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FICHAMENTO DO PROGRAMA
ORGANIZAÇÃO: GRUPO RESUMOSMPF
DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL
COORDENADOR: P. E. PENNA PRADO
ELABORADOR: P. E. PENNA PRADO (PENNAPRADO@GMAIL.COM)
Referência legal:
CPC
CAPÍTULO VI
DAS PROVAS
Seção I
Das Disposições Gerais
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que
não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em
que se funda a ação ou a defesa.
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da
prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incontroversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de
experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente
acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o
exame pericial.
Art. 336. Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas
em audiência.
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Todas as observações de minha autoria doravante inseridas no corpo das citações transcritas ipsis litteris
serão precedidas da palavra “Nota” e redigidas em itálico. As referências bibliográficas, no transcorrer deste
resumo, serão apresentadas de forma simplificada, reservando-se à parte final a citação completa dos dados das
obras consultadas. Não se pautará pelo rigorismo científico, tendo em vista que um resumo, como exposição
concisa que é, deve guiar-se pela facilidade didática e pela objetividade. Entendimentos jurisprudenciais e
questões dos concursos pretéritos serão inseridos de forma abreviada no bojo do próprio resumo, limitando-se a
transcrição de tal material apenas ao que há de relevante para o ponto resumido.
2
A consulta à obra do ilustre professor José Carlos Barbosa Moreira (O Novo Processo Civil Brasileiro) restou
prejudicada, visto que o insigne doutrinador não cuida da teoria da prova na supracitada doutrina. Contudo, a
obra consultada dos autores Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira é rica e abundante em
citações de artigos esparsos de autoria do douto Desembargador aposentado do TJ fluminense sobre o tema
resumido, razão pela qual aqui não faltarão suas sábias lições.
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1. INTRODUÇÃO CRÍTICA
Moacyr AMARAL SANTOS (apud DIDIER... p. 35), por sua vez, entende que:
3. CONCEITO DE PROVA
Observe-se “que não se deve confundir a prova com a forma dos fatos
jurídicos. Esta (a forma) é elemento integrante do fato jurídico (negocial), enquanto
aquela (a prova) pode ser constituída por um elemento do negócio jurídico (como um
instrumento público de contrato) ou mesmo estranho a ele, como um outro
documento ou uma perícia” (FARIAS e ROSENVALD. p. 602).
4. OBJETO DA PROVA
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Parece-me, data venia, que esta última hipótese não seria uma exceção, visto que poderá-se ou não usar desta
faculdade, enquanto nos demais casos é imperiosa a produção da prova, independentemente de qualquer
controvérsia. Nem DINAMARCO nem MARINONI e ARENHART mencionam a produção de prova determinada
pelo juiz como exceção à regra acima transcrita.
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O CPC 334 arrola algumas alegações de fatos que independem de prova que,
conseqüentemente, estão excluídos do objeto da prova.
Em relação aos fatos afirmados por uma parte e confessados pela outra (CPC
334, II), DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA apontam como errônea a afirmação de que
estes independem de prova, visto que a própria confissão é um meio de prova,
sendo mais correto, assim, dizer que não necessitam de outro meio de prova (p. 27).
DINAMARCO discorda da inclusão da confissão entre os meios de prova, como se
verá no respectivo ponto do programa do concurso (p. 99).
Fechando o rol dos fatos alegados que prescindem de prova, tem-se o fato
em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade (CPC 334, IV).
Preliminarmente, cumpre separar a presunção relativa (juris tantum) da absoluta
(juris et de jure). As presunções absolutas, segundo DINAMARCO, são fenômenos
de direito substancial e só indiretamente interferem no objeto da prova. Logo, o
supracitado dispositivo versa exclusivamente sobre as presunções relativas, sejam
legais ou judiciais (p. 64). Anote-se que, sendo relativas, estas poderão ser
impugnadas pela parte contrária, a quem caberá elidir a presunção.
5. ÔNUS DA PROVA
JULGADO: “(...) Não se pode exigir dos modestos segurados da Previdência que
façam a comprovação documental de serviço dia-a-dia prestado, sob pena de se exigir tarefa
diabólica, ainda mais quando se refere a períodos que remontam há décadas. (...) (TRF da 3ª
Região, AC 336002, Rel. Juiz Johonsom Di Salvo, 5ª Turma, j. 11/09/2001). No mesmo
sentido: AC 662646 – TRF3; AC 355360 – TRF3.
