Red Iberoamericana de Expertos en la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

Estudio terico para la aplicacin del artculo 12 de la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas Con Discapacidad Presentacin ante el Comit de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

16 de junio de 2011

Coordinacin y gestin Francisco J. Bariffi Coordinacin acadmica Triana Kossmann Coordinacin de Gestin Sabrina Aguilera Comunicacin y Difusin Grupos de Trabajo Nacionales ARGENTINA Centro de Investigacin y Docencia en Derechos Humanos Alicia Moreau, Universidad Nacional de Mar del Plata GRUPO DE TRABAJO Agustina Palacios (relatora y coordinadora) Mara Laura Serra (investigadora) BRASIL Pontificia Universidad Catlica de San Pablo GRUPO DE TRABAJO Lais Vanessa Carvalho de Figueiredo Lopes (relatora y coordinadora) Stella Camlot Reicher (relatora y coordinadora) Naira Rodrigues (investigadora) Hector Gomes Dias (investigador) ESPAA Instituto de Derechos Humanos "Bartolom de las Casas" de la Universidad Carlos III de Madrid GRUPO DE TRABAJO Patricia Cuenca Gmez (relatora) Rafael de Ass Roig (coordinador) Mara del Carmen Barranco Avils (investigadora) Ignacio Campoy Cervera (investigador) Miguel ngel Ramiro Avils (investigador) Mario Ospina Ramrez (investigador) lvaro Fernando Benavides Lpez (investigador) Rosa M. Valverde Martnez (investigadora) PER Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per GRUPO DE TRABAJO Elizabeth Salmn Grate (relatora y coordinadora) Erick Acua (investigador)
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COLOMBIA Programa de Accin por la Igualdad y la Inclusin Social (PAIIS), Universidad de los Andes GRUPO DE TRABAJO Natalia ngel Cabo (relatora y coordinadora) Marta Catalina Castro Martnez; (investigadora) Valentina Montoya (investigadora) Camilo Barrera Montao (investigador) Carolina Bernal (investigadora) Lucas Correa Montoya (investigador)

MXICO Instituto de Ciencias Sociales y Humanidades. Universidad Autnoma del Estado de Hidalgo. GRUPO DE TRABAJO Mario Santiago Jurez (relator y coordinador) Mercedes Torres (investigadora)

Jean Franco Olivera (investigador)

INDICE INTRODUCCIN----------------------------------------------------------------------------------------------------- 4 1. TRABAJOS PREPARATORIOS: LOS ANTECEDENTES DEL ARTCULO 12--------------------------------- 5 1.1. El modelo de Sustitucin versus el modelo de Apoyo en la toma de decisiones--------------- 9 1.2. La personalidad jurdica y la capacidad jurdica------------------------------------------------ 11 1.3. Sobre el reconocimiento de la personalidad jurdica------------------------------------------------ 12 1.4. Sobre el alcance de la definicin de capacidad jurdica--------------------------------------------- 13 1.5. El proceso de adopcin final del artculo 12 de la Convencin-------------------------------------16 2. LA PERSPECTIVA DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN EN RELACIN CON EL ART. 12------ 18 2.1. La igualdad a la luz del derecho internacional de los derechos humanos----------------------- 20 3. ARTCULO 12.1: REAFIRMANDO LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 22 3.1. La personalidad jurdica a la luz del derecho internacional de los derechos humanos------- 23 3.2. La conexin del 12.1 con los otros derechos amparados en la CDPD-----------------------------25 4. ARTCULO 12.2: EL DERECHO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD A LA IGUALDAD EN LA CAPACIDAD JURDICA----------------------------------------------------------------------------------------------------------26 4.1. La capacidad jurdica a la luz del derecho internacional de los derechos humanos------------29 4.2. La conexin del inciso 2 del artculo 12 con las otras disposiciones de la CDPD----------------31 5. EL ARTCULO 12.3: EL MODELO DE APOYO EN LA TOMA DE DECISIONES--------------------------39 5.1. La conexin del inciso 3 con las otras disposiciones de la CDPD------------------------------------40 5.2. Las caractersticas del sistema de apoyo------------------------------------------------------------------41 6. ARTCULO 12.4: LAS SALVAGUARDIAS SOBRE LAS MEDIDAS RELATIVAS AL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURDICA---------------------------------------------------------------------------------------------------------44 6.1. Lineamientos sobre las caractersticas y los tipos de salvaguardias-------------------------------46

7. ARTCULO 12.5: GARANTA DE EJERCICIO DE DERECHOS PATRIMONIALES----------------------- 51

INTRODUCCIN

El presente documento de posicin comn sobre el contenido, interpretacin y alcance del artculo 12 se ha generado en el marco de la Red Iberoamericana de Expertos en la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (De aqu en adelante la Red) (www.redcdpd.org). La Red es una organizacin con fines acadmicos y sociales que tiene como misin el estudio, aplicacin y seguimiento de la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), as como de los principios legales y sociales que promueve. La Red cuenta con el apoyo del Open Society Foundations (http://www.soros.org/) Uno de los principales proyectos en curso en el marco de la Red es el denominado Estudio, implementacin y seguimiento del artculo 12 sobre capacidad jurdica de la CDPD a nivel local. El mismo tiene una duracin prevista de dos aos e involucra a seis pases de la regin iberoamericana, a saber: Argentina, Brasil, Colombia, Espaa, Mxico y Per; y tiene por objeto indagar acerca de las obligaciones establecidas en la CDPD, evaluar las principales reas de impacto de dichas obligaciones en los sistemas jurdicos nacionales y establecer propuestas de reforma de ley y/o de prcticas que se identifiquen contrarias a dicho tratado de la ONU, entre otros. El presente documento es el fruto del trabajo realizado por los seis socios de la Red los cuales trabajaron en un primer momento a nivel nacional para luego poder consensuar un documento de posicin comn que por este medio presentamos ante los miembros del Comit de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

1. TRABAJOS PREPARATORIOS: LOS ANTECEDENTES DEL ARTCULO 12

Antes de abordar el artculo 12 es preciso repasar el desarrollo de algunos de los debates previos que condujeron a la adopcin de esta disposicin que supone en consonancia con las premisas del modelo social de discapacidad- un cambio de paradigma en la materia, desde lo que se conoce como modelo de sustitucin en la toma de decisiones hacia otro denominado modelo de apoyo en la toma de decisiones. Consideramos que el anlisis de los trabajos preparatorios y de los principales debates que se dieron a lo largo de la elaboracin de este artculo puede dar luz sobre determinadas dudas que vienen plantendose en relacin a esta Convencin, y que son significativas a la hora de interpretar su significado actual y los trminos de su vigencia.1 Las discusiones sobre el artculo referido a la capacidad jurdica de las personas con discapacidad comenzaron a plantearse a partir de la Tercera Sesin, en la que el Grupo de Trabajo del Comit Especial present una propuesta que deca:2 Los Estados Partes: a) Reconocern a las personas con discapacidad como sujetos de derechos ante la ley iguales a los de todas las dems personas; b) Aceptarn que las personas con discapacidad tienen plena capacidad jurdica en pie de igualdad con los dems3, incluso en el mbito econmico; c) Se asegurarn de que, cuando el ejercicio de dicha capacidad jurdica requiera asistencia: i) sta sea proporcional al grado de asistencia que necesite el interesado y se adapte a sus circunstancias, sin interferir con su capacidad jurdica, ni con sus derechos y libertades; ii) Las decisiones del caso sean adoptadas exclusivamente de conformidad con un procedimiento establecido por la ley y con las salvaguardas jurdicas que correspondan4;

1 1 Para un anlisis ms pormenorizado sobre los debates que se plantearon durante el proceso de elaboracin de la Convencin, Vid. PALACIOS, A., El modelo social de discapacidad. Orgenes, caracterizacin y plasmacin en la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Cinca, Madrid, 2008.

2 2 La numeracin provisoria del artculo se correspondi con el 9, pero finalmente termin siendo el artculo 12 de la Convencin.

3 3 El objetivo es reconocer que no se acepta en general que los menores tengan plena capacidad jurdica y, por lo tanto, tampoco la tendrn los menores con discapacidad. A los efectos de la capacidad jurdica, las personas con discapacidad no deben recibir un trato discriminatorio por motivo de su discapacidad.. Cfr. A/AC.265/2004/WG/1, Informe Del Grupo de Trabajo al Comit Especial, (Tercera Sesin).

d) Se asegurarn de que las personas con discapacidad que experimenten dificultades para hacer valer sus derechos, entender informacin y comunicarse tengan acceso a la asistencia necesaria para entender la informacin que les es presentada y para expresar sus decisiones, opciones y preferencias, as como para concertar acuerdos vinculantes o contratos, firmar documentos y actuar como testigos5; e)Tomarn todas las medidas que sean adecuadas y efectivas para garantizar la igualdad de derechos de las personas con discapacidad para ser propietarios y heredar bienes, controlar sus propios asuntos econmicos y tener acceso en condiciones de igualdad a prstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crdito financiero; f) Se asegurarn de que las personas con discapacidad no se vean privadas de su propiedad de modo arbitrario.6 El borrador presentado por el Grupo de Trabajo resultaba en principio vanguardista, dado que planteaba la igualdad de las personas con discapacidad en el mbito de la capacidad jurdica. Ello significaba posibilitar que las personas con discapacidad gozaran de capacidad jurdica en la misma medida que el resto de personas. El objetivo del artculo era plantear la imposibilidad de discriminacin en esta materia en razn de discapacidad a la vez que programaba la necesidad de prestar asistencia en el ejercicio de dicha capacidad, para los casos en que fuera necesario. Sin embargo, el inc. c) ii) resultaba algo ambiguo, por lo cual el Grupo de Trabajo aclaraba en una nota al pie lo siguiente: El apartado c) ii) est destinado a aplicarse exclusivamente en circunstancias excepcionales, para las cuales hay que establecer las salvaguardas jurdicas oportunas. Tal vez el Comit Especial desee considerar si el apartado es suficientemente claro, as como el mtodo ms adecuado para proteger a las personas con discapacidad que no pueden ejercer su capacidad jurdica7

4 4 El apartado c) prev la prestacin de asistencia para que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurdica y parte del supuesto de la plena capacidad jurdica, incluso cuando la persona necesite asistencia para ejercerla. El apartado c) ii) est destinado a aplicarse exclusivamente en circunstancias excepcionales, para las cuales hay que establecer las salvaguardas jurdicas oportunas. Tal vez el Comit Especial desee considerar si el apartado es suficientemente claro, as como el mtodo ms adecuado para proteger a las personas con discapacidad que no pueden ejercer su capacidad jurdica. Para ello podra hacer falta un nuevo apartado. Algunos miembros del Grupo de Trabajo propusieron que en los casos en que terceras personas ejercitasen la capacidad jurdica en nombre de la persona con discapacidad, sus decisiones no deban interferir con los derechos y libertades de sta.. Ibdem. Pag X.

5 5 La primera parte del apartado d) tiene un mbito de aplicacin ms general que el igual reconocimiento ante la ley de las personas con discapacidad y tal vez el Comit Especial desee discutir en qu lugar de la Convencin debera colocarse tal disposicin. Ibdem.

6Ibdem. 8

Con esta clusula, al utilizar la frase alusiva a personas con discapacidad que no pudieran ejercer su capacidad8, comenzaba a advertirse que la regla de plena capacidad jurdica en igualdad de condiciones que el resto de personas, era puesta en duda a partir del mismo Borrador, y no culminara hasta la mismsima adopcin del texto final.9 Posteriormente, la Delegacin canadiense present una propuesta de artculo, que sera la base de futuras discusiones. El texto expresaba: 1. Los Estados Partes reconocern que, en materia civil, los adultos con discapacidad tienen una capacidad legal idntica a la de los dems adultos y les concedern iguales oportunidades para ejercer esa capacidad. En particular, los Estados Partes reconocern que los adultos con discapacidad tienen iguales derechos para celebrar contratos y administrar bienes, y les brindarn el mismo trato en todas las etapas procesales en juzgados y tribunales. 2. Los Estados Partes se asegurarn de que, en el caso de adultos con discapacidad que necesiten ayuda para ejercer su capacidad legal, incluida asistencia para entender informacin y expresar decisiones, opciones y preferencias, reciban asistencia proporcional al grado de apoyo necesario y ajustada a las circunstancias particulares de la persona. 3. Slo una autoridad competente, independiente e imparcial, en virtud de una norma y de un procedimiento establecido por la ley, podr determinar que un adulto carece de capacidad legal. Los Estados Partes establecern por ley un procedimiento, con las salvaguardias apropiadas, para designar a un representante personal que ejerza la capacidad legal en nombre del adulto. Dicho nombramiento deber guiarse por principios acordes con esta Convencin y con el derecho internacional en materia de derechos humanos, y deber asegurarse de que: a) El nombramiento sea proporcional al grado de incapacidad legal del adulto y se ajuste a las circunstancias particulares de la persona;

7 Ibdem.

8 8 Existe una diferencia importante entre afirmar que una persona no puede ejercer su capacidad, a afirmar que requiere de asistencia para dicho ejercicio.

9 9 Sobre dicha propuesta, algunas Delegaciones realizaron comentarios. As, la Unin Europea seal que las decisiones a las que se haca alusin en el inc. c) ii) solo deberan ser adoptadas por una autoridad competente, independiente e imparcial. A lo que Costa Rica agreg la necesidad de inclusin de revisiones peridicas. Y la Delegacin de la India directamente plante una enmienda que supona aceptar, aunque de manera excepcional, el modelo de sustitucin, al sugerir que se agregara: En circunstancias excepcionales en que hagan falta salvaguardas jurdicas, podr nombrarse a un tercero como representante legal o sustituto, en el mejor inters de la persona con discapacidad. Cfr. A/AC.265/2004/5, Informe del Comit Especial (Third Session), cit.:[ii)Las decisiones del caso sean adoptadas [exclusivamente UE] (por una autoridad competente, independiente e imparcial UE) de conformidad con un procedimiento establecido por la ley y con las salvaguardas jurdicas que correspondan; (incluida una revisin peridica Costa Rica) (incluidas disposiciones para su revisin UE);

b) Los representantes personales tengan en cuenta, en la mayor medida posible, las decisiones, opciones y preferencias del adulto10 Por su parte, frente a la propuesta canadiense las organizaciones no gubernamentales (ONG) plantearon grandes preocupaciones relativas al inciso 3 del texto citado, al establecer que una autoridad pudiera determinar que un adulto carece de capacidad legal y a la posibilidad de designar un representante personal que ejerciera la capacidad en nombre del adulto. La ONG World Network of Users and Survivors of Psychiatry, apoyada por Inclusion International y Disabled Peoples International expres que la imposicin de la curatela 11 implica, en sus efectos prcticos, la muerte social y legal y la violacin de los derechos humanos y la dignidad de la persona. Enfatiz que una persona puede necesitar asistencia para la toma de decisiones, pero ello no significa que la persona tenga que ser excluida de la toma de decisin. Agreg que es posible prestar asistencia sin necesidad de anular o limitar los derechos de la persona, respetando su autonoma. Asimismo, se abog por establecer en la Convencin el modelo de asistencia en la toma de decisiones, en reemplazo del modelo de sustitucin.12 Desde esta perspectiva, se remarc el espritu de la Convencin respecto del principio de autonoma, desde donde deba ser abordado tambin el tema de la capacidad jurdica. Finalmente, se record por parte de Disabled Peoples International que la falta de reconocimiento del derecho fundamental de tomar las propias decisiones ha derivado en la institucionalizacin, la esterilizacin forzada y otras violaciones de los derechos humanos de las personas con discapacidad en todo el mundo.13 En la Cuarta Sesin, la Delegacin de Canad present nuevamente una propuesta enmendada, teniendo en cuenta algunas de las cuestiones debatidas en el transcurso de la reunin previa, basndose en el artculo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el artculo 15.2 de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer. En dicha propuesta se reemplazaba el trmino adultos con discapacidad por personas con discapacidad, se eliminaba la frase que estableca la posibilidad de que una persona careciera de capacidad, y se reemplazaba por la siguiente frase: incapaz de ejercer su capacidad con asistencia 14. En la presentacin de este texto, sin embargo, el Gobierno de Canad justificaba que el modelo de sustitucin en la toma
1 10 Cfr. Daily summary of discussions related to Article 9 Equal recognition as a person before the law, (Third Session).

