INTRODUO O presente trabalho tem como embasamento arrazoar e analisar o contento da Nova Lei n 11.

804/2008 que trata sobre o direito de alimentos da mulher gestante e a f orma como ele ser cumprido. Este tema foi selecionado, pois tese de discusses e co ntrovrsias no mundo jurdico contemporneo, em face da possibilidade prevista na Lei de serem admitidos alimentos ao nascituro. Para discorrer com a mxima clareza, o texto inicia-se com a exposio sobre os alimen tos em sentido amplo, tratando do conceito dos alimentos em direito de famlia, su a natureza jurdica e suas caractersticas. Considera tambm, a importncia do direito f undamental vida e o princpio da dignidade da pessoa humana como fundamentos essen ciais para a concesso dos alimentos, bem como pondera o contedo e as condies pertine ntes prestao alimentcia. E na tentativa de esclarecer a real inteno do legislador ao disciplinar uma Lei qu e trata sobre alimentos devidos me grvida, este trabalho teve seguimento, procuran do aclarar polmicas geradas pela nova Lei, arrazoando sobre: a evoluo da disciplina referente penso para o nascituro, considerando os indcios de paternidade que deve m ser fundados e no meramente indicados; o nus probatrio como sendo primeiramente d a mulher grvida, existindo, entretanto, alguns casos em que possvel a inverso do nus da prova; o termo inicial de tais alimentos como sendo desde a concepo, no necessi tando da cincia do ru para a sua incidncia; o quantum debeatur devido pelo hipottico pai, respeitando o binmio alimentar necessidade/possibilidade; a legitimidade at iva e a legitimidade passiva para a propositura da Ao de Alimentos Gravdicos. O ltimo captulo, por sua vez, versa sobre a presuno de paternidade e o princpio da pa ternidade responsvel, que to sabiamente foi proposto pela Lei n 11.804/2008, a irrep etibilidade dos alimentos de forma geral e especfica e os aspectos processuais que circundam a Lei, de forma a no prejudicar a gestante e sua prole com a morosidad e do judicirio, nem impedir o ingresso da ao por ausncia de provas ou dificuldade de localizao do indigitado pai.

Por fim, ainda no ltimo captulo, o trabalho fala sobre a converso dos alimentos gra vdicos em penso alimentcia que acontece de maneira automtica com o nascimento com vi da da criana e expe as possibilidades de reviso e extino desta obrigao, desde que co ovada a mudana da situao econmica das partes. Desta forma, espera-se que este trabalho possa servir de alguma forma como ferr amenta til e dinmica de consulta, debate e anlise sobre o tema dos Alimentos Gravdic os.

1. DOS ALIMENTOS NO MBITO DO DIREITO DE FAMLIA 1.1 CONCEITO

O direito a alimentos inerente proteo Constitucional do direito vida (CF, art. 5 ), desta forma, o crdito alimentar o meio adequado para alcanar os recursos necessrios subsistncia de quem no consegue prover a sua manuteno pessoal . Em direito de famlia, o termo alimentos pode ser entendido, em sua conotao vulgar, c omo tudo aquilo necessrio para sua subsistncia , ou ainda, tudo o que necessrio para a conservao do ser humano com vida , o que seria mais apropriado ao conceito de ali mentos, visto que decorrente do direito fundamental vida. De carter mais amplo, t ambm so considerados alimentos, aqueles que compreendem a manuteno da vida, o tratam ento e a convalescena de doenas, as vestimentas e as despesas de habitao, alm daquela s de ndole moral e cultural, inclusive para a educao e formao do alimentando. Sobre o conceito de alimentos Paulo Lobo afirma que:

Alimentos em direito de famlia, tem o significado de valores, bens ou servios dest inados s necessidades existenciais da pessoa, em virtude de relaes de parentesco (d ireito parental), quando ela prpria no pode prover, com seu trabalho ou rendimento s, a prpria mantena. Tambm so considerados alimentos os que decorrem dos deveres de assistncia, em razo de ruptura de relaes matrimoniais ou de unio estvel, ou dos dever s de amparo para idosos (direito assistencial). A partir do art. 1.920 do Cdigo Civil se extrai o conceito legal de alimentos com o sendo aqueles que abrangem o sustento, a cura, o vesturio e a casa, incluindo t ambm a educao em caso de legatrio menor. Para Almeida Junior, o dever alimentar to importante aos olhos do legislador que s ua responsabilizao foi erigida ao nvel de imposio constitucional, a teor do art. 229 da CF . E o artigo 229 da Constituio Federal dispe que: ..... os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filho s maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidad e. Do mesmo modo, possvel afirmar que h interesse pblico nos alimentos, pois se os pare ntes no atenderem as necessidades bsicas do necessitado, haver mais um problema soc ial que afetar os cofres da Administrao . A propsito, prev o art. 227 da Constituio Federal:

dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com a bsoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profi ao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitr lm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violnci ueldade e opresso Do ponto de vista constitucional, o dever de alimentos tem fundamento no princpio da solidariedade familiar, ou seja, a fonte da obrigao alimentar so os laos de paren talidade que ligam as pessoas que constituem uma famlia . Da solidariedade, entre parentes, cnjuges e companheiros, inclusive entre a prpria sociedade, pois tambm de ver desta como um todo assegurar os direitos fundamentais da pessoa humana. Send o os alimentos de interesse da famlia em primeiro lugar, da sociedade, por conseg uinte e por ltimo, obrigao do Estado, como pai responsvel e garantidor dos direitos de seus filhos. O direito empresta-lhe tanta fora que o seu descumprimento enseja, inclusive, priso civil (Art. 5 , LXVII, CF) . Ainda quanto ao conceito de alimentos a doutrina tem por costume diferenciar, al imentos naturais ou necessrios, de alimentos civis ou cngruos, sendo aqueles, segu ndo Silvio de Salvo Venosa, de alcance limitado, compreendendo estritamente o ne cessrio para a subsistncia, enquanto os alimentos civis ou cngruos, tambm conhecidos como convenientes, que incluem os meios suficientes para a satisfao de todas as o utras necessidades bsicas do alimentando, segundo as possibilidades do obrigado .

O artigo 1701 do Cdigo Civil prev a possibilidade do alimentante obrigado a suprir alimentos, pensionar o alimentando ou fornecer-lhe hospedagem e sustento, desde que no deixe de prestar o auxlio necessrio para a manuteno da educao do alimentando quanto ele for menor. Desta forma, a obrigao alimentcia compreendida como aquela necessria para suprir as precises bsicas do alimentando como alimentao, vesturio e habitao, entre outras como e e educao, podendo surgir como prestao pecuniria ou como obrigao de fazer, desde qu haja comprometimento da situao social de quem recebe. 1.2 NATUREZA JURDICA Quanto natureza jurdica dos alimentos, Maria Berenice Dias entende que esta depen de da origem de cada obrigao: a natureza jurdica dos alimentos est ligada origem da obrigao. O dever dos pais de s ustentar os filhos deriva do poder familiar. A Constituio Federal reconhece a obri gao dos pais de ajudar, criar e educar os filhos menores (CF 229). Tambm afirma que os maiores devem auxiliar e amparar os pais na velhice, carncia e enfermidade. T rata-se de obrigao alimentar que repousa na solidariedade familiar entre os parent es em linha reta e se estende infinitamente. Na linha colateral, necessrio reconh ecer que a obrigao vai at o quarto grau de parentesco . Estendendo seu raciocnio ao considerar a natureza jurdica dos alimentos devidos ao s cnjuges e companheiros, como sendo decorrente do dever de mtua assistncia, confor me vejamos:

O encargo alimentar decorrente do casamento e da unio estvel tem origem no dever d e mtua assistncia, que existe durante a convivncia e persiste mesmo depois de rompi da a unio. Cessada a vida em comum, a obrigao de assistncia cristaliza-se na modalid ade de penso alimentcia. Basta que um do par no consiga prover a prpria subsistncia e o outro tenha condies de lhe prestar auxlio. A obrigao permanece at depois de dissol ida a sociedade conjugal com o divrcio. Ainda que no haja expressa referncia legal, a separao pressuposto para a fixao de alimentos, quer a favor de cnjuges, companhei os ou filhos. Enquanto a famlia coabita, os alimentos so atendidos in natura. Com a separao, o encargo converte-se em obrigao in pecnia . Portanto, a natureza jurdica dos alimentos varia de obrigao para obrigao, no podendo er fixada uma nica natureza jurdica para o todo o instituto alimentar, visto que o s alimentos so decorrentes no s do principio da solidariedade familiar, que deveria ser aplicado a todas as obrigaes, mas tambm do poder familiar, do dever de mtua ass istncia entre os cnjuges e companheiros, como tambm do dever de amparo, no caso de obrigao devida a idoso. 1.3 CARACTERSTICAS DA OBRIGAO ALIMENTAR No mbito das relaes de famlia, os alimentos comportam classificaes segundo diversos trios. So devidos por vnculo de parentalidade, afinidade e at por dever de solidarie dade . A obrigao alimentar carrega caractersticas destoantes das demais obrigaes civis, por sua natureza especial, vinculada vida, atuando em uma faixa de valores fundament ais, indispensveis e indisponveis para a subsistncia do ser humano. Tem a funo de ass egurar a proteo do credor de alimentos, cujo crdito alimentar procura cobrir as nec essidades impostergveis, sem maiores delongas, razo pela qual o legislador agregou ao direito alimentar garantias especiais para assegurar a efetividade dos alime ntos . Desta forma, discorrer-se- sobre as caractersticas principais do dever alimentar, ou seja: direito personalssimo e intransfervel, irrenunciabilidade, irrepetibilida

de, imprescritibilidade, incompensabilidade e reciprocidade. 1.3.1 Direito Personalssimo e intransfervel O direito a alimentos personalssimo, de modo que no pode ser transferido a terceir os, uma vez que devido para proteger o indivduo que o pLeiteou. Sua titularidade no se transfere, nem se cede a outrem. Embora de natureza pblica, o direito persona lssimo, pois visa preservar a vida do necessitado e assegurar a existncia do indivi duo que necessita de auxilio para sobreviver . Trata-se de direito estabelecido i ntuitu personae, pois so fixados em razo da pessoa do alimentrio . Considera-se direito pessoal no sentido de que a sua titularidade no passa a outre m, seja por negocio jurdico, seja por fato jurdico . A Lei admite, todavia, que o de bito de alimentos seja objeto de sucesso, assumindo os herdeiros do devedor o enc argo de pag-los, no limite das foras da herana, proporcionalmente as quotas hereditr ias . Assim, tem-se que o direito de alimentos personalssimo, no se podendo ceder nem tr ansferir a terceiros, se no por sucesso hereditria, o que dever respeitar a quota he reditria de cada herdeiro. 1.3.2 Irrenunciabilidade O direito a alimentos irrenuncivel, ou seja, o direito pode deixar de ser exercido , mas no pode ser renunciado, mormente quanto aos alimentos derivados do parentes co . Nesta linha, prev o art. 1.707 do CC: Pode o credor no exercer, porm lhe vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crdito insuscetvel de cesso, compensao ou penhora. A irrenunciabilidade consubstancia uma conseqncia natural do seu conceito, pois o d ireito de pedir alimentos representa uma das manifestaes imediatas, ou modalidades do direito vida . Por se tratar de contedo de grande relevncia, foi sumulado pelo Supremo Tribunal F ederal: Smula n 379: NO ACORDO DE DESQUITE NO SE ADMITE RENNCIA AOS ALIMENTOS, QUE PODERO SER PLEITEADOS ULTERIORMENTE, VERIFICADOS OS PRESSUPOSTOS LEGAIS.

