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第一章 法的本体

第一节 法的概念

考点一：法的概念的争议【2008 年新增】 法的定义★★

1、法的概念的争议：争论的中心问题是法和道德关系。它标志着对

基本理论和基本学派的考查。分两类：
实证主义（法律与道 权威性制定（首要但不是唯一） 分析主义法学，如奥斯丁、哈特和凯
德没有必然的联系） 尔森等
社会实效（首要但不是唯一） 法社会学和法现实主 义
非实证主义（法律和 传统自然法（内容的正确性为唯一）
道德是相互联结的） 第三条道路（首要但不是唯一） 阿列克西

2、法的定义：一般意义上法指国家制定或认可的并以国家强制力保

障实施的行为规范的总和。

小贴士：自然法学说的区分抽象的自然法与具体的实在法并强调实在

法必须服从自然法就是源自 Jus 和 Lex 的区分。

考点二：法的本质（关于法的本质的主要学说 马克思主义关于法的本质的基本观点）★（真
题指引：2002 年卷一第 81 题、2004 年卷一第 1 题、2007 年卷一第 1 题）

1、非马克思主义的法的本质的学说。
神意说 历史上最早出现的观点，几乎都是神学法律思想，即直接或间接地将法归结为神的意志。
法国思想家卢梭指出：法律是人民自己意志的记录。人民服从法律就是服从自己的意志。 从
意志说
人的意志、理性、人性的角度理解法，如黑格尔关于*法是自由意志*的体现的观点。
正义说 古罗马法学家塞尔苏士认为：*法乃善良公正之术*。
规则论 认为法是一个逻辑上自洽的规则体系。
这种观点与规则相同之处在于都将法视为一种规则体系，所不同的是，规则论认为法律规
命令论
则的效力来源于此体系的内部，而命令论认为法律规则的效力源于*主权者命令*。
判决论或预 法就是对法官判决的预测。法不是写在规范性法律文件中的东西，而是法官的倾向和意见，
测论 法官关于案件的处理意见才是真正的法。法律是法的渊源。

2、马克思主义关于法的本质的学说。★★★

（1）最初为法的正式性。
（官方性和国家性）由国家制定或认可的并

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以国家强制力保障实施的正式的官方确定的行为规范。有形式主义，

要公布，规范化等，表明与国家权力有密切联系，直接形成于国家权

力，体现国家意志。

（2）法的阶级性。统治阶级的意志。高度统一性和极大的权威性。

（3）最终体现为法的物质制约性。*立法者不是在创造法律，而是在

表述法律。*

小贴士：马克思认为：法的关系既不能从它们本身来理解，也不能从

人类精神的一般发展来理解，相反，它们都根源于物质的生活关系。

考点三：法的特征（规范性 国家意志性 普遍性 强制性 程序性 可诉性）★★★（真题指

引：2007 年卷一第 7 题、2007 年卷一第 92 题）

（一）规范性。法是调整人的行为的社会规范，
（1）区别自然法则和

技术规范，社会规范是一种文化现象。
（2）区别其它规范（习惯、宗

教、道德和政策），法律以公共权力为后盾，特殊强制性。

（二）国家意志性。法是由公共权力机构制定或认可的，具有特定形

式的社会规范。习惯法是自发的，成文法是认为的、自觉创制的。法

律形成于公共权力机构（主要区别）
，而公共权力机构是建立在一定

的*合法性*基础上的政权。

（三）普遍性。三个含义：普遍有效性（主要）
；近代的普遍平等对

待性和普遍要求一致性。

（四）以权利义务为内容的社会规范。区别自然法则的不可选择性。

（五）以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现。最具有外在强

制性的社会规范。是*合法*的暴力,*有根据和有程序*。法的程序性

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是法律区别于其他社会规范的重要特征。

（六）法是可诉的规范体系，具有可诉性。★★法的可诉性是指法律

具有被任何人（包括公民和法人）在法律规定的机构（尤其是法院和

仲裁机构）中通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用以维护

自身权利的可能性。

小贴士：国家形成法律有两种基本方式。（1）制定法律，
（成文法、

制定法）。（2）国家认可：A 国家立法者在制定法律时将已有的不成

文的零散的社会规范系统化、条文化，使其上升为法律；B 是立法者

在法律中承认已有的社会规范具有法的效力，但却未将其转化为具体

的法律规定，而是交由司法机关灵活掌握，如有关*从习惯*、*按政

策办*等规定。

考点四：法的作用（规范作用与社会作用 法的局限性）★★★（真题指引：2002 年卷一第

32 题、2005 年卷一第 53 题、2006 年卷一第 52 题、2006 年卷一第 54 题）

法的作用泛指法对社会发生的影响。
（1）交互作用和独立性（2）直

接表现为国家权力的行使（3）本质上是社会自身力量的体现。

根据法在社会生活中发挥作用的形式和内容，分为规范作用与社会作

用。
对 个别性指引。具体的指示对具体的人的具体情况。
指 当事人行 规范性指引。一般的规则对同类的人或行为。
引 为具有引 确定的指引。设臵法律义务，要求做出或禁止一定行为。
法 导作用。 不确定的指引。有选择的指引，是指通过宣告法律权利。
的规 评
判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。
范作 价
用 教 通过法的实施对一般人的行 示警作用
育 为产生影响。 示范作用
预
预先估计到人们相互之间的行为。
测

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强
制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。
制
社 三个领域即社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域。
会作
两个方向即政治职能（通常说的阶级统治的职能）和社会职能（执行社会公共事务的职能）
用

法的局限性（法律不是万能的）。
（1）法律是以社会为基础的，因此，

法律不可能超出社会发展需要*创造*社会；
（2）法律是社会规范之一，

必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约；
（3）法律自身条

件的制约，如语言表达力的局限。

小贴士：司法考试考查中可以按对象来确定具体的法的规范作用。同

时要学会判断社会作用和规范作用的不同，社会作用是法规范社会关

系的目的。

第二节 法的价值

考点一：法的价值的含义。

法的价值是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、

珍视的性状、属性和作用。
（1）法律都必须符合人的需要，这是法的

价值概念存在的基础；（2）正面意义；
（3）包括对*实然法*的认识，

更包括对*应然法*的追求。

通过法律机构、法律规范和法律权威所形成的一种法律状态。A 法律的根本而首要的任务就是确保统
秩 治秩序的建立；B 通过法律确立惯常的行为规则模式；C 秩序是法的其他价值的基础；D 现代社会所言的*
序 秩序*还必须接受*正义*的规制。相对来说，秩序主要关系到社会生活的形式方面，而难以涉及到社会生
活的实质方面。
自 法律是自由的保障。A 就法的本质来说，它以*自由*为最高的价值目标；B 自由成为衡量国家的法律
由 是否是*真正的法律*一种评价标准；C 体现了人性最深刻的需要。
利 离开了利益关系，法既无从产生，也无以存在。法对社会的控制和调整主要是通过对利益的调控而
益 实现的。A 利益表达和利益选择；B 利益平衡。
正
把各人应得的东西归于各人。A 正义是法的基本标准；B 正义是法的评价体系；C 推动着法律的进化。
义

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考点二：法的价值的种类（秩序 自由 利益 正义） 法的价值冲突及其解决★★★（真题指

引：2002 年卷一第 33 题、2003 年卷一第 31 题、2005 年卷一第 1 题、2005 年卷一第 2 题、
2006 年卷一第 1 题、2007 年卷一第 1 题）

法的价值冲突及解决的原则：

（1）价值位阶原则。自由是法的价值的顶端；正义是自由的价值外

化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序必须接受自由、

正义标准的约束。

（2）个案平衡原则。同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须

综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够

适当兼顾双方的利益。

（3）比例原则。为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，

不得逾越此目的所必要的程度*，实现*最小损害*或*最少限制*。

小贴士：目前考查方式为案例题，要求按常识进行判断，但是，公共

利益优先，长远利益优先。为奥运期间会实行交通管制，但应尽可能

实现*最小损害*或*最少限制*，以保障社会上人们的行车自由。

第三节 法的要素

考点一：法律规则（法律规则的含义【2008 年新增】法律规则的逻辑结构 法律规则与法律

条文的区别 法律规则的分类）★★★（真题指引：2004 年卷一第 5 题、2006 年卷一第 55
题、2007 年卷一第 2 题、2007 年卷一第 91 题）

1、含义：法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、

法律义务以及相应的法律后果的行为规范。

2、逻辑结构。（*三要素说*）要求能分析真实的法条。
假定
适用该规则的条件和情况。时间、空间、主体及情境。
条件
行为 可为模式 可以如何行为（权利条款）

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模式 应为模式 应当或必须如何行为（义务条款）
勿为模式 禁止或不得如何行为（义务条款）
合法后果（肯定
保护、许可或奖励
法律 式）
后果 违法后果（否定
制裁、不予保护、撤销、停止，恢复、补偿等。
式）

法律规则（亦称法律规范）与法律条文的区别。法律规则是法律条文

的内容，法律条文是法律规则的表现形式。A 一个完整的法律规则由

数个法律条文来表述；B 法律规则的内容分别由不同规范性法律文件

的法律条文来表述；C 一个条文表述不同法律规则或其要素；D 法律

条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。

3、法律规则的分类
授 权性 规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，即规定人们的*可为模式*
内规则 的规则（可以）
容规 是指在内容上规定人们的 命令性规则（必须）
义 务性
定 法律义务，即有关人们应当做
规则 禁止性规则（不得）
出或不做出某种行为的规则。
确 定性 内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。
（绝
规则 大多数）
确
委 任性 内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程
定性
规则 序加以确定的法律规则。
（另行规定）
程度
准 用性 内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规
规则 定的规则。
（适用**法的规定）
强 行性
不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性和职权性规则
程规则
度 任 意性
自行选择或协商确定为法律关系中的权利义务内容。（民事）
规则

小贴士：考查具体法条的分类。判断婚姻法规定的*现役军人的配偶

要求离婚，须得军人同意*是否是命令性规则。而宪法规定*禁止任何

组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产*属于禁止性

规则。

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考点二：法律原则（法律原则的含义、种类 法律原则与法律规则的区别）★★★（真题指
引：2003 年卷一第 81 题、2004 年卷一第 4 题、2005 年卷一第 3 题、2005 年卷一第 56 题、
2006 年卷一第 1 题、2006 年卷一第 52 题、2007 年卷一第 3 题）

1、含义：为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价

值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。

2、种类。
产 公理性原 法律原理（法理）构成。法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、
生 的 则 无罪推定原则、罪刑法定原则等
基础 政策性原 一个国家或民族出于一定的政策考虑. *依法治国，建设社会主义法治国
则 家*；*国家实行社会主义市场经济*；*实行计划生育*。

适 基本法律 整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则。（宪
用 范 原则 法的原则）
围 和 具体法律 某一法律部门中特定情形的原则，如（英美）契约法中的要约原则和承诺
覆 盖 原则 原则、错误原则等。
面
内 实体性原 涉及实体法问题（实体性权利和义务等）的原则，例如，宪法、民法、刑
容 和 则 法、行政法中所规定的多数原则属于此类。
问题 程序性原 程序法（诉讼法）问题的原则，如诉讼法中规定的*一事不再理*原则、辩
则 护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。

3、区别。
法律规则 法律原则

是明确具体的。是着眼于行为及条件的 一般是笼统抽象的。是着眼点不仅限于行为
内容 共性。是解决问题的直接依据。自由裁 及条件的共性，而且关注它们的个别性。仅
量的余地小。 指明解决问题的方向。自由裁量的余地大。

具有微观调控作用，只适用于某个或某 具有宏观指导作用，不仅可适用于某一特定
适用范围 种类型的行为或事项，只在特定范围有 事项，而且更主要是针对某些行为或事项发
效。 生作用（甚或全部法律体系通用）
。