1 11 Los textos en ingls utilizan el trmino guardianship, que en este trabajo ser traducido como curatela, siguiendo la terminologa asumida por el Derecho argentino, Cfr. Ttulo XIII, Captulo I del Cdigo Civil de la Repblica Argentina. En otros pases, como Espaa, el trmino idneo sera el de tutela. Cfr. Captulo II, Seccin Primera del Cdigo Civil Espaol.

12 Cfr. Daily summary of discussions related to Article 9, cit., (Third Session). 13 Ibdem. 10

de decisiones era necesario en ciertos casos porque algunas personas no pueden ejercitar su capacidad y estaran en riesgo de sufrir abusos o abandonos.15 La Delegacin mexicana expres su disconformidad con la propuesta canadiense, y fue la Delegacin chilena la que advirti que la discusin de fondo, ms all de la terminologa que finalmente adoptara el artculo, se encontraba relacionada con los diferentes modos de regulacin del tema de la capacidad en los ordenamientos jurdicos internos de las Delegaciones. De este modo, se aclar que la capacidad jurdica abarca, por un lado la capacidad de derecho o goce (segn la denominacin de los diferentes pases), que es inherente al ser humano y no se puede restringir; y por otro lado la capacidad de obrar, de hecho o de ejercicio, que sera la capacidad de desenvolverse en la vida jurdica. Se remarc que este tipo de capacidad, en ciertas ocasiones, es susceptible de ser restringida como proteccin de la persona.16 Pareca evidente que el debate respecto de la capacidad de las personas con discapacidad apuntaba a la segunda acepcin (capacidad de obrar), dado que la primera acepcin (la capacidad de goce) no es susceptible de ser restringida. Cabe destacar que los problemas que se plantean en la prctica respecto de la capacidad de las personas con discapacidad se refieren a la segunda acepcin. La Delegacin de la India destac que en este artculo se enfrentaban a dos reclamos. La demanda de las personas con discapacidad de poder ejercer su capacidad de forma plena y que ello fuera reconocido por la ley, y la demanda de cuidadores o familiares de personas con discapacidad que, en base a consideraciones de cuidado y proteccin, reclamaban el modelo de sustitucin en la toma de decisiones. De este modo, se propuso analizar la posibilidad de llegar a un consenso en lo que al modelo de apoyo se refera. As, se destac que los ordenamientos jurdicos internos generalmente plantean la posibilidad de incapacitar a personas con discapacidades psicosocial, a la vez que se les ofrecen prestaciones que supuestamente les garantizan la igualdad de oportunidades y la participacin plena. Se sostuvo que quizs la existencia de dicha dicotoma es la consecuencia de que el rgimen de incapacitacin es ms antiguo que el movimiento de personas con discapacidad.17 Del anlisis de los primeros debates se puede inferir que se iniciaban dos discusiones substanciales, intrnsecamente relacionadas entre s. La primera se refera a la adopcin del modelo que
1 14 Daily summary of discussions related to Equal recognition as a person before the law, Volume 5, #1 August 23, 2004, Fourth session.

1 15 Contributions submitted by Governments in electronic format at the Fourth Session, Proposed Modifications to Draft Article.

1 16 Entre otras, la propuesta de la Unin Europea aceptaba la prdida de capacidad. () 3. Relevant decisions, inter alia on the loss or restriction of legal capacity, are taken by a competent, independent and impartial authority in accordance with a procedure established by law and with the application of relevant legal safeguards including provisions for review. Ibdem. La cursiva nos pertenece.

17 Ibdem. 11

regira el mbito de la capacidad jurdica (modelo de sustitucin o modelo de apoyo). Y la segunda, quizs de contenido ms instrumental, respecto al significado del trmino capacidad jurdica. Algunas Delegaciones consideraban que, al establecerse el principio de igualdad en la capacidad jurdica de las personas con discapacidad, solo se haca alusin a la capacidad de derecho y no a la capacidad de obrar. Por el contrario, otras Delegaciones y el movimiento asociativo, entendan que el trmino capacidad jurdica inclua ambos tipos y, por ende, el principio de igualdad se aplicaba tanto a la capacidad de derecho como a la de obrar.18

1.1. El modelo de Sustitucin versus el modelo de Apoyo en la toma de decisiones.

Desde el movimiento asociativo se sostuvo desde los inicios que, conforme al espritu del instrumento que se estaba elaborando y, en consonancia con el modelo social de discapacidad, deba adoptarse el modelo de apoyo en la toma de decisiones y dejar de lado el modelo de sustitucin. No todas las Delegaciones tenan muy en claro el significado de cada uno de estos modelos, por lo cual las ONG ejercieron un rol destacable a la hora de transmitir el significado de estos paradigmas construidos desde una determinada concepcin de la discapacidad (que incluye factores sociales) y desde el discurso de los derechos humanos y el respeto a la autonoma de la persona.19 Se invit al Comit Especial a adoptar un cambio de paradigma en el que todas las personas tengan igual capacidad jurdica, sin distincin basada en la discapacidad. 20 En ese sentido, se destac que el modelo de apoyo implica que una persona puede aceptar ayuda en la toma de decisiones pero sin renunciar al derecho a tomar las propias decisiones. Por otro lado, se sostuvo que el sistema de sustitucin en la toma de decisiones (que generalmente se plasma a travs de la curatela) protege, en teora, a las personas con discapacidad de los abusos pero que, en la prctica, precisamente abre la puerta al ejercicio de los mismos. Entre otras consecuencias, se resalt que la curatela facilita la institucionalizacin forzosa, dado que el representante puede otorgar el consentimiento, incluso cuando la persona se opone a ser institucionalizada.

1 18 Ello fue en parte consecuencia de que la Convencin se negociara en ingls, y as se utilizaba el trmino legal capacity, que tena diferentes significados una vez traducidos a los diversos idiomas.

1 19 Vid., entre otros: Documento elaborado por el International Disability Caucus en la Octava Sesin sobre Legal Capacity, cit.; Documento elaborado por el International Disability Caucus en la Octava Sesin titulado Explanatory note on legal capacity and torced interventions.

2 20 Contributions submitted by Governments in electronic format at the Fourth Session, Proposed Modifications to Draft, cit., Intervencin del International Disability Caucus sobre Supported Decision- Making vs. Guardianship.

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El International Disability Caucus, quien intervino en varias ocasiones a favor del modelo de apoyo en la toma de decisiones, apel a que las Delegaciones tuvieran en cuenta el espritu de la Convencin y los principios que la regiran, dado que ya haban sido consensuados por los Estados. Pero, asimismo, se invoc de manera explcita el modelo social de discapacidad. Desde dicha perspectiva se defendi que la capacidad jurdica era una construccin social, sosteniendo que, histricamente la capacidad ha sido un atributo o una presuncin que el Derecho ha concedido o denegado a diferentes poblaciones. Una clara ilustracin de este proceso es el tratamiento legal de la capacidad de la mujer que, de algn modo, hace referencia a la incapacitacin legal que se aplica contra las personas con discapacidades psicosociales recorriendo el mismo camino por el que han pasado otros grupos excluidos.21 Se destac que la idea de capacidad jurdica est desarrollada a partir de la valoracin de ciertas habilidades cognoscitivas, dejando afuera otro tipo de habilidades que parecen ser menos valoradas.22 Se expres que, precisamente uno de los argumentos a favor del modelo de sustitucin en la toma de decisiones se basa en que un nmero de personas no tienen la sabidura o el conocimiento para ejercitar la capacidad jurdica. Pero se destac que la capacidad jurdica se debera relacionar con la libertad para tomar las decisiones y no con la sabidura o prudencia de dichas decisiones. Existe la libertad, que es inherente a todas las personas, de caer en los mismos o nuevos errores y aprender o no aprender de ellos. Esa libertad implica justamente la posibilidad de aprender de los mismos. Finalmente, desde el Caucus se defendi que el nico modelo posible para ser incorporado a la Convencin era el modelo de apoyo en la toma de decisiones. Para ello, quizs era necesario cuestionar el privilegio hacia lo cognoscitivo que existe en el Derecho actual. Pero aclarando a la vez que ello no implica desconocer que las personas con discapacidad, entre otras, pueden necesitar apoyo en determinadas tareas. De este modo, el modelo de apoyo fue presentado por las organizaciones de personas con discapacidad como el sistema idneo para garantizar el desarrollo de la autonoma as como un trato en igualdad de oportunidades con el resto de la poblacin. Los argumentos a su favor, resultan muy en consonancia con el modelo social de discapacidad. El problema que quizs enfrente el modelo de apoyo en la toma de decisiones es que, precisamente, el modelo social ha podido ser fcilmente comprendido en relacin con determinadas
2 21 En base a esta filosofa, el International Disability Caucus present un Proyecto de Borrador, proponiendo lo siguiente: Draft proposal: 1) States Parties reaffirm that persons with disabilities have the right to recognition everywhere as a person before the law. 2) States Parties shall recognise that persons with disabilities have, and are entitled to exercise and enjoy, legal capacity on an equal basis with others, in all fields. 3) States Parties shall: a ) ensure that persons with disabilities are entitled to use support to exercise legal capacity, and that such support is adequate to meet the person's requirements , does not undermine the legal capacity or rights of the person , respect s the will and preferences of the person, and is free from conflict of interest and undue influence ; b ) enact legislation and devise suitable procedures to facilitate access to, while preventing abuse of, supported decision-making.

2 22 Ibdem. Intervencin del International Disability Caucus sobre Cognitive Capabilities Privileged in Legal Construction of Capacity.

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diversidades (sensoriales, fsicas), pero su aceptacin ha sido dificultosa en relacin con otras, como las diversidades psicosociales o intelectuales donde los reparos y los prejuicios subsisten en mayor medida. Estas personas viven una situacin de especial vulnerabilidad en lo que al ejercicio de sus derechos atae. Por ello, desde las Delegaciones se expresaba mucha preocupacin sobre las dificultades que podra acarrear el modelo de apoyo, sobre todo en Estados donde las legislaciones se basaban en otro enfoque (la gran mayora). Estos argumentos confunden las preocupaciones relativas a la implementacin con la adopcin de las normas. Frente a esta situacin, se afirm que resulta especioso decir que las personas con discapacidad no gozan de capacidad jurdica porque dicha capacidad les es negada en los sistemas nacionales. Al contrario, es precisamente porque dichas descalificaciones subsisten a nivel de los Derechos internos que la Convencin necesita incorporar normas que renueven los derechos nacionales.23

1.2. La personalidad jurdica y la capacidad jurdica.

La cuestin relativa al significado atribuido al trmino capacidad jurdica fue arduamente debatida durante el transcurso de la Quinta y Sexta Sesin. Durante la Quinta Sesin del Comit Especial las distintas delegaciones presentaron inquietudes respecto a la acepcin capacidad jurdica (del ingls: legal capacity)24. Por su parte, la Delegacin de China sugiri que si fuera necesario utilizar dicho trmino, se lo hiciera expresando que capacidad jurdica se refiriese solo haciendo alusin a la capacidad de derecho y no a la capacidad jurdica para actuar.25 El Presidente de la sesin seal que propondra en su Informe que la expresin capacidad jurdica se pondra entre parntesis relacionada con una nota donde se especificara que en China capacidad jurdica significa capacidad para ejercer derechos (del ingls: capacity for rights), no capacidad

2 23 En este sentido se ha expresado: somos conscientes de que el sistema que estamos proponiendo no carece de obstculos y necesitar el diseo de medidas reguladoras para prevenir los abusos. No obstante, creemos que dicho procedimiento legislativo, tanto en lo que atae al acceso al apoyo como a la prevencin de los abusos, deber ser diseado individualmente por los Estados Parte, en consonancia con sus realidades. La Convencin debera recoger el principio de que dichos procedimientos son necesarios pero los detalles de dicho procedimiento deberan ser establecidos por cada Estado Parte. Ibdem.

24 Cfr. Quinta Sesin del Comit Ad Hoc, Resmenes Diarios, Volumen 6, #10, 4 de febrero del 2005. 25 Ibdem. 14

de actuar (del ingls: capacity to act). 26 Lo mismo se hara para cualesquiera otros idiomas que lo requiriesen.27 Ello fue asimismo solicitado por la Federacin Rusa y Yemen. Por otro lado, el Presidente solicit a la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos una explicacin acerca del trmino capacidad jurdica, segn su utilizacin en la Comisin para Eliminar la Discriminacin Contra la Mujer. La Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos respondi que la disposicin del artculo 15 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, al decir que los Estados Partes reconocern a la mujer, en materias civiles, una capacidad jurdica idntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad, representa conceptos mltiples, incluyendo la igualdad de derechos para celebrar contratos y para administrar propiedades, y en ese ltimo sentido, se podra relacionar con capacidad de actuar (del ingls: capacity to act).28 A pesar de dicha aclaracin, las Delegaciones de Siria, Libia y Noruega manifestaron que dicho artculo era muy extenso y que se deba especificar cules personas con discapacidad tienen capacidad jurdica y cules no, as como aclarar que todas las personas con discapacidad disfrutan de plena capacidad jurdica, excepto las que presentan desrdenes mentales. 29 Lo anterior gener respuestas de algunas Delegaciones, como la de Canad y Tailandia, quienes expresaron que la Convencin no deba tener excepciones, apoyando de esta manera al modelo social de la discapacidad y aclarando que el hecho de limitar la capacidad jurdica de las personas con discapacidad segn grados o tipos fortalecera el modelo mdico de la discapacidad. El Presidente del Comit manifest lo importante de examinar esta distincin, ya que el hecho de negar la capacidad jurdica a ciertas personas con discapacidad sera un cambio significativo.30

2 26 Este fue el origen de la nota al pie del artculo 12, con la que se aprobara la Convencin en diciembre de 2006, y que generara luego un arduo debate, y finalmente la eliminacin de la nota por parte de la Asamblea General.