Saliente-se que, mesmo que o ônus da prova seja distribuído entre as partes,
uma vez produzida a prova, esta é adquirida pelo processo, podendo ser utilizada
em benefício ou desfavor de quem a produziu. Esta é a denominada regra da
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Por fim, não incidirão as regras sobre a distribuição do ônus da prova sobre
as alegações que não são objeto desta. Contudo, como bem alertam MARINONI e
ARENHART, embora dispensada de provar a alegação, a parte não pode se
descurar do ônus de afirmar o fato relevante ao julgamento do processo na causa de
pedir, visto que só assim o juiz poderá levá-lo em consideração no julgamento da
causa.
“1) Teoria de Jeremy Bentham: a obrigação de provar deve ser imposta a quem tiver
condições de satisfazê-la, com menos inconvenientes (...) seguida por DEMOGUE (...) Aqui já
se encontram os primeiros sinais de uma teoria dinâmica do ônus probatório.
“2) Teoria de Bethmann-Hollweg: a quem deduz um direito, cabe provar sua
existência – falando em prova de direito e, não, de fato.
“3) Teoria de Gianturco: deve produzir prova aquele que dela auferir vantagem.
“4) Teorias de Betti, Carnelutti e Chiovenda: (...) em linhas gerais, dispõem que o
autor deve provar fatos que fundam sua pretensão e o réu deve provar fatos que baseiam
suas exceções. (...) muito criticada por MICHELI, por levarem em consideração a relação
jurídica abstratamente colocada, ignorando a situação real das partes da causa e suas
possibilidades concretas de produzir provas.
“5) Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (e a similar teoria do princípio da
solidariedade e da cooperação) de Jorge W. Peryano e Augusto M. Morello (na verdade, seus
principais mentores): surgiu na Argentina onde os ditos autores, a partir da concepção do
processo como situação jurídica de Goldschimdt, passaram a defender a repartição dinâmica
do ônus da prova. Baseando-se nos princípios da veracidade, boa-fé, lealdade e
solidariedade (com atuação do juiz), defendem que é necessário levar em conta as
circunstâncias do caso concreto, para atribuir-se o ônus da prova àquele que tem condições
de satisfazê-lo; impõem-se uma atuação probatória da parte que tem mais possibilidades de
produzi-la. E o juiz, verificando que houver uma violação ao dever das partes de cooperação
e solidariedade na apresentação de provas, deve proferir decisão contrária ao infrator. Tudo
isso, no intuito de que o processo alcance seus fins, oferecendo prestação jurisdicional justa”.
1º) princípio da igualdade (CRFB 5º, caput, e CPC 125, I): só haverá paridade de
armas e igualdade substancial entre as partes quando se atribuir o ônus da prova àquela que
tem meios para satisfazê-lo;
2º) princípio da lealdade, boa-fé e veracidade (CPC 14, 16, 17, 18 e 125, III): a parte
não pode se omitir de alegar fatos e provas relevantes ao esclarecimento do litígio;
3º) princípio da solidariedade com o órgão judicial (CPC 339, 340, 342, 345 e 355): é
dever das partes auxiliar o magistrado a solucionar o litígio;
4º) princípio do devido processo legal (CRFB 5º, XIV): “processo devido é aquele que
produz resultados justos e equânimes”;
5º) princípio do acesso à justiça (CRFB 5º, XXXV): a tutela jurisdicional deve ser justa
e efetiva;
6º) princípio da adaptabilidade do procedimento.
Referência legal:
CDC
CAPÍTULO III
Dos Direitos Básicos do Consumidor
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências;
(...)
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Tal contra-senso não é ignorado pela corrente majoritária, tanto que NERY e
NERY afirmam que o juiz, durante a fase instrutória, poderá alertar o fornecedor
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Além disso, bem recorda DINAMARCO (p. 80) que a inversão do ônus da
prova prevista no CDC não poderá ocorrer quando o fornecedor tenha de produzir
uma prova diabólica para se desincumbir deste, sob pena de violação dos mais
elementares princípios constitucionais do processo civil brasileiro.