不是以*全有或全无的方式*应用于个案当中
是以*全有或全无的方式*应用于个案当
的，因为不同的法律原则是具有不同的*强度
中的，如果一条规则所规定的事实是既
*的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原
适用方式 定的，那么，或者该规则是有效的，或
则都可能存在于一部法律之中。当两个原则
者该规则是无效的。当两个规则发生冲
发生冲突时，适用一个原则，而另一原则并
突时，肯定其中之一是无效的。
不无效。

小贴士：考题基本上是判断一个条文是法律规则和法律原则。其简便

方式是看一个条文是否可以分成两个部分。一个是情境，一个在此情

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境下的具体的行为。如果没有办法区分，则是法律原则而非法律规则。

考点三：法律规则与法律原则的适用★★★

（1）穷尽法律规则，方得适用法律原则。（2）除非为了实现个案正

义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
（3）除非为了实现

个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。

小贴士：考题基本上是判断法律原则和法律规则的谁优先适用。考生

可以根据*规则优于原则*（安定性优先）的规则进行，除非根据*常

识*每个人都不能忍受，则适用原则。

考点四：权利与义务（权利、义务的含义、分类及相互关系）★★★（真题指引：2002 年
卷一第 2 题、2002 年卷一第 84 题、2003 年卷一第 81 题、2005 年卷一第 6 题、2007 年卷
一第 91 题）

1、权利。法律权利，就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自

主决定作出某种行为的许可和保障手段。A 权利的本质是由法律规范

所决定，得到国家的认可和保障。B 权利具有一定程度的自主性。C

权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。D 权利总是与义务人

的义务相关联的。

2、义务。A 义务人必要行为的尺度（或范围）；B 它是指人们必须履

行一定作为或不作为之法律约束；C 它是指人们实施某种行为的必要

性。

3. 分类。

（1）根据根本法与普通法律规定不同，可以将权利义务分为基本权

利义务（宪法规定）和普通权利义务（其它法规定）。

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（2）根据相对应的主体范围可以将权利义务分为绝对权利义务（对

任何人，又称*对世权利*和*对世义务*）和相对权利义务（对特定的

人，又称*对人权利*和*对人义务*）
。

4. 权利和义务的相互联系。A 从结构上看，两者是紧密联系、不可

分割的。B 从数量上看，权利与义务的总量是相等的。C 从产生和发

展看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。

（社会主义法律制度的建立，实行*权利和义务相一致*的原则。）D

从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，它们在历史上受到

重视的程度有所不同，因而两者在不同国家的法律体系中的地位是有

主、次之分的。
（民主法治社会，法律制度较为重视对个人权利的保

护。此时，权利是第一性的，义务是第二性的，义务的设定的目的是

为了保障权利的实现。）

小贴士：义务的性质（1）义务是人们的*应然*行为或未来行为，而

不是人们事实上已经履行的行为。
（2）义务具有强制履行的性质，义

务人对于义务的内容不可随意转让或违反。分 *作为义务*或*积极义

务*（如赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等）和*不作为义务*或*

消极义务*（如不得破坏公共财产，禁止非法拘禁，严禁刑讯逼供）。

第四节 法的渊源

考点一：法的渊源的概念（法的渊源的含义 法的效力渊源）正式的法的渊源与非正式的法
的渊源★（真题指引：2006 年卷一第 53 题）

含义。我国目前所讲的法的渊源一般有实质意义法的渊源（内容来源，

如法渊源于经济或经济关系）和形式意义法的渊源（法的效力渊源）

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正式的法的渊源与非正式的法的渊源。标准是国家制定的法律文件中

的明确条文形式。A 法的正式渊源有宪法、法律、法规等，主要为制

定法。B 法的非正式渊源则有正义标准、理性原则、公共政策、道德

信念、社会思潮、习惯等。

考点二：当代中国法的渊源（宪法 法律 行政法规 行政规章 地方性法规 自治条例和单

行条例）★★（真题指引：2002 年卷一第 34 题、2004 年卷一第 84 题、2007 年卷一第 5 题、
2007 年卷一第 6 题）

法的正式渊
颁布机关
源
宪法 全国人民代表大会制定和修改的。
（1）基本法律，即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的
规范性文件（2）基本法律以外的其他法律，即由全国人大常委会制定和修改的规范性
法律
文件（3）全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属
于*法律*类法的渊源。
国务院所制定的规范性文件和国务院所发布的规范性的决定和命令。我国行政法
行政法规
规的名称为*条例*、*规定*、*办法*。
省、自治区直辖市以及省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人
地方性法规
民代表大会及其常委会。*条例*、*规则*、*规定*、*办法*等名称。
自治条例和 民族自治地方的人民代表大会制度，但应报上一级人民代表大会常委会批准之后
单行条例 才生效。
经济特区的 广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规。海南省
规范性文件 人大及其常委会、深圳市人大和深圳市政府。
特别行政区 《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区
的基本法律 基本法》
。
部门规章 国务院组成部门及直属机构
地方政府规 省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批
章 准的较大的市和人民政府
国际条约 国务院缔结，全国人大常委会决定批准和国家主席批准。
中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可
国际惯例
以适用国际惯例。

小贴士：国家政策是当代中国法的非正式渊源之一。习惯应视为我国

法的非正式渊源。当代中国不采用判例法制度，判例不具有拘束力，

不是法的正式渊源。但我国应当重视判例的作用。国际法是法的部门。

公法、私法在调整对象、调整方式、法的本位、价值目标等方面存在

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不同。同时，一个规范性法律文件可能属于多个法律部门；一个法律

部门包含多个规范性法律文件。而我国宪法部门中只包括宪法典。

考点三：正式的法的渊源的效力原则（不同位阶的法的渊源之间的冲突原则 同一位阶的法
的渊源之间的冲突原则 位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则）★★★（真题指引：
2007 年卷一第 5 题）

1、不同位阶的法的渊源之间的冲突原则。包括*宪法至上*原则、*

法律高于行政法规原则*、*行政法规高于政府和部门规章原则*。

2、同一位阶的法的渊源之间的冲突原则，主要包括：A 全国性法律

优先原则；B 特别法优先原则；C 后法优先或新法优先原则；D 实体

法优先原则；E 国际法优先原则；F 省、自治区的人民政府制定的规

章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

3、法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不

能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规

之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如

何适用时，由国务院裁决。

4、位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则。A 自治条例和单行

条例作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

B 经济特区法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规

定。C 地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的

权限作出裁决：①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一

致时，由制定机关裁决。②地方性法规与部门规章之间对同一事项的

规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为

应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；
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认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁

决。③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规

定不一致时，由国务院裁决。④根据授权制定的法规与法律规定不一

致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

小贴士：判断一个法律的效力看制定主体、适用范围和制定时间。然

后对照以上的规定

进行判断。没有其它途径，只能死记硬背。这个是必考内容！

考点四：规范性法律文件的规范化和系统化（法规汇编 法典编纂）
（真题指引：2004 年卷
一第 3 题）

1、规范性法律文件的规范化。要求在制定规范性法律文件时遵循有

关要求，使规范性法律文件符合一定的规格和标准。

2、规范性法律文件的系统化是指采用一定的方式，对已制定颁布的

法律、法规等规范性文件实行归类、整理或编纂，使之集中起来作有

系统的排列的活动。
（1）法律汇编。也叫法规汇编，是对已经颁布的

规范性法律文件按照一定的目的或标准进行系统的排列，汇编成册。

法律汇编不改变汇编的规范性法律文件的内容，不制定新的法律规

范，因而不是国家的立法活动，仅是一项技术意义上的工作。
（2）法

典编纂。对散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门法的全部现

行法律规范，进行审查、修改和补充，编纂成具有完整结构的、统一

的法典的活动。它是国家的立法活动之一，只能由国家的立法机关进

行。

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考点五：当代中国法的非正式渊源（判例 政策 习惯）【2008 年新增】

*当代中国法的非正式渊源*，包括子考点*判例、政策和习惯*，属于

应当重点掌握的内容。非正式的法律渊源的存在的现实意义是弥补法

律漏洞，为法官寻找间接的合法性基础提供支持。如正式的法的渊源

完全不能为法律决定提供大前提；适用某种正式的法的渊源会与公平

正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；一项正

式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。

在当今的中国，法的非正式渊源主要包括：
（1）习惯。它是特定共同

体的人们在长久的生产生活实践中自然而然形成的，是该共同体的人

们的事实上的共同情感和要求的体现，也是他们的共同理性的体现。

（2）判例。在中国，判例的重要性也被人们普遍承认。例如 2000

年 6 月，最高人民法院决定定期向社会公布部分裁判文书。
（3）政策。

在我国，中国共产党的政策属于法的非正式渊源，如我国的《民法通

则》第 6 条明确规定：*民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，

应当遵守国家政策。*

小贴士：成文法是指由特定国家机关制定和公布，以文字形式表现的

法，故又称制定法。不成文法是指由国家认可的不具有文字表现形式

的法。不成文法主要为习惯法。普通法在这里专指在 11 世纪诺曼人

征服英国后由法官通过判决形式逐步形成的适用于全英格兰的一种

法律。衡平法是英国在 14 世纪开始作为对普通法的修正和补充而出

现的一种法律。社会法是指社会法主要强调公共秩序的和平与安全；

经济秩序的健康、安全及效率化；社会资源与机会的合理保存与利用；

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弱者利益保障；公共道德维护等。

第五节 法律部门与法律体系

考点一：法律部门（法律部门的含义 法律部门的划分标准）

一般认为划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系，即

调整对象；其次是法律调整方法。

考点二：法律体系（法律体系的含义 研究法律体系的意义）★★（真题指引：2002 年卷一

第 1 题、2006 年卷一第 92 题）

法律体系，也称为部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照

一定的标准和原则划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有

机联系的整体。法律体系是一国国内法构成的体系，不包括完整意义

的国际法即国际公法。法律体系是一国现行法构成的体系，反映一国

法律的现实状况，它不包括历史上废止的已经不再有效的法律，一般

也不包括尚待制定、还没有生效的法律。

小贴士：目前考查方式已经从抽象的界定进入具体的内容的判断。如

判断出《唐律》是历史上的法律，所以就不属于中国的当代的法律体

系。

考点三：当代中国法律体系（我国主要法律部门）

宪法作为一个法律部门，是整个法律体系的基础。有《中华人民共和国宪法》，还包括主要国家机关组织法、
宪法
选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、授权法、立法法、国籍法等附属的较低层次的法律。

行政法是调整国家行政管理活动中各种社会关系的法律规范的总和。主要有行政许可法、行政复议法、行政处
行政法 罚法、行政监察法、政府采购法、国家公务员法等。特别行政法方面有食品卫生法、药品管理法、治安管理处
罚法等。

民法是调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间等的财产关系和人身关系的法律。主要由民
民法
法通则和合同法、担保法、婚姻法。继承法、收养法、商标法、专利法、著作权法等，此外还包括一些单行的

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民事法规，如著作权法实施条例、商标法实施细则等。

商法是调整平等主体之间的商事关系或商事行为的法律。主要有公司法、证券法、票据法、保险法、企业破产
商法
法、海商法等。

经济法是调整国家在经济管理中发生的经济关系的法律。有全民所有制工业企业法、中外合资经营企业法、外
经济法 资企业法、中外合作经营企业法、乡镇企业法等；中国人民银行法、商业银行法、个人所得税法、税收征收管
理法等；预算法、统计法、会计法、计量法等；产品质量法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等。

劳 动 法
劳动法是调整劳动关系的法律，社会保障法是调整有关社会保障、社会福利的法律。劳动法与社会保障法这一
与 社 会
法律部门的主要规范性文件包括劳动法、劳动合同法、工会法、矿山安全法、安全生产法等。
保障法

自然资源 自然资源法主要指对各种自然资源的规划、合理开发、利用、治理和保护等方面的法律。有森林法、草原法、
与环境保 渔业法、矿产资源法、土地管理法、水法、野生动物保护法等；属于环境保护方面的，有环境保护法、海洋环
护法 境保护法、水污染防治法、大气污染防治法、环境影响评价法等。

