prejuzo e que realmente tinha inteno de alienar o todo e no apenas parte do imvel, ou seja, no pode querer apenas a alienao de sua unidade caso se trata de um prdio de apartamentos, nos termos da jurisprudncia abaixo salientada:
Se houver preterio do direito, o inquilino de parte do conjunto imobilirio, que tenha sido alienado em sua totalidade, dever pleitear a adjudicao de todo o imvel, desde que preencha, como curial, os demais requisitos legais (JTACSP 112/275).

Mais uma vez, Aramy Dornelles da Luz prev que caso o Locador no consiga vender o imvel por um todo, poder vender de forma fracionada, dando novamente a notificao a cada um dos Locatrios e Sublocatrios dessa nova inteno, no podendo preterir o direito de preferncia, mesmo que a Lei seja omissa em relao a esta situao.

3.6 Do Artigo 32 Da Lei 8.245/91

Em alguns casos, o direito de preferncia no pode ser exercido por impossibilidade jurdica do pedido, como nos casos de perda da propriedade (desapropriao, alienao, renncia, usucapio, deteriorao do imvel que leva ao perecimento, arrematao em praa de bens, venda judicial, execuo, falncia), troca, doao e nos casos de integralizao do imvel. Na perda da propriedade no h nenhuma possibilidade, troca tambm no poderia ser vislumbrada porque troca por objeto certo mvel ou imvel, e a doao contempla pessoa certa para se tornar um donatrio. Somente a simulao, ou seja, fraude nestes negcios jurdicos apenas para no conceber o direito do inquilino que poder esse direito ser exercido. A integralizao, fuso, incorporao e ciso so maneiras de formao das pessoas jurdicas, alienaes que diferem totalmente da preferncia prevista nesta lei para o inquilino. Denota-se que esta regra adveio para proteger o Locador ao qual, nestas hipteses, no ficar obrigado a notificar o Locatrio para realizar o seu direito, que no possui e que a legislao pertinente sempre o protege. Portanto, o direito de preferncia tem limites essenciais ao qual no pode ser exercido em nenhum dos negcios jurdicos mencionados no corpo deste artigo, e nem nos casos de constituio da propriedade fiduciria, perda da propriedade e venda pelas formas de garantia. 3.7 Do Artigo 33 Da Lei 8213/91

Configura-se o direito do Locatrio optar por duas solues caso seja preterido em seu direito de preferncia, requerer as perdas e danos, ou reaver o

imvel alienado, com o depsito do valor do imvel mais as despesas constantes da escritura do imvel na venda. No poder haver a renncia a este direito de exigir perdas e danos ou reaver o imvel, em uma clusula do contrato, de que estar renunciando a tal direito, a qual estar totalmente nula, por se tratar de pleno direito do Locatrio. O direito de exigir as perdas e danos obrigacional, no prescindindo da observncia do prazo de 6 (seis) meses, ao qual sua prescrio a estabelecida para as obrigaes de mesma natureza de 20 (vinte) anos (vintenria), figurando no plo passivo o alienante, mas desde que avantajado de importncia monetria para a aquisio do bem. A demanda de reaver o imvel denominada de adjudicao compulsria, e somente pode ser proposta desde que presentes alguns requisitos: como o contrato de locao deve ser registrado h pelo menos 30 (trinta) dias antes da alienao, este instrumento contratual deve ser assinado pelas duas partes e duas testemunhas para gerar o efeito para o contrato; propor ao num prazo de 6 (seis) meses a contar do ato registrado no Cartrio; depositar o preo pago pelo adquirente. Nesta adjudicao compulsria haver litisconsrcio no plo ativo e passivo, tendo como partes o alienante e o adquirente, podendo at constar pedidos secundrios, como perdas e danos. Caso no seja proposta no prazo de 6 (seis) meses, o Locatrio tambm no poder exigir perdas e danos, porque ele teve a oportunidade ingressar com a ao para reaver o imvel e no o fez por desleixo. Importante mencionar, que Aramy Dornelles da Luz (1992, p.42) entende que estes requisitos s devem estar presentes para a ao de adjudicao compulsria. Entretanto, caso no tenha sido registrado o contrato de locao, restar apenas a opo da indenizao por perdas e danos.

Silvio de Salvo Venosa (2003, p. 169) salienta que quando o Locatrio fica ciente do desejo que o Locador possui em alienar o imvel, poder registrar o contrato de locao na matrcula do imvel para que possua o direito real. Caso no pratique este devido ato, poder apenas requerer uma ao de indenizao que ser movida contra o alienante, desde que provados os danos e os lucros cessantes, alm de que tinha a quantia devida para a compra do imvel. Sem este conjunto probatrio, no possuir xito a demanda. Nesta seara pormenoriza o entendimento jurisprudencial:
Locao Direito de Preferncia (art.33 da Lei 8.245/91) Indenizao Perdas e Danos Registro do contrato Desnecessidade. A violao ao direito de preferncia do locatrio, assegurado no art.33 da Lei 8.245/91, enseja pedido de perdas e danos, ainda que no registrado o contrato de locao, no se sujeitando ao prazo decadencial de seis meses, aplicvel este apenas ao pedido de adjudicao do imvel (Ap. 430.077 6Cm. Rel. Paulo Hungria j. em 24.05.1995).

Portanto, existem diversas formas do Locatrio preterido buscar uma amenizao em seus prejuzos, tanto com o contrato de locao registrado na matrcula como se no estiver, dando uma eficcia real ao seu direito. 3.8 Do Artigo 34 Da Lei 8.245/91

O condmino seria um co-proprietrio do imvel, mesmo que este esteja locado, aquele ter o direito de preferncia em relao ao Locatrio na aquisio de coisa comum. No se trata exatamente de uma preferncia, mas sim de uma prioridade, em relao figura do Locatrio, que s possui um direito obrigacional, perfazendo numa primazia de superioridade. E caso os condminos no exeram o seu direito este passa para o Inquilino. Inobstante a isto, este artigo trata da hiptese de venda de uma parte ideal e no de uma totalidade, posto que assim os condminos seriam os prprios alienantes. E no foi especificado para a figura de condomnios autnomos.

Este artigo existe para proteger os condminos que no querem terceiros estranhos no condomnio, na qual preferem alienar dos outros condminos para se tornar um nico dono e proprietrio de todo o condomnio, desfazendo-se assim a figura do condomnio, no trazendo nenhum estimulo a continuidade do condomnio. 4 CONCLUSO

Diante de todas as afirmaes correlacionadas acima, vislumbra-se que o direito de preferncia um direito obrigacional exercido pelo Locatrio em algumas hipteses previstas em lei, como na alienao do imvel locado. Entretanto, no so em todas as hipteses que esse direito exercido, culminando-se assim, numa autonomia do Locador em alguns negcios jurdicos que pode realizar com terceira pessoa. Portanto, o direito de preferncia no absoluto, prescinde de vrias limitaes para que a figura do Locador e Locatrio estejam em igualdades de condies, no preterindo nem o direito de um, nem de outro. BILIOGRAFIA

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