2 27 Quinta Sesin del Comit Ad Hoc, Resmenes Diarios, Volumen 6, #10, cit., intervencin del Presidente de la Sesin.

28 Ibdem.

2 29 Cfr. Quinta Sesin del Comit Ad Hoc, Resmenes Diarios, Volumen 6, #225 de enero del 2005, intervencin de Siria, Libia y Noruega. La Unin Europea, por su parte, respald el enfoque de Canad cuyo prrafo 9 (2) seala la necesidad de un apoyo y el prrafo 9 (3) dispone de medidas legales de proteccin para las personas con discapacidad para cuando hubiera una prdida o limitacin en su habilidad para ejercer la capacidad jurdica. Ibidem, intervencin de la Unin Europea.

30 Ibdem, intervencin del Presidente. 15

Frente a ello, Delegaciones como Costa Rica, Mxico, Chile, Brasil, Tailandia, y Cuba, entre otras, insistieron en que no era posible, en el contexto de esta Convencin, otorgar el reconocimiento de capacidad jurdica en base a los diferentes tipos de discapacidades.31 El debate qued abierto, y se convino en que las Delegaciones intentaran definir su postura respecto de la capacidad de obrar de las personas con discapacidad. Asimismo qued plasmado en el Informe del Comit Especial que an no se haba llegado a un acuerdo respecto de la inclusin o no- de la figura del representante legal.32

1.3. Sobre el reconocimiento de la personalidad jurdica.

En la Sexta Sesin se present un Documento sobre Capacidad Jurdica, elaborado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.33 El citado documento analiza el modo en que dos trminos: reconocimiento como persona ante la ley y capacidad jurdica son utilizados en los Tratados de derechos humanos existentes, as como en ciertos sistemas legales domsticos, llegando a la conclusin de que, si bien ambos trminos se encuentran conectados, tienen diferentes significados. El reconocimiento como persona ante la ley dota a la persona del derecho al estatus y a la capacidad reconocida en el ordenamiento jurdico. El concepto de capacidad jurdica es un concepto ms amplio que presupone la capacidad de ser un titular de derechos y obligaciones pero adems supone la capacidad de ejercer dichos derechos y contraer obligaciones por s mismos.34

31 Ibdem, Vid. intervenciones de las Delegaciones citadas.

3 32 Sub paragraph (b) 22.There was no agreement on subparagraph (b). Some delegations considered that there was no need for the subparagraph since the issue had been adequately covered within the continuum of support outlined in subparagraph (a), and that a separate and additional mention of the issue in subparagraph (b) might encourage its overuse by States parties and undermine the concept of all persons with disabilities having legal capacity and the concept of supported decision-making. Other delegations, however, did want separate mention of personal representation and the safeguards around its use, although some were of the view that the language of subparagraph (b) was too specific. Cfr. Reporte Quinta Sesin, A/AC.265/2005/2, cit.

3 33 Background conference document about Legal Capacity, prepared by the Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, ( Sixth Session).

3 34 Ibdem, p. 1. El documento consta de dos partes. La primera parte revisa el contenido y la negociacin histrica del artculo 16 de PIDCP y del artculo 15.2. de la CEDAW, que son los modelos utilizados en el borrador de los prrafos 1 y 2 del artculo 9. La segunda parte aborda un anlisis comparativo sobre el modo en que los trminos personalidad jurdica, capacidad jurdica y capacidad de obrar son utilizados en los sistemas legales de los derechos civiles y el common law de tres pases: Francia, Espaa y Reino Unido.

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La primera parte del Documento realiza un estudio sobre el significado de los trminos mencionados en el marco de los Tratados de Derechos Humanos, analizando concretamente el artculo 16 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos (PIDCP),35 en donde se concluy que un anlisis de los trabajos preparatorios del PIDCP no deja lugar a dudas de que el artculo 16 solo cubre la capacidad de ser persona bajo la ley y no la capacidad de obrar. No obstante, se expres que la referencia al significado ordinario del trmino persona y personalidad jurdica no brinda demasiada luz sobre si el reconocimiento como persona bajo la ley incluye o no la capacidad de obrar. Una interpretacin teleolgica del artculo 16 a la luz de su objeto y propsito esto es, de conformidad con el objetivo de reconocer la dignidad humana inherente y los derechos inalienables tambin conducen a conclusiones ambiguas.36

1.4. Sobre el alcance de la definicin de capacidad jurdica.

El principal problema relacionado con la definicin del trmino capacidad jurdica radicaba en la diferente interpretacin respecto de su amplitud. Algunas Delegaciones consideraban que capacidad jurdica solo implicaba la capacidad de goce o de derecho, y otras comprendan el trmino desde una visin ms extensa, abarcando tanto la capacidad de goce o de derecho como la capacidad de obrar. El Informe elaborado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos analiz esta cuestin, desde tres perspectivas: la del derecho internacional, la del derecho comparado (concretamente el sentido otorgado por el Derecho francs37 y el Derecho espaol) y desde el common law.38 Con relacin a la primera materia, se analiz el segundo prrafo del artculo 15 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, ya que el borrador del
3 35 Artculo 16 del PIDCP, que establece que toda persona debe tener el derecho al reconocimiento en todas partes como persona bajo la ley.

3 36 Para recurrir a dicha interpretacin el informe cit el artculo 32 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Cuando la interpretacin basada en la intencin de las partes tal cual est expresada deja abierto un significado ambiguo o vago, o un resultado que es manifiestamente absurdo o irracional, el artculo 32 provee un recurso a medios suplementarios de interpretacin, incluyendo los trabajos preparatorios del Tratado y las circunstancias de su conclusin ().Background conference document about Legal Capacity, cit. prr. 12.

3 37 El Derecho francs es especialmente importante en esta materia, dado que la regulacin de la capacidad jurdica en muchos pases iberoamericanos se encuentra inspirada en el mismo. Entre otros, el cdigo civil uruguayo y el cdigo civil argentino.

38 Background conference document about Legal Capacity, cit. prr. 16. 17

artculo 9 (2) de la Convencin sobre discapacidad contena una formulacin similar a la utilizada en dicho instrumento39. Se concluy que la historia del borrador del artculo 15.2 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer confirma que el trmino capacidad jurdica se debe leer entendiendo que incluye la capacidad de obrar. 40 Esta interpretacin es importante, ya que si otro Tratado temtico sobre derechos humanos (en este caso, referente a la mujer) al utilizar el trmino capacidad jurdica lo hace integrando en su significado la capacidad de obrar, parece no haber razones para entender que un subsiguiente Tratado temtico (referente a las personas con discapacidad) le asigne un significado ms restringido. La segunda parte del documento elaborado por el Alto Comisionado abord el estudio del Derecho comparado, asumiendo bsicamente el anlisis de dos ordenamientos jurdicos: el francs y el espaol. En relacin al Derecho francs, se coment que la personnalit juridique constituye una precondicin para la adquisicin de capacidad jurdica. En el concepto de capacidad pueden ser identificados dos aspectos por separado: la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. La capacidad de goce pertenece a todas las personas y no puede ser restringida ni excluida. La capacidad de obrar, por otro lado, presupone la existencia de ciertos elementos adicionales () y puede ser excluida o limitada en ciertas circunstancias segn el Derecho francs.41 Con relacin al significado que se le asigna al trmino capacidad jurdica, el Derecho francs incluye tanto la capacidad de goce como la capacidad de ejercicio. Con relacin al Derecho espaol, el documento elaborado por el Alto Comisionado expresa que la capacidad jurdica puede ser definida como la aptitud e idoneidad de un sujeto para ser titular de derechos y obligaciones, y, en general, de relaciones jurdicas.42
3 39 Artculo 15.2 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, A.G. res. 34/180, 34 U.N. GAOR Supp. (No. 46) p. 193, ONU Doc. A/34/46, entrada en vigor 3 de septiembre de 1981. Los Estados Partes reconocern a la mujer, en materias civiles, una capacidad jurdica idntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad. En particular, le reconocern a la mujer iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes y le dispensarn un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes de justicia y los tribunales.

4 40 Background conference document about Legal Capacity, cit. parr. 23. Para un anlisis de los trabajos preparatorios de la Convencin citada, Vid., REHOF, L. A., Guide to the Travaux Prparatoires of the United Nations Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, Martinus Nijhoff, 1993.

4 41 Background conference document about Legal Capacity, cit. parr. 30. Para un anlisis de los trabajos preparatorios de la Convencin citada, Vid., REHOF, L. A., Guide to the Travaux Prparatoires of the United Nations Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, Martinus Nijhoff, 1993.

4 42 Ibidem, prr. 32 en donde se cita a DEL ARCO TORRES, M. A. y PONS GONZALEZ, Capacidad jurdica, en Diccionario de Derecho Civil, Tomo Primero (A-G), Editorial Aranzadi, 1984, p. 196.

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Aqu, el concepto de capacidad jurdica presupone una actitud esttica del sujeto, a quien el ordenamiento jurdico le inviste de una amplia capacidad jurdica, tanto en la esfera personal, como en la familiar o patrimonial. Pero la capacidad jurdica no debera ser confundida con la capacidad de obrar, la cual alude a la aptitud de la persona para realizar actos jurdicos de manera directa y vlida, es una cualidad que se predica respecto de la persona cuando sta es hbil para ejercitar por s misma sus propios derechos y, en general, para desenvolverse con autonoma en la vida jurdica.43 En el Derecho espaol entonces, la connotacin del trmino capacidad jurdica parece referirse, de manera restringida, solo a la capacidad de goce o de derecho.44 Respecto al anlisis del trmino capacidad jurdica en el sistema del common law, se destac que en las jurisdicciones basadas en este sistema, la personalidad jurdica se refiere de manera abstracta a la habilidad general de una persona para ser objeto de obligaciones legales. Por ello, todos los seres humanos tienen personalidad jurdica como personas naturales. 45 En dicho sistema, la referencia al trmino legal capacity, engloba tanto la capacidad de goce como la de obrar. Y esta ltima, puede ser restringida en algunas materias y grados. Del documento elaborado por el Alto Comisionado para los Derechos Humanos, teniendo en cuenta el anlisis del derecho internacional en la materia, y teniendo presente una aproximacin desde el Derecho comparado, se pueden extraer las siguientes conclusiones: En primer lugar, que la capacidad de ser una persona ante la ley pertenece a todos los seres humanos desde el momento del nacimiento y se pierde slo con la muerte, por lo que no puede ser sujeta a ninguna limitacin por parte del Estado.46 En segundo lugar, el anlisis del contenido y la negociacin histrica del artculo 16 del PIDCP y del artculo 15.2 de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, como tambin la evaluacin comparativa respecto de la manera en que los trminos reconocimiento como persona ante la ley y capacidad jurdica (o sus equivalentes) son utilizados en los diferentes sistemas legales, muestra que los dos trminos son diferentes.

43 Ibdem.

4 44 Cabe aclarar que esta interpretacin es vlida exclusivamente para el ordenamiento jurdico espaol, pero no para el resto de ordenamientos jurdicos, que si bien utilizan el lenguaje espaol, tienen sistemas diferentes a la hora de abordar la capacidad de las personas. As, por ejemplo, el sistema previsto en el ordenamiento jurdico argentino, se encuentra basado en el derecho francs, y por ello el trmino capacidad jurdica engloba tanto la capacidad de goce como la capacidad de obrar.

45 Background conference document about Legal Capacity, cit. prr. 34. 46 Background conference document about Legal Capacity, cit. prr. 38. 19

A diferencia de la capacidad de ser una persona bajo la ley, el ejercicio actual de la capacidad de obrar se encuentra sujeto a la posesin de ciertos requisitos adicionales (como una edad mnima y la capacidad de entender el significado de las acciones propias y sus consecuencias). Asimismo, teniendo en cuenta los sistemas actuales de regulacin de la materia, la capacidad de obrar que se presume en los adultos mayores- puede ser limitada o restringida cuando las personas se consideran incapaces de proteger sus propios intereses. En dichos casos, la persona permanece siendo titular de derechos sustantivos pero no puede ejercer dichos derechos sin la asistencia de una tercera persona, nombrada de conformidad con las salvaguardas procedimentales establecidas por ley.47 El Informe deja claro que el significado del trmino capacidad jurdica engloba, tanto en el derecho internacional como en gran parte del derecho comparado, a la capacidad de obrar. Sin embargo, ello no obsta a que dicha capacidad pudiera ser restringida, segn la legislacin de dicho momento. No obstante, cabe preguntarse si tal restriccin es vlida desde el paradigma de apoyo en la toma de decisiones y a la luz del artculo 12 conforme su redaccin final.

1.5. El proceso de adopcin final del artculo 12 de la Convencin.

Antes de iniciarse la Sptima Sesin del Comit Especial, el Presidente hizo llegar a las Delegaciones una carta, que acompaaba una Propuesta de Borrador de Convencin. 48 Esta carta peda a las Delegaciones que tuvieran en cuenta el ejemplo de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer y que contemplaran las injusticias a las que podra dar lugar la asignacin de un tutor. As, se propona un Texto para el artculo 12 de la Convencin, titulado igual reconocimiento como persona ante la ley49.
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47 Ibdem, prr. 25.

4 48 A/AC.265/2006/1, Carta del Presidente, de fecha 7 de octubre de 2005, cit. Dirigida a todos los miembros del Comit Especial, la carta persegua alcanzar un mnimo de consenso entre los miembros del Comit, que le permitiera al proceso dar un importante paso hacia delante.

4 49 Dicho texto estableca: 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho a ser reconocidas en todas partes como personas ante la ley.