刑法是规定犯罪和刑罚的法律。刑法和一些单行法律。法规的有关条款也可能规定刑法规范（如文物保护法中
刑法
有关文物犯罪的准用性条款的内容）
。

诉讼法，又称诉讼程序法，是有关各种诉讼活动的法律。有刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法。同时，律
诉讼法
师法、法官法、检察官法、仲裁法、监狱法等法律的内容也大体属于这个法律部门。

我国主要法律部门：

小贴士：该部分记住书上的例子就可。同时，我国实行*民商合一*

的原则。

第六节 法的效力

考点一：法的效力的含义 法的效力的根据★★

1．法的效力。即法的约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，

必须服从。法的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。

2．法的效力的根据★★★法的效力的根据和原因一般包括法律本身、

道德、利益等经济、伦理、法律、心理、社会方面。
（1）来自于法律

（2）来自于道德（3）来自于社会。

小贴士：法的效力分规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效

力。后者是适用法律的结果（判决书、逮捕证）
，因此不具有普遍的

效力。

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考点二：法的效力范围 法对人的效力（法对人的效力原则）法的空间效力 法的时间效力（法

的生效时间 法终止生效的时间 法的溯及力）★★★（真题指引：2004 年卷一第 6 题、2004
年卷一第 53 题、2005 年卷一第 55 题、2007 年卷一第 55 题）

1、法对人的效力。四个原则：A 属人主义，即法律只适用于本国公

民，不论其身在国内还是国外；非本国公民即便身在该国领域内也不

适用。B 属地主义，法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否

本国公民，都受法律约束和法律保护；本国公民不在本国，则不受本

国法律的约束和保护。C 保护主义，即以维护本国利益作为是否适用

本国法律的依据；任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和所在地域，

都要受该国法律的追究。D 折中主义，以属地主义为主，与属人主义、

保护主义相结合。我国采折中主义。对于有中国国籍的人，采属人主

义。对外国人和无国籍人，在中国国境内，除非法律特殊规定，采属

地主义，在中国之外，采保护主义。

2、法的空间效力。一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，

包括领陆、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、

在外船舶及飞机。

（1）生效时间：自法律公布之日起生效；由该法
3、法的时间效力。

律规定具体生效时间；规定法律公布后符合一定条件时生效。
（2）终

止生效的时间。A 明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规定

废止旧法。B 默示的废止，即在适用法律中，出现新法与旧法冲突时，

适用新法而使旧法事实上被废止。
（3）法的溯及力。也称法溯及既往

的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就

具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。有关侵权、违约的法律和

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刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。但是，法律不溯及既

往并非绝对。目前各国采用的通例是*从旧兼从轻*的原则，即新法原

则上不溯及既往，但是新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法。

（我国也是）而在某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。比如，

著作权法第 59 条第 1 款规定：*本法规定的著作权人和出版者、表演

者。录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚

未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。*

第七节 法律关系

考点一：法律关系的概念与种类（法律关系的含义与特征 法律关系的种类）★★★（真题
指引：2000 年卷一第 42 题、2004 年卷一第 83 题、2006 年卷一第 51 题）

法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的

权利和义务关系。

A 根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性 B 体现意志性的特

种社会关系 C 权利和义务关系。
调 整 基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实
产生的
性法律关 现的是法律规范（规则）的行为规则的内容。（民事法律关系和行政合同关
依据、执行的
系 系）
职能和实现
保 护 由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它
规范的内容
性法律关 执行着法的保护职能（否定性法律后果）是法的非正常形式。（刑事法律关
不同
系 系）
纵 向
不平等的法律主体之间所建立的权力服从关系（旧法学称*特别权力关
法律主 （隶属）法
系*）有管理与被管理、命令与服从、监督与被监督
体在法律关 律关系
系中的地位 横 向
法律主体的地位是平等的，权利和义务的内容具有一定程度的任意性，
不同 （平权）法
如民事财产关系、民事诉讼之原、被告关系等。
律关系
法律主 单 向
权利人仅享有权利，义务人仅履行义务（不附条件的赠与关系）。单向
体的多少及 （单务）法
法律关系是法律关系体系中最基本的构成要素。
其权利义务 律关系

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是否一致 双 向
特定的双方法律主体之间，存在着两个密不可分的单向权利义务关系，
（双边）法
其中一方主体的权利对应另一方的义务，反之亦然。（买卖法律关系）
律关系
多 向 又称*复合法律关系*或*复杂的法律关系* 三个或三个以上相关法律关
（多边）法 系的复合体，其中既包括单向法律关系，也包括双向法律关系。（行政法中
律关系 的人事调动）
第 一 （主法律关系）人们之间依法建立的不依赖其他法律关系而独立存在的
性法律关 或在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。（调整性法律关系和实体法
法律关
系 律关系）
系作用和地
第 二
位的不同 （从法律关系）居于从属地位的法律关系。（保护性法律关系和程序法
性法律关
律关系）
系

小贴士：A 法律规范是法律关系产生的前提。B 存在不属于法律调整

或法律不宜调整的（如友谊关系、爱情关系、政党社团的内部关系）
，

同时，刑法所保护的关系不等于刑事法律关系。C 法律关系是法律规

范的实现形式，是法律规范的内容（行为模式及其后果）在现实社会

生活中得到具体地贯彻。

考点二：法律关系主体（法律关系主体的含义和种类 权利能力和行为能力）★（真题指引：
2004 年卷一第 83 题、2005 年卷一第 91 题）

法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。分公民（自然

人）；机构和组织（法人）和国家。
（1）权利能力。又称权义能力（权

利义务能力），是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和

承担一定义务的法律资格。（前提条件）法人的权利能力自法人成立

时产生，至法人解体时消亡。其范围是由法人成立的宗旨和业务范围

决定的。
（2）行为能力。行为能力是指法律关系主体能够通过自己的

行为实际取得权利和履行义务的能力。

小贴士：该部分内容由于与民法重合，所以考查的难度不是很大。只

是了解一下就好。如判断行为能力的标准要和民法相结合。法人的行

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为能力和自然人的行为能力也不一样。法人的行为能力和权利能力却

是同时产生和同时消灭的。权利能力分一般权利能力和特殊的权利能

力。前者是任何人取得公民法律资格的基本条件，不能被任意剥夺或

解除。后者是公民在特定条件下具有的法律资格，只授予某些特定的

法律主体。（国家机关及其工作人员行使职权的资格）

考点三：法律关系的内容（法律关系主体的权利与义务及其实现）★（真题指引：2004 年
卷一第 83 题）

法律关系主体的权利和义务与法律规范内容的权利和义务的区别：
法律关系主体的权利义务 法律规范内容的权利义务
是有待实现的法律权利和法律 是法律关系主体在实施法律的活动过程中所实
所属的
义务，即*应有的*法律权利和义务， 际享有的法律权利和正在履行的法律义务，即*实有
法律领域
属于可能性领域。 的*法律权利和义务，属于现实性领域。
所针对的是一国之内的所有不
针对的 所针对的主体是特定的，即在某一法律关系中
特定的主体（包括公民、法人、国
法律主体 的有关主体（双方当事人或权利人和义务人）。
家机关等）
*一般化的法律权利和法律义
具有的 属于*个别化的法律权利和法律义务*，其仅对
务*，其具有一般的、普遍的法的效
法律效力 特定的法律主体有效，不具有普遍的法的效力。
力。

权利和义务的实现最重要的是通过国家来保障。
（1）明确规定行使权

力的步骤（2）建立*依法行政*（3）及时制裁侵权行为。

就权利本身有一个适度的范围和限度。超出了这个限度，就不为法律

所保护，甚至可能构成*越权*或*滥用权利*，属于违法行为，必然招

致法律的禁止甚或制裁。同时，义务也是有限度的。而要求义务人作

出超出*义务*范围的行为，同样是法律所禁止的。A 实际履行义务的

主体资格的限制。B 时间的界限。C 利益的界限。义务人在尽义务时，

也同样有自己的权利。

小贴士：区别法律关系主体的权利是和法律关系主体的权利和权利能

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力。权利以权利能力为前提。但是 A 任何人具有权利能力，并不必然

表明他可以参与某种法律关系，而要能够参与法律关系，就必须要有

具体的权利 B 权利能力包括享有权利和承担义务这两方面的法律资

格，而权利本身不包括义务在内。

考点四：法律关系客体（法律关系客体的含义和种类）★★（真题指引：2005 年卷一第 92
题）

法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。分成

（1）物。应得到法律之认可；应为人类所认识和控制；能够给人们

带来某种物质利益，具有经济价值；须具有独立性。

（2）人身。活人的（整个）身体，不得视为法律上之*物*；第二，

权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人

身，或自践人身和人格。
（卖淫、自杀、自残行为）对人身行使权利

时必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强

行行使权利。
（有监护权的父母不得虐待未成年子女的人身）。

（3）精神产品。西方学者称之为*无体（形）物*。我国法学界常称

为*智力成果*或*无体财产*。

（4）行为结果。即义务人完成其行为所产生的能够满足权利人利益

要求的结果。分物化结果和非物化结果。

小贴士：在我国，有这几种物不得进入国内商品流通领域，成为私人

法律关系的客体：A 人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、

水流、空气；B 文物；C 军事设施、武器（枪支、弹药等）；D 违禁品，

如毒品、假药、淫秽书籍等。

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考点五：法律关系的产生、变更与消灭（法律事实、法律事件与法律行为）★★★（真题指
引：2004 年卷一第 53 题、2005 年卷一第 6 题、2005 年卷一第 91 题、2006 年卷一第 51 题）

1、法律关系产生、变更与消灭的条件。法律规范和法律事实。法律

事实是直接的前提条件，是法律规范与法律关系联系的中介。

2、法律事实。法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和

消灭的客观情况或现象。纯粹的心理现象不能看作是法律事实。

3、法律事件。法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志为转

移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。A 社会事件：社会

革命、战争等；B 自然事件：人的生老病死、自然灾害等。如由于人

的出生便产生了父母与子女间的抚养关系和监护关系；而人的死亡却

又导致抚养关系、夫妻关系或赡养关系的消灭和继承关系的产生。

4、法律行为。分善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为。犯罪

行为产生刑事法律关系，也可能引起某些民事法律关系（损害赔偿、

婚姻、继承等）的产生或变更。

*事实构成*。两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产

生、变更或消灭。如房屋的买卖，除了双方当事人签订买卖协议外，

还须向房管部门办理登记过户手续。

小贴士：该部分的考查集中于产生法律关系的法律事实是法律行为还

是法律事件，判断的标准是看这个事实的发生是否受法律关系当事人

意志为转移。如果不是，则为法律事件，否则为法律行为。

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第八节 法律责任

考点一：法律责任的概念（法律责任的含义 法律责任的特点 法律责任的种类 法律责任与

权力、权利、义务的关系）★★★（真题指引：2000 年卷一第 3 题、2003 年卷一第 32 题、
2005 年卷一第 52 题）

1、法律责任。指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定

而应承受的某种不利的法律后果。法律责任具有国家强制性和法律规

范性。

2、种类。A 刑事责任，惩罚责任。B 民事责任，救济责任。C 行政

责任，过错推定和严格责任。D 违宪责任。E 国家赔偿责任。国家赔

偿责任的主体是国家，包括行政赔偿与刑事赔偿。

3、法律责任与权力的关系。责任的认定、归结与实现都离不开国家

司法、执法机关的权力（职权）；责任规定了行使权力的界限以及越

权的后果。*使权力的运作成为主体所施发的一种具有负责精神的行

为过程*。

4、法律责任与权利、义务的关系。A 法律责任规范着法律关系主体

行使权利的界限，以否定的法律后果防止权利行使不当或滥用权利 B

在权利受到妨害，以及违反法定义务时，法律责任又成为救济权利、

强制履行义务或追加新义务的依据 C 法律责任通过否定的法律后果

成为对权利、义务得以顺利实现的保证。

小贴士：区分法律责任和法律义务的区别，一般先有违反法定义务后

就产生法律责任。刑事责任都是个人责任。民事责任都是救济责任。

只有行政机关才承担行政责任。承担行政责任必须具有过错。承担国

家赔偿责任的主体是赔偿义务机关。

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考点二：法律责任的竞合 归责与免责（法律责任的归责原则 法律责任的免责条件）★（真