Assim sendo, qualquer clusula de renncia, apesar da autonomia dos que a celebraram, considera-se nula, podendo o juiz declara-la de ofcio , todavia, pode haver a disp ensa do pagamento da penso, o que no veda ulterior pretenso alimentar . Destarte, vedado at mesmo ao alimentando renunciar ao seu direito de alimentos, o que permitido, porm, que esse exerccio no seja praticado, ou seja, no seja exigido por quem de direito o pertence, mas a renncia, ainda que por livre e espontnea von tade seja considerada nula.

1.3.3 Irrepetibilidade O pagamento de alimentos no se repetem, uma vez pagos no podem ser devolvidos . Como se trata de verba que serve para garantir a vida, destina-se aquisio de bens d e consumo para assegurar a sobrevivncia. Assim, inimaginvel pretender que sejam de volvidos . Portanto, o pagamento dos alimentos sempre bom e perfeito, ainda que re curso venha modificar deciso anterior, suprimindo-os ou reduzindo seu montante . Entretanto, o princpio da irrepetibilidade dos alimentos relativo e pode ensejar a devoluo dos alimentos indevidamente pagos, no caso de dolo, m-f e fraude, quando e nto geram enriquecimento ilcito do alimentado . Para Cahali , somente seria possvel a repetio dos alimentos, nica e exclusivamente s

e houver e for provado o pressuposto do enriquecimento sem causa da parte que os recebeu, mesmo que a parte que os pagou tenha feito erroneamente em lugar de te rceiro. Desta forma, uma vez realizado o pagamento dos alimentos, no h que se falar em rep etio do seu valor, pois se no houver provado enriquecimento sem causa da parte que os recebeu, trata-se de pagamento bom, perfeito e irrepetvel. 1.3.4 Imprescritibilidade

O direito de pleitear alimentos imprescritvel, tendo em vista que a necessidade d o credor se renova diariamente, no podendo, portanto determinar prazo para o exer ccio do direito. Entretanto, aps estipulada a obrigao alimentar, a prescrio passa a c rrer de acordo com cada obrigao vencida e no paga, sendo a prescrio, neste caso, de 0 2 (anos), contados do vencimento de cada obrigao, que comea a correr a partir da vi olao do direito, com o descumprimento da prestao . Assim, a qualquer momento, na vida da pessoa, pode esta vir a necessitar de alime ntos. A necessidade do momento rege o instituto e faz nascer o direito ao (actio n ata) . A prescrio deve ser computada desde o momento em que o direito se torna exigve l . Desse modo, a prescrio aplicvel a cada prestao peridica, sendo exigveis toda idas dentro dos ltimos dois anos . 1.3.5 Incompensabilidade Tendo em vista a finalidade dos alimentos, qual seja a subsistncia do necessitado , o Cdigo Civil veda expressamente a compensao, como se v no art. 373, ao dispor que a diferena de causa nas dvidas no impede a compensao, exceto se uma se originar de a limentos. Isso porque, a eventual compensao dos alimentos com outra obrigao anularia esse desid erato, lanando o alimentando ao infortnio . Neste sentido, o entendimento de Paulo Lobo: A tutela da inviolabilidade dos alimentos dirige-se ate mesmo contra o alimentan do, que est impedido de efetuar compensao das dividas e obrigaes do alimentante. Quan do a divida for de alimentos e o alimentante for, ao mesmo tempo, credor do alim entando em virtude de alguma divida que este tenha contrado com ele, no pode ser p Leiteada a compensao, porque no se compensa divida de natureza econmica com divida d e natureza existencial . Conclui-se, portanto, que de acordo com o interesse pblico e o carter assistencial da obrigao alimentar, tratam-se os alimentos, de prestao que no pode ser compensada com outra de nenhuma natureza, devido o fim a que se destina, qual seja, a subsi stncia da pessoa que recebe. Assim, a sua compensao causaria prejuzo ao alimentando ou ao interesse pblico. 1.3.6 Reciprocidade A reciprocidade est diretamente ligada ao princpio da solidariedade familiar, por considerar que no s os filhos podem receber alimentos, mas tambm os pais se assim n ecessitarem, bem como os cnjuges e companheiros podem uns dos outros precisar de assistncia caso no convivam mais conjuntamente. Desta forma, a obrigao alimentar recproca entre cnjuges, companheiros (CC, 1694) e arentes (CC, 1696). mutuo o dever de assistncia, a depender das necessidades de u m e das possibilidades de outro . Do mesmo modo, tem-se que, existe reciprocidade porque aquele que presta alimento s tambm tem o direito a receb-los, se deles vier a necessitar, invertendo-se as po sies dos sujeitos da relao jurdica alimentar . Esta caracterstica tambm encontra amparo Constitucional no j citado Art. 229 da CF, ao referir-se que os pais devem assistir, criar e educar os filhos menores e os filhos maiores devem ajudar e amparar os pais na velhice, carncia e enfermidade. Ai est o carter recproco da obrigao alimentar, pois o pai que presta alimentos hoje,

pode deles necessitar amanh. 1.4 DIREITO VIDA E O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A obrigao alimentar surgiu da necessidade de se prestar auxlio aos desamparados, qu e por si s no conseguem manter sua subsistncia, precisando desta forma de ajuda par a arcar com suas despesas bsicas, como moradia, vesturio, alimentao, entre outros es senciais a existncia humana. Os alimentos esto relacionados com o sagrado direito vida e representam um dever de amparo aos parentes, cnjuges, e companheiros, uns em relao aos outros, para supr ir as necessidades e as adversidades da vida daqueles em situao social e econmica d esfavorvel (art. 1694, CC) . Para Maria Berenice Dias, todos tem direito de viver, e viver com dignidade. Surg e desse modo, o direito a alimentos como princpio da preservao da dignidade humana, assegurado como fundamental, pela Constituio Federal (Art 1 , inciso III) . art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e te m como fundamentos: [...] III a dignidade da pessoa humana; Assim, como tambm assegurado o direito fundamental vida: art. 5 Todos so iguais perante a Lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-s e aos brasiLeiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direi to vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

O Cdigo Civil em seu Art. 2 amplia essa proteo do direito vida desde a concepo, qua na parte final do referido dispositivo pe a salvo os direitos do nascituro. O nascituro tem personalidade desde a concepo. Quanto capacidade de direito que no se confunde com personalidade, apenas certos efeitos de certos direitos, ou seja , os patrimoniais materiais, dependem do nascimento com vida, como o direito de receber doao e o de receber herana (legtima e testamentria). Os direitos absolutos da personalidade, como o direito vida, o direito integridade fsica e sade, independe m do nascimento com vida. O direito a alimentos, intimamente ligado ao direito vida, independe do nascimento e, ao contrrio, a ele objetiva [...]

Da mesma forma, a proteo dada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, no captulo q ue trata do Direito vida e sade, onde em seu Art. 8 , garante a gestante, o atendim ento pr e perinatal, assim, garantindo tambm a integridade e a sade do feto que vai nascer, que ao nascer tem direito de viver com dignidade e de maneira compatvel com a sua condio social. Outra maneira de proteo vida do nascituro dada pelo Cdigo Penal, atravs da incrimin do aborto, em seus Arts. 124 a 126. Nesta trilha, ensina Maria Berenice Dias:

Na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana a fu ndamento da ordem jurdica, houve uma opo expressa pela pessoa, ligando todos os ins titutos realizao de sua personalidade. Tal fenmeno provocou a despatrimonializao e a personalizao dos institutos jurdicos, de modo a colocar a pessoa humana no centro p rotetor do direito. O principio da dignidade da pessoa humana no representa apena s um limite atuao do Estado, mas constitui tambm um norte para a sua ao positiva. O stado no tem apenas o dever de abster-se de praticar atos que atentem contra a di gnidade humana, mas tambm deve promover essa dignidade atravs de condutas ativas, garantindo o mnimo existencial para cada ser humano em seu territrio .

E prossegue:

O principio da dignidade humana, significa, em ultima analise, igual dignidade p ara todas as entidade familiares. Assim indigno dar tratamento diferenciado s var ias formas de filiao ou aos vrios tipos de constituio de famlia, com o que se consegu visualizar a dimenso do espectro desse principio, que tem contornos cada vez mai s amplos . 1.5 CONTEDO E CONDIES DA PRESTAO ALIMENTCIA

O Cdigo Civil trata de maneira invarivel a responsabilidade alimentar, pois inexist e distino de critrios para a fixao do valor da penso em decorrncia da natureza do v obrigacional . Independente de qual seja a natureza do vnculo obrigacional, esto re gulados de forma conjunta os alimentos decorrentes dos vnculos de consanginidade e solidariedade, do poder familiar, do casamento e da unio estvel . O contedo e as condies da prestao alimentcia devem sempre respeitar a regra fundament l do trinmio: necessidade, possibilidade e proporcionalidade ou razoabilidade, co nforme previsto no 1 do Art 1694 do CC: 1o Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

Para, Venosa, entretanto, deve haver proporcionalidade, entre o pedido e a conde nao da prestao alimentcia, pois no se pode favorecer uma parte, em detrimento do empo recimento da outra parte. No se pode pretender que o fornecedor de alimentos fique entregue necessidade, ne m que o necessitado se locuplete a sua custa. Cabe ao juiz ponderar os dois valo res de ordem axiolgica em destaque, bem como a vida com dignidade no somente de qu em recebe os paga. Destarte, s pode reclamar alimentos quem comprovar que no pode sustentar-se com seu prprio esforo. No podem os alimentos converter-se em premio pa ra os nscios e descomprometidos com a vida. Se, no entanto, o alimentando encontr a-se em situao de penria, ainda que por ele causada, poder pedir alimentos. Do lado do alimentante, como vimos, importa que ele tenha meios de fornec-los: no pode o E stado, ao vestir um santo, desnudar o outro . o que prev o Art. 1.695 do Novel Cdigo Civil: Art. 1.695 So devidos os alimentos quando quem os pretende no tem bens suficientes , nem pode prover, pelo seu trabalho, prpria mantena, e aquele, de quem se reclama m, pode fornec-los, sem desfalque do necessrio ao seu sustento. Destarte, fundamental se faz a ponderao dos valores de necessidade e de possibilid ade, pois no pode haver desproporo entre alimentante e alimentando, que, de acordo com o principio da dignidade humana merecem uma vida adequada com a condio social em que convivem e que almejam. 1.5.1 Das Necessidades A regra tradicional que cada pessoa deve prover-se segundo suas prprias foras ou se us prprios bens . Conseqentemente, a obrigao alimentar surge como amparo subsidirio s necessidades do i ndividuo, que mesmo exercendo atividade compatvel com suas condies, ainda tem o dir eito de reclamar caso seja necessrio, complementao para manter-se. Ainda, neste vrti ce, quando se tratar de filhos ou parentes menores, as necessidades destes so pre sumveis por Lei, portanto, independem de prova ou de justificao . Deste modo, a necessidade entendida, quando a pessoa com seus prprios recursos no consegue se prover sozinha, precisando de assistncia material dos familiares ou d o Estado, na ausncia daqueles.