2. Los Estados Partes reconocern que las personas con discapacidad tienen [capacidad jurdica] en pie de igualdad con los dems en todos los mbitos y se asegurarn de que, en la medida de lo posible, cuando sea necesario prestar apoyo para el ejercicio de [esa capacidad] [la capacidad de actuar]: a) La asistencia prestada sea proporcional al grado de apoyo necesario y se adapte a las circunstancias de la persona, que no afecte a los derechos jurdicos de sta, respete su voluntad y sus preferencias y se preste sin que haya conflicto de intereses ni influencia indebida. Cuando proceda, dicho apoyo se someter a examen peridico e independiente; [b) Cuando los Estados Partes determinen un procedimiento a seguir, que se establecer por ley para la designacin de un representante personal como ltimo recurso, dicha ley recoja las salvaguardias apropiadas, 20

La propuesta presentada por el Presidente del Comit se inclinaba por la adopcin del modelo de apoyo en la toma de decisiones, sugiriendo suprimir la figura del representante legal (propia del modelo de sustitucin); y propona que se adoptara un concepto amplio de capacidad jurdica, que incluyera la capacidad de obrar. Durante el transcurso de la Sptima Sesin se discuti el texto presentado por el Presidente, y el Comit Especial elabor un Informe en el cual se promovan dos propuestas alternativas de artculo 12.50 La primera propuesta contena la figura del representante; mientras que la segunda propuesta no inclua dicha posibilidad. Quienes venan abogando por el modelo de apoyo a la toma de decisiones, as como las organizaciones no gubernamentales en su gran mayora, apoyaron la segunda propuesta 51,

incluido el examen peridico de la designacin del representante personal y de las decisiones adoptadas por ste a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente. La designacin y la conducta del representante personal se guiarn por principios que se ajusten a la presente Convencin y al derecho internacional sobre derechos humanos.] 3. Los Estados Partes tomarn todas las medidas que sean adecuadas y eficaces a fin de garantizar la igualdad de derechos de las personas con discapacidad para ser propietarios y heredar bienes, controlar sus propios asuntos econmicos y tener acceso en condiciones de igualdad a prstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crdito financiero, y se asegurarn de que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria. 50 Primera propuesta: Artculo 12 Igual reconocimiento como persona ante la ley

1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho a ser reconocidas en todas partes como personas ante la ley. [2. Los Estados Partes reconocern que las personas con discapacidad tienen [capacidad jurdica] en pie de igualdad con los dems en todos los mbitos y asegurarn que cuando sea necesario prestar apoyo para el ejercicio de esa capacidad: a) La asistencia prestada sea proporcional al grado de apoyo necesario y est adaptada a las circunstancias de la persona, que no afecte a los derechos jurdicos de sta, que respete su voluntad y sus preferencias y se preste sin que haya conflicto de intereses ni influencia indebida. Dicho apoyo se someter a examen peridico e independiente; b) Cuando los Estados Partes determinen un procedimiento a seguir, que se establecer por ley, para la designacin de un representante personal como ltimo recurso, dicha ley recoja las salvaguardias apropiadas, incluido el examen peridico de la designacin del representante personal y de las decisiones adoptadas por ste a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente. La designacin y la conducta del representante personal se guiarn por principios que sean compatibles con la presente Convencin y el derecho internacional de los derechos humanos.] Segunda Propuesta: [2. Los Estados Partes reconocern que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdicaen pie de igualdad con otras personas en todos los aspectos de la vida. 2 bis. Los Estados Partes tomarn todas las medidas legislativas y de otro tipo apropiadas para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica. 2 ter. Los Estados Partes asegurarn que todas las medidas legislativas o de otro tipo relativas al ejercicio de la capacidad jurdica proporcionen salvaguardias apropiadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarn que las medidas relativas al 21

aduciendo que la primera (a travs del prr. 2b) daba lugar a la figura de la curatela (tutela en el caso espaol), propia del sistema de sustitucin en la toma de decisiones.52 Durante el transcurso de los debates de la Octava Sesin, pudo notarse una clara preferencia por la segunda de las opciones presentadas por el Presidente del Comit Especial.53 Sin embargo, al momento final de aprobacin del Texto, ciertas Delegaciones (China, Rusia y Pases rabes) dejaron constancia de su desacuerdo respecto del significado asignado al trmino capacidad jurdica. El Comit lleg al consenso respecto de la incorporacin de una nota al pie restringiendo el significado del trmino mencionado para las citadas Delegaciones. De este modo, de manera indita, por tratarse de un Tratado internacional, se aprob el artculo con el siguiente texto: 2.Los Estados Partes reconocern que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica en pie de igualdad con las dems en todos los aspectos de la vida.54 Pero con el agregado de una nota al pie que expresaba que en rabe, chino y ruso, la expresin capacidad jurdica se refiere a la capacidad jurdica de ostentar derechos y no a la capacidad de obrar.55 Frente a esta nota, la Unin Europea present una carta al Presidente del Comit el 5 de diciembre de 2006 en la que expresaba que el concepto de capacidad jurdica tiene el mismo
ejercicio de la capacidad jurdica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo ms corto posible y que estn sujetas a exmenes judiciales peridicos, imparciales e independientes. Las salvaguardias sern proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.] 3. Los Estados Partes tomarn todas las medidas que sean adecuadas y eficaces para garantizar el derecho en pie de igualdad de las personas con discapacidad a ser propietarios y heredar bienes, controlar sus propios asuntos econmicos y tener acceso en condiciones de igualdad a prstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crdito financiero, y asegurarn que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.
5 51 Con algunas excepciones, entre ellas, People with Disabilities Australia, que insista en incorporar la figura del representante personal.() A legal mechanism that will allow, as a last resort, the formal appointment of a person with the responsibility to make particular decisions on behalf of a person unable to make decisions for themselves is essential for the realisation of the human rights of persons with disability. We therefore urge the Ad Hoc Committee to retain paragraph 2(b) of draft article 12. Ibidem. Vid. la intervencin de PWDA.

5 52 As, el International Disability Caucus expres que el prrafo 2b implica la legitimacin de la tutela y debe ser borrado. Ibdem, Intervencin del IDC.

53 Cfr. A/AC.265/2006/4, Informe provisional del Comit Especial encargado cit., (Octava Sesin). 54 Artculo 12 prrafo 2 del texto de Convencin. 55 Nota al pie correspondiente al prrafo 2 del artculo 12 del Texto de Convencin. 22

significado en todos los idiomas. Es en la base de dicho entendimiento que estamos preparados para llegar a un consenso.56 Finalmente, gracias a las gestiones del Presidente del Comit, como asimismo el trabajo de las organizaciones no gubernamentales y la buena voluntad de las Delegaciones, se logr consenso respecto de la eliminacin de la mencionada nota al pie de pgina antes de la aprobacin por parte de la Asamblea General.57 As fue como finalmente el texto ha quedado redactado de manera afn al modelo de apoyo en la toma de decisiones y utilizando el trmino capacidad jurdica en un sentido amplio, comprensivo tanto de la capacidad de goce de derechos como de ejercicio de los mismos.

2. LA PERSPECTIVA DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN EN RELACIN CON EL ARTCULO 12 El concepto de igualdad debe entenderse como un principio transversal que debe ser interpretado en cada uno de los derechos consagrados por la CDPD 58. Por ello antes de abordar el contenido del artculo 12 es preciso analizar dos conceptos claves no slo para la CDPD en su conjunto, sino tambin al momento de evaluar el contenido, interpretacin y alcance del artculo 12, esto es, persona con discapacidad y discriminacin por motivo de discapacidad. A la hora de interpretar este artculo cobra importancia, en primer lugar, el concepto de personas con discapacidad. La Convencin considera en su prembulo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interaccin entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems y entiende en su art. 1 que las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias fsicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems. Del tenor de estas disposiciones se deduce que, segn la Convencin, la discapacidad es el resultado de la interaccin de las deficiencias elemento mdico con barreras de diversa naturaleza

5 56 A/AC.265/2006/6 Letter dated 5 December 2006 from the Permanent Representative of Finland to the United Nations addressed to the Chairman. La carta se present en nombre de la Unin Europea, pero asimismo en nombre de Noruega, Canad, Estados Unidos, Mnaco, Andorra, Australia, Israel, San Marino, Bosnia y Herzegovina, Macedonia, Serbia, Rumana, Switzerland, Armenia, Islandia, Bulgaria, Moldovia y Croacia.

5 57 De este modo, el artculo mencionado se aprob estableciendo la igualdad en el mbito de la capacidad jurdica para las personas con discapacidad.

5 58 PALACIOS, Agustina. La Capacidad Jurdica. Una nueva mirada desde el modelo social de discapacidad y los derechos humanos. En: Coleccin capacidad jurdica y discapacidad. Cuaderno No 5. Colombia. p. 12

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elemento social. Y se resalta, asimismo, lo cual constituye otro pilar del modelo social, cmo estas barreras pueden impedir la participacin de las personas con discapacidad en la sociedad en igualdad de condiciones que el resto de las personas. Se ha sealado que el concepto de discapacidad que adopta la Convencin puede calificarse de mnimo y abierto. La Convencin ofrece una definicin mnima de discapacidad que incluye a las personas mencionadas, pero la definicin no es cerrada en la medida en que no excluye a otras situaciones o personas que puedan estar protegidas por el legislador interno. Se trata adems, y como consecuencia de lo anterior, de un concepto de discapacidad dinmico que como se seala en el Prembulo evoluciona permitiendo adaptaciones a lo largo del tiempo y en diversos entornos socioeconmicos. Una de las implicaciones ms relevante que se derivan de esta nocin de discapacidad en relacin con el art. 12 es que el anlisis de la capacidad jurdica, y las posibles medidas a adoptar en este mbito, no deben partir de un enfoque mdico centrado exclusivamente en los rasgos de las personas, en las deficiencias, sino de un enfoque social que tenga en cuenta la situacin en la que se encuentra la persona y la importancia de los factores relacionados con el entorno. Esta apreciacin es importante porque las legislaciones nacionales a la hora de justificar las limitaciones se centran exclusivamente en la deficiencia (deficiencia fsica, sensorial o mental, enfermedades, trastornos) y, en consonancia con lo anterior, para su adopcin se requiere contar con un dictamen mdico (sin que se analice la situacin social de la persona). En todo caso, importa aclarar que el hecho de que las legislaciones nacionales no empleen el trmino discapacidad, sino trminos tcnicos o mdicos como demencia, deficiencia etc. no puede ser una excusa para no aplicar la Convencin. En segundo lugar, resulta de vital importancia al momento de analizar el artculo 12 tener presente la perspectiva de igualdad y no discriminacin que atraviesa de principio a fin y de manera transversal el tratado. La previsin en igualdad de condiciones con los dems que se repite insistentemente a lo largo del articulado de la Convencin impide que la capacidad jurdica pueda ser cuestionada por razn de discapacidad, lo que supondra, adems, una discriminacin por motivo de discapacidad prohibida por el art. 5. En este punto es importante tener en cuenta que la Convencin entiende por discriminacin por motivo de discapacidad cualquier distincin, exclusin o restriccin por motivos de discapacidad que tenga el propsito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los mbitos poltico, econmico, social, cultural, civil o de otro tipo. Esto incluye todas las formas de discriminacin (directa o indirecta) y, entre ellas, la denegacin de ajustes razonables. Ni la discapacidad ni la deficiencia, que forma parte del concepto de discapacidad que emplea la Convencin, pueden constituir por s mismas una justificacin para anular o restringir la capacidad jurdica. Cualquier medida relativa a la capacidad jurdica debe basarse en elementos inclusivos y neutrales en cuanto a las discapacidades y las deficiencias y no debe tener nunca ni la intencin ni el resultado de excluir a las personas con discapacidad. As, todas las disposiciones de las legislaciones nacionales que automticamente consideran incapaces a las personas que tienen determinadas deficiencias, deben ser entendidas como un supuesto de discriminacin directa. Y aquellas disposiciones que incluyen otros elementos adicionales (como por ejemplo la capacidad de autogobierno) y que tienen el efecto de afectar exclusivamente o desproporcionadamente a las personas con discapacidad o
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deficiencias deben ser cuidadosamente examinadas para determinar si se trata de supuestos de discriminacin indirecta. En relacin con lo anterior, resulta crucial tener presente que el art. 12 tal y como se deriva de su tenor literal, que no establece distinciones, de la previsin de articular apoyos que se contempla en el art. 12.3, de la definicin no cerrada de discapacidad, que se contiene en el art. 2 , del propsito de la Convencin que consiste, como seala el art. 1, en reconocer todos los derechos a todas las personas con discapacidad, del Prembulo que se refiere a las personas que necesitan apoyos ms intensos sienta el paradigma de capacidad jurdica universal, para todas las personas con discapacidad sin exclusiones por razn del tipo o del grado de discapacidad. Ciertamente, cuando la Convencin quiere apartarse de esta terminologa general y universal para referirse a las personas con discapacidades especficas o para aludir a determinadas personas con discapacidad, lo hace expresamente. El inciso 2 del art. 12 establece que las personas con discapacidad tienen igual capacidad jurdica en todos los aspectos de la vida. Esta previsin cobra enorme importancia en las legislaciones nacionales que, en gran medida como consecuencia del abordaje de esta cuestin desde el enfoque del Derecho privado, prestan atencin y regulan con detalle los aspectos patrimoniales relacionados con el ejercicio de la capacidad, pero descuidan otras esferas personales, sociales, polticas etc. En efecto, por lo que respecta a los aspectos no patrimoniales, los Derechos internos no suelen establecerse previsiones o garantas especficas (con la excepcin de algunos derechos personalsimos). Pues bien, la regla de igualdad en la capacidad jurdica del art. 12 se proyecta en todas las esferas de actuacin de la persona. Mientras que su aplicacin en el mbito patrimonial exigir reformar las legislaciones nacionales, su aplicacin en el resto de los mbitos de actuacin de la persona implicar la adopcin de soluciones que cubran las lagunas existentes en este momento. La referencia a todos los aspectos de la vida impide, adems, dejar fuera de la aplicacin del art. 12 determinadas parcelas que podran tratar de excluirse del radio de accin de este precepto como, por ejemplo, las decisiones relacionadas con la salud, la sexualidad o la reproduccin. Asimismo, conviene tener presente que la exigencia de igualdad en el mbito de la capacidad requiere poner en marcha dos herramientas propias del modelo social que la propia Convencin tambin contempla: la accesibilidad universal y los ajustes razonables. El reconocimiento de la igualdad en la capacidad jurdica de las personas con discapacidad exige, en efecto, que se erradiquen las barreras que dificultan la toma de las propias decisiones y en las situaciones donde las dificultades persistan no se trata de transferir el derecho a decidir a un tercero, sino de poner a disposicin de las personas los ajustes necesarios que pueden consistir en el apoyo de un tercero para poder ejercer ese derecho con las debidas garantas. La accesibilidad en todos los mbitos en los que debe desplegarse la capacidad jurdica resulta crucial para lograr la igualdad de las personas con discapacidad en el ejercicio de sus derechos. Cuando las medidas de accesibilidad no son suficientes, debe establecerse un sistema de apoyo personalizado y adaptado a la situacin de la persona que permita el ejercicio de su capacidad jurdica.