题指引：2006 年卷一第 5 题）

1、法律责任的竞合。指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种

以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。*从重处理*。

2、归责原则。（1）责任法定原则（2）公正原则。*罚当其罪*。（3）

效益原则（4）合理性原则。合法、公正、有效、合理。

3、免责条件。A 时效免责，即法律责任经过了一定的期限后而免除。

B 不诉及协议免责，是指如果受害人或有关当事人不向法院起诉要求

追究行为人的法律责任，行为人的法律责任就实际上被免除，或者受

害人与加害人在法律允许的范围内协商同意的免责。C 自首、立功免

责，是指对那些违法之后有立功表现的人，免除其部分和全部的法律

责任。D 因履行不能而免责，即在财产责任中，在责任人确实没有能

力履行或没有能力全部履行的情况下，有关的国家机关免除或部分免

除其责任。

考点三：法律制裁（法律制裁的含义）
（真题指引：2002 年卷一第 31 题、2005 年卷一第 52
题）

法律制裁，是指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制

性惩罚措施。分刑事制裁、民事制裁、行政制裁（行政处罚、劳动教

养、行政处分）和违宪制裁。

法律责任和法律制裁的不同。有法律责任不一定有法律制裁。责任人

自动履行法律义务时，就不会有法律制裁了。

小贴士：承担违宪责任、承受违宪制裁的主体主要是国家机关及其领

导人员。在我国，

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监督宪法实施的全国人民代表大会及其常务委员会是行使违宪制裁

权的机关。制裁形式

主要有：撤销或改变同宪法相抵触的法律与决定、行政法规、地方性

法规，罢免违宪的

国家机关领导成员和人大代表等。

第二章 法的运行

第一节 立法

考点一：立法的定义（立法的含义 立法的特点 立法与法治）★

1、立法的定义。狭义上的立法是国家立法权意义上的概念，仅指享

有国家立法权的国家机关的立法活动，即国家的最高权力机关及其常

设机关依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。

2、特点：国家名义；国家职能；规范性；法定职权和程序；资源的

制度性分配。

3、立法与法治。立法是法治的重要内容，制定完备而良善的法律是

法治的前提和基础。

考点二：立法体制（立法权限 当代中国的立法体制）★★★

立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等制

度，主要为立法权限的划分。
（1）国家立法权。由一定的中央国家权

力机关行使，用以调整基本的、带全局性的社会关系；在立法体系中

居于基础和主导地位的最高立法权。
（2）地方立法权。
（3）行政立法

权。（4）授权立法权。授权立法权，又称委托立法权或委任立法权，

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是有关的国家机关由于立法机关的授权而获得的、在一定期限和范围

内进行立法的一种附属立法权。

*一元多层次*。当代中国是单一制国家，根据我国宪法的规定，我国

的立法体制是一元性的立法体制，全国只有一个立法体系；同时又是

多层次的。
内容 立法法的规定

全 1．下列事项只能制定法律（法律保留事项）
：
国 基 本 全国人民代表大会制定和修改刑事、民 ①国家主权的事项；
人 法律 事、国家机构的和其他的基本法律。 ②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产
大 生、组织和职权；
③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
④犯罪和刑罚；
⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
⑥对非国有财产的征收；
全 ⑦民事基本制度；
全国人民代表大会常务委员会制定和修
国 ⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制
改除应当由全国人民代表大会制定的法
人 度；
其 他 律以外的其他法律；在全国人民代表大
大 ⑨诉讼和仲裁制度；
法律 会闭会期间，对全国人民代表大会制定
常 ⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事
的法律进行部分补充和修改，但是不得
委 项。
同该法律的基本原则相抵触。
会 2．对其中部分事项（属于法律相对保留事项）尚未制定法律的，
全国人大及全国人大常委会可以授权国务院先制定行政法规；
但①犯罪和刑罚②对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强
制措施和处罚③司法制度等事项（属于法律绝对保留事项）不
得进行授权立法。

①应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，
1．国务院根据宪法和法律，制定行政法
国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制
规。
定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务
国 2．行政法规可以就下列事项作出规定：
行政 院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。
务 ①为执行法律的规定需要制定行政法规
法规 ②授权立法不得转授。
院 的事项；
③授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或违背授
②宪法第八十九条规定的国务院行政管
权目的的法规，必要时可以撤销授权。根据授权制定的法规应
理职权的事项。
当报授权决定规定的机关备案。

地 1．省、自治区、直辖市的人民代表大会及 1．除立法法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法
方 地 方 其常务委员会根据本行政区域的具体情况 律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本
人 性 法 和实际需要，在不同宪法、法律、行政法 地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国
大 规 规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。 家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者
及 2．较大的市的人民代表大会及其常务委员 行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或

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其 会根据本市的具体情况和实际需要，在不 者废止。
常 同宪法、法律、行政法规和本省、自治区 2．本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，
委 的地方性法规相抵触的前提下，可以制定 经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。
会 地方性法规，报省、自治区的人民代表大 3．省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的较大
会常务委员会批准后施行。 的市的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法
地方性法规可以就下列事项作出规定：① 律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当
为执行法律、行政法规的规定，需要根据 在四个月内予以批准。
本行政区域的实际情况作具体规定的事
项；②属于地方性事务需要制定地方性法
规的事项。

3．经济特区所在地的省、市的人民代表大
经济
会及其常务委员会根据全国人民代表大会 经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变
特区
的授权决定，制定法规，在经济特区范围 通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。
法规
内实施。

4．民族自治地方的人民代表大会有权依照
当地民族的政治、经济和文化的特点，制
自 治 定自治条例和单行条例。自治区的自治条 自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行
条 例 例和单行条例，报全国人民代表大会常务 政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规
和 委员会批准后生效。自治州、自治县的自 的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他
单 行 治条例和单行条例，报省、自治区、直辖 有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变
条例 市的人民代表大会常务委员会批准后生 通规定。
效。
注意领会：此条款中无常委会

国务院各部、委 可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本
涉及两个以上国务院部门职权范
员会、中国人民 部门的权限范围内，制定规章。
部门 围的事项，应当提请国务院制定行
银行、审计署和 部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的
规章 政法规或者由国务院有关部门联
具有行政管理职 行政法规、决定、命令的事项。（都是执行性的，没有
合制定规章。
能的直属机构 创设性的）

省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据
法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，
省、自治区、直 地方
制定规章。
辖市和较大市的 政府
地方政府规章可以就下列事项作出规定：
人民政府 规章
①为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定
规章的事项；②属于本行政区域的具体行政管理事项。

小贴士：立法权是一定的国家机关依法享有的制定、修改、废止法律

等规范性文件的权力，是国家权力体系中最重要的、核心的权力。享

有立法权是立法的前提，立法是行使立法权的过程和表现。

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考点三：立法原则（合宪性与合法性原则 实事求是、从实际出发原则 民主立法原则 原则

性与灵活性相结合原则）

《立法法》规定中国的立法的原则是：合宪性与合法性原则；实事求

是、从实际出发原则；民主立法原则；原则性与灵活性相结合原则。

考点四：立法程序（法律议案的提出 法律案的审议法律的表决和通过 法律的公布）★

《立法法》对全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序进行了基

本的规定：

（1）法律议案的提出：法律议案（又称立法议案、法律案）
，指依法

享有法律议案提案权的机关或个人向立法机关提出的关于制定、修

改、废止某项法律的正式提案。它是立法程序的开始。要区别法律议

案与法律草案。法律议案是指有关立法的建议，内容一般比较原则、

概括，但也可以比较具体；可以只提立法主旨和理由，也可以附有法

律草案。法律草案内容比较具体、系统、完整。提出法律议案并不等

于提出法律草案。提出法律议案时是否附法律草案由提案人自主决

定。

（2）法律案的审议。*三读制度*。一读是由全国人大有关专门委员

会；二读是立法机关全体会议的审议。立法法则更进一步规定为列入

常务委员会会议议程的法律案，一般应当经三次常务委员会会议审议

后再交付表决。审议的结果 A 提付表决 B 搁置 C 终止审议。

（3）法律的表决和通过。立法机关以法定多数对法律案所附法律草

案表示最终的赞同，从而使法律草案成为法律。这是法的制定程序中

具有决定意义的一个步骤。

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（4）法律的公布。法律的公布是立法程序中的最后一个步骤，它是

法律生效的前提。法律通过后，凡是未经公布的，都不能发生法的效

力。

小贴士：（1）提案权的主体：A 全国人大代表 30 人以上或一个代表

团可以向全国人大提出法律议案。全国人大常委会委员 10 人以上可

以向全国人大常委会提出法律议案。B 全国人大主席团、全国人大常

委会可以向全国人大提出法律议案。全国人大各专门委员会可以向全

国人大或全国人大常委会提出法律议案 C 委员长会议可以向常委会

提出法律议案，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院

可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。

2、立法的效力
上下位阶的法 同一位阶的法（没有上下之分）
（1）宪法>法律>行政法规>地方性法规；（2）宪法>法律>行政法 （1）授权立法 法律；
（2）部门规章 地
规>部门规章；（3）本级地方性法规>本级地方政府规章；（4）省 方性法规；
（3）部门规章 地方政府规章；
级地方性法规>较大的市的地方性法规；（5）省级地方政府规章> （4）较大的市的地方性法规 省级地方
较大的市的地方政府规章 政府规章
3、立法审查

宪法监督方式：

①事先审查，又称预防性审查，是指在规范性法律文件制定过程中，

尚未正式颁布实施之前，由有关机关对其是否合宪所进行的审查。

②事后审查，是指在规范性法律文件颁布实施以后，由有关机关对其

是否合宪所进行的审查。

③附带性审查，是指司法机关在审理案件过程中，因提出对所适用的

规范性法律文件是否违宪的问题，而对该规范性法律文件所进行的合

宪性审查。

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④宪法控诉，是指当公民个人的宪法权利受到侵害后向宪法法院或者

其他相关机构提出控诉的制度。宪法控诉以存在接受宪法控诉的机关

和宪法诉讼制度为前提。

（1）事前审查（批准）
被批准的法 批准机关 批准内容
较大的市的地方性法 省、自治区人大常委 合法性审查（宪法、法律、行政法规、省、自治区的地方
规 会 性法规）
，在 4 个月内进行批准
自治区的自治条例、 全国人大常委会 合法性审查（宪法、法律、行政法规的基本原则、民族区
单行条例 域自治法、法律、行政法规中专门就民族自治地方所作的
规定）
自治州、自治县的自 省、自治区、直辖市 合法性审查（宪法、法律、行政法规的基本原则、民族区
治条例、单行条例 人大常委会（注意， 域自治法、法律、行政法规中专门就民族自治地方所作的
都是省一级的） 规定）

小贴士：自治区人大制定的地方性法规与自治区人大制定的自治条例

和单行条例存在以下差别：1 前者无须经全国人大常委会批准。后者

需要 2 前者不得与上位法相抵触；而后者可以对上位法做变通。

（2）事后审查

①主动改变或撤销

立法法第八十八条：
（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的

常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委

员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单

行条例；

（二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的

行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，

有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背

宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；

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（三）国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；

（四）省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常

务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规；

（五）地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不

适当的规章；

（六）省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定

的不适当的规章；

（七）授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授

权目的的法规，必要时可以撤销授权。
谁对谁 监督手段 监督内容
领 人大对本级人大常委
导 会 改变
适当性
关 上级行政机关对下级 撤销
系 行政机关
人大常委会对下一级
合法性
监 权力机关
督 全国人大常委会对国
撤销 合法性
关 务院
系 地方人大常委会对本
适当性
级人民政府