JULGADO: “1. A inversão do ônus da prova não tem o efeito de obrigar a parte
contrária a arcar com as despesas da prova requerida pelo consumidor. A transferência é
apenas da obrigação de provar o seu direito ‘para elidir a presunção que vige em favor do
consumidor’. (Resp 435155)” (STJ, REsp 583.142/RS, Rel. Min. César Asfor Rocha, Rel. p/
Acórdão Min. Fernando Gonçalves, 2ª Seção, j. 09.11.2005).
6. MEIOS DE PROVA
De acordo com a síntese elaborada por DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA (p. 65-
6), têm-se as seguintes regras formuladas pela doutrina para a utilização da prova
emprestada:
A primeira observação a ser feita sobre a prova ilícita é que esta envolve um
conflito de direitos fundamentais (MARINONI e ARENHART. p. 325). Com efeito, se
por um lado temos a vedação à utilização das provas ilícitas como garantia
constitucional, temos em contraposição o direito à prova, igualmente alçado a direito
fundamental pela Constituição de 1988.
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Nix v. Williams: http://www.oyez.org/cases/1980-1989/1983/1983_82_1651/.
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Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
(...)
§ 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a
lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.
(Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001)
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Os autores (p. 349) afirmam ser inviável a última hipótese, já que não pode
haver prova que verse sobre fato que ainda não ocorreu. Logo, apenas a primeira
situação descrita pode ser objeto de prova. “Em tal caso, existiria fato indiciário (ou
indício), prova indiciária e raciocínio presuntivo, o qual deve partir da alegação de
um fato indiciário (ou indício) e de uma eventual prova indiciária para chegar ao juízo
acerca da afirmação da probabilidade da prática do ilícito” (MARINONI e
ARENHART. p. 349). Consectário desta conclusão é o absoluto destaque que a
prova indiciária ganha nas ações inibitórias, sendo seu principal instrumento
probatório.
Calha observar que não se tem aqui um mero perigo genérico. O perigo de
lesão deve ser referir à situação específica que ameace a integridade do direito.
“Não basta, destarte, o mero termo subjetivo da futura violação do direito; necessário
se faz que esse receio esteja apoiado em elementos concretos, exteriores, capazes
de avalizar esse medo subjetivo” (Ibidem).
7. PRESUÇÕES E INDÍCIOS
JULGADO: “(...) 4. O juiz não está adstrito ao laudo pericial, consoante do disposto
no art. 436, do CPC, ‘podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos
provados nos autos.’ Não obstante, as regras de experiência não podem ser aplicadas pelo
julgador quando a solução da lide demandar conhecimentos técnicos sobre o tema, conforme
dicção o art. 335, do CPC, verbis: ‘Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as
regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente
acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame
pericial.’ 5. Consectariamente, acaso o juiz entendesse pelo desacerto do laudo pericial oficial
que fixou a indenização devida aos demandantes ante a imposição de limitação
administrativa que considerou a área de que são titulares do domínio como non aedificandi,
caberia a ele determinar a realização de nova perícia. 6. ‘É verdade que o juiz não está
adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com outros elementos ou fatos
provados nos autos (art. 436 do CPC). Não é menos verdade, entretanto, que o laudo, sendo
um parecer dos técnicos que levaram a efeito a perícia, é peça de fundamental importância
para o estabelecimento daquela convicção. (José Carlos de Moraes Salles, in A
Desapropriação à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 5ª ed. Editora Revista dos Tribunais,
p- 329-332) 6. Deveras, é cediço na Corte que: ‘Sem aprisionamento a justiça, ou não, da
avaliação, a valoração do laudo questionado demonstrando sua insuficiência para a fixação
do justo preço, torna-se necessária a renovação da prova técnica.’ (RESP 59.527/MG,
publicado no DJ de 02.08.1996). 7. Recurso especial provido para anular o acórdão e
determinar a observância do art. 27, do Decreto-lei n.º 3.365/41, com a indicação de um dos
laudos produzidos nos autos, cuja escolha deve ser motivada, restando prejudicadas as
demais matérias suscitadas no recurso sub examine. (...)” (STJ, REsp 750.988/RJ, Rel. Min.
Luiz Fux, 1ª Turma, j. 17.08.2006).