1.5.2 Das Possibilidades Da mesma maneira que o Estado protege aquele que necessita dos alimentos, tambm no pode desamparar o devedor desses alimentos, por isso, a obrigao alimentar deve re speitar alm das necessidades do credor, as possibilidades do devedor. Conforme acentua Carlos Roberto Gonalves, o fornecimento de alimentos depende, tam bm, das possibilidades do alimentante. No se pode condenar ao pagamento de penso al imentcia quem possui somente o estritamente necessrio prpria subsistncia. Sobre a matria dispe Paulo Lobo: As possibilidades do devedor devem ser constatadas nos rendimentos reais, que po ssam servir de lastro ao pagamento dos alimentos. Por outro lado, no podem em nvel tal que comprometam as condies de sua manuteno, o que redundaria em prejuzo tanto pa ra o devedor quanto para o credor dos alimentos. A divida alimentaria relativa a os rendimento, e no ao valor dos bens do devedor, os quais podem ser grandes e pe quenos os rendimentos . Ainda quanto fixao do requisito da possibilidade, recomenda Carlos Roberto Gonalves que s se deve fixar alimentos em porcentagem sobre os vencimentos do alimentante quando estes so determinados em remunerao fixa. E conclui, quando se trata principalm ente de profissional liberal, com rendimentos variveis e auferidos de diversas fo ntes, mostra-se mais eficiente e recomendvel o arbitramento por quantia certa, su jeita aos reajustes legais . Destarte, aquele, que dispe de rendimentos modestos no pode sofrer a imposio de encar go que no est em condies de suportar . Portanto, as possibilidades do devedor de alim entos so quase que mais importantes de serem verificadas. 1.5.3 Do Principio da Proporcionalidade ou Razoabilidade Como forma de equilibrar a balana da necessidade e da possibilidade, existe ainda um terceiro requisito, to ou mais importante que os tradicionais, que o principi o da proporcionalidade ou razoabilidade, cuja funo compensar as necessidades e as possibilidades e assim chegar num quantum razovel ou proporcional a condio social d o credor e do devedor de alimentos. Tal como os pressupostos de necessidade e possibilidade, a regra da proporo malevel e circunstancial, no sendo mera operao matemtica, pois tanto o credor quanto o deve dor de alimentos devem ter assegurada a possibilidade de viver de modo compatvel com a sua condio social (Art. 1.694 CC). Cabendo ao juiz no apenas verificar se h ef etiva necessidade do titular, mxime quando desaparecida a convivncia familiar, e p ossibilidade do devedor, mas o montante exigido razovel e o grau de razoabilidade do limite oposto a este. Assim, tem-se o trinmio da obrigao alimentar, formado pelos pressupostos de necessi dade, possibilidade e proporcionalidade ou razoabilidade, o que permite serem os alimentos fixados sempre de maneira justa e sem prejuzo para todas as partes da Ao de Alimentos.

2. DOS ALIMENTOS GRAVDICOS E A LEI N 11.804/2008 2.1 BREVE HISTRICO A disciplina de alimentos tema de extremo enredamento, que foge do senso comum. T rata-se, em realidade, de instituto cujos princpios so remarcados por uma acentuad a complexidade, com reclamo de permanente atualizao dos seus estudos .

Os alimentos ao nascituro nunca foram devidamente discutidos, visto a impreciso d o Cdigo Civil ao tratar da personalidade civil, adotando a teoria natalista, mas colocando a salvo os direitos do nascituro, conforme Art. 2 desse Codex: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a Lei pe a salvo , desde a concepo, os direitos do nascituro. Ainda nessa acepo o Estatuto da Criana e do tema, dispondo no Artigo 8 , 3 , que incumbe gestante e nutriz que dele necessitem. Porm, a doutrina de alguma forma, reconheceu o como forma de proteo vida e a dignidade do Neste sentido ensina Almeida Junior: Adolescente em nada colaborou sobre o ao Poder Pblico propiciar apoio alimentar direito de alimentos do nascituro, feto em desenvolvimento.

A doutrina reconhece aos nascituros a titularidade imediata dos direitos de pers onalidade (como o direito vida, o direito proteo pr-natal, etc), com vistas salvag arda de sua dignidade. Reconhece-lhes, tambm, direitos patrimoniais condicionados ao nascimento com vida, como receber doao, ser beneficiado por legado e herana, in clusive com a possibilidade de ser-lhe nomeado curador para a defesa de seus int eresses . Da mesma forma, discorreu Paulo Lobo, ao considerar que a obrigao alimentar pode t er incio com a concepo:

A obrigao alimentar tambm pode comear antes do nascimento e depois da concepo, pois a tes de nascer, existem despesas que tecnicamente se destinam proteo do nascituro e o direito seria inferior vida se acaso recusasse atendimento a tais relaes, solid amente fundada na pediatria . De maneira bem curiosa, o Direito Francs garante o direito de alimentos do filho sem pai declarado ou reconhecido, com base na responsabilidade do risco que o su posto pai correu de gerar uma pessoa, mediante ao para fins de subsdios que deve ser intentada contra quem teve relao sexual com a me do nascituro, mesmo sem ter havido o reconhecimento de paternidade . Por outro lado, as exigncias feitas pela Lei de Alimentos, como a comprovao da pate rnidade, do vnculo de parentesco ou da obrigao alimentar, sempre foram um obstculo p ara a concesso de alimentos em favor do nascituro. Ainda que inegvel a responsabili dade parental desde a concepo, o silncio do legislador gerava dificuldade concesso d e alimentos ao nascituro . Apesar do bice apresentado pela Lei n 5.478/1968, a Justia em casos rarssimos teve a oportunidade de analisar e reconhecer o dever alimentar desde a concepo, garantind o-se assim os direitos do nascituro e da gestante, em ateno teoria concepcionalist a do Cdigo Civil e ao princpio da dignidade da pessoa humana . Desta maneira decidiu o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: UNIO ESTVEL. ALIMENTOS PROVISRIOS. EX-COMPANHEIRA E NASCITURO. PROVA. Evidenciada a unio estvel, a possibilidade econmica do alimentante e a necessidade da ex-companh eira, que se encontra desempregada e grvida, cabvel a fixao de alimentos provisrios m favor dela e do nascituro, presumindo-se seja este filho das partes. INVESTIGACAO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS. GRAVIDEZ. DESPESAS. COBRANCA. ASSUNCAO D E PATERNIDADE E PRESTACAO ALIMENTAR, A PARTIR DE ACORDO LEVADO A EFEITO EM DEMAN DA ESPECIFICA PARA TANTO. PRETENSAO EM OBTER DO VARAO O RESSARCIAMENTO DA METADE DOS GASTOS EFETUADOS EM RAZAO DO PARTO. POSSIBILIDADE. PRINCIPIO DA EVENTUALIDA DE. PROVA ADEQUADA. RECURSO PROVIDO. Investigao de paternidade. Alimentos provisrios em favor do nascituro. Possibilidad e. Adequao do quantum. 1. No pairando dvida acerca do envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade sobre esse relacionamento, e havendo necess idade da gestante, justifica-se a concesso de alimentos em favor do nascituro.

2. Sendo o investigado casado e estando tambm sua esposa grvida, a penso alimentcia deve ser fixada, tendo em vista as necessidades do alimentando, mas dentro da ca pacidade econmica do alimentante, isto , focalizando tanto os seus ganhos como tam bm os encargos que possui. Recurso provido em parte.

Tais decises abriram precedentes e deram margem para a elaborao da nova Lei de Alim entos n 11.804/2008, a qual prev com louvor a concesso de alimentos gravdicos, que p odem ser compreendidos como aqueles devidos ao nascituro, mas percebidos pela ges tante ao longo da gravidez. Assim, discorreu Clovis Brasil Pereira, que a nova Lei de alimentos, garante a as sistncia da mulher gestante, com o enfoque e preocupao com a proteo do ser em formao esde sua concepo, e da prpria parturiente, para que tenha uma formao e desenvolviment o sadio, antes mesmo do nascimento . Portanto, muito festejada tal Lei, pois possibilitou a abertura de portas para o nascituro no sentido de dar pleno amparo ao seu direito de se desenvolver, nasc er e viver. 2.2 CONCEITO Sempre houve discusso em relao ao direito do nascituro pLeitear alimentos, alguns e ntendem ser invivel uma ao em que o titular do direito seja o nascituro, entretanto , outros entendem haver responsabilidade alimentar antes mesmo do nascimento, de sde que j concebido no ventre materno. A Lei, a doutrina e a jurisprudncia eram incertas sob a disciplina legislativa an terior, relativamente aos alimentos ao nascituro, porque a pretenso vinha ligada ao tema acerca do incio da personalidade civil. Um dos doutrinadores que concorda com o deferimento de alimentos para o nascitur o Arnaldo Rizzardo, que cita exemplificativamente as hipteses em que isso pode oc orrer: Durante a gravidez, inmeras as situaes que comportam a assistncia econmica do pai. As sim, o tratamento ou acompanhamento mdico; a conduta de repouso absoluto imposto me em muitos casos de gravidez de risco; os constantes exames mdicos e medicamento ; o tipo de alimentao que deve seguir a gestante; a sua prpria subsistncia se for ob rigada a se afastar do trabalho remunerado que exercia. Porm com a chegada da Lei n 11.804/2008, esse conceito foi aprimorado e colocado u m ponto final na indeciso que pairava a cerca dos alimentos ao nascituro. Desta forma, arrazoa Clovis Brasil Pereira, que o novo direito assegurado s gestan tes, possibilitar a plena formao do nascituro, ainda no aconchego do ventre materno . Surgiu, ento, o que chamado de Alimentos Gravdicos, que nada mais do que o direit o da me gestante receber ajuda econmica do indigitado pai durante o perodo gestacio nal, para garantir a vida e o desenvolvimento intra-uterino do nascituro, com di gnidade e tendo como base da obrigao alimentar simplesmente indcios de paternidade. Nesta trilha dispe o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: ALIMENTOS GRAVDICOS. LEI N 11.804/08. DIREITO DO NASCITURO. PROVA. POSSIBILIDADE. 1. Havendo indcios da paternidade apontada, cabvel a fixao de alimentos em favor do nascituro, destinados gestante, at que seja possvel a realizao do exame de DNA. 2. O s alimentos devem ser fixados de forma a contribuir para a mantena da gestante, m as dentro das possibilidades do alimentante e sem sobrecarreg-lo em demasia. Recu rso parcialmente provido. (SEGREDO DE JUSTIA) AGRAVO DE INSTRUMENTO. FIXAO DE ALIMENTOS GRAVDICOS. POSSIBILIDADE, NO CASO CONCRET O. LEI N 11.848/08. Considerando a existncia de indcios da paternidade do demandado , cabvel a fixao de alimentos gravdicos. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. __ DECISO MONO