②被动改变或撤销
审查对象 提请主体 审查内容 审 查 机
关
行政法规、地方 国务院、最高人民法院、最高人民检察院、中央军事委员 同宪法、法 全 国 人
性法规、自治条 会、省级人大常委会（审查要求） 律相抵触 大 常 委
例和单行条例 其他国家机关、社会团体、企事业组织、公民（审查建议） 会
4、立法裁决
（1）.不同位阶的法的渊源之间的冲突原则，包括：宪法至上原则、法律高于法规原则、法
规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则
（2）.同一位阶的法的渊源之问的冲突原则，主要包括：

全国性法律优先原则；特别法优先原则；后法优先或新法优先原则；

实体法优先原则；国际法优先原则；省、自治区的人民政府制定的规

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章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
（3）位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则
被裁决的法 裁决内容 裁决机关
同一机关制定的法 对同一事项的 制定机关（人大制定的，由人大常委会裁决）
律、法规、规章之间 新 的一般 规定与旧
的特别规定不一致
部门规章与地方性法 对同一事项规 先由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性
规之间 定不一致 法规的，适用地方性法规；国务院认为应当适用部门规
章的，应当提请全国人大常务委员会裁决
部门规章之间、部门 对同一事项规 国务院
规章与地方政府规章之间 定不一致
较大的市的地方性法 对同一事项规 省级人大常委会（在批准程序中进行）
规与省级人民政府的地方 定不一致
政府规章之间
授权立法与法律之间 对同一事项规 全国人大常委会
定不一致

5、关于备案：

（1）全国人大常委会不接受规章的备案；

（2）规范性文件向上位法的制定机关备案（上位法的制定机关是权

力机关的，向其常委会备案）；

（3）报请批准的文件相当于批准机关的文件，即自治州、自治县自

治条例、单行条例，较大的市地方性法规等同于省级地方性法规备案。

立法法第八十九条：
（一）行政法规报全国人民代表大会常务委员会

备案

（二）省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地

方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；较大市的

人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人

民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备

案。

（三）自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、

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直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会

和国务院备案。

（四）部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同

时报本级人民代表大会常务委员备案；较大市的人民政府制定的规章

应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。

（五）根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案

第二节 法的实施【2008 年新增】

考点一：执法（执法的含义 执法的特点 执法的基本原则）司法（司法的含义 司法的特点

及其与执法的区别 当代中国司法的基本要求和原则）★★（真题指引：2002 年卷一第 31
题、2005 年卷一第 52 题、2007 年卷一第 54 题）

执法 司法
广义的执法或法的执行，是
指所有国家行政机关、司法机关
司法，又称法的适用，通常是指国家司法机关
及其公职人员依照法定职权和
含义 根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件
程序实施法律的活动。狭义的执
的专门活动。
法，或法的执行，则专指国家行
政机关及其公职人员。
主 国家行政机关及其公职人
国家司法机关及其公职人员
体 员
内
国家名义进行管理 处理案件，裁决法律问题的纠纷。
特 容
点 程 没有司法要求的严格的程
严格的程序性要求
序性 序性要求
主
较强的主动性 被动性
动性
A 司法公正。既包括实质公正，也包括形式公
A 依法行政的原则。B 讲求 正，其中尤以程序公正为重点。B 公民在法律面前一
基本原则
效能的原则。C 公平合理的原则。 律平等。C 以事实为根据，以法律为准绳。D 司法机
关依法独立行使职权。（不同于司法独立）

小贴士：中国的司法机关依法独立行使职权，不同于西方的司法独立

原则。其内涵是：A 司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各

级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权

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行使此项权利；B 行使职权的独立性，即人民法院、人民检察院依照

法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干

涉；C 行使职权的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规

定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。

考点二：法律监督的含义 法律监督的实质和构成

1、含义。狭义上的法律监督，是指由特定国家机关依照法定权限和

法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监督。广义的

法律监督，是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的

合法性所进行的监督。二者都以法律实施及人们行为的合法性为监督

的基本内容。
（可不记）

2、实质。以人民民主为基础，以社会主义法治为原则，以权力的合

理划分与相互制约为核心，依法对各种行使国家权力的行为和其他法

律活动进行监视、察看、约束、控制、检查和督促的法律机制。（背

下来）★★

（五个）主体；客体；内容；权力与权利；法律监督的规则。
3、构成。

考点三：国家法律监督体系（国家权力机关的监督、司法机关的监督与行政机关的监督） 社
会法律监督体系★★★

1、国家机关的监督是我国法律监督体系的核心。

（1）国家权力机关的监督。是指各级人民代表大会及其常务委员会

为全面保证国家法律的有效实施，通过法定程序，对由它产生的国家

机关实施法律的监督。

（2）国家行政机关的监督。包括国家行政系统内部上下级之间以及

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行政系统内部设立的专门机关的法律监督，也包括行政机关在行使行

政权时对行政相对人的监督。一般行政监督；专门行政监督；行政复

议；行政监管。

（3）国家司法机关的监督(检察机关的监督和审判机关的监督)。检察

机关的监督是一种专门的法律监督。人民法院的监督分为三种：人民

法院系统内的监督、人民法院对检察机关的监督、人民法院对行政机

关的监督。

2、社会法律监督体系。

（1）中国共产党的监督。是我国的一种具有关键性的法律监督形式。

（2）社会组织的监督。指民主党派、人民政协和社会团体的监督

（3）公民的监督。客体是所有国家机关及其工作人员、政党、社会

团体、社会组织、大众传媒。

（4）法律职业群体的监督（律师和法学家）具有特殊重要的作用。

（5）新闻舆论的监督。反应速度快、传播范围广泛，而具有相当大

的道义影响和震撼力，并可以起到防微杜渐、防患于未然的作用。

小贴士：《监督法》与当代中国法律监督制度的发展。

《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》
：A 听取和

审议人民政府、人民法院和人民检察院的专项工作报告；B 审查和批

准预算，听取和审议国民经济和社会发展计划、预算的执行情况报告，

听取和审议审计工作报告；C 法律法规实施情况的检查；D 规范性文

件的备案审查；E 询问和质询；F 特定问题调查；G 撤职案的审议和

决定。

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特点：A 突出监督形式。主要是听取和审议*一府两院*专项工作报告；

B 突出监督内容。直接反映人大代表和人民群众普遍要求解决的问题；

C 突出监督效果。注重针对性和实效性。

《监督法》将调整范围确定为规范人大常委会的监督工作，监督对象

为与各级人大常委会同级的*一府两院*。人大常委会遵循*既不失职，

又不越权*的原则，对政府和司法机关进行监督。

《监督法》对当代中国法律监督制度的发展：A 人大常委会监督的重

点紧紧抓住关系改革发展稳定大局和群众切身利益、社会普遍关注的

问题。B 人大常委会工作监督的主要形式是每年有计划地选择若干重

大问题，听取和审议*一府两院*的专项工作报告。C 专项工作报告的

议题确定的监督内容，都是人民群众普遍关注的、反映强烈的、又带

有共性的问题，这种监督是基本的、全面的，而且是具有法律效力的。

D 一旦人大常委会启动了工作监督的程序，就要一抓到底，要抓出实

实在在的成效。*一府两院*要将对人大常委会审议意见的研究处理情

况，向人大常委会提出书面报告。人大常委会认为必要的时候，可以

作出决议。*一府两院*要在决议规定的期限内，将执行决议的情况再

次向人大常委会报告。E 人大常委会工作监督的情况，包括*一府两

院*执行人大常委会决议的情况，都要向人大代表通报，并且向社会

公布，要把人大的监督置于人大代表和全社会的监督之下。

这部法律只规范了各级人大常委会对*一府两院*的监督，其他形式的

监督并没有纳入。

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第三节 法适用的一般原理【2008 年新增】

考点一：法适用的目标（可预测性与正当性） 法律适用的步骤（确认事实寻找法律规范 推
导法律决定） 内部证成与外部证成的区分【2008 年新增】

这是新增加的一节，属于全新的内容，应当重点理解掌握。

（1）*法适用的目标*。 法律人适用法律的最直接的目标就是要获得

一个合理的法律决定，即法律决定具有可预测性和正当性。法律决定

的可预测性是形式法治的要求，它的正当性是实质法治的要求，两者

在一定程度上有紧张关系。可预测性意味着做法律决定的人在做决定

的过程中应该尽可能地避免武断和恣意，如推理规则和解释方法的应

用。法律决定的正当性是指按照实质价值或某些道德考量，法律决定

是正当的 或正确的。这里所谓的实质价值或道德是有一定范围或受

到限制的，主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国

家的公民都承认的、法律和公共权力应该保障与促进的实质价值，例

如我国宪法规定了人权、自由和平等。但是，对在特定的一个时间段

内的特定国家的法律人来说，法律决定的可预测性具有初始的优先

性。因为对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预

测性。
（2）法律适用的步骤。一般认为，法律人适用有效的法律规范

解决具体个案纠纷的过程，在形式上是逻辑中的三段论推理过程，即

大前提、小前提和结论。具体来说，法律人适用法律解决个案纠纷的

过程，首先要查明和确认案件事实，作为小前提；其次要选择和确定

与上述案件事实相符合的法律规范，作为大前提；最后以整个法律体

系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。但这个

只是一种逻辑意义上的划分。在实际的法律活动中，法律人适用有效
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法律规范解决个案纠纷的这三个步骤*绝不是各自独立且严格区分的

单个行为。它们之间界限模糊并且可以相互转换。，法学拥有一般诠

释学的基础思考和方法的推理，或者说一般的诠释学是法学方法论的

基础。即解释活动受到解释学循环规律和前理解的影响和制约。同时，

寻找适用法的过程事实上是经历了一个辩论程序，论证和反证被相对

而 列。
（3）内部证成与外部证成的区分。法律适用过程也是一个法

律证 成的过程。因为*证成*往往被定义为给一个决定提供充足理由

的活动或过程。要求：一方面，法律决定是按照一定的推理规则从前

提中推导出来的；另一方面，推导法律决定所依赖的前提是合理正当

的。对法律人来说，内部证成有什么作用和意义? 在内部证成的过程

中，越来越清楚地显示：到底什么样的前提需要从外部来加以证成，

从而使那些可能仍然隐而不彰的前提条件必须明确化。这样做，就提

高了识别错误和批判错误的可能性。
外部证 对法律决定所依赖的前提的证 前提本身的合理性
成 成
内部证 从前提到结论之间推论是否是 依赖于是否符合推理规则或规律
成 有效的

如：大前提 T1：行为人携带武器实施抢劫行为的，应该加重处罚

小前提 T2：x 携带硫酸，并将硫酸泼洒在一位女会计的脸上，然后抢

走她的钱包。

结论 C：x 应该被加重处罚

这个三段论之间缺少一个前提 T’，即硫酸是武器。这就要求法官或

其他法律人在其法律决定中要着重论证该命题，而对该命题的论证就

是一个外部证成。同时，在法律适用中，内部证成和外部证成是相互

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关联的。外部证成是将一个新的三段论附加在论证的链条中，这个新

的三段论是用来支持内部证成中的前提。另外，即使法律决定所依赖

的前提得到一定的法的渊源和法律解释规范的支持，但是这个前提作

为一个法律判断或结论不是从该前提所依赖的前提中逻辑地得出的，

就是不正当或不合理的前提。总之，我们不能够将内部证成只理解为

通常所谓的法律规范、案件事实与法律决定之间的推理规则，而包括

了确立前提本身所要遵循的推理规则。

第四节 法律推理

考点一：法律推理（法律推理的含义和特点）演绎法律推理 归纳法律推理【2008 年新增】

类比法律推理 设证法律推理★★★（真题指引：2005 年卷一第 2 题、2005 年卷一第 5 题、
2006 年卷一第 55 题、2006 年卷一第 91 题、2007 年卷一第 53 题）