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2.1. La igualdad a la luz del derecho internacional de los derechos humanos

El anlisis de la doctrina internacional relacionada con el derecho a la igualdad as como la clusula de no discriminacin puede ser muy til para entender los alcances de los artculos 5.1, 5.2, y 12.2 de la CDPD, pues el principio de igualdad, la prohibicin de discriminar y el derecho a la capacidad jurdica de las persona con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de las personas, se sustentan en principios contenidos en diferentes tratados internacionales de derechos humanos. Sin duda resulta aplicable lo sealado por el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en torno al tema de la no discriminacin, en su Observacin General 18 (10/11/89) en la que seal que la no discriminacin, junto con la igualdad ante la ley y la igual proteccin de la ley sin ninguna discriminacin constituye un principio bsico y general relativo a la proteccin de los derechos humanos. El prrafo 1 del artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, muy similar al artculo 5.1 de la CDPD, establece la obligacin de cada Estado Parte de respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin, los derechos reconocidos en el Pacto, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. En virtud del artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos todas las personas no solamente son iguales ante la ley y tienen derecho a igual proteccin de la ley, sino que tambin se prohbe cualquier discriminacin en virtud de la ley y garantiza a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Esta prohibicin de discriminar est contenida en el artculo 5.2 de la CDPD. Dando alcance a los artculos 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Comit del Pacto determin que, si bien el artculo 2 del Pacto limita el mbito de los derechos que han de protegerse contra la discriminacin a los previstos en el mismo, el artculo 26 no establece dicha limitacin sino que declara que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley; tambin dispone que la ley garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra la discriminacin por cualquiera de los motivos en l enumerados. A juicio del Comit, el artculo 26 no se limita a reiterar la garanta ya prevista en el artculo 2 sino que establece en s un derecho autnomo. Prohbe la discriminacin de hecho o de derecho en cualquier esfera sujeta a la normativa y la proteccin de las autoridades pblicas. Por lo tanto, el artculo 26 se refiere a las obligaciones que se imponen a los Estados Partes en lo que respecta a sus leyes y la aplicacin de sus leyes. Por consiguiente, al aprobar una ley, un Estado Parte debe velar por que se cumpla el requisito establecido en el artculo 26 de que el contenido de dicha ley no sea discriminatorio. Dicho de otro modo, la aplicacin del principio de no discriminacin del artculo 26 no se limita al mbito de los derechos enunciados en el Pacto. Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en su opinin consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984 estableci el alcance del artculo 1.1 de la Convencin, al sealar que se trata de una norma de carcter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del
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tratado, dispone la obligacin de los Estados Partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades all reconocidos "sin discriminacin alguna". Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencin es per se incompatible con la misma. En cuanto al artculo 24 que establece la igualdad ante la ley, la misma opinin consultiva estableci que en funcin del reconocimiento de la igualdad ante la ley se prohbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal. De este modo la prohibicin de discriminacin ampliamente contenida en el artculo 1.1 respecto de los derechos y garantas estipulados por la Convencin, se extiende al derecho interno de los Estados Parte, de tal manera que es posible concluir que, con base en esas disposiciones, stos se han comprometido, en virtud de la Convencin a no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones discriminatorias referentes a la proteccin de la ley. Finalmente, la citada opinin de la Corte concluy que la nocin de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del gnero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situacin que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que s se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacin de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su nica e idntica naturaleza. Si bien es posible que las normas internas de los pases puedan establecer diferencias que no podran catalogarse como de trato discriminatorio en s mismas, por cuanto estn dirigidas al logro de preceptos constitucionales legtimos o a dar un trato de diferenciacin positiva frente a ciertos sectores de la sociedad, dichas diferenciaciones legales deben estar sustentadas en claros conceptos garantistas que permitan determinar que no se encuentran dirigidas a menoscabar los derechos a la igualdad y no discriminacin de determinados sectores de la sociedad. En este sentido, la citada opinin consultiva No. 4 determin que no habr discriminacin si una distincin de tratamiento est orientada legtimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razn o a la naturaleza de las cosas. De ah que no pueda afirmarse que exista discriminacin en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa distincin parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexin entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razn, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana. De acuerdo con lo anterior, establecer cualquier tipo de distincin en contra de las personas con discapacidad, como aquellas relacionadas con su capacidad jurdica, requiere la determinacin del fin legtimo, constitucional y acorde con los tratados internacionales de derechos humanos de los que el Estado sea parte. En este sentido la Corte IDH seal en el Caso Yatama vs. Nicaragua59 que los Estados
5 59 Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de junio de 2000. Serie C, no. 27

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tienen el deber de establecer normas que reconozcan la igualdad frente a la ley, siendo discriminatoria una distincin que carezca de justificacin objetiva y razonable.60 Atendiendo a lo sealado en la CDPD el Estado tiene el deber de respetar el derecho a la capacidad jurdica de las personas con discapacidad, as como de velar para que este derecho sea efectivamente ejercido por stas. Tomando en cuenta que la CDPD contiene una serie de principios que contienen nuevos paradigmas pareca evidente la contradiccin entre las normas nacionales y la CDPD, especialmente aquellas normas que sealan de forma expresa la incapacidad jurdica de las personas con ciertas discapacidades. La pregunta que nos debemos formular es qu debera suceder con aquellas normas contrarias al derecho a la igualdad y a la clusula de no discriminacin de las personas con discapacidad? Atendiendo a lo sealado por los artculos 5.2 y 12.2 de la CDPD, queda claro que todas las normas nacionales que sean contrarias a estos artculos deben ser derogadas o reformadas para lograr armonizarlas con dicha Convencin. En todo caso las normas jurdicas nacionales que sean contrarias a la CDPD pueden ser impugnadas ante los tribunales por los afectados, buscando que sean declaradas inconstitucionales o contrarias a la Convencin.

3. ARTCULO 12.1: REAFIRMANDO LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

La primera parte de la norma reafirma el reconocimiento de la personalidad jurdica de las personas con discapacidad, al establecer que: 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurdica; El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica significa el reconocimiento como persona ante la ley y, por tanto, es un requisito previo a cualquier otro derecho. 61 Es una condicin inherente de la persona, base del goce y ejercicio del resto de derechos. Podra afirmarse que la persona es un sujeto moral y la personalidad es un atributo de dicho sujeto moral, a diferencia de la capacidad jurdica, que es una aptitud. La personalidad jurdica se adquiere por el simple hecho de ser persona, no pudiendo estar sujeta a ningn tipo de restriccin ni limitacin. Comprender que todas las personas con discapacidad tienen derecho a ser reconocidas como sujetos potenciales ante la ley y sin posibilidades de ser sometido a la voluntad de los dems es relevante porque, sin derecho a la personalidad jurdica las
60 Ibdem. Pr. 185.

6 61 BARIFFI, F., Capacidad jurdica y capacidad de obrar de las personas con discapacidad a la luz de la Convencin de la ONU, en: Hacia un Derecho de la Discapacidad, Estudios en Homenaje al Profesor Rafael de Lorenzo (Prez Bueno, L.C. y Sastre, A. Editores), Aranzadi, Espaa, 2009, p.359.

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personas con discapacidad pueden ser consideradas objetos y por lo tanto pueden ser privadas de todos los derechos, incluido el derecho a la vida. En efecto, se trata de una reafirmacin dado que se reconoce una situacin jurdica preexistente con el objeto de reforzarla62.

3.1. La personalidad jurdica a la luz del derecho internacional de los derechos humanos

La personalidad jurdica se adquiere por el simple hecho de ser persona, no pudiendo estar sujeta a ningn tipo de restriccin ni limitacin. En este punto, la CDPD se limita a reafirmar dicho reconocimiento, lo que denota una existencia previa de dicho reconocimiento que ya se encuentra prevista en el artculo 16 del PIDCP para todas las personas, en cuanto establece que todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurdica, 63 al igual que en el artculo 15.2 de la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW), el artculo 3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 5 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos". En el mbito Interamericano, la Corte IDH ha sealado que el derecho a la personalidad jurdica implica el reconocimiento de toda persona como sujeto de derechos y obligaciones64. De esta forma, la personalidad jurdica trae consigo la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones por la simple condicin de ser humanos 65. En ese sentido, este derecho se erige como fundamental para el goce de todos los dems66. A pesar de ello, las personas con discapacidad no han gozado plenamente de este derecho, lo cual coarta su propia condicin de seres humanos, situndolas frente a una indeterminacin jurdica
6 62 CUENCA, Patricia. La igualdad en la capacidad jurdica de las personas con discapacidad: algunas implicaciones del art. 12 de la CIDPD en el ordenamiento jurdico espaol. Madrid: Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III. 2010 p. 13.

63 Art. 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

6 64 Corte IDH. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Sentencia de 25 de Noviembre de 2000, Serie C No. 70, prr. 179; Caso Jean y Bosico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130. prr. 176.

65 Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. p cit. Voto concurrente Garca Ramrez

6 66 Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146. prrs. 188-190.

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ante la sociedad67. Por ello, la Corte IDH ha sido enftica al indicar que la violacin del derecho a la personalidad jurdica supone desconocer en trminos absolutos la posibilidad de ser titular de esos derechos y deberes68. La Corte IDH ha considerado que el contenido propio del derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica es que se reconozca a la persona, en cualquier parte, como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales, lo cual implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad y goce) y de deberes. La violacin de aquel reconocimiento supone desconocer en trminos absolutos la posibilidad de ser titular de los derechos y deberes civiles y fundamentales.69 La Corte estima que la falta del reconocimiento de la personalidad jurdica lesiona la dignidad humana, ya que niega de forma absoluta su condicin de sujeto de derechos y hace al individuo vulnerable frente a la no observancia de sus derechos por el Estado o por particulares.70 De este modo, el contenido del derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica se refiere al correlativo deber general del Estado de procurar los medios y condiciones jurdicas para que ese derecho pueda ser ejercido libre y plenamente por sus titulares o, en su caso, la obligacin de no vulnerar dicho derecho.71 El deber del Estado de garantizar las condiciones jurdicas y administrativas que aseguren el ejercicio de este derecho, en atencin al principio de igualdad ante la ley, cobra especial relevancia frente a aquellas personas en situacin de vulnerabilidad, marginalizacin y discriminacin.72 Ello implica que son titulares de todos los dems derechos reconocidos en los instrumentos internacionales, con especial nfasis en la CDPD. De esta forma, los Estados tienen la obligacin de respetar y procurar los medios y condiciones jurdicas para que el derecho al reconocimiento de la
6 67 Corte IDH. Chitay y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010. Serie C No. 212. prr. 98

68 Corte IDH. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. p. cit. prr. 179.

6 69 Caso Bmaca Velsquez, Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, prr. 179; Caso del Pueblo Saramaka Vs. Suriname. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prr. 166, y Caso Anzualdo Castro Vs. Per, supra nota 44, prr. 87.

7 70 Caso de las Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de septiembre de 2005. Serie C No. 130, prr. 179

71 Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 23 de noviembre de 2009, prrafo

155.
7 72 Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, prr. 189.

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personalidad jurdica pueda ser ejercido libre y plenamente por sus titulares73. Ello es fundamental en tanto dicho reconocimiento determina su existencia efectiva ante la sociedad y el Estado, lo que le permite ser titular de derechos y obligaciones, lo cual constituye un derecho inherente al ser humano que no puede ser en ningn momento derogado por el Estado74.

3.2. La conexin del 12.1 con los otros derechos amparados en la CDPD

En primer lugar, y puesto que la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento, este inciso refuerza el art. 10 de la CDPD que contempla el derecho a la vida de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, y puede apoyar la consideracin de que este derecho no puede ser denegado sobre la base de la discapacidad, cuestionamiento que parecen hacer algunas legislaciones que contemplan plazos ms amplios para la interrupcin voluntaria del embarazo en el caso de que el feto pueda presentar una discapacidad de determinadas caractersticas. En otras palabras, de la interpretacin sistemtica del artculo 12.1 con el contenido del artculo 10 de la CDPD, que trata sobre el derecho intrnseco a la vida y en el artculo 2, que trata sobre "la discriminacin basada en discapacidad, llegamos a la conclusin de que cualquier accin que pudiera impedir la vida o el disfrute del derecho a la vida (y en consecuencia el derecho a la personalidad jurdica) debe ser considerada discriminatoria y contraria a los preceptos de la CDPD. Del mismo modo, el inciso 1 del artculo 12 puede requerir una revisin de la legislacin nacional para detectar posibles discriminaciones basadas en la discapacidad en relacin con algunos de los efectos que se derivan del reconocimiento de la personalidad jurdica (nacionalidad, nombre, direccin, patrimonio, etc.). Adems, este inciso tambin requiere que las normas y prcticas que rigen la obtencin de documentos de identidad, etc. sean incluyentes teniendo en cuenta las exigencias de accesibilidad y la necesidad de establecer ajustes razonables. De otro modo se estara negando el derecho de las personas con discapacidad a ser reconocidas como personas ante la ley. Siguiendo la misma lnea de razonamiento, la interpretacin sistemtica del artculo 12.1 y el artculo 17 de la CDPD, que se ocupa de la proteccin de la integridad y garantizar a todas las personas con discapacidad el derecho a su integridad fsica y mental en igualdad de condiciones con los dems, podra servir de base para cuestionar prcticas como la esterilizacin forzada de las personas con discapacidad.

7 73 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prr. 166, y Caso Anzualdo Castro Vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de Septiembre de 2009. Serie C No. 202. prr. 88.

74 Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Artculo 27 31

Al reforzar la afirmacin de que todas las personas deben ser reconocidas como sujetos de derecho "ante la ley" indica la CDPD que la discapacidad no puede ser una causa ni una justificacin para la negacin de la condicin jurdica de persona, ya que es inherente a todos los seres humanos. De la interpretacin conjunta de esta disposicin con el artculo 4 de la CDPD, sobre obligaciones generales, resulta que los Estados Partes deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que esa potencial titularidad de derechos se respete en la prctica. En palabras de Amita Dhanda cualquier ley o prctica por la cual la persona con discapacidad no es registrada al nacer, o se le niega un documento de identidad o descalificado de heredar la propiedad violara el requisito de esta clusula del artculo 12".75 Otro aspecto que merece atencin es que, al mencionar que todas las personas tienen derecho a ser reconocidas como personas ante la ley, el artculo 12.1 reafirma que la proteccin que confiere la personalidad jurdica de las personas con discapacidad es vlida en todo y cualquier espacio, es decir, dentro o fuera del mbito de la jurisdiccin nacional. Esta afirmacin refuerza el hecho de que las personas con discapacidad tienen el derecho inalienable a la vida y a ser tratadas con respeto y dignidad como cualquier otro ser humano de acuerdo con sus deseos y preferencias, dondequiera que estn. Se infiere de la redaccin de este apartado tambin que los estados y otros actores no estatales responsables de la aplicacin de esos derechos deben tomar todas las medidas necesarias para que las personas con discapacidad en todas las etapas de su vida sean reconocidas en igualdad de condiciones como sujetos potenciales de los derechos, y por lo tanto pueden tener sus derechos protegidos y realizados. 4. ARTCULO 12.2: EL DERECHO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD A LA IGUALDAD EN LA CAPACIDAD JURDICA

El inciso 2 del artculo 12 establece lo que se podra considerar como una garanta de igualdad en el ejercicio de la capacidad jurdica de las personas con discapacidad al afirmar que: Los Estados Partes reconocern que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad de condiciones con las dems en todos los aspectos de la vida. La capacidad jurdica puede ser definida en base a dos elementos: (i) el esttico, el cual se refiere a la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones; y (ii) el dinmico, el cual es entendido como la capacidad de ejercer dichos derechos y asumir las obligaciones de acuerdo a las decisiones personales 76. De esta manera, y tal como sealamos previamente, se puede afirmar que la capacidad jurdica es un trmino ms amplio que la personalidad jurdica77. Mientras que la personalidad jurdica implica el poder
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75 Dhanda, Amita. Legal Capacity in the CRPD. Op. cit., p. 13 76 BARIFFI, F. Op. Cit. p. 8.