7.2. INDÍCIO
O indício, por si só, não tem valor algum, mas, por ser causa ou efeito de
outro, serve a uma operação mental da qual se poderá deduzir a ocorrência deste
último, ou seja, uma presunção (judicial). São instrumentos de extrema utilidade à
comprovação de alegações de difícil verificação. MARINONI e ARENHART
denominam, de forma certeira, o indício de “prova crítica” (p. 335). Os indícios estão
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7.3. PRESUNÇÃO
DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA (p. 44-5) informar que existe “uma relação
lógica entre o fato conhecido (indício) e o fato que se quer provar”. Desta relação
permite-se a realização de um silogismo. Assim, tem-se uma premissa maior, que é
produto de um conhecimento geral, aceito sob a forma de experiência. Por outro
lado, tem-se a premissa menor, o fato conhecido, o fato-base, o fato auxiliar, isto é,
o indício.
Entre essas premissas, haverá uma relação, que poderá ocorrer sob duas
formas: a) constante: verdadeira em todos os casos particulares, sendo impossível
que os eventos ocorram de maneira diversa, gerando, por conseguinte, uma certeza
absoluta (ex.: seres humanos são mortais; se Fulano é homem, logo, é mortal); b)
ordinária: se apresenta como verdadeira em quase todos os casos particulares,
gerando uma verossimilhança da alegação. Assim, uma vez comprovada uma
alegação que ordinariamente precede ou resulta de outra, conclui-se pela ocorrência
desta última. Surge, deste modo, a presunção.
Por fim, tem-se mista ou intermediária. Difere da absoluta, por poder ser
elidida, mas também não se equipara à relativa, pois tal presunção só será
eliminada através de um meio de prova estabelecido pela própria lei.
seguir, fale sobre esses mencionados institutos jurídicos, em face do tema dos meios de
prova e em face do tema do ônus objetivo da prova.
Por outro lado, DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA destacam que, em razão das
referidas disposições legais e jurisprudenciais, é preciso diferenciar a ação de
investigação de paternidade/maternidade da ação de investigação de ascendência
genética. Diferentemente da primeira, esta última não visa constituir um vínculo
jurídico de paternidade/maternidade, mas apenas revelar a ascendência genética do
autor, algo que, em face dos avanços da medicina, torna-se cada vez mais relevante
para a saúde do indivíduo.
JULGADO: “(...) 2. O art. 130 do CPC não delimita uma obrigação, mas uma
faculdade de o magistrado determinar a realização de provas a qualquer tempo e sob seu
livre convencimento, incumbindo-lhe sopesar sua necessidade e indeferir diligências inúteis,
protelatórias ou desnecessárias. (...)” (STJ, REsp 278.905/MG, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, 2ª Turma, j. 06.12.2005)”.
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“Em síntese: com algumas razões convergentes ao dever judicial de tomar iniciativas
quanto à prova coincidem certas razões opostas, que aconselham menor ativismo do juiz. As
forças que impelem o juiz ao ativismo probatório são (a) o dever de promover a igualdade
entre os litigantes, (b) a dignidade da jurisdição, que quer o juiz como agente da justiça e não
como mero refém das condutas e omissões das partes e (c) a indisponibilidade dos direitos e
relações jurídico-substanciais em certos casos. Em sentido oposto: a) a ordinária
disponibilidade dos direitos versados em processo civil, (b) o conseqüente caráter
predominantemente dispositivo deste, (c) o sistema de ônus processuais, pelo qual em
princípio cada qual responde por suas próprias omissões e (d) a necessária imparcialidade do
juiz (José Roberto dos Santos Bedaque)” (p. 57).
No primeiro deles, cada prova tem um valor tarifado ou tabelado que vincula o
julgador, que praticamente realiza uma atividade mecânica no momento da
valoração da prova. Praticamente abolida do processo civil moderno, ainda subsiste
em relação à comprovação da alegação de alguns fatos.
mantido ainda que o “interessado” permita a sua violação. Saliente-se que o referido
privilégio deve ser interpretado de forma mais ampla, de modo a atingir os auxiliares
de tais profissionais.
12. BIBLIOGRAFIA
14
Art. 229. Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato:
(...)
II - a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo
íntimo;
III - que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano
patrimonial imediato.
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