法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程。其特点是寻求正当

性；受现行法律约束；实践理性（使精神和文字一致）

（1）演绎推理。由大前提、小前提和结论三部分组成。关键步骤有：

识别一个权威性的大前提；明确表述一个真实的小前提；判断重要程

度。而其中的真正的问题可能在于*选定大小前提并在它们之间确立

一种适当的关系*。

（2）类比法律推理。类比推理是根据两个对象某些属性相似而推出

它们在另一些属性上也可能相似的推理形式。基本形式是：一个规则

适用于甲案件；如果乙案件在实质上与甲案件相似，那么适用于甲案

件的规则也可以适用于乙案件。通常认为，遵循先例的推理形式主要

以类比推理为主。

（3）归纳推理是从个别到一般的推论。与演绎推理的核心区别是在
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对于前提和结论的主张的强度。演绎推理的主张是，如果前提为真并

且是有效的，结论就为真且有效。而归纳推理的主张是，如果前提为

真，结 则比较有可能为真或者不是假的。因此，归纳推理的标准是

从前提赋予结论的或然率或似真程度。要防止可能犯*以偏概全*和*

轻率概括*的谬误。这要求法律人必须具有开明的思想，全心全意的

精神和负责任的态度。

（4）设证推理由美国人皮尔士所创立的一种独特的逻辑方法。从所

有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。这个推论的一般

形式是：c 被观察到或待解释的现象（待解释现象 c）
；如果 H 为真，

那么 c 是当然结果（如果 H，则 c）因此，是 H。（因此，H）。设证

推理首先要求推论人必须形成一些假定背景以及相关的感性事实，即

具有待解释现象所属领域的知识。设证推论是一种效力很弱的推论，

但是它在法律适用的过程中是不可放弃的。这就意味着法律人在运用

设证推理时必须清醒认识到假设是开放的、可修正的，必须尽可能地

寻找法律上和法学上所允许的所有可能的解决方案，然后在这所有可

能的解决方案中确定一个法律上和法学上所认可的最佳方案。

小贴士：注意案例中法官往往是采用*演绎推理*，而其它的官员是采

用*辨证推理*。两者的推理后的结果都是凭常识可以接受的。

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第五节 法律解释

考点一：法律解释（法律解释的含义与特点 法律解释的种类）法律解释的方法（语义解释
立法者目的解释 历史解释 体系解释 客观目的解释）★★★（真题指引：2002 年卷一第 36
题、2003 年卷一第 2 题、2003 年卷一第 84 题、2004 年卷一第 53 题、2005 年卷一第 2 题、
2005 年卷一第 5 题、2005 年卷一第 7 题、2006 年卷一第 1 题、2006 年卷一第 7 题、2006
年卷一第 56 题，2006 年卷一第 6 题）

法律解释是指一定的人或组织对法律规定涵义的说明。A 对象是法律

规定和它的附随情况。B 法律解释与具体案件密切相关。C 法律解释

具有一定的价值取向性。D 法律解释受*解释学循环*的制约。它是指

*整体只有通过理解它的部分才能得到理解，而对部分的理解又只能

通过对整体的理解。*

法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律做出
正
的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。(立法、司法和行政
解 释 式解释
三种解释)
主体和解释
非
的效力 学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法
正 式 解
律约束力的解释。
释
限
法律条文的字面涵义显然比立法原意为广时，做出比字面涵义为窄的解释。
制解释
解 释 扩
法律条文的字面涵义显然比立法原意为窄时，做出比字面涵义为广的解释。
尺度的不同 充解释
字
严格按照法律条文字面的通常涵义解释法律，既不缩小，也不扩大。
面解释
语法解释、文法解释、文理解释。这是指从法律条文的字面意义来说明法
文
律规定的涵义。文义解释的特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语
义解释
言解释出的结果是否公正、合理。
法 律 历
通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的涵义。
解释的方法 史解释
体 逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整
系解释 个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。
目
从制定某一法律的目的来解释法律。
的解释

考点二：法律解释方法的位阶【2008 年新增】★★★

法律解释的方法大体上都包括文义 解释、立法者的目的解释、历史
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解释、比较解释、体系解释、客观目的解释等几种方法。

（1）文义解释。按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地

描述制定法的某个条款的内容。文义解释的特点是将解释的焦点集中

在语言上，而不顾 及根据语言解释出的结果是否公正、合理。

（2）立法者的目的解释，又被称为主观目的解释，是指根据参与立

法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义，或者说将对某个

法律规定的解释建立在参与立法的人的意志或立法资料的基础之上。

这种方法要求解释者对立法者的目的或意图进行证成。而要完成这个

任务，解释者必须要以一定的立法资料如会议记录、委员会的报告等

为根据。

（3）历史解释，是指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法

律规定进行解释。

（4）比较解释，是指根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定

进行解释。

（5）体系解释，也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律

条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的

相互关系来解释法律。它是利用逻辑中的矛盾律来支持或反对某个解

释结果。

（6）客观目的解释，是指根据*理性的目的*或*在有效的法秩序的框

架中客观上所指示的目的*，即法的客观目的，而不是根据过去和目

前事实上存在着的任何个人的目的，对某个法律规定进行解释。

法律解释方法的位阶。

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语义学解释和立法者意图或目的解释实质上使法律适用者在做法律

决定时严格地受制于制定法，相对于其他的法律解释，这两种法律解

释方法使法律适用的确定性和可预测性得到 最大可能的保证。历史

解释和比较解释容许了法律适用者在做法律决定时可以参酌历史的

法律经验和其他国家或社会的法律经验。体系解 释有助于特定国家

的法秩序避免矛盾，从而保障法律适用的一致性。客观目的解释可以

使法 律决定与特定社会的伦理与道德要求相一致，从而使法律决定

具有最大可能的正当性。他们的应用导致了法律适用的不确定性，而

消除这种不确定性的最好或最终方法是在各种法 律解释规准之间确

立一个位序或位阶关系。

现今大部分法学家都认可下列位阶：(1)语义学解释——(2)体系解释

——(3)立法者意图或目的解释——(4)历史解释——(5)比较解释——

(6)客观目的解释。但是，这种位阶关系不是固定的，也就是说依此不

能得以终局地确定个别解释方法的重要性，重要性如何很大部分取决

于其将造成如何的结果，即只有存在更强的理由的情况下，法律人才

可推翻那些优先性关系。

考点三：当代中国的法律解释体制★★（真题指引：2005 年卷一第 93 题）

根据我国现行宪法、2000 年《立法法》以及 1981 年全国人大常委会

《关于加强法律解释工作的决议》等法律文件的规定，当代中国初步

形成了一种*一元多级*的法律解释体制。

（1）*一元*体现为*法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会*。

立法法第 42 条：*法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务

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委员会解释：
（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；
（二）法

律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。* 国务院、中央

军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各

专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以

向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求。

（2）*多级*则还存在着其他类型的法定法律解释。A 凡属于法院审

判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡

属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察

院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的

分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。B 不属于审判

和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主

管部门进行解释。C 凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限

或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常

务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问

题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。

小贴士：注意，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民

检察院、全国人大各专门委员会、省级人大常委会可以向全国人大常

委会提出法律解释要求。最高人民法院的司法解释与最高人民检察院

的司法解释发生分歧的，由全国人大常委会解释或决定。

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第三章 法的演进

第一节 法的起源

考点一：法的起源的各种学说（真题指引：2004 年卷一第 81 题）

神创说 法是人格化的超人类力量的创造物，神为人类创造法。西塞罗、奥古斯丁
暴力说 法是暴力斗争的结果，是暴力统治的产物。韩非子
人类在在自然状态通过缔结契约人们放弃、让与部分自然权利，组成政府，这最初的
契约说
契约是法律。17 和 18 世纪的古典自然法学派
个人能力发展说。
发展说
精神发展说。黑格尔和萨维尼（民族精神说）
合理管
塞尔茨尼克。
理说

马克思主义认为，法是随着生产力的发展、社会经济的发展，私有制

和阶级的产生、国家出现而产生的，经历了一个长期的渐进的过程。

考点二：法产生的过程与标志（法产生的根源 法产生的主要标志 法与原始社会规范的主要

区别）法产生的一般规律★★（真题指引：2004 年卷一第 81 题）

1、根源。A 私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源。B 阶级

的产生是法产生的阶级根源。C 社会的发展是法产生的社会根源。

2、主要标志。A 特殊公共权力系统即国家的产生。B 权利和义务观

念的形成。C 法律诉讼和司法的出现。法律诉讼和司法的出现，标志

着公力救济代替了私力救济，文明的诉讼程序取代了野蛮的暴力复

仇，社会的发展建立在理性基础上。

3、主要区别。
法 原始社会规范

产生的方式不同 法是由国家制定或认可的 原始社会规范是人们在长期的共同生产和生活过程中自发形成的

反映的利益和意志不同 法反映统治阶级的利益和意志 原始社会规范反映原始社会全体成员的利益和意志

原始社会规范是依靠社会舆论的力量、传统力量和氏族部落领袖的
保证实施的力量不同 法是以国家强制力保证实施的
保证实施的。

法适用于国家主权所及的地域内的
适用的范围不同 原始社会规范只适用于同血缘的本氏族部落成员（属人主义为基础
所有居民（属地主义为基础）

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4、法产生的一般规律。A 法的产生经历了从个别调整到规范性调整、

一般规范性调整到法的调整的发展过程。法的调整逐渐成为社会关系

的主要调整方式。B 法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到

制定法的发展过程。法的产生过程，是一个由简单到复杂、由不完善

到完善、由自发形成到自觉形成的长期发展过程。C 法的产生经历了

法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分

化、法的相对独立的发展过程。

第二节 法的发展

考点一：法的历史类型（法的历史类型的概念 法的历史类型的更替）（看一下就好）

法的历史类型是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和

体现的阶级意志的不同，对人类社会的法所作的分类。马克思主义法

学认为，人类社会存在四种历史类型的法，即奴隶制法、封建制法、

资本主义法和社会主义法。前三种法是以私有制为基础的剥削阶级社

会的法，体现少数剥削者的利益和意志，通称为剥削阶级类型法。社

会主义法体现工人阶级领导的广大人民群众的意志，是新的、最高历

史类型的法。

在人类社会发展过程中，并不是每一个国家、民族的法都一定经过法

的这四种历史类型。但法的历史发展的总体过程表明，从奴隶制法到

封建制法、继而发展为资本主义法和社会主义法，是法的历史发展的

一般规律。随着人类社会的发展，法的历史类型也由低级类型的法向

高级类型的法依次更替。

法的历史类型的更替，是不依人的意志为转移的历史的必然，社会基

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本矛盾（生产力同生产关系、经济基础同上层建筑的矛盾）的运动是