7 77 Para mayor informacin, vase: PALACIOS, Agustina. Informe al Alto Comisionado. Capacidad Jurdica.

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ser considerado como titular de derechos y obligaciones, la capacidad jurdica, adems, se refiere a la posibilidad material y real de poder ejercerlos por uno mismo, es decir, lo que en muchos ordenamientos civiles es conocido como la capacidad de obrar o de actuar. Este prrafo contiene el reconocimiento del derecho a la igualdad, en relacin con la capacidad jurdica. Es importante sealar que tradicionalmente las personas con discapacidad han sido consideradas como sujetas al tutelaje de ciertas personas sealadas por la ley, lo que provoca que sea las propias normas jurdicas las que determinaban la falta de capacidad jurdica de stas. Ello implica que las distinciones legislativas entre personas con discapacidad y personas sin discapacidad no se consideraran como contrarias al derecho a la igualdad. Se ha sealado que la CDPD no introduce nuevos derechos, sino que los reafirma y los adapta, aplicndolos a las personas con discapacidad. Esto cobra especial importancia en relacin con el derecho a la igualdad y a la no discriminacin, pues estos derechos, tradicionalmente restringidos a las personas con discapacidad, deben ser reconocidos de forma plena. El derecho a la capacidad jurdica de las personas con discapacidad implica un cambio de paradigmas, que obliga a cuestionarse las distinciones legislativas y prcticas que limitan el ejercicio de este derecho. Es por ello que este prrafo se encuentra vinculado con el artculo 5.2 de la CDPD, que seala: Los Estados Parte prohibirn toda discriminacin por motivos de discapacidad y garantizarn a todas las personas con discapacidad proteccin legal igual y efectiva contra la discriminacin por cualquier motivo. El derecho a la igualdad y a la no discriminacin es un derecho reconocido en una gran cantidad de normas e instrumentos internacionales de derechos humanos. Se establece, por ejemplo, en el artculo 2 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en los artculo 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y en los artculos 1.1 y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. De este modo, estos preceptos obligan a los Estados parte a reconocer el derecho de todas las personas a gozar de los derechos contenidos en los tratados, prohibiendo el trato discriminatorio. Es por ello que toda distincin entre personas, basada en condiciones o rasgos expresamente prohibidos 78, como es la discapacidad de las personas, debe ser considerada como presuntamente contraria a la clusula de no discriminacin. Como se ha explicado anteriormente, la garanta de igualdad en el mbito de la capacidad jurdica se refiere tanto a la capacidad de goce o de derecho, como tambin a la capacidad de obrar o de ejercicio. Ello si se tiene en cuenta los antecedentes de este artculo, (las discusiones previas y la evolucin de los debates durante el proceso de elaboracin), como asimismo el significado otorgado en la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, que es un instrumento con objetivos similares, aunque diseado para otro grupo en situacin de vulnerabilidad; y sobre todo el modelo filosfico que inspira la Convencin y su objeto, que no es otro que promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y
7 78 Si bien estas clusulas no mencionan expresamente la discapacidad, se entiende que dicha temtica se encuentra comprendida en las mismas.

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libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.79 Resulta importante destacar que el artculo hace alusin al reconocimiento de la capacidad jurdica en igualdad de condiciones con las dems. Ello significa, que si ante determinadas situaciones, como por ejemplo la edad de las personas, el ejercicio de la capacidad jurdica puede ser limitado, dicha limitacin tambin ser aplicable a las personas con discapacidad. A la inversa, la capacidad jurdica nunca puede ser limitada ni restringida en razn de discapacidad (a travs de una medida de discriminacin directa), ni solo a personas con discapacidad (a travs de una medida de discriminacin indirecta80), porque se estara violando esta garanta de igualdad y no discriminacin que expresamente deja sentada la norma. De este modo, las legislaciones y/o prcticas que contienen causas de incapacitacin basadas (directa o indirectamente) en la discapacidad de la persona, son claramente violatorias de esta norma, e indubitablemente discriminatorias.81 Nos referimos tanto a leyes y/o prcticas que fundamentan la incapacitacin en la discapacidad de la persona (de manera directa) como asimismo a aquellas que lo hacen basadas en otra circunstancia, sumada a la discapacidad de la persona (de manera indirecta). Esto ha sido afirmado en el Estudio temtico de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el conocimiento y la comprensin de la Convencin, donde se sostiene que: toda ley que prevea que la existencia de una discapacidad es motivo directo e indirecto para declarar la incapacidad jurdica, entra en colisin con el reconocimiento de la capacidad jurdica de las personas con discapacidad consagrado en el prrafo 2 del art.12 por lo que los Estados Parte debern modificar o derogar las normas que violan el deber de los Estados de respetar el derecho humano a la capacidad jurdica de las personas con discapacidad.82 Mientras que una persona sin discapacidad expresando su voluntad puede elegir entre diversas opciones en cada momento de su vida con altas posibilidades de error, las personas con discapacidad necesitan probar que su voluntad es calificada y que los riesgos de tomar la decisin errada sern bajos

79 Artculo 1 de la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

8 80 ste sera el caso de una norma, disposicin, criterio o prctica aparentemente neutros- que colocara a la persona con discapacidad en una situacin de desventaja particular con respecto al resto de personas, salvo que dicha disposicin, criterio o prctica puedan justificarse objetivamente en atencin a una finalidad legtima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados. Cfr. Directiva 2000/78/CE, del Consejo de 27 de noviembre del 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacin.

8 81 BARIFFI, F., op. cit. El autor presenta una interesante teora basada en diferentes modelos de atribucin de incapacidad.

82 A/HRC/10/48, de fecha 26 de Enero de 2009 34

para que se les permita elegir por s mismos 83. Ello claramente hace que la propia sociedad dificulte su vida diaria, siendo que en realidad por su condicin, sta debera proveerles de todas las facilidades para poder expresar su voluntad y tener una existencia de acuerdo a sus derechos como seres humanos. Es en este contexto donde debe considerarse el derecho a la capacidad de obrar, comprendida en la capacidad jurdica del artculo 12.2 de la CDPD, el cual es la base de un modelo totalmente distinto y un nuevo paradigma. Esta disposicin, uno de los ms grandes aportes de la CDPD, otorga a las personas con discapacidad la potestad de ejercer sus propios derechos y responder frente a sus obligaciones de manera independiente y en igualdad de condiciones. En ese sentido, las personas con discapacidad tienen la capacidad y la facultad de asumir compromisos o transacciones particulares, mantener un estatus determinado o una relacin con otro, o en un sentido general de crear, modificar, o extinguir relaciones jurdicas84. Lo sealado supone un cambio radical desde el antiguo modelo de sustitucin en la toma de decisiones basado en que las personas con discapacidad no son capaces de tomar sus propias decisiones85. En consecuencia y en base a dicho modelo, preponderante en los ordenamientos jurdicos iberoamericanos, se ha llegado a inhabilitar a las personas con discapacidad para ejercer su capacidad jurdica. Ello significa que, mediante el modelo de sustitucin, son personas diferentes a las personas con discapacidad quienes toman las decisiones por estos ltimos. Ciertamente, esta situacin de restriccin de la capacidad jurdica ha generado graves consecuencias en mltiples casos. Incluso, algunos representantes que actuaban en nombre de las personas con discapacidad no lo hacan en inters de la persona a la que representaban y abusaban de su posicin de autoridad86. En ese sentido, se ha llegado a situaciones tan extremas y violatorias de derechos humanos ya que los representantes no estaban obligados a demostrar que las decisiones adoptadas se realizaban en el mejor inters de las personas con discapacidad o de acuerdo a sus deseos. Por el contrario, el nuevo modelo que propugna el artculo 12.2 de la CDPD es el modelo social o de apoyo en la toma de decisiones. Este se caracteriza por trasladar el centro del problema de la discapacidad desde el individuo a la sociedad87. Es decir, debemos partir de la premisa de que es la propia sociedad la que de diversas maneras dificulta que las personas con discapacidad tengan la
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83 BACH, Michael. p. cit. p. 9-10

8 84 BARIFFI, Francisco. Capacidad jurdica y discapacidad: Una visin del derecho comparado. Argentina: Centro de investigacin y Docencia en derechos Humanos Alicia Moreau de la Universidad Nacional de Mar del Plata. p. 7

85PALACIOS, A.. Informe al Alto Comisionado. Capacidad Jurdica. p. 5 86 Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Op. Cit. 87 CUENCA GMEZ, P. Op. Cit. p. 8. 35

capacidad para ejercer todos sus derechos. De esta manera, mediante el uso de distintas formas de apoyo las personas con discapacidad no deberan tener problema alguno en poder tomar sus propias decisiones sobre temas tanto patrimoniales como personales. Por ello, siempre se ha de presumir que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica.

4.1. La capacidad jurdica a la luz del derecho internacional de los derechos humanos

En relacin al derecho a la capacidad jurdica, la Corte IDH sostuvo: La mayora de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, tambin conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, as como asumir plenamente obligaciones jurdicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de sta, en gran medida, los nios. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o representacin. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana 88. (El subrayado es nuestro) En concordancia con la opinin de la Corte IDH, cabe sealar que, a diferencia de la personalidad jurdica, que le corresponde a todo ser humano desde el momento del nacimiento y se pierde nicamente con la muerte, el ejercicio de la capacidad de obrar se encuentra sujeta a la posesin de ciertos requisitos como una edad mnima y la capacidad de comprender el significado de las propias acciones y sus consecuencias89. En ese sentido, la capacidad jurdica es entendida como un requisito para el ejercicio pleno de los derechos de la persona y puede ser restringida para casos de minora de edad (nios/as y adolescentes)90. No obstante, como ya se ha sealado, esta restriccin del ejercicio de la capacidad jurdica tambin se ha atribuido a otros grupos en situacin de vulnerabilidad. Por ejemplo, la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer sostuvo en su artculo 15.2 que los estados reconocern a la mujer, en materias civiles, una capacidad jurdica idntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad.

8 88 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. Opinin Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17. prr. 41.

8 89 BARIFFI, Francisco y PALACIOS, Agustina (Coordinadores). Coleccin capacidad jurdica y discapacidad. Cuaderno No 1- Argentina. p. 46

90 dem. p. 40 36

Respecto a las personas con discapacidad, encontramos que el modelo jurdico para las personas con discapacidad dentro de muchos estados es similar al que les corresponde a los/as nios/as. Ello implica que se les prohbe el ejercicio de derechos por una supuesta falta de autonoma, de razonamiento y de capacidad para decidir correctamente sobre su propia vida. En ese sentido, podemos observar cmo se equipara el concepto de discapacidad con el de incapacidad91. En el mbito internacional tambin se da este supuesto. Por ejemplo, el artculo 1.2b de la Convencin para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad establece que la declaratoria de interdiccin no constituir discriminacin cuando est prevista por ley. En otras palabras, dicha disposicin establece que privar de capacidad jurdica a las personas con discapacidad, mediante la designacin de un representante que tome las decisiones, no constituir un acto atentatorio contra sus derechos humanos92. Adicionalmente, cabe sealar que, al margen de las restricciones que se dan en el mbito patrimonial, estas personas tampoco pueden tomar decisiones de carcter personal referidos, por ejemplo, al matrimonio o a la patria potestad93. Las personas con discapacidad, principalmente aquellas con discapacidad mental o intelectual aunque tambin con discapacidad sensorial, son consideradas comnmente como individuos incapaces de responder frente a sus actos y como un peligro para s mismos o para la correcta administracin de sus bienes. Incluso, hasta la propia Corte IDH ha seguido esta corriente de pensamiento al sostener que no existe discriminacin () en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud mental, no estn en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio94. En este sentido, resulta de mucho inters destacar la reciente Observacin General del Comit para la Eliminacin de Todas las formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, sobre la necesidad de interpretar el artculo I.2, Inciso B) In fine de la Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, en el marco del artculo 12 de la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad95.

9 91 BACH, Michael. El derecho a la capacidad jurdica bajo la Convencin de la ONU sobre los Derecho de las Personas con Discapacidad. Conceptos fundamentales y gua para reformar las leyes. Canad, 2009. pp. 4 y 5.