CRTICA ____ (SEGREDO DE JUSTIA) Buscando o significado da palavra gravdico e da palavra nascituro, tem-se que Gravd ico adjetivo, aquilo que diz respeito gravidez; ou que dependente da gravidez, s endo esta o estado da mulher durante a gestao ou prenhez ; e que Nascituro o ser que esta sendo gerado pela gestante, o que ira nascer, o feto durante a gestao; o ent e concebido que est no claustro materno . Assim sendo, conforme Art. 1 da Lei n 11.804/2008, alimentos gravdicos compreendem-s e aqueles devidos ao nascituro, mas percebidos pela gestante ao longo da gravide z . Portanto, alimentos gravdicos so aqueles a que o nascituro tem direito de receber durante o perodo em que ainda est dentro do ventre materno, para garantir o seu bo m desenvolvimento pr-natal e peri-natal, mas que sero pagos me, como sua representa nte legal. 2.3 NATUREZA JURDICA

A natureza jurdica dos alimentos gravdicos um misto entre penso alimentcia e respons abilidade civil, pois adita elementos dessas obrigaes, de forma que emprega a prio ridade de tutela da obrigao alimentar em relao s demais obrigaes e utiliza-se das re s de reparao absoluta do patrimnio que so escopo da responsabilidade civil. Desta maneira o entendimento de Douglas Philips Freitas: A natureza dos alimentos gravdicos sui generis, agregando elementos da penso alime ntcia e da responsabilidade civil. Da primeira de apropria da primazia de tutela em relao a outras obrigaes; enquanto, da segunda, a novel Lei se vale das regras de integral reparao patrimonial. Ainda, neste aspecto e tendo em vista que a Lei objetiva a mxima proteo da me e da f utura prole, pode-se dizer que permitido a aplicao do Cdigo Civil de 2002 principal mente seu artigo 1698, que estipula a concorrncia dos demais parentes para fazer frente ao crdito alimentcio : Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suport ar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vria s as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos r espectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser chamada s a integrar a lide. Neste sentido o Superior Tribunal de Justia, consolidou entendimento de que os avs tambm so responsveis na prestao de alimentos de forma sucessiva e complementar a obr igao dos pais, desde que demonstrado que os genitores no possuem meios de suprir po r completo e satisfatoriamente as necessidades do menor.

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMLIA. DIVERGNCIA JURISPRUDE NCIAL. AUSNCIA DE COMPROVAO. AO DE ALIMENTOS. PEDIDO CONTRA A AV. POSSIBILIDADE. INCA ACIDADE FINANCEIRA DOS PAIS. INVERSO DE ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SMULA 07/STJ. 1. No h falar em comprovao do dissdio pretoriano, na forma exigida pelos arts. 541, p argrafo nico, do CPC e 255, 1 e 2 , do RISTJ, quando ausente a similitude ftica entr s acrdos confrontados. 2. Esta Corte Superior de Justia j consolidou o entendimento de que a responsabili dade dos avs, na prestao de alimentos, sucessiva e complementar a dos pais, devendo ser demonstrado, primeira, que estes no possuem meios de suprir, satisfatoriamen te, a necessidade dos alimentandos. 3. Se o Tribunal de origem, com base no acervo ftico e probatrio dos autos, entend eu que os pais no tinham condies financeiras para sustentar os filhos, de sorte que a av tambm deveria contribuir, chegar a concluso diversa - no sentido de que no res tou comprovada a incapacidade financeira dos pais -, demandaria o reexame de fat

os e provas, o que vedado na via especial, a teor da Smula 07 do STJ. 4. Agravo regimental no provido. CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. ALIMENTOS. AVS. RESPONSABILIDADE SUCESSIVA E COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DA IMPOSSIBILIDADE DE PRESTAO PELO PAI PERANTE A INSTNCIA RECURSAL ORDINRIA. VALOR DOS ALIMENTOS. REVISES QUE DEPENDEM DE INCURSO NA MATRIA FTICA DA LIDE (SMULA 7 DO STJ). I. Nos termos da jurisprudncia consolidada do STJ, a responsabilidade dos avs em p restar alimentos sucessiva e complementar. II. Tendo a corte local reconhecido a impossibilidade do pai em prover os alimen tos, rever o referido posicionamento quanto sua capacidade impe reexame da matria ftica da lide, o que vedado em sede de recurso especial, conforme o enunciado n 7 da Smula do STJ. III. A reviso do valor dos alimentos fixado pelas instncias ordinrias esbarra, igua lmente, no reexame de matria ftica da lide (Smula 7/STJ). IV. Recurso especial no conhecido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE ALIMENTOS - AV PATERNA - RESPONSABILIZAO - EX VI DO ARTI GO 1.696 DO CDIGO CIVIL - FIXAO PROVISRIA - VALOR NO CONDIZENTE - INTERRUPO DA OBRIG PROVA INEQUVOCA DE IMPOSSIBILIDADE EM RELAO OBRIGAO AVOENGA DE ARCAR COM QUANTIA EST BELECIDA - GENITOR RECOLHIDO PRISO - GENITORA E AV MATERNA QUE VEM SUPRINDO A SUBS ISTNCIA DAS AGRAVANTES. AGRAVADA - PESSOA IDOSA (SETENTA E QUATRO ANOS), COM SADE DEBILITADA E MODESTOS RENDIMENTOS, ADVINDOS DE PENSO ALIMENTCIA DO EX-MARIDO - IMP OSSIBILIDADE DE PRESTAR ALIMENTOS S NETAS SEM PREJUZO DO PRPRIO SUSTENTO. Agravo pr ovido. 1. O pedido de alimentos em face dos avs juridicamente possvel, uma vez obs ervado que a responsabilidade destes sucessiva e complementar em relao a dos pais. (CC, art. 1.698). 2. Sem que se esgotem os meios judiciais para obteno do crdito a limentar do devedor principal, no se mostra possvel a interposio de ao contra os avs esmo que se considere que realmente o genitor dos agravados esteja recolhido pri so, para o deferimento do pedido dos alimentos em relao a av paterna, ora agravada, necessrio se faz analisar a possibilidade desta em arcar com o encargo. 3. O simp les fato de a agravante ser beneficiria de prestao alimentcia j indicativo de que n ossui condies de prover o prprio sustento, no sendo crvel que possa arcar com o suste nto das netas. Portanto, cabe ressaltar a importncia desta obrigao, que encontra fundamentos tanto no Direito de Famlia quanto no Direito Civil quando trata da responsabilidade ci vil, mais especificamente da responsabilidade parental, pois conforme j dito, a r esponsabilidade pela subsistncia daqueles que necessitam primeiramente dos pais, no caso de menores ou do prprio nascituro, depois dos familiares, da sociedade e por ltimo do Estado.

2.4. TERMO INICIAL DOS ALIMENTOS Em relao ao termo inicial dos alimentos paira a dvida sobre quando deveria comear a obrigao alimentar, entendendo alguns doutrinadores como sendo devidos desde a citao, e outros que entendem serem devidos desde a concepo do feto. Em se tratando de al imentos gravdicos e o perodo da gravidez que no perdura in aeternum como a relao pare ntal, descabido seria falar em citao como termo inicial para o pagamento da obrigao alimentar. Adotada pela nova Lei a teoria da concepo (art. 2 ), pensamos que a partir desta que podem ser exigidos os alimentos. Para tanto, desimporta que o nascituro seja fr uto de relaes extra matrimonium, porque no h nenhuma exigncia legal em tal sentido. Nas palavras de Maria Berenice Dias, o termo inicial dos alimentos gravdicos d-se

desde a concepo:

a Constituio garante o direito vida (CF 5 ). Tambm impe a famlia, com absoluta prior de, o dever de assegurar aos filhos o direito vida, sade, alimentao (CF 227). Alm sso, o Cdigo Civil pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro (CC 2 ). E se aprofunda no assunto ao tratar da retroatividade da obrigao alimentar em relao aos direitos do nascituro: com o nome de gravdicos, os alimentos so garantidos desde a concepo. A explicitao do ermo inicial da obrigao acolher a doutrina que h muito reclamava a necessidade de s e impor a responsabilidade alimentar com efeito retroativo a partir do momento e m que so assegurados os direitos do nascituro. Entretanto, discorda dessa posio Denis Donoso: sustento que os alimentos gravdicos so devidos desde a citao do devedor. A uma, porq ue s a citao que o constitui em mora (art. 219, caput, do CPC); a duas, porque LAG se aplicam supletivamente as disposies da Lei de Alimentos (conforme previsto no a rt. 11 da LAG), e esta prev que os alimentos fixados retroagem data da citao (art. 13, 2 ).

A Lei n 11.804/2008 previa o termo inicial dos alimentos Gravdicos como sendo a da ta da citao do suposto pai, porm, tal deciso seria prejudicial ao nascituro e a gest ante, conforme justificativa do Presidente da Repblica ao vetar o Art. 9 da Lei de Alimentos Gravdicos. Razes do veto: O art. 9o prev que os alimentos sero devidos desde a data da citao do Ocorre que a prtica judiciria revela que o ato citatrio nem sempre pode ser realiz ado com a velocidade que se espera e nem mesmo com a urgncia que o pedido de alim entos requer. Determinar que os alimentos gravdicos sejam devidos a partir da cit ao do ru conden-lo, desde j, no-existncia, uma vez que a demora pode ser causada rprio ru, por meio de manobras que visam impedir o ato citatrio. Dessa forma, o auxl io financeiro devido gestante teria incio no final da gravidez, ou at mesmo aps o n ascimento da criana, o que tornaria o dispositivo carente de efetividade. Destarte, resta concluir que os alimentos gravdicos sero devidos desde a concepo do nascituro como forma de prevenir e garantir a sua formao ainda no claustro materno . 2.5. DO QUANTUM DOS ALIMENTOS GRAVDICOS Da mesma forma que nos alimentos comuns, o quantum a ser fixado para os alimento s gravdicos tambm devem respeitar o binmio necessidade-possibilidade, de acordo com o princpio da razoabilidade e proporcionalidade para se manter o equilbrio econmic o-social das partes e para no lesar qualquer outro. Neste sentido que prev o Art. 6 da Lei de Alimentos Gravdicos: Convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar alimentos gravdicos que perduraro at o nascimento da criana, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte r. Tambm nesta trilha complementa Douglas Phillips Freitas: O raciocnio para a fixao dos alimentos gravdicos o mesmo do Art. 1694 do CC, ou seja , so levados em considerao todas as despesas relativas gravidez (necessidade) e o p oder de contribuio do pai e da me (disponibilidade), resultando na fixao proporcional dos rendimentos de ambos, j que a contribuio no somente de um ou de outro . De igual maneira o que vem consolidando a jurisprudncia, sobre o tema:

DISSOLUO DE UNIO ESTVEL. ALIMENTOS GRAVDICOS. ADEQUAO DO QUANTUM. 1. No pairando d bre a existncia da unio estvel, que est sendo dissolvida, nem da paternidade do filh o que est sendo gestado, cabvel a fixao de alimentos em favor da ex-companheira, poi s h o dever de solidariedade familiar, h responsabilidade do pai de prover o suste nto do filho gerado e h o dever de mtua assistncia entre os conviventes, no se poden do ignorar que a gestao provoca sensvel reduo da capacidade laborativa da mulher. 2. Sendo assalariado o alimentante, mais razovel a fixao dos alimentos em percentual i ncidente sobre seus ganhos lquidos, o que assegura a proporcionalidade decorrente da incidncia do binmio possibilidade e necessidade. Concluso n 47 do Centro de Estu dos do TJRGS. 3. Os alimentos devem ser fixados de forma a atender o sustento da alimentanda, dentro da capacidade econmica do alimentante. Inteligncia do art. 1. 699 do CCB. 4. Tratando-se de uma fixao provisria, poder ser revista a qualquer temp o, mas desde que venham aos autos elementos de convico que justifiquem a reviso. Re curso provido em parte. (SEGREDO DE JUSTIA) ALIMENTOS GRAVDICOS. LEI N 11.804/08. DIREITO DO NASCITURO. PROVA. POSSIBILIDADE. 1. Havendo indcios da paternidade apontada, cabvel a fixao de alimentos em favor do nascituro, destinados gestante, at que seja possvel a realizao do exame de DNA. 2. O s alimentos devem ser fixados de forma a contribuir para a mantena da gestante, m as dentro das possibilidades do alimentante e sem sobrecarreg-lo em demasia. Recu rso parcialmente provido. (SEGREDO DE JUSTIA) Entretanto, esta Lei traz a destinao especfica para os alimentos gravdicos, devendo esses, serem utilizados para as despesas especiais do perodo gestacional, da conc epo ao parto, conforme disposio do Art. 2 da Lei n 11.804/2008: Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores suficientes para cobri r as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da c oncepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia medica e ps icolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries pr eventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz cons idere pertinentes. Resta evidenciado, portanto, o interesse do legislador em proteger a gestante e principalmente o nascituro, que a parte hipossuficiente desse relao jurdica, e os n ecessita de maneira inconteste, pois deles, que advm o resguardo de seu desenvolv imento saudvel. Ainda conforme o doutrinador Douglas Phillips Freitas:

Os valores dos alimentos gravdicos compreendem aqueles adicionais do perodo de grav idez, a juzo do medico, ou seja, salvo se a genitora no possuir condies de auto-sust o, o que poder prejudicar o desenvolvimento fetal; dever ser instrudo na exordial o documento medico que determine a alimentao especial ou as demais prescries preventi e teraputicas indispensveis, e, no tocante possibilidade de despesas, outras que o juiz, considerar pertinentes, devero ser discriminadas para que no haja julgamento extraI ou ultra petita . E prossegue ao tratar da fixao dos alimentos gravdicos, exigindo como requisito de fixao, primeiramente o atendimento mdico da gestante pelo Sistema Pblico de Sade: Na fixao do pensionamento mensal, devero ser levados em conta os elementos trazidos na referida norma; porem, no tocante s despesas de internao e parto, por exemplo, salvo ajuste das partes, temerrio impor ao suposto pai, principalmente de forma l iminar, tais custos quando na so arcados pelo SUS ou convenio medico que a genito ra talvez possua . Portanto, mostra-se de extrema complexidade o tema abordado, pois deve ser anali sado com cautela pelo magistrado para que no haja exageros ou irrizoriedade na fi xao dos alimentos gravdicos, e para que ningum sai lesado em detrimento do favorecim

ento do outro. 2.6. NUS PROBATRIO

Como em qualquer tipo de ao, na Ao de Alimentos Gravdicos o nus da prova compete ao a tor da ao, no caso dos alimentos gravdicos, o nus probatrio incumbe me, como repres ante do nascituro. Salvo a presuno de paternidade dos casos de Lei, como imposto no s Arts. 1597 e seguintes, o nus probatrio da me.

Cabe genitora apresentar os indcios de paternidade, informada na Lei por meio de fo tos, testemunhas, cartas, e-mails, entre tantas outras provas licitas que puder trazer aos autos, lembrando que, ao contrario do que pugnam alguns, o simples pe dido da genitora, por maior necessidade que h nesta delicada condio, no goza de pres uno de veracidade ou h uma inverso do nus probatrio ao pai, pois este teria que fazer (j que no possui exame pericial como meio probatrio) prova negativa, o que impossvel e refutada pela jurisprudncia. Assim, vem se mostrando as recentssimas decises dos Tribunais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE ALIMENTOS GRAVDICOS. LEI N 11.848/08. AUSNCIA DE INDCIOS DA PATERNIDADE. O deferimento de alimentos gravdicos gestante pressupe a demonstrao de fundados indcios da paternidade atribuda ao demandado, no bastando a mera imputao da paternidade ( Lei 11.848/08). nus da mulher diante da impossibilidade de se ex igir prova negativa por parte do indigitado pai. Ausente comprovao mnima das alegaes iniciais, resta inviabilizada, na fase, a concesso dos alimentos gravdicos, a esta altura prejudicado em razo do nascimento da criana, prosseguindo a ao de alimentos com regular instruo probatria. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIA)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE ALIMENTOS GRAVDICOS. LEI N 11.848/08. AUSNCIA DE INDCIOS DA PATERNIDADE. O deferimento de alimentos gravdicos gestante pressupe a demonstrao de fundados indcios da paternidade atribuda ao demandado, no bastando a mera imputao da paternidade. Exegese do art. 6 da Lei 11.848/08. nus da mulher diante da imposs ibilidade de se exigir prova negativa por parte do indigitado pai. Ausente compr ovao mnima das alegaes iniciais, resta inviabilizada, na fase, a concesso dos aliment s reclamados, sem prejuzo de deciso em contrrio diante de provas nos autos. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

Porm, conforme a previso do Art. 6 da Lei n 11.804/2008, na Ao de Alimentos Gravdico asta a comprovao de indcios de paternidade para a fixao dos alimentos, desde que esse s indcios sejam fundamentados. Para o deferimento de alimentos gravdicos, provisrios ou definitivos, portanto, no bastara a mera e gratuita imputao de paternidade a algum, devendo ser amparada na n arrativa de fatos conhecidos, ou aptos a serem conhecidos mesmo em sede de justi ficao judicial. Tambm nesta trilha a jurisprudncia, exige que haja indcios de paternidade suficient es para o convencimento do juiz na fixao dos alimentos gravdicos. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS GRAVDICOS. INDCIOS DE PATERNIDADE. CABIMENTO. A L ei 11.804/08 regulou o direito de alimentos da mulher gestante. Para a fixao dos a limentos gravdicos basta que existam indcios de paternidade suficientes para o con vencimento do juiz. AGRAVO PROVIDO. EM MONOCRTICA.

Assim sendo: Para deferimento dos alimentos gravdicos, provisrios ou definitivos, a Lei determi

na ao juiz que se contente com a existncia de indcios de paternidade(art. 6 , caput). Com a palavra indicios, o legislador no foi muito tcnico, porque os civilistas prefe rem presunes, enquanto os criminalistas que usam a expresso indcio.

Embora, os elementos probatrios passveis de produo no trmite da demanda no gozam, po erto, do grau de certeza decorrente daqueles que poderiam ser amealhados em sede de Ao Investigatria de Paternidade , como por exemplo o Exame de DNA, como devem s er colocadas as provas para a comprovao dos indcios de paternidade, sendo que neces srio o convencimento do juiz alm da fundada indicao de paternidade: Deve o autor da a fundar-se em qualquer meio de prova que indique a convivncia com o indigitado pai , o que sustentara o fumus boni iuris. Por outro lado a avaliao das provas por parte do magistrado tambm merecem dedicao e a nlise profunda.

Os indcios devem ser apreendidos pelo juiz de forma prudente e responsvel, porque por meios de prova indiciria (presunes), a Lei possibilita ate a imposio de prejuzo i reparveis para uma pessoa, seja sob o plano moral, seja pelo material ou econmico .

Como tambm, necessrio a prudncia do juiz e a ponderao dos fatos alegados, pois a dec so deve ser motivada e se basear no livre convencimento do juiz. Assim, a analise das alegaes da parte (acerca dos indcios) exigira prudncia do juiz, tendo em vista que este apreciara os fatos segundo as regras do livre convencim ento (art. 131, CPC) e que a deciso do juiz se apoiara, sempre, na verdade process ual. Quanto documentao probatria, podem ser fotografias, testemunhas, cartas, e-mails e d emais provas lcitas admitidas, que puderem corroborar positivamente para a presuno da paternidade. Assim doutrina Arnaldo Rizzardo: Para a prova da paternidade, admite-se toda a serie de documentos demonstradores da convivncia quando da concepo, bem como da poca quando a mesma ocorreu. Com isso, infunem-se a convico e certeza sobre a paternidade, sem o que incabvel a concesso c autelar de alimentos .

Aplica-se, portanto, a regra do artigo 333, inciso I, do CC, que informa que o nu s da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito . Entretanto, h alguns casos em que possvel a inverso do nus da prova ou a produo de ova a critrio do suposto pai, como por exemplo, o exame de vasectomia ou de ester ilidade: o apontado pai (ru) ter interesse imediato na realizao de exames periciais (prova), sob pena de arcar com os alimentos gravdicos at depois do nascimento da criana, sem a possibilidade de ressarcir-se, muitas vezes. Pode ser comum o demandado ter d e arcar com os custos da prova pericial, tambm, invertendo a ordem de sua produo e adiantamento de custas. Diferentemente da Ao de Alimentos da Lei 5478, de 25 de julho de 1968, a ao de alimen tos gravdicos no exige a prova pr-constituida da paternidade . Portanto, na ao de alimentos gravdicos basta a indicao de indcios de paternidade que evem ser fundamentados e na medida do possvel provados, para a estipulao de aliment os em favor do nascituro. 2.7. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA O enunciado da Lei de Alimentos Gravdicos, diz que a Lei tratar do direito de alim entos da gestante e a forma como ele ser exercido, pressupondo desta forma, que o

legislador quis beneficiar a mulher grvida. Entretanto pode-se dizer tambm, que a Lei n 11.804/2008 regula o direito de alimentos do nascituro, que ser percebido p ela me durante o perodo pr natal. Antes de discutirmos a legitimidade ativa da ao de alimentos gravdicos, importante frisar a personalidade civil da pessoa, que segundo o Art. 2 do Cdigo Civil, comea do nascimento com vida, mas a Lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nasci turo (art. 2 , CC/2002). Assim sendo, garantir que o nascituro tenha direito aos alimentos nada mais do qu e valorizar a vida humana intra-uterina, respeitando-a como tal . Por isso, podese dizer que o nascituro o titular do direito de alimentos, da mesma forma que a gestante, pois necessrio que a mulher tenha uma gestao saudvel para o melhor desenv olvimento do feto e assim resguardado estar o direito vida do nascituro, conforme preceito Constitucional. De tal modo, j enfatizava o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul em deciso quase que pioneira: NASCITURO. INVESTIGACAO DE PATERNIDADE. A GENITORA, COMO REPRESENTANTE DO NASCIT URO, TEM LEGITIMIDADE PARA PROPOR ACAO INVESTIGATORIA DE PATERNIDADE. APELO PROV IDO. (4FLS) Desta forma, a ao de alimentos gravdicos ser ajuizada pela gestante, representando o nascituro, em face do apontado pai. A gestante pLeiteia alimentos em nome do emb rio que se desenvolve . pacfico que o nascituro parte no plano processual, estando apto para funcionar com o autor ou demandado, representado ou assistido pela me, que sua tutora e curador a nata, segundo antigo julgado local (RJTJRS, 104/418) . Entretanto, Mara Syltro de Souza, considera que a legitimidade ativa seria inicia lmente da gestante, mas que somente com o nascimento com vida da criana, que a le gitimidade passaria a ser do filho . Denis Donoso, resolve o impasse sobre a titularidade dos alimentos gravdicos, con siderando que a me pode pleitear ajuda financeira de maneira autnoma aos alimentos gravdicos, atravs dos alimentos convencionais, ou seja, seriam duas aes autnomas, um a em nome do nascituro como alimentos gravdicos, para assegurar a gestao e outra em nome da prpria gestante como alimentos tradicionais, sendo, portanto, duas espcie s de alimentos, com fixao em uma parcela nica, que poder ser desmembrada com o nasci mento da criana com vida, usando-se do fundamento de que aps o nascimento da criana a me no poderia ficar desamparada caso necessitasse de alimentos . A discusso acerca da legitimidade ativa para a propositura da ao de alimentos gravdi cos tem repercusso importante sobre a definio de quem pode ser parte do plo passivo da demanda, pois h possibilidade de se cobrarem alimentos gravdicos no s do suposto pai, mas tambm dos avs paternos, desde que o titular do direito seja o nascituro, pois a base da obrigao ser a solidariedade familiar, com base nos princpios da solid ariedade familiar e da dignidade da pessoa humana. Para alguns doutrinadores, o ru da ao de alimentos gravdicos ser sempre o indigitado ai, no podendo ser movida em face dos avs ou do esplio. Isso porque, no firmada a pa ternidade do nascituro, no h ligao de parentesco que justifique os alimentos avoengo s ou pretenso de transmissibilidade alimentar em sede de direito das sucesses. Igualmente, sobre a matria, discorre Denis Donoso que se o pai no tem condies de arca r com a obrigao, os avs paternos podem ser chamados a assumir total ou parcialmente o encargo . Assim sendo, as decises dos tribunais so quase que unnimes no sentido de que os avs tambm tm obrigao de colaborar para o sustento dos netos, de forma sucessiva e comple mentar a obrigao dos pais: AGRAVO REGIMENTAL. NCIAL. AUSNCIA DE ACIDADE FINANCEIRA REEXAME DE PROVAS. 1. No h falar em

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMLIA. DIVERGNCIA JURISPRUDE COMPROVAO. AO DE ALIMENTOS. PEDIDO CONTRA A AV. POSSIBILIDADE. INCA DOS PAIS. INVERSO DE ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE INADMISSIBILIDADE. SMULA 07/STJ. comprovao do dissdio pretoriano, na forma exigida pelos arts. 541, p

argrafo nico, do CPC e 255, 1 e 2 , do RISTJ, quando ausente a similitude ftica entr s acrdos confrontados. 2. Esta Corte Superior de Justia j consolidou o entendimento de que a responsabili dade dos avs, na prestao de alimentos, sucessiva e complementar a dos pais, devendo ser demonstrado, primeira, que estes no possuem meios de suprir, satisfatoriamen te, a necessidade dos alimentandos. 3. Se o Tribunal de origem, com base no acervo ftico e probatrio dos autos, entend eu que os pais no tinham condies financeiras para sustentar os filhos, de sorte que a av tambm deveria contribuir, chegar a concluso diversa - no sentido de que no res tou comprovada a incapacidade financeira dos pais -, demandaria o reexame de fat os e provas, o que vedado na via especial, a teor da Smula 07 do STJ. 4. Agravo regimental no provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE ALIMENTOS PROPOSTA EM FACE DE AV PATERNO - ANTECIPAO DE TUTELA PARA FIXAO DE VERBA ALIMENTAR PROVISRIA - INDEFERIMENTO - AUSNCIA DE PRESSUPO STOS (PROVA INEQUVOCA E PERICULUM IN MORA) A AUTORIZAR A CONCESSO DA MEDIDA. Agrav o desprovido. A obrigao alimentar dos avs subsidiria e tem cabimento apenas se, exau ridas as vias cabveis, estiver demonstrada a falta de capacidade financeira dos g enitores para promover o sustento da prole. Portanto, pode-se considerar tanto a gestante quanto o nascituro como titulares da ao de alimentos gravdicos, entretanto, ao considerarmos o nascituro, estende-se a obrigao aos avs paternos e demais parentes, dentre ascendentes, descendentes e at irmos, conforme Art. 1696 do Cdigo Civil.

3. ASPECTOS PROCESSUAIS 3.1 GENERALIDADES Os alimentos gravdicos de que trata a Lei n 11.804/2008, como j dito, so aqueles nec essrios para cobrir as despesas do perodo gestacional, portanto, a sua fixao deve oc orrer em carter de emergncia, sob pena de se perder a eficcia da norma. A inteno do legislador a de que o processo de alimentos gravdicos tenha celeridade e eficcia, sob pena de prejuzos na qualidade gestacional do nascituro ou de ser def erido aps o nascimento. Os litgios que dizem respeito aos alimentos gravdicos versam sobre os direitos per sonalssimos indisponveis, nos quais cessa a preponderncia do interesse das partes, p ara predominarem os imperativos legais e os interesses de ordem publica. Assim, n ecessria e obrigatria a interveno ministerial nesses processos, sendo que a pesquisa da verdade por meio da prova independer da vontade das partes.

Portanto, o processo de Alimentos Gravdicos deve ser acompanhado pelo agente mini sterial, tendo em vista o interesse da ordem pblica de que est submetido, e com anl ise clere e eficiente para no causar nenhum dano a gestante e sua prole. 3.2 PROCEDIMENTO

Como toda ao, a ao de alimentos gravdicos inicia-se com uma petio inicial, contendo rrativa dos fatos e os fundados indcios de paternidade. Havia um outro requisito para o ingresso da ao de alimentos gravdicos, que era a co mprovao da viabilidade da gravidez, entretanto o art. 4 que previa tal requisito fo i vetado, pois incabida era essa exigncia para gestante. Veto:

O dispositivo determina que a autora ter, obrigatoriamente, que juntar petio inicial laudo sobre a viabilidade da gravidez. No entanto, a gestante, independentement e da sua gravidez ser vivel ou no, necessita de cuidados especiais, o que enseja d ispndio financeiro. O prprio art. 2o do Projeto de Lei dispe sobre o que compreende os alimentos gravdicos: valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive re ferente alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, in ernaes, parto e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis (...). Esse astos ocorrero de qualquer forma, no sendo adequado que a gestante arque com sua t otalidade, motivo pelo qual medida justa que haja compartilhamento dessas despes as com aquele que viria a ser o pai da criana. A Lei previa tambm em seu Art. 3 que o foro competente para a ao de alimentos gravdic os, seria o do domiclio do suposto pai, entretanto, este artigo foi devidamente v etado conforme razes expostas pelo Presidente:

O dispositivo est dissociado da sistemtica prevista no Cdigo de Processo Civil, que estabelece como foro competente para a propositura da ao de alimentos o do domiclio do alimentando. O artigo em questo desconsiderou a especial condio da gestante e a tribuiu a ela o nus de ajuizar a ao de alimentos gravdicos na sede do domiclio do ru, que nenhuma condio especial vivencia, o que contraria diversos diplomas normativos que dispem sobre a fixao da competncia.

Era conjeturado ainda, pela Lei n 11.804, a realizao de uma audincia de justificao, m s devido morosidade do Judicirio isso ocasionaria o atraso na fixao dos alimentos. Vejamos o que diz o veto presidencial:

O art. 5o ao estabelecer o procedimento a ser adotado, determina que ser obrigatria a designao de audincia de justificao, procedimento que no obrigatrio para nenhuma a ao de alimentos e que causar retardamento, por vezes, desnecessrio para o processo .

Ento, recebida a citao, dispe o art. 7 da Lei de Alimentos Gravdicos que o ru ter o o de cinco dias para apresentar resposta e dever alegar toda a matria de defesa, so b pena de precluso observando-se que nestas aes no se aplicam os efeitos da revelia, obrigando-se o juiz a instruir celeremente o processo . Fixados os alimentos provisrios em sintonia com a equao alimentar, o ru apresentar su defesa em cinco dias, seguindo-se os procedimentos especficos da Lei de Alimento s e do Cdigo de Processo . So os alimentos gravdicos um misto de cautelar de carter definitivo, pois necessita m serem postulados de imediato e possuem definitividade pois permanecem inaltera dos at mesmo aps o nascimento da criana at que algum pea sua modificao. Os alimentos gravdicos, embora tragam a sua roupagem definitiva no curso da gravi dez, com a nova Lei, assumiro um carter misto, de cautelaridade e definitividade. Sero cautelares, devendo ser postulados de imediato, durante o estado gravdico, de feridos preferencialmente in limine, sob pena de se tornarem prejudicados por ev

entual demora da instruo; podem ser definitivos, porquanto fixados, assim ficaro de pois do nascimento com vida, em no havendo pedido judicial para sua reviso.

Desta forma, fixados os alimentos gravdicos em sentena, ter o nascituro um titulo ex ecutivo judicial com a fixao dos alimentos gravdicos, passvel de execuo, mesmo sem ai da ter nascido com vida . Pretendendo ver atendidas todas as necessidades do meno r enquanto feto e aps o seu nascimento, h quem sustente que o juiz poder fixar dupla mente os alimentos, ou seja, um para vigorar durante o estado gravdico e outro pe rcentual para vigorar aps o nascimento. . Alm disso, afora o reduzido prazo de contestao, como nas cautelares, a ao seguir o r da ao de alimentos (Lei n 5.478/1968) e do Cdigo de Processo Civil , de acordo com o j dito. Desse modo, como bem advertiu o Desembargador Enio Zuliani, o juiz deve ter a sen sibilidade de atuar de acordo com as circunstncias e com a urgncia, pois as decises no devem demorar mais tempo do que o perodo gestacional . Assim sendo, a ao de alimentos gravdicos trata-se de procedimento especialssimo de c ognio sumria, que embora, siga o procedimento da Ao de alimentos tradicional, revest da de pequenas particularidades que fazem dela, Ao independente, com requisitos di ferentes das demais. 3.3. PRESUNO DE PATERNIDADE E O PRINCIPIO DA PATERNIDADE RESPONSAVEL A Lei n 11.804/2008 verifica as possibilidades de atribuio de paternidade sem a man ifestao do suposto pai, atravs da presuno de paternidade que pode ocorrer em alguns c asos especficos. Os arts. 1597 a 1602 do CC elencam possibilidades de presuno ou no de paternidade d e acordo com casos de traio, vasectomia, impotncia sexual, novas npcias, entre outra s. Embora as regras acima trazidas nos casos de casamento, no h bice para serem int erpretadas extensivamente para os casos de unio estvel . Neste sentido leciona Antonio Csar Lima da Fonseca: Se os pais forem casados, presume-se a paternidade e o apontado pai arcar de imed iato com alimentos gravdicos, em forma de provisrios, liminarmente, podendo discut ir a prpria paternidade ou o quantum dos alimentos no curso do processo, a fim de no prejudicar o nascituro. Se estiverem os pais convivendo em unio estvel na decla rada, ou mesmo sendo namorados, exigir-se- uma prova mais robusta para o deferime nto da liminar, o que no significa maior adiantamento da questo. Se o pai no deseja r assumir a paternidade, ser intimado diretamente para o exame em DNA, sob ameaa d o disposto no Art. 232 do CC/2002. O exame no podendo ser realizado imediatamente , como no caso de pessoas que dependem da gratuidade de justia, os alimentos gravd icos devem ser fixados mesmo assim com base nos elementos ofertados, sob pena de esvaziamento da Lei. Com o advento da Lei de Alimentos Gravdicos a presuno de paternidade ganhou fora ao considerar indcios de paternidade para a atribuio do vnculo parental, principalmente porque pode ocorrer antes mesmo do nascimento da criana e ainda obriga o indigit ado a pagar alimentos mesmo sem a comprovao da filiao como exigido pela Lei de Alime ntos de 1968. A nova Lei, diferentemente da norma anterior, no condiciona a obrigao parental ao n ascimento, tampouco exige a comprovao do vinculo de parentesco ou da obrigao aliment ar para a concesso do beneficio, bastando a presena de indcios que convenam o juiz d a paternidade para sua concesso . Acertadamente a nova Lei trouxe a tona o princpio da paternidade responsvel que ve m sendo fortemente discuto nos dias atuais para a determinao de alimentos aos filh os, ainda que no nascidos.

O principal mrito da Lei foi colocar como regra jurdica a responsabilidade do pai por seus filhos no apenas a partir do nascimento com vida, mas tambm abrangendo o perodo intra-uterino, em que os cuidados mdicos e assistenciais so at mais important es e dispensiosos. Imps tambm uma maior conscientizao a respeito das relaes afetivas ntre homens e mulheres no casados ou que no se encontrem em unio estvel . Neste sentido, entende Clovis Brasil Pereira: A garantia dos alimentos gravdicos, representa um avano importante, na busca de um a paternidade responsvel, com o compartilhamento das responsabilidades, entre o p ai e a me, desde a concepo at o nascimento, ou seja, desde o prembulo da vida . Da mesma forma tem se posicionado os Tribunais: Recurso especial. Processual civil e civil. Recurso especial. Fundamentao deficien te. Divergncia jurisprudencial. Investigao de paternidade. Exame de DNA. Ru. Recusa. Presuno de paternidade. No se conhece o recurso especial em que se revela ausente a indicao, com a necessria exatido, do dispositivo legal tido por violado ou que tev e negada sua aplicao. Na hiptese de dissdio notrio e evidenciando a Leitura da ementa do acrdo paradigma a existncia da divergncia jurisprudencial, deve-se abrandar os rigores legais exigid os para a demonstrao do dissdio, permitindo o conhecimento do recurso especial pela letra "c", do art. 105, III, da Constituio Federal. Ante o princpio da garantia da paternidade responsvel, revela-se imprescindvel, no caso, a realizao do exame de DNA, sendo que a recusa do ru de submeter-se a tal exa me gera a presuno da paternidade. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGULAMENTAO DE VISITAS PATERNA E AVS - DIFICULDADE DE RELAC IONAMENTO ENTRE AS PARTES - PREVALNCIA DOS PRINCPIOS DA PROTEO ESTABILIDADE EMOCIONA L DA CRIANA, DA DIGNIDADE HUMANA E DA PATERNIDADE RESPONSVEL. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. A paternidade responsvel tem fundamentado inclusive a destituio do poder familiar e m casos onde se constatou omisso dos genitores em relao aos atos e deveres a ela in erentes, conforme decises do TJRS e do TJPR: AGRAVO DE INSTRUMENTO. "AO DE SEPARAO JUDICIAL LITIGIOSA CUMULADA COM PEDIDOS LIMINA RES DE GUARDA DE MENOR E FIXAO DE ALIMENTOS. A fixao da guarda e das visitas deve ate nder aos interesses do filho, possibilitado que ambos os genitores compartilhem dos deveres inerentes a paternidade responsvel. Os alimentos ao filho menor, cuja necessidade presumida, devem se adequar s possibilidades do alimentante. AGRAVO PROVIDO.

APELAO CVEL. AO DE DESTITUIO DO PODER FAMILIAR DOS GENITORES. GENITORA DESTITUDA DO R FAMILIAR. DISCUSSO EM SEDE RECURSAL QUANTO SUSPENSO DO PODER FAMILIAR DO GENITOR . Ausente qualquer indcio de exerccio de paternidade responsvel pelo genitor, que v erdadeiro estranho para o filho, o qual se encontra abrigado desde o nascimento, deve ser julgada integralmente procedente a ao, viabilizando-se, assim, a colocao d a criana em famlia substituta. DERAM PROVIMENTO AO APELO.

ECA - DESTITUIO DO PTRIO PODER - ME BIOLGICA SEM CONDIES DE PROVER AS NECESSIDADES A IVA, ECONMICA E FAMILIAR DOS FILHOS -DESCUMPRIMENTO REITERADO DO DEVER DE GUARDA E EDUCAO INERENTES AO PODER FAMILIAR - TENTATIVAS DE REINTEGRAO FAMILIAR INEXITOSAS - DEVER DO ESTADO INTERVIR ANTE A FLAGRANTE SITUAO DE RISCO EM QUE SE ENCONTRAM OS INFANTES - ME CONDENADA A PENA DE PRISO - SENTENA CONFIRMADA. Apelao improvida. Veri ficando-se que os pais no demonstram condies de proteger os seus filhos, exercendo a maternidade e a paternidade de forma responsvel, de maneira a garantir aos mesm os um desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia, a destitu io do poder familiar medida que se impe.

A Lei informa que a fixao dos alimentos gravdicos se dar de acordo com o convencimen to do juiz da existncia de indcios de paternidade conforme dito no Artigo 6 da referi da norma . Art. 6 Convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar alimentos gra vdicos que perduraro at o nascimento da criana, sopesando as necessidades da parte a utora e as possibilidades da parte r. Assim, disciplina a doutrina:

Os indcios de paternidade e o possvel acordo em audincia de conciliao impe, salvo que o objeto do acordo seja o reconhecimento voluntrio da paternidade, a fixao do supos to pai obrigado pelos alimentos gravdicos como pai daquela prole credora de alime ntos. Ao nascer, todo o procedimento de investigao de paternidade dever ocorrer, le mbrando que, se houver reconhecimento voluntrio, mas, fundado este em vicio de vo ntade, poder ser revisitado em ao prpria [...] Portanto, entende-se por melhor sacrificar o sujeito responsvel pelo pagamento de alimentos que poder provar no futuro que no os deve, do que prejudicar o nascitur o e lan-lo ao infortnio de no ter suas necessidades vastamente amparadas por ausncia de instruo probatria. No resta duvida de que, diante dos alimentos gravdicos procedentes, poder haver um es vaziamento ou uma diminuio das aes de investigao de paternidade. O mesmo ocorrer com a ao de alimentos, uma vez que fixados os alimentos gravdicos, no ser mais necessrio a prova de paternidade nem todos os exames periciais exigidos pela Lei de Alimentos, restando apenas proceder ao registro civil da criana de im ediato, sob de sobrevir nova ao de averiguao de paternidade e at o pagamento de novos honorrios advocatcios. Destarte, resta completar que o princpio da paternidade responsvel foi um grande a vano na legislao brasileira, pois permitiu alcanar as modalidades de pagamento de al imentos por completo e garantiu a satisfao de todas as necessidades dos filhos ger ados pelo determinado pai, nascidos ou no.

3.4. PRINCPIO DA IRREPETIBILIDADE DOS ALIMENTOS E O EFEITO RETROATIVO

Conforme exposto no Captulo 1, sub-tpico 1.3.2, que trata das caractersticas, os al imentos so considerados irrepetveis. Assim, pode-se dizer que os alimentos gravdico s tambm os so, uma vez que se destinam a garantia da sobrevivncia de quem os recebe m, me e filho neonato. Como os alimentos servem para garantir a vida e se destinam aquisio de bens de consumo para assegurar a sobrevivncia inimaginvel pretender que sejam devolvidos. Entretanto, a doutrina admite algumas hipteses em que possvel cobrar de volta o qu e indevidamente foi pago pelo pai, como no caso de comprovada m-f da me. Desta forma, conforme ensinamento de Carlos Roberto Gonalves, o princpio da irrepet ibilidade no , todavia, absoluto e encontra limites no dolo em sua obteno, bem como na hipteses de erro no pagamento dos alimentos , como por exemplo, a me que mesmo s abendo no ser o ru, pai da criana, intenta ao de alimentos gravdicos contra o mesmo, bjetivando receber verba alimentar que no tem direito e assim obter lucro indevid o as custas do sujeito. Ao tratarmos de alimentos gravdicos, portanto, deve ser redobrada a ateno quanto a essa questo, vez que para a fixao de tais alimentos, basta a indicao do suposto pai c om os fundados indcios de paternidade, o que pode acarretar a estipulao de uma obri gao a quem no deva pagar, j que a prova da paternidade como o exame de DNA s poder se realizado aps o nascimento da criana. E at ento, o indigitado pai estaria obrigado a ajudar nas despesas da gestao. O princpio da irrepetibilidade dos alimentos deve ser flexibilizado, pois, no prov ada a paternidade, a gestante poder responder por perdas e danos, podendo tais de spesas serem postuladas junto ao verdadeiro pai da criana, sob pena de enriquecim

ento indevido. Neste aspecto havia previso na Lei n 11.804/2008, em seu Art. 10 , que conjeturava a repetio dos alimentos indevidamente pagos pelo homem que no era o verdadeiro pai, porm o Presidente da Repblica vetou tal artigo com o seguinte argumento: Trata-se de norma intimidadora, pois cria hiptese de responsabilidade objetiva pe lo simples fato de se ingressar em juzo e no obter xito. O dispositivo pressupe que o simples exerccio do direito de ao pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente da existncia de culpa, medida que atenta contra o livre exerccio do direito de ao.

Os novos valores definidos a partir de novas provas impem que o quantum fixado pa sse a valer desde a sua definio. Esta regra vale at quando a redefinio do valor dos a limentos levada a efeito na sentena. O que tem efeito imediato, mesmo sujeito a recurso. Ainda, em face da natureza da obrigao, a Lei empresta eficcia retroativa sentena par aqum de seu trnsito em julgado: em qualquer caso efeito retroativo data da citao ( 13 2 ) . Portanto, no tem como o ru se furtar ao pagamento desses alimentos. Desta forma o discurso de Maria Berenice Dias:

Dita regra tem outra razo de ser. No dispondo a sentena de eficcia ex tunc, ou seja, no passando a ser exigvel o encargo desde a citao, claro que o ru ter todo o interes e em ver a ao arrastar-se, pois, enquanto no julgado o processo, simplesmente estar ia livre do dever de pagar alimentos. Portanto, a regra considera os alimentos gravdicos, instituo jurdico que no pode re petido, porm se houver dolo na obteno ou erro no pagamento, possvel que haja o ressa rcimento dos valores j pagos, com fundamentos no enriquecimento sem causa. 3.5. CONVERSO DOS ALIMENTOS GRAVDICOS EM PENSO ALIMENTCIA Um aspecto da nova Lei que deve ser ressaltado que o pagamento de alimentos gravdi cos se restringe ao perodo da gravidez, convertendo-se em penso alimentcia com a vi nda do nascituro luz. Isso conforme dispe o pargrafo nico do Art. 6 da Lei de Alimentos Gravdicos: Aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam convertidos em penso alimen tcia em favor do menor at que uma das partes solicite a sua reviso.

Desta forma, a converso dos alimentos gravdicos em penso alimentcia ocorre de maneir a espontnea, sem a manifestao de vontade de qualquer das partes, isso porque, o val or j foi decidido na Ao de Alimentos Gravdicos, porm, para que haja modificao ou ext o valor fixado na ao de alimentos gravdicos, necessrio que a me ou o indigitado pai ngressem com outra ao, de reviso de alimentos, mostrando que houve mudana no binmio n ecessidade/possibilidade, ou ao de exonerao, comprovando neste caso, o alimentante, que no pai biolgico da criana nascida e, portanto, irregular seria sua manuteno como devedor de alimentos. Com o nascimento com vida, a reviso dos alimentos devera ser feita cumulada com a investigao de paternidade, caso no seja esta reconhecida, e, com o exame de DNA a ser realizado, se verificar se so ou no devidos os alimentos, lembrando, claro, que no h possibilidade de retroagir os valores j pagos, se der negativo o referido exa me, haja vista a natureza da obrigao. Nesse vis, que trata Antonio Carlos Lima da Fonseca: Os alimentos gravdicos so fixados para englobar os exames mdicos que sero realizados na gestante, mas, depois, haver exames na prpria criana para acompanhar seu desenv olvimento sadio, o que pode exigir percentual diverso.

Assim sendo, a converso dos alimentos gravdicos ocorrem de maneira automtica e espo ntnea, entretanto, nada impede que seja deferido dois tipos de alimentos , um para durante a gestao e outro para depois do nascimento com vida da criana, visto que a s necessidades se modificar aps o nascimento, desde que se tenha conscincia de que os valores fixados devem respeitar o binmio alimentar atualizado, no se sabendo e no se podendo prever a necessidade da criana aps o nascimento e nem a possibilidade do obrigado. Portanto, a fixao dos alimentos gravdicos deve ocorrer de maneira compatvel com a re alidade em que se encontra a criana, de acordo com suas necessidades durante a pr enhe e de acordo com suas necessidades aps o nascimento com vida. 3.6. REVISO E EXTINO DOS ALIMENTOS GRAVDICOS

A Lei n 11.804/2008 ainda no dispositivo do Art. 6 , pargrafo nico, tambm prev a possi ilidade de reviso dos alimentos gravdicos, que pode ser pedido tanto pela gestante quanto pelo indigitado pai, desde que seja fundamentado o pedido, pois necessrio que haja modificao na situao financeira das partes, conforme legislao do Art. 1699 d Cdigo Civil: Se, fixados os alimentos, sobrevier mudana na situao financeira de quem os supre, o u na de quem os recebe, poder o interessado reclamar ao juiz, conforme as circuns tncias, exonerao, reduo ou majorao do encargo. Desta forma, temos que as parte quem devem manifestar-se pela modificao ou manuteno daqueles alimentos gravdicos, de acordo com o binmio alimentar que deve ser verifi cado no momento da exigncia . Esta reviso poder ser realizada, tambm, durante a gestao, embora, pela morosidade pro cessual, dificilmente se ver o fecho antes do nascimento do menor . O dever de prestar alimentos se propaga no tempo e as demandas revisionais so fre qentes. Credores e devedores buscam a majorao, a reduo ou a exonerao dos alimentos, pre com o fundamento de estar rompida a regra da equidade de valores.

Entretanto, uma vez concedida a reviso dos alimentos, esta passar a valer a partir da citao em caso de majorao dos alimentos e partir da sentena mesmo que passvel de curso, em caso de minorao da obrigao alimentcia , isto porque, os alimentos so irrepe eis, no se podendo devolver o que provisoriamente pagou a mais. Quanto a extino, esta se dar automaticamente em casos de aborto e, tambm, aps o nasci ento, comprovando-se que a paternidade no daquele obrigado pelos alimentos gravdic os . Por fim, tem-se que nas aes de reduo e exonerao de alimentos, no aplica o efeito ret tivo tendo em vista que tal aplicao afrontaria o Principio da irrepetibilidade dos alimentos, independente de qual seja a natureza jurdica da obrigao alimentar . Desta feita, a extino da obrigao alimentar pertinente gestante ou ao nascituro, pode r acontecer, pela ao negatria de paternidade em que constatado no ser o ru, o pai b ico da criana titular do direito, ou ainda em casos em que a vida desta ceifada p or qualquer motivo, como o aborto espontneo ou provocado, sendo que nesses casos h o entendimento que os alimentos permaneceriam pela necessidade da gestante. Ainda repise-se que em qualquer hiptese, a exonerao dos alimentos gravdicos poder dar ao ru o direito de receber de volta os valores j pagos durante a gravidez, exceto os casos ressaltados.

CONCLUSO

Em tempos de destaque da dignidade da pessoa humana e de especial proteo ao direit o vida, a Lei de Alimentos Gravdicos, n 11.804 de 05 de novembro de 2008, veio amp arar de maneira completa os direitos do nascituro, atribuindo-lhe o direito de r eceber alimentos durante seu desenvolvimento no ventre materno, e assegurando qu e esse direito permanea mesmo aps o seu nascimento. Como vimos, j existia a obrigatoriedade dos pais prestarem alimentos aos filhos, porm inexistia disposio quanto ao momento em que se iniciava essa prestao. Com a Lei dos Alimentos Gravdicos a questo foi resolvida, com a determinao de que os alimentos so devidos desde a concepo do embrio, at a maioridade. Essa soluo trazida pela nova Lei advm da essncia da obrigao alimentar e amparada po rincpios e normas constitucionais que protegem acima de tudo o direito vida. Assim, conclui-se que a referida Lei veio no sentido de proteger o nascituro e a gestante para que seja enaltecida a especial ateno que a Constituio Federal dispens a para a Dignidade da Pessoa Humana resguardando o direito da gestante em ter o mnimo necessrio para uma perfeita gestao, protegendo tambm o nascituro proporcionando a ele um perfeito desenvolvimento.

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