法的历史类型更替的根本原因。但是，这种更替不是自发进行的，而

是必须通过阶级斗争和社会革命来实现的。代表新的生产方式的先进

阶级只有通过社会革命才能推翻腐朽的统治阶级，夺取政权并实现法

的历史类型的更替。

第三节 法的发展

考点一：法的继承与法的移植（法的继承的含义与根据 法的继承的内容 法的移植的含义）

★★（真题指引：2004 年卷一第 81 题、2007 年卷一第 56 题）

1、法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表

现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的阶级性并不

排斥法的继承性。

2、根据。A 社会生活条件的历史延续性。B 法的相对独立性 C 法作

为人类文明的成果。D 法的发展的历史事实的验证。

3、内容。A 法律术语、技术、形式。B 有关社会公共事务的技术性

规范或者是反映社会整体利益的规范 C 反映市场经济规律的法律原

则和规范，D 反映法的一般价值的原则，如法律面前人人平等原则、

无罪推定原则、罪刑法定原则、公开审判原则、法治原则等。

4、法的移植是指引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为

本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法的继承体现时间上的

先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸

收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯

例。注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系

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统性，同时法的移植要有适当的超前性。

小贴士：法的移植有以下几种类型：第一，经济、文化和政治处于相

同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至

融合和趋同；第二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达

国家的法律；第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法

律全球化。

第四节 法的传统

考点一：法的传统的含义（真题指引：2006 年卷一第 53 题）

法的传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。

小贴士：现代中国法律文化的渊源：A 马克思主义的关于法的基本思

想及社会主义各国、尤其是中国自己的社会主义法制建设的经验；B

西方法律制度和法律思想。C 中国古代法传统。中国传统的关于法的

认识在群众的观念领域有很大影响，一直困扰着中国法治现代化。特

别是在广大农村地区，传统的习惯、风俗、礼仪及价值观与国法经常

发生冲突，并在事实上影响法律的实施。

考点二：法律意识（法律意识的含义与结构）★

1、法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总

称，是社会意识的一种特殊形式。

2、结构：法律心理和法律思想体系。法律心理是人们对法律现象表

面的、直观的感性认识和情绪，是法律意识的初级形式和阶段。法律

思想体系是法律意识的高级阶段，它以理性化、理论化和体系化为特

征，是人们对法律现象进行理性认识的产物，也是人们对法律现象的

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自觉的反映形式。

小贴士：法律文化分为物化的、制度的与观念的三个层面。在物化的

层面，法律文化通常表现为关于法律的某种物质形式，例如某个法律

的象征物（如正义女神、独角兽）、某种法庭用品（如法槌、刑具）、

法律职业者的服饰等；在制度的层面，法律文化表现为各种具体的与

传统相关的法律制度；而在观念层面，则表现为人们思想意识中关于

法律的种种看法、说法、活法。

考点三：法系（法系的含义 西方国家两大法系的含义与区别）
（真题指引：2000 年卷一第 6
题、2005 年卷一第 54 题）

法系指根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所做的分类。凡属

于同一传统的法律就构成一个法系。当代世界主要法系是三个：民法

法系、普通法系、社会主义法系（以前苏联和东欧社会主义国家的法

律为代表）
。前两个法系，我国学者一般概括为资本主义两大法系或

西方国家两大法系，即指对资本主义法有重大影响并随资本主义法的

形成而发展起来的民法法系和普通法系。另外，许多学者对伊斯兰法

系、印度法系、中华法系也很有兴趣。

（1）民法法系是指以古罗马法、特别是以 19 世纪初《法国民法典》

为传统产生和发展起来的法律的总称。欧洲大陆国家，特别是法国和

德国，且主要法律的表现形式均为法典，所以，又称为大陆法系、罗

马——德意志法系、法典法系。加拿大的魁北克省，美国的路易斯安

那州，英国的苏格兰等。

（2）普通法系是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和

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传统产生与发展起来的法律的总称。由于它主要渊源于英国普通法，

被称为普通法法系、英国法系；又由于它以判例法为法的主要表现形

式，而被称为判例法系；由于在现代它是由英国法与美国法两大分支

构成，又称英美法系。

（3）联系和区别：
民法法系（大陆法系） 普通法系（英美法系、判例法系）
地域 法国、德国、葡萄牙、荷兰、埃塞俄比 英国（苏格兰除外）
、美国（路易斯安娜除外）
、
亚、南非、津巴布韦、日本、泰国、土 加拿大（魁北克除外）、印度、新加坡、澳大利
耳其、加拿大的魁北克、美国的路易斯 亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区
安娜、英国的苏格兰。

起源 以古罗马法为传统 以英国中世纪的法律为传统
相同点 经济基础、阶级本质上是相同的，都重视法治等
不 法律思维方式 演绎型思维 归纳型思维，注重类比推理
同 法的渊源 制定法 制定法、判例法
点 法律的分类 公法和私法 普通法与衡平法
诉讼程序 纠问制 对抗制
法典编纂 法典编纂 不倾向进行系统的法典编纂
法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面存在不同

第五节 法的现代化

考点一：法的现代化（法的现代化的含义法的现代化的动力来源 法的现代化的类型）当代
中国法治现代化的历史进程与特点

1、法的现代化是指与现代化的需要相适应的法的现代性因素不断增

加的过程。

2、动力来源和类型。（1）内发型法的现代化是指由特定社会自身力

量产生的法的内部创新。
（2）外源型法的现代化一般是在外部环境的

强有力的作用下，在迫切需要社会政治、经济变革的背景中展开的，

具有被动性、依附性、反复性。
（包括中国）。

小贴士：当代中国法治现代化的历史进程与特点。
（真题指引：2007

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年卷一第 56 题）

清政府下诏派沈家本、伍廷芳主持修律，以收回领事裁判权为契机，

中国法的现代化在制度层面上正式启动了。中国法的现代化明显属于

外源型法的现代化，但特点如下：A 由被动接受到主动选择。B 由模

仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。C 法的现代化的

启动形式是立法主导型。D 法律制度变革在前，法律观念更新在后，

思想领域斗争激烈。

第六节 法治理论与社会主义法治理念

考点一：法治（法治的含义 法治与人治的区别 法治与法制的区别）★（真题指引：2003

年卷一第 4 题、2004 年卷一第 51 题）

法制一般指法律和制度的总称，而法治指依据法律的治理。
法制 法治

法制概念中所指的法律制度是不加区别的所 法治概念中蕴含了法律调整社会生活的正当性。与
内含的法律制度
有的法律制度，其中既包括好的法律制度， 专制相对，与民主相联系。社会生活要求法律化。
的含义不同
也包括不好的法制制度。强调秩序价值。 符合理性化和可预测性的要求。

法治概念揭示法律介入生活的广泛性。所涉及的法
法制概念主要强调法律和制度及其实施。所
所涉及的法律现 的现象不仅包括静态的法的规则系统，还包括动态
涉及的法的现象仅指规则意义上的法，或者
象不同 的立法、执法、司法和守法等与法的规则有关的活
说仅指静态的规则系统。
动或现象。

法制概念本身并不包含某种确定的法与权力 法治明确了法律在社会生活中的最高权威。法处于
所涉及的法与权 的关系状态的意思，并不必然包含对权力加 至上的地位，一切国家权力、一切国家机关、一切
力的关系不同 以约束、限制的意思。可以说，法制并不必 掌握权力者都要受到法的规范约束，除法之外，不
然排斥人治现象。 存在至上的权威。法治必然排斥人治现象。

小贴士：社会主义法制指由社会主义国家制定或认可的、体现工人阶

级领导下全体人民意志的法律和制度的总称，是社会主义立法、守法、

执法、司法、法律监督各环节的统一，核心是依法办事。社会主义法

制的基本要求是*有法可依，有法必依，执法必严，违法必究*。而现

在所说的社会主义法治，则是指社会主义国家的依法治国的原则和方

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略，即与人治相对的治国理论、原则、制度和方法。社会主义法制和

法治的涵义在强调法律要建立在社会主义民主的基础上、体现人民的

意志、反映社会发展规律、依法办事等方面是相同或接近的。

考点二：法治国家与社会主义法治国家（法治国家的含义 法治国家的基本条件 社会主义法

治国家的基本条件）

1、现代意义上的法治国家的基本涵义是国家权力，特别是行政权力

必须依法行使（法治政府）。基本条件：A 通过法律保障人权，限制

公共权力的滥用；B 良法的治理；C 通过宪法确立分权与权力制约的

国家权力关系；D 赋予广泛的公民权利；E 确立普遍的司法原则，司

法独立。

2、社会主义法治国家的基本标志：（1）制度条件：A 完备的法律和

系统的法律体系。B 相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的

权力运行的法律机制 C 一个独立的具有极大权威的司法系统和一支

高素质的司法队伍。D 健全的律师制度。
（2）思想条件：A 法律至上

B 权利平等 C 权力制约 D 权利本位。

考点三：社会主义法治理念（依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导 社会
主义法治理念教育 社会主义法治理念在当代中国立法、执法和守法制度中的落实）★★（真
题指引：2007 年卷一第 51 题）

1．基本内涵：依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领

导五个方面。依法治国是社会主义法治的核心内容；执法为民是社会

主义法治的本质要求；公平正义是社会主义法治的价值追求；服务大

局是社会主义法治的重要使命；党的领导是社会主义法治的根本保

证。这五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治

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国的有机统一。

2．社会主义法治理念教育。目标：A 司法、执法理念进一步端正；B

司法、执法能力进一步增强；C 司法、执法行为进一步规范；D 改革

方向进一步明确；D 法律职业队伍建设进一步加强。

3．社会主义法治理念在当代中国立法、执法和守法制度中的落实

（1）在法律制定中，应当坚持宪法至上和法制统一原则，对各种利

益关系进行公平处理和规范，实现社会正义。

（2）在司法、执法活动中，法律职业人员要紧密联系思想实际，加

强思想建设、职业道德建设和业务建设，切实增强大局意识、法律意

识和责任意识，切实提高维护公平正义的能力，牢固树立社会主义法

治理念；紧密联系规范执法行为专项整改活动的实际，进一步促进公

正执法；紧密联系司法体制和工作机制改革的实际，推进司法工作的

改革创新；紧密联系司法、执法活动的实际，妥善处理人民内部矛盾，

深入开展打*黑*除*恶*专项斗争，广泛开展平安建设，全面推进司法、

执法工作，积极推进改革，促进发展，维护社会和谐稳定，为构建社

会主义和谐社会创造良好稳定的社会环境和公正高效的法治环境。

（3）一切社会主体要树立依法治国的理念，养成自觉尊重法律、维

护法律权威、严格依法办事的意识。

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第四章 法与社会

第一节 法与社会的一般理论

考点一：法与社会的一般关系 法与和谐社会 法与节约型社会（真题指引：2006 年卷一第

4 题）

1．法与社会的一般关系。法之理在法外。法律作为社会中的一种制

度形态、一种规范体系，是与其他社会现象不可分割的。

2．法与和谐社会。构建和谐社会，A 必须建立理性的法律制度。无

法律则无和谐社会。B 必须确立实质法治。这意味着社会重构、个人

重塑、个人与社会关系的重建。所谓实质法治，是指整个社会、一切

人和组织都服从和遵守体现社会正义的理性法律统治。C 必须创新法

律对社会的调整机制。

3．法与节约型社会。建设节约型社会，A 必须树立起与节约型社会

相适应的法律观。B 必须完善节约资源的法律法规体系。C 要加大资

源保护和节约的执法力度，严肃查处各种破坏和浪费资源的违法、违

规行为，限制和禁止耗竭资源、破坏生态、污染环境的行为。

第二节 法与经济

考点一：法与经济的一般关系 法与科学技术（科技进步对法的影响 法对科技进步的作用）

★★（真题指引：2003 年卷一第 5 题、2004 年卷一第 82 题、2006 年卷一第 6 题）

1.法与经济的一般关系。

（1）法是由经济基础决定的。法要具有尊严和权威性，必须正确反

映经济关系和社会发展的客观规律，符合经济基础和生产力发展的要

求。

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（2）法对经济有反作用。法在任何时候都不得不服从经济条件，并

且从来不能向经济条件发号施令，它只是表明和记载经济关系的要求

而已：确认经济关系；规范经济行为；维护经济秩序；服务经济活动。

2．法与科学技术。

（1）科技进步对法的影响：A 司法。司法过程的事实认定、法律适

用和法律推理，越来越深刻地受到了现代科学技术的影响。B 法律思

想的影响。对立法起着指导作用的法律意识常常受到科技发展的影响

和启迪。C 法律观念的更新，出现了一些新的法律思想、法学理论。

科技进步对于历史上已经形成的各个法系以及对于法学流派的产生、

分化和发展，也发生着重要的影响。D 法律方法论。法律和科技在方

法论上并没有不可逾越的鸿沟。科技的长足进步也为处理复杂的法律

问题提供了新的具体手段。

（2）法对科技进步的作用。A 运用法律管理科技活动，确立国家科

技事业的地位以及国际间科技竞争与合作的准则。B 法律对于科技经

济一体化特别是科技成果商品化的促进作用 C 在知识经济时代，法律

具有对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的抑制和预防作

用。

第三节 法与政治

考点一：法与政治的一般关系（政治对法的作用 法对政治的作用） 法与政策的联系 法与

政策的区别（意志属性、规范形式、实施方式、调整范围、稳定性与程序性程度等方面的区
别） 法与国家（法与国家的一般关系 法治与权力制约 社会主义法治与社会主义民主政治）
依法执政与政治文明★