92 PALACIOS, A. Op. Cit. p. 20. 93 Ibidem. 94 Corte IDH. p. cit. prr. 48

9 95 Adoptada en la Primera Reunin Extraordinaria del Comit para la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, OEA/ Ser.L/XXIV.3.1 CEDDIS/doc.12 (I-E/11) Rev.1 4 y 5 de Mayo de 2011

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La Observacin menciona que la mayora de los Cdigos Civiles, principalmente, de los Estados de la regin, mantienen en sus normativas legales institutos jurdicos como la declaracin de insania y la curatela como forma de representacin legal de la personas con discapacidad, particularmente, personas sordas y personas con discapacidad mental o intelectual y que dichas instituciones deben ser revisadas en el marco de lo establecido por el artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos de las personas con Discapacidad de la O.N.U. por mandato del artculo 4.1 inciso a) y b) de dicha Convencin En cuanto al mandato de naturaleza jurdica el Comit resuelve Instar a los Estados partes a que efecten un estudio comparativo entre su legislacin interna y el Derecho nacional de los dems Estados parte en la Convencin Interamericana, en lo que respecta a las disposiciones sobre la capacidad jurdica de la persona con discapacidad, a fin de asegurarse que efectivamente mantienen una regulacin acorde con sus necesidades desde todos los estratos sociales, y con la realidad institucional del pas, pero en el marco del artculo 12 de la Convencin de la ONU.96 En cuanto al mandato de naturaleza prctica el Comit resuelve: Solicitar al Secretario General de la OEA disponer, a travs de sus instancias jurdicas pertinentes, la revisin del artculo I.2 inciso b) in fine de la Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad, con el objeto de armonizarlo con el artculo 12 de la Convencin sobre los derechos de la persona con discapacidad de las Naciones Unidas, recomendando lo ms conveniente, sea su inaplicacin prctica, o su derogacin.97 Finalmente, se decide Instar a los Estados parte de la Convencin Interamericana a tomar medidas, en consonancia con el artculo 12 de la Convencin de Naciones Unidas, para garantizar el reconocimiento de la capacidad jurdica universal, incluyendo a todas las personas con discapacidad, independientemente de su tipo y grado de discapacidad, y en consecuencia con ello, iniciar en el ms breve plazo un proceso de sustitucin de la prctica de la interdiccin, curatela o cualquier otra forma de representacin, que afecte la capacidad jurdica de las personas con discapacidad, a favor de la prctica de la toma de decisiones con apoyo.98 La Observacin del Comit de la OEA es de trascendencia porque no deja lugar a dudas respecto de la consideracin del modelo de sustitucin en la toma de decisiones como un modelo discriminatorio, y asimismo porque insta a la edificacin de todo un sistema que garantice el apoyo para la toma de decisiones como parte de la garanta de igualdad. En este sentido, se hace necesario comprender que, como afirman Bach y Kerzner, desde el modelo social de discapacidad la definicin de capacidad jurdica no se concentra en los atributos o limitaciones individuales de la persona, sino ms bien en las barreras sociales, econmicas y legales que la persona enfrenta a la hora de formular o ejecutar decisiones personales, y en el apoyo y los ajustes que requieren ser dados para facilitar la toma de decisiones.99
9

96 Ibdem, punto 1. 97 Ibdem , punto 2 98 Ibdem , punto 3

9 99 BACH, m. y KERZNER, L., A New Paradigm for Protecting Autonomy and the Right to Legal Capacity, Prepared for the Law Commission of Ontario, October 2010, p. 18

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4.2. La conexin del inciso 2 del artculo 12 con las otras disposiciones de la CDPD

La garanta de igualdad en el ejercicio de la capacidad jurdica por parte de las personas con discapacidad puede sintetizarse como la garanta que tienen las personas con discapacidad frente al Estado pero tambin frente a terceros de poder tomar siempre sus decisiones (todas y cualquiera) en nombre propio. Es preciso notar como primera conexin que el artculo 3 inciso 1 establece como principio interpretativo de la CDPD el derecho de las personas con discapacidad al respeto de la dignidad inherente, la autonoma individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas. A contrario sensu esto implica que nadie (sea un tutor, mdico, juez) puede decidir por la persona. Ahora bien, esta garanta es importante contrastarla con otras disposiciones de la CDPD que si son alejadas del artculo 12.2 se desvirtan hasta el punto de constituirse en una proclama retrica y vaca. Como se ha dicho, la capacidad jurdica est compuesta de dos elementos: capacidad de goce y de ejercicio, es decir, capacidad de tener un derecho y la capacidad de actuar y ejercer ese derecho, incluida la capacidad de accionar procesalmente siendo ambos conceptos interdependientes. Inclusive la falta de reconocimiento de la capacidad jurdica hace nugatorio el acceso a los dems derechos, como el acceso a la justicia (Art. 13); derecho a no ser privado de la libertad arbitrariamente y a la seguridad (Art 14); a no ser sometidos a experimentos mdicos o cientficos sin el consentimiento libre e informado, a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (Art. 15); a desplazarse de forma libre y a tener una nacionalidad (Art.18); a tener una vida independiente y a vivir en la comunidad (Art. 19); a tener acceso y movilidad independientes (Art. 20); a elegir con quin se relaciona, a casarse, tener hijos o adoptarlos, construir una familia y vivir en su propio hogar (Art. 23); a decidir en materia de educacin (Art. 24); a decidir en materia de salud y gozar de buena salud (Art 25); a acceder y elegir el trabajo en el que se quiera desarrollar (Art. 27); a elegir dnde vivir y de forma digna estando protegidos por la sociedad y a ser asesorados para la toma de decisiones en materia financiera (Art. 28); a decidir en el ejercicio de sus derechos de participacin en la vida pblica y poltica como votar, ocupar cargos pblicos, servir en jurados (Art. 29), pues el tutor opera como una persona que tiene un poder dado por la persona con discapacidad pero que no debiera implicar la prdida de los derechos civiles y, por supuesto, no se debiera sustituir por una voluntad ajena a la persona con discapacidad. En relacin con el artculo 13100 sobre acceso a la justicia, uno de los temas ms controvertidos y que consideramos esencial tratar, es la aplicacin del artculo 12 y sus implicaciones en materia penal. En

1 100 Para garantizar el efectivo acceso a la justicia de las personas con discapacidad es necesario reconocer su capacidad procesal para intervenir activamente en todas las fases de los procedimientos judiciales establecindose para ello los ajustes que puedan resultar necesarios (art. 13) y, por tanto, en este mbito han de operar tambin los mecanismos de apoyo (art. 12). En este sentido, deben eliminarse todas las trabas legales que niegan a las personas con discapacidad su actuacin como partes plenas en los procesos judiciales y establecerse las medidas positivas necesarias que faciliten su participacin. Pero, adems, la combinacin entre estos dos artculos obliga a revisar aquellas legislaciones que consideran que algunas deficiencias suponen la falta de capacidad para actuar como testigos, jurados o como profesionales en el mbito de la Administracin de justicia.

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el caso de las personas con discapacidad psicosocial, se debe reconocer que tienen una capacidad de igualdad jurdica, respecto a los dems, a ser considerados responsables de delitos, por la violacin a la ley civil, mercantil, laboral, etc., debindose contar con todos los apoyos y el alojamiento adecuado para garantizar el acceso a la justicia y el respeto a los derechos y la dignidad humana, incluyendo las condiciones de la pena. En lo que respecta al Artculo 13 y 14, acceso a la justicia penal y la libertad y seguridad de la persona respectivamente, se debe poner en duda la defensa que se hace valer en cuanto a las personas con discapacidad psicosocial e intelectual como sujetos activos del delito incapaces y por tanto inimputables, pues eso implicara que dichas personas aceptaran un estatus inferior en cuanto a su capacidad jurdica frente a la determinacin de una responsabilidad penal.101 En este sentido, cuando se est frente a estas situaciones se debe proporcionar un espacio de detencin que cumpla con los estndares internacionales de derechos humanos, fuera de las crceles o instituciones psiquitricas donde comnmente se les somete a tratamiento psiquitrico involuntario o tratos crueles, inhumanos y degradantes, llegando incluso a ser torturados. Deben de existir alternativas cuando se priva de su libertad a personas con discapacidad psicosocial e intelectual que hayan cometido un ilcito. En su lugar, el juzgador deber tomar en consideracin al momento de determinar la culpabilidad del sujeto, elementos comunes en todos los juicios como la intencin criminal real, teniendo en cuenta las circunstancias del delito. En trminos de los elementos que garanticen el debido proceso legal, se deben a su vez garantizar los siguientes derechos: acceso efectivo a la informacin y a la comunicacin (Artculo 21). Por ejemplo, apoyo para conseguir servicios legales, apoyo de pares para autodefensa, apoyo familiar antes y despus de ser acusado, garantizando el acceso al detenido y no limitndolo al abogado defensor pues muchas veces no sabe cmo comunicarse efectivamente con la persona acusada. Es importante garantizar el derecho de libertad bajo fianza si la persona detenida tiene una discapacidad psicosocial, de modo que se evite la hospitalizacin forzada. La persona debe tener la opcin de estar en un lugar donde sus derechos estn garantizados y sean respetados y que su discapacidad se adapte. Las personas con discapacidad psicosocial e intelectual deben tener el mismo beneficio, tanto antes como despus de la acusacin. Es importante considerar que diversos abusos documentados de personas con discapacidad privadas de la libertad, normalmente involucran celdas aisladas, segregacin en prisiones especiales, sin acceso a educacin, tratamientos mdicos, terapias de rehabilitacin, ejercicios y facilidades que eviten tanto sufrimiento adecundolos a sus necesidades. El derecho a la libertad personal y a vivir en comunidad se encuentran estrechamente relacionados pues ambos se centran en la autonoma de las personas con discapacidad. Respecto al

1 101 Resumen del artculo escrito por Mari Yamamoto. Citado en el Implementation manual for the United Nations Convention on the rights of persons with disabilities. World network of users and survivors of psychiatry.february 2008. http://wnusp.rafus.dk/crpd.html 24.03.2011

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primer derecho, la Corte IDH ha afirmado que su contenido es la proteccin de la libertad del individuo contra la interferencia arbitraria o ilegal del Estado y, a la vez, la garanta de su derecho de defensa102. Por su parte, el derecho a vivir en comunidad implica que los estados deben adoptar las medidas apropiadas que permitan que las personas con discapacidad puedan desarrollarse de forma independiente y as poder participar plenamente de todas las facetas de la vida 103. De esta forma, ambos derechos se enfocan en obligaciones de no hacer y de hacer 104. El aspecto central a analizar se centra en la institucionalizacin de las personas con discapacidad, es decir, su ingreso a centros psiquitricos, mentales o de otro tipo. Lamentablemente, estas personas son internadas forzosamente en instituciones estatales sin su consentimiento105, de forma arbitraria, sin informarles acerca de las razones de su detencin ni los derechos que les asisten. Adems, esta situacin de internamiento puede llegar a tener un plazo muy prolongado, donde las personas no son llevadas ante un juez o autoridad que verifique las condiciones de su detencin. De esta forma, son segregadas de la vida social mediante su confinamiento a estas instituciones o residencias, colegios especiales, trabajos protegidos, entre otros. La Corte IDH ha sealado reiteradamente que la libertad personal no es un derecho absoluto, sino que, de cumplirse con las exigencias para su restriccin, esta medida es legtima 106. Ahora bien, es posible restringir vlidamente la libertad de las personas con discapacidad? Esta pregunta debe responderse tomando en consideracin el nuevo paradigma de la capacidad jurdica contemplada en el artculo 12 de la CDPD.
1 102 Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112. prr. 223; Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C No. 103. prr. 66; Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie C No. 100. prr. 129; y Caso Juan Humberto Snchez Vs. Honduras. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99. prr. 82-83.

103 Tercera sesin del Comit de la CDPD, realizada entre el 22 y 26 de febrero de 2010.

1 104 CABRA de LUNA, Miguel ngel. La convencin de Naciones Unidas sobre Derechos de las Personas con Discapacidad. En : Coleccin Capacidad Jurdica y Discapacidad, Cuaderno de Trabajo No 10- Estados Unidos. p. 17.

1 105 En el mbito interamericano, la CIDH ha reiterado que uno de los derechos ms frecuentemente violados en hospitales psiquitricos incluye el derecho a una admisin voluntaria. En: CIDH. Recomendacin de la CIDH sobre la promocin y proteccin de los derechos de las personas con discapacidad mental. 4 de abril 2001.

1 106 Corte IDH. Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170. prr. 70; y Caso Juan Humberto Snchez Vs. Honduras. p. cit. prr. 82.

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Los distintos rganos internacionales de proteccin de derechos humanos se han referido a la posibilidad de restringir el derecho a la libertad de las personas con discapacidad. Es as como en el Sistema universal de proteccin de derechos humanos, el Comit de Derechos Humanos ampli el contenido del artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ya que seal que era aplicable a todas las formas de privacin de libertad, ya sea como consecuencia de un delito o de otras razones, como por ejemplo las enfermedades mentales107. El Comit reconoci que pueden darse circunstancias en las que la salud mental de una persona est tan perturbada que, para evitar que se dae a s misma o dae a otras personas, sea inevitable dar la orden de internamiento sin que disponga de asistencia o representacin suficientes para salvaguardar sus derechos108. No obstante, la regla general es que el tratamiento en una institucin mental se realice con el consentimiento de la persona con discapacidad mental. De lo contrario, dicha situacin constituira una forma de privacin de libertad que generara una violacin del artculo 9 del mencionado tratado109. Asimismo, en el mbito europeo uno de los mayores cuestionamientos se centr en la detencin de las personas con discapacidad sin su consentimiento110. El Tribunal Europeo afirm en uno de sus primeros casos la posibilidad de detencin a otras personas ms all del mbito penal, siempre y cuando la discapacidad mental sea muy grave. En particular, seal que el artculo 5.3 de la Convencin Europea (is the) exception to the right to liberty (that) make (a) provision for the detention of vulnerable groups for their own protection and/or for the protection of others111. Ello ha sido ratificado por el artculo 16 de los Principios para la proteccin de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atencin de la salud mental. Este instrumento tambin estableci dos supuestos para la admisin involuntaria de estas personas: (i) que, debido a la enfermedad mental exista un riesgo grave de dao inmediato o inminente para esa persona o para tercero; y (ii) que, en el caso de una persona cuya enfermedad mental sea grave y cuya capacidad de juicio est afectada, el hecho de que no se la admita o retenga puede llevar a un deterioro considerable de su condicin o impedir que se
1 107 Comit de Derechos Humanos. Observacin General No 8. Derecho a la libertad y a la seguridad personal. 1982. prr. 1; y Observacin general No 21. Trato humano de las personas privadas de su libertad. 1992. prr. 2.

1 108 Comit de Derechos Humanos. Bozena Fijalkowska Vs. Polonia. Comunicacin No 1061/2002. 4 de agosto de 2005. prr. 8.3.

1 109 Comit de Derechos Humanos. A. Vs. Nueva Zelanda. Comunicacin No 754/1997. 15 de julio de 1999. Voto particular de los miembros del Comit Fausto Pocar y Martin Scheinin; Bozena Fijalkowska Vs. Polonia. p. cit. prr. 8.2

110 GOSTIN, Lawrence. p. cit. p. 11. 111 TEDH. Guzzardi Vs. Italia. Sentencia 7367/76. 6 de noviembre de 1980. prr. 98. 42

le proporcione un tratamiento adecuado que slo puede aplicarse si se admite al paciente en una institucin psiquitrica de conformidad con el principio de la opcin menos restrictiva. En el mbito interamericano, la norma prescrita en el artculo 7.1 de la Convencin Americana no se limita a las detenciones que involucran la investigacin y sancin de delitos, sino que se extienden tambin a otras esferas en las que el Estado puede administrar su autoridad112, como la detencin de individuos por razones vinculadas a su salud fsica o mental113. Luego de establecer el tratamiento actual que los diversos sistemas internacionales de proteccin de derechos humanos le han dado a la institucionalizacin de personas con discapacidad, es necesario aclarar determinados aspectos. Tomando en consideracin el artculo 14 de la CDPD, resulta claro que los Estados debern asegurar que las personas con discapacidad disfruten del derecho a la libertad y seguridad, en igualdad de condiciones que el resto de personas. Frente a ello, debemos partir que en ningn caso, una privacin de libertad puede ser justificada por la existencia de una discapacidad. Dicha situacin sera claramente discriminatoria. En relacin a ello, no es posible la institucionalizacin de estas personas sin su expreso consentimiento. Por ello, es necesario desterrar las figuras de la declaracin de incapacidad, interdiccin e internamiento forzoso 114. De esta forma, es fundamental el consentimiento de la propia persona para ingresar a una institucin mental o de otro tipo. Es aqu donde deben ejercer su capacidad jurdica, tal como lo dispone el artculo 12 de la CDPD. Bajo esta premisa, la jurisprudencia expuesta previamente del Comit de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo parecera ir en contra de este nuevo paradigma. Del mismo modo, los principios para la proteccin de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atencin de la salud mental iran en contra de nuestra postulacin. Ahora bien, no podemos negar que es posible que en determinadas situaciones personas con discapacidad vean restringida su libertad. La propia CDPD establece que cualquier privacin de libertad sea de conformidad con la ley. De esta manera, bien podra restringirse la libertad de personas con discapacidad en el mbito penal. Claro est que los estados debern tener en cuenta sus necesidades particulares y garantizar la seguridad de las personas con discapacidad y de conformidad con un ejercicio adecuado del acceso a la justicia. En conclusin, el papel que juega la autonoma de las personas con discapacidad, tanto como principio rector y como derecho, merece una justa coherencia al momento de abordar el mbito de la
1 112 CIDH. Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos. Doc. OEA/Ser.L/V/ll.116. 22 octubre 2002. prr. 121.

1 113 CIDH. Rafael Ferrer-Mazorra y otros Vs. Estados Unidos. Informe No 51-01. Peticin 99/03. 4 de abril de 2001. prr. 210.

1 114INTERNATIONAL DISABILITY ALLIANCE (IDA). Principles for Implementation of CRPD Article 12 CRPD.

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capacidad jurdica. De esta forma, una lectura conjunta de ambos artculos a la luz del nuevo paradigma de la capacidad jurdica de la CDPD pretende evitar la segregacin de las personas con discapacidad 115 y lograr que vivan en comunidad116. Las personas con discapacidad son un grupo en situacin de vulnerabilidad que requiere una proteccin especial a fin de resguardar sus derechos. De acuerdo a ello, se debe admitir que existen prcticas muy arraigadas en diversas sociedades que, a pesar de ser claramente atentatorias de sus derechos, ni siquiera son sancionadas. Incluso, en muchas ocasiones, stas se encuentran aceptadas por los ordenamientos jurdicos. Es importante aceptar que en la actualidad las personas con discapacidad son con frecuencia objeto de desatencin, formas graves de restricciones y reclusin y violencia fsica, psicolgica y sexual117. LA CDPD ha recogido esta grave realidad y ha regulado la proteccin mnima que se necesita para acabar con esta situacin. De esta manera, los artculos 15 (proteccin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes) 16 (proteccin contra la explotacin, la violencia y el abuso) y 17 (proteccin de la integridad personal) de la CDPD deben ser entendidos de una manera conjunta (aunque siempre atendiendo a sus particulares) puesto que su fin comn es eliminar todo acto que atente contra la integridad de las personas con discapacidad. Respecto al derecho a la integridad personal, regulado en el artculo 17 de la CDPD, su contenido se centra en que nadie puede ser lesionado o agredido fsicamente, ni ser vctima de daos mentales o morales que impidan conservar su estabilidad psicolgica o emocional118. Asimismo, la infraccin de este derecho tiene diversas connotaciones de grado que abarcan desde la tortura hasta otro tipo de vejmenes o tratos crueles, inhumanos o degradantes cuyas secuelas fsicas y psquicas varan de intensidad segn los factores endgenos y exgenos que debern ser demostrados en cada situacin concreta119.

1 115 BARIFFI, Francisco. Estudio Introductorio. En: Coleccin Capacidad Jurdica y Discapacidad, Cuaderno de Trabajo No2 Brasil. p. 18

116 BARIFFI, F. Op Cit.. pp. 33-34

1 117ASAMBLEA GENERAL de las NACIONES UNIDAS. Informe provisional del Relator Especial sobre la cuestin de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Nueva York: Sexagsimo tercer perodo de sesiones, 28 de julio de 2008. p. 2

1 118 HUERTA GUERRERO, Lus Alberto y ZANELLI FLORES, Jerica Yella. Proteccin de los Derechos Humanos: Definiciones Operativas. Lima: Comisin Andina de Juristas. 1997. p. 76.

1 119 Corte IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Per. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C No. 33. prr. 57.

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Como se ha mencionado anteriormente, la CDPD busca interpretar los derechos ya existentes al caso especfico de las personas con discapacidad. Por ello, en el marco del derecho a la integridad personal, se debe aclarar que la discapacidad no significa una prdida de las capacidades fsicas o psquicas de las personas120. Por el contrario, lo que se requiere es que las personas con discapacidad puedan enfrentarse al mundo que los rodea en igualdad de condiciones, lo que requiere que se les brinde la oportunidad y los apoyos necesarios. Por esto, el derecho a la capacidad jurdica es un pilar fundamental para lograr dicho objetivo. La voluntad expresada en el consentimiento de la persona es un elemento que caracteriza a la CDPD y cada artculo de sta debe ser interpretado en relacin a l 121. De esta forma, el nuevo paradigma de la capacidad jurdica garantiza el ejercicio en igualdad de condiciones de un consentimiento libre e informado para circunstancias de posibles violaciones al derecho a la integridad personal de las personas con discapacidad122. El no tener presente la capacidad jurdica para el caso del derecho a la integridad de las personas con discapacidad generara el continuismo de actos que hoy en da son comunes en muchas sociedades. Dichos actos son aplicados a las personas con discapacidad, generalmente sin su consentimiento, ocasionndoles graves daos fsicos y psquicos. Dentro de estos se podran mencionar las esterilizaciones, experimentos mdicos, el sometimiento a prcticas como el electroshock, la utilizacin de camas con rejas, la prohibicin de la sexualidad, entre otras123. Estas prcticas mencionadas son las que pueden llegar a ser consideradas como tortura o tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. Tal como lo ha expresado la Corte IDH el derecho a la integridad personal es un bien jurdico cuya proteccin encierra la finalidad principal de la prohibicin imperativa de la tortura y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes 124. Asimismo, dicho tribunal sostuvo que la prohibicin de la tortura tiene carcter de norma de ius cogens por lo que no existe manera que pueda aceptarse en cualquier ordenamiento, sea nacional o internacional125.
120 MINKOWITS, T. Freedom from nonconsensual psychiatric interventions. p. 8 121 BARIFFI, Francisco. p. cit. p. 4. 122 MINKWOTIS, T. p. cit. p.4. 123 BARIFFI, Francisco. p cit. p. 34.

1 124 Corte IDH. Caso Ximenez Lpez Vs. Brasil. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149. prr. 126.

1 125 Corte IDH. Lori Berenson Meja Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119. prr. 100

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De acuerdo a la Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles y degradantes son cuatro los elementos que configuran la tortura: (i) dolores o sufrimientos graves, (ii) intensin, (iii) propsito y (iv) participacin del Estado126. Las violaciones a la integridad de las personas con discapacidad muchas veces responden a estos elementos, en especial cuando dichos actos se deben a situaciones en las que no ha existido un consentimiento previo informado. Por ello, pasaremos a analizar cada uno de ellos. En relacin al primer elemento, cabe sealar que en el mbito mdico, el sufrimiento o dolor que ciertos tratamientos de salud pueden ocasionar, en algunas situaciones, ser un costo que el paciente puede asumir para un beneficio futuro. De esta manera mientras que un tratamiento mdico plenamente justificado puede provocar dolores o sufrimientos graves, los tratamientos mdicos de carcter alterador o irreversible, en caso de que carezcan de finalidad teraputica o traten de corregir o aliviar una discapacidad, pueden constituir tortura y malos tratos si se aplican o administran sin el consentimiento libre e informado127. Ante ello, la capacidad jurdica de la persona con discapacidad ser un elemento esencial puesto que puede crear la diferencia entre un claro acto de tortura y un tratamiento mdico. El consentimiento de las personas con discapacidad para recibir tratamientos mdicos, al igual que la capacidad jurdica, no ha sido un aspecto tomado en cuenta comnmente por los Estados. Tal es as que incluso la Corte IDH de Derechos Humanos ha declarado que dicho consentimiento puede no ser necesario cuando exista una imposibilidad de ser expresado128. Al respecto cabe remarcar la necesidad de hacer ciertas precisiones para interpretar lo sealado por la Corte IDH bajo el nuevo modelo de apoyo que propone la CDPD. De acuerdo a sta, el Estado debe hacer todo lo posible para que el consentimiento de la persona con discapacidad sea tomado en cuenta. La imposibilidad de expresar el consentimiento solo puede darse como medida extrema en casos donde no exista manera de que ste se pueda dar, lo que significa que seran casos absolutamente excepcionales. Para ello, se debe tener presente que figuras como la interdiccin, donde se priva de manera continuada la capacidad jurdica a las personas con discapacidad, son incompatibles con la CDPD. Respecto al segundo elemento, esto es, la intencin, es necesario establecer que podr darse el requisito de intencin que figura en el artculo 1 de la Convencin contra la Tortura cuando se haya discriminado a una persona por motivos de discapacidad129. La no discriminacin es un derecho establecido en el artculo 5 de la CDPD y debe entenderse de manera transversal. Por ello, el hecho de realizar un tratamiento mdico del paciente sin su consentimiento previo, slo por suponer que al ser
126.ASAMBLEA GENERAL de las NACIONES UNIDAS. p. cit. p. 11 127 Ibdem. pp. 11-12. 128Corte IDH. Caso Ximenez Lpez Vs. Brasil. p. cit. prr. 130 129ASAMBLEA GENERAL de las NACIONES UNIDAS. p. cit. p. 12 46

una persona con discapacidad no est en la posibilidad de darlo, es un evidente acto de discriminacin que demuestra una clara intencionalidad. En relacin con el tercer elemento, el propsito, cabe sealar que ste puede ser variado. La Convencin contra la tortura ha sealado dentro de los fines el obtener informacin o una confesin, el castigar por un acto que se haya cometido, o se sospeche que haya cometido, o el de intimidar o coaccionar o por una discriminacin de cualquier clase. Aunque dicha lista no es taxativa se debe entender que otros fines existentes son de alguna medida conexos a los establecidos. De esta manera, acciones que buscan impedir el ejercicio de la voluntad de las personas y que eliminan su identidad como seres humanos mediante ciertos tratamientos, que incluso llegan a daar su memoria, son fines asimilables a los establecidos en la Convencin contra la tortura130. Adicionalmente, buscar que el paciente reconozca su discapacidad o el de intimidar o coaccionar imponiendo un tratamiento psiquitrico son fines absolutamente incongruentes con los establecidos en la Convencin contra la Tortura y la CDPD. El hecho de obligar a someterse a ciertos tratamientos, incluso mediante medicamentos altamente peligrosos son actos de coercin que, por la posicin de dominio que tienen los doctores, son usualmente aplicados. Ello ha causado la especial preocupacin del Relator de la Naciones Unidas sobre la Tortura, que ha sostenido que la aplicacin de cualquier tratamiento o medicacin sin el consentimiento de la persona puede conllevar a un grave peligro para su integridad e incluso para su vida131. El cuarto y ltimo elemento se refiere a la participacin del Estado. En el caso de las intervenciones sin consentimiento de las personas con discapacidad se debe tener presente que en muchos de los casos stas se dan en instituciones estatales, pero otras veces tambin se dan en privadas. Para las primeras no existe problema puesto que parte del aparato estatal se encuentra envuelto. En el caso de instituciones privadas, estas deberan encontrarse permanentemente bajo control del Estado, del cual por lo menos deberan recibir la licencia de funcionamiento132. Todo ello significa que los agentes estatales, de una u otra forma, se encuentran involucrados en los casos de tratamientos a personas con discapacidad. De esta manera, el Estado tiene la obligacin de que las instituciones para el tratamiento de personas con discapacidad cumplan con el mximo nivel de respeto de los derechos humanos133. Finalmente, en relacin a la proteccin contra la explotacin, la violencia y el abuso (artculo 16 de la CDPD) tambin existen algunos puntos a tener presente.

130 Ibdem. 131ASAMBLEA GENERAL de las NACIONES UNIDAS. p. cit. p. 17. 132MINKOWITS, T. p. cit. p. 22. 133Corte IDH. Caso Ximenez Lpez Vs. Brasil. p. cit. prr. 141. 47

En primer lugar, en el aspecto pblico las personas que se encuentren bajo tratamiento, ya sea en instituciones o fuera de ellas, deben estar especialmente protegidas como se ha explicado anteriormente. Se debe resaltar que dicha proteccin debe tener en consideracin la proteccin contra todo tipo de violencia sexual, la cual puede ser considerada como tortura134. En segundo lugar, la proteccin contra la explotacin, la violencia y el abuso tiene una especial importancia en el mbito privado. En muchos casos, las personas con discapacidad son constantes vctimas de abuso sexual en sus hogares por parte de familiares o cuidadores 135. Adems, tambin se debe tener cuidado de la violencia fsica o psicolgica que puede darse en las familias, especialmente en el caso de los nios. A fin de erradicar dichas prcticas, los estados tienen la obligacin de impartir educacin a los padres para un tratamiento adecuado de los nios con discapacidad 136.

5. EL ARTCULO 12.3: EL MODELO DE APOYO EN LA TOMA DE DECISIONES

El inciso 3 del artculo 12 prev la posibilidad de que determinadas personas o en determinadas situaciones, se requiera de medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurdica. En dichos casos, se establece la obligacin de que los Estados Parte proporcionen el acceso a dicho sistema de apoyo: 3. Los Estados Partes adoptarn las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad el apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica. De este modo, luego de garantizar que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad de condiciones que las dems personas, se prev que, ante la necesidad de apoyo para su ejercicio, los Estados tienen la obligacin de brindar un sistema que garantice el acceso a dichos fines. Evidentemente, dicho apoyo ser proporcional a las necesidades de la persona, y deber ser diseado para cada caso, teniendo en cuenta los requerimientos concretos segn la persona y situacin.137 La necesidad de apoyo debe evaluarse atendiendo no slo de acuerdo a parmetros mdicos, sino tambin a factores sociales y lo mismo cabe afirmar en relacin con la modalidad, el nivel y la figura de apoyo considerada pertinente (situacin que no sucede en el sistema de sustitucin).

134ASAMBLEA GENERAL de las NACIONES UNIDAS. p. cit. p