1、政治对法的作用。政治关系的发展变化也在一定程度或意义上影

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响法的发展变化。

2、法对政治的作用。A 法与政治体制。在集权型权力结构中，法是

点缀或辅助，在分权型权力结构中，权力的配置和行使皆须以法为依

据。B 法与政治功能。法不仅贯穿经济关系反映和凝聚为政治关系的

过程，且将利益和价值物的权威性分配以规范、程序和技术性形式固

定下来，使之具有形式上共同认同的性质，并因此具有形式上的正统

性。C 法与政治角色的行为。法对于国家机构、政治组织、利益集团

等政治角色行为和活动的程序性和规范性控制，以及 20 世纪初期开

始的政党法制化趋势，都表明法对重要政治角色行为控制、调整的必

然和必要。D 法与政治运行和发展。政治运行的规范化，政治发展中

政治生活的民主化（如政治过程的透明、公民政治参与的质感等）和

政治体系的完善化，离开法的运作都无从谈起。

法与政策的联系 法与政策的区别（意志属性、规范形式、实施方式、

调整范围、稳定性与程序性程度等方面的区别）。法与执政党政策在

内容和实质方面存在联系，包括阶级本质、经济基础、指导思想、基

本原则和社会目标等根本方面具有共同性。
法律 政策

政党政策是党的领导机关依党章规定的权限和程序制定，
法由特定国家机关依法定职权和程序
意志属性 体现全党意志，其强制实施范围仅限于党的组织和成员。
制定或认可，体现国家意志，具普遍
不同 但在政党法制化趋势下，执政党政策公开与秘密的范围也
约束力，向全社会公开。
需以法界定。

法表现为规范性法律文件或国家认可
政党政策则不具法这种明确、具体的规范形式，表现为决
规 范 形 式 的其他渊源形式，以规则为主，具有
议、宣言、决定、声明、通知等，更多具纲领性、原则性
不同 严格的逻辑结构，权利义务的规定具
和方向性。
体、明确。

实 施 方 式 法的实施与国家强制相关，且是有组 政党政策以党的纪律保障实施，其实施不与国家强制相
不同 织、专门化和程序化的。 关，除非它已转化为法律。

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法倾向于只调整可能且必须以法定权 一般而言，政党政策调整的社会关系和领域比法律为广，
调整范围
利义务来界定的、具有交涉性和可诉 对党的组织和党的成员的要求也比法的要求为高。但法也
不尽相同
性的社会关系和行为领域。 有其相对独立的调整空间。

法具较高的稳定性，但并不意味法不
稳定性程 政策可应形势变化作出较为迅速的反应和调整，其程序性
能因时而变，只是法的任何变动都需
序化程度 约束也不及法那样严格和专门化。但这也并不意味政策可
遵循严格、固定且专业性很强的程序，
不同 朝令夕改或无最基本的程序要求。
程序性是法的重要特征。

3、法与国家（法与国家的一般关系）

法与国家权力构成相互依存、相互支撑的关系。A 法表述和确认国家

权力，以赋予国家权力合法性的形式强化和维护国家权力。B 国家权

力不可或缺。国家义务履行、个体权利保护、社会整合和法的创设和

实施需要权力。

第四节 法与道德

考点一：法与道德的联系 法与道德的区别（产生方式、表现形式、调整范围、实施方式等
方面的区别）★★★（真题指引：2002 年卷一第 4 题、2003 年卷一第 5 题、2004 年卷一第
2 题、2004 年卷一第 82 题、2006 年卷一第 54 题、2007 年卷一第 52 题）

1、法与道德的联系。（1）在本质上的联系。以自然法学派为代表，

肯定法与道德存在本质上的必然联系，认为法在本质上是内含一定道

德因素的概念。实在法只有在符合自然法，具有道德上的善的时候，

才具有法的本质而成为法。即*恶法非法*；以分析实证主义法学派为

代表，否定法与道德存在本质上的必然联系，认为不存在适用于一切

时代、民族的永恒不变的正义或道德准则。法律规则不会因违反道德

而丧失法的性质和效力，即*恶法亦法*。
（2）内容上的联系。近代以

前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时甚至浑然一体。如中国

古代法就具有浓厚的伦理法特征。近现代法学家倾向于将法律标准与

道德标准相对分离，*法律是最低限度的道德*几成通说。
（3）功能上

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的联系。法律调整与道德调整各具优势，且形成互补。古代法学家更

多强调道德在社会调控中的首要或主要地位，对法的强调也更多在其

惩治功能上。近现代后，法学家们一般都倾向于强调法律调整的突出

作用，法治国成为普遍的政治主张。

2、区别。
法 道德

（非建构性）道德在社会生产生活中
（建构性）法在生成上往往与有组织的国家活动相
生成 自然演进生成，不是自觉制定和程序
关，由权威主体经程序主动制定认可，具有形式上
方式 选择的产物，自发而非建构是其本质
的建构性。
属性。

（模糊性）道德无特定、具体的表现
形式，往往体现在一定的学说、舆论、
（确定性）法有特定的表现形式或渊源，有肯定明
传统和典型行为及后果中，其对行为
行为 确的行为模式和法律后果，因而具体确切，可操作
的要求笼统、原则，标准模糊，只具
标准 性强；同时，其被任意解释和滥用的余地小，易排
一般倾向性，理解和评价易生歧义。
斥恣意擅断。当然法的确定性也是相对的。
当然道德的这种特征，亦可使道德在
发展中有相当大的弹性和空间。

存在形态上的（一元性）法在特定国家的体系结构
基本是一元的，法律上的决策一致是其本性和要求， （多元性）由于信念和良心是道德的
而这种决策上的一致是通过程序上的正统性达致 存在方式，因而道德在本质上是自由、
的。法的一元化存在形态，也使它具有统一性和普 多元、多层次的。
存在 适性。
形态 （法律评价的共通性）法的评价是以法的专门化、
（道德评价的个体化）而道德评价是
职业化为背景的，建立在法律概念、规则、原则的
一种个体化的、非法定性的、主观的、
相对确定性之上，也建立在对法律概念、知识、职
观念性的评价，建立在道德标准的模
业伦理的共识之上，因而具有最基本的共通性、一
糊性和多元性之上。
致性和可预期性。

（内在关注）道德首先和主要关注内
在动机，不仅侧重通过内在信念影响
（外在侧重）法一般只规范和关注外在行为，一般
调整 外在行为，且评价和谴责主要针对动
不离开行为过问动机，其所有缜密的设臵都主要针
方式 机，这是道德作为内省自律控制方式
对外在行为。
的理由，因此成为促进人类自身提升
和进步的深刻力量。

（程序性）法是程序性的，程序是法的核心。法的 （非程序性）道德的重心在于义务或
实体内容通过程序选择和决定，其生成和实现也与 责任。在道德上，*权利不应成为履行
运作
程序相关。程序的本质是交涉性，法以权利、义务 道德义务的诱因*，义务不对应权利，
机制
为实质内容，所调整的关系往往具有交涉性，因而 也不以权利为前提，因而，不存在以
就特别需要程序提供交涉方式和途径，提供制度性 交涉为本质的程序；再者，道德以主

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协商和对话机制，以使选择和决定能被交涉中的各 体内省和自决的方式生成和实现，也
方认同和接受。 使道德与程序无关。

（内在约束）道德在本质上是良心和
（外在强制）法与有组织的国家强制相关，通过程 信念的自由，因而强制是内在的，主
强制 序进行，针对外在行为，表现为一定的物质结果。 要凭靠内在良知认同或责难，即便是
方式 专门机构、暴力后盾、程序设臵、行为针对性和物 舆论压力和谴责也只能在主体对谴责
质结果构成法的外在强制标志。 所依据的道德准则认同的前提下发挥
作用。

（可诉性）可诉性是法区别于一切行为规则的显著
特征，这意味着对与法相关的行为的个别处理是可
（不可诉性）道德不具有可诉性，主
能和可操作的，且是有预设的实体标准和程序规则
解决 要表现为无形的舆论压力和良心谴
作为依据的，故可实现对相类行为和情形的非差别
方式 责，且舆论的评价或谴责往往是多元
对待，保证处理和决定的一致性和平等性。此外，
的。
法的可诉性还意味着争端和纠纷解决的终局性和最
高权威性。

第五节 法与宗教

考点一：法与宗教的相互影响（宗教对法的影响 法对宗教的影响）
（真题指引：2003 年卷
一第 5 题、2004 年卷一第 82 题）

1、宗教对法的影响。A 宗教可以推动立法。部分教义被法律吸收，

成为立法的基本精神。
《圣经》、
《古兰经》
、《摩奴法典》等宗教经典，

分别对西方两大法系、伊斯兰法、古印度法产生了根本性的影响。B

宗教影响司法程序。在宗教作为国教与政教合一的地方，宗教法庭直

接掌握部分司法权。C 宗教信仰有助于提高人们守法的自觉性。

2、法对宗教的影响。在政教合一的国家里，法对宗教的影响是双向

的。一方面，法可以作为国教的工具和卫护者；另一方面，法又可以

作为异教的破坏力量。在近现代政教分离的国家里，法与宗教分离，

法对各种宗教之争持中立态度，法保障宗教信仰自由。

小贴士：在西欧中世纪，教会独立行使司法权，世俗政权则负责执行

教会的命令，如给教徒开除教籍处分者，在法律上就成为放逐法外之

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人。中世纪教会司法权不但及于教徒，而且及于俗人，对教会执事提

起的民事诉讼、执事向俗人提起之民事诉讼未获公正解决者等等，均

由宗教法庭管辖。在政教合一的伊斯兰国家，教会行使司法权，法官

均为教会权威人士。从诉讼审判方式来看，宗教宣誓有助于简化审判

程序。同时，宗教宣扬的公正观念、诚实观念、容忍、爱心等对司法

也有影响；宗教容忍观有利于减少诉讼。又如，国家首脑即位、法官

公正执法以及证人出庭作证，都必须首先进行宣誓。

第六节 法与人权

考点一：人权的概念 法与人权的一般关系（人权与法律的评价标准 法与人权的实现）★★（真题指引：

2007 年卷一第 4 题）

1、人权，是指人的个体或群体，基于人的本性，并在一定的历史条件下基于一定的经济结构和文化发展，
为了自身的自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己的命运，而必须平等具有的权利。
（1）应有权利。人权首先是一种道德权利，属于应有权利的范畴，即基于人的本性和本质所应该享有的权
利。人权作为一种道德权利，体现着普遍性与特殊性、共性与个性的对立统一。
（2）法律权利。人的*应有权利*只有法律确认为*法定权利*后才有实现的可能。
（3）实有权利。人权还必
须是一种实实在在的现实权利。
2、法与人权的一般关系。
（1）人权可以作为判断法律善恶的标准。人权是法的源泉。A 指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主
义标准和要求；B 可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法律救济的标准和途径；C
有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善。
（2）法是人权的体现和保障。没有法律对人权的确认、宣布和保护，人权要么只能停留在道德权利的应有
状态，要么经常面临受侵害的危险而无法救济。A 设定了人权保护的一般标准，从而避免了其他保护（如
政策）手段的随机性和相互冲突的现象；B 人权的法律保护以国家强制力为后盾，因而具有国家强制性、
权威性和普遍有效性。
小贴士：人权不同于公民权。人权是公民权构成的基础和源泉。公民权是由人权所派生，是它的重要的政
治法律表现。公民权的初始形态和萌芽阶段便是人权。资产阶级启蒙思想家把人权视为 Natural rights
（自然权利、本性权利、固有权利，一般译为*天赋人权*）
，法国的《人权宣言》给予了最高的法律确认。
公民权不过是一种更加政治化、法律化的人权而已，不过是人权的一个部分、一个层次、一种特定的表现
方式。相对于公民权，人权更根本、更稳定、更深层。人权与法律权利的关系具体表现为：一方面，人权
的基本内容是法律权利的基础，只有争得了最基本的人权，才能将一般人权转化为法律权利；另一方面，
法律权利是人权的体现和保障。人权只有以法律权利的形式存在才有其实际意义。基本人权必须法律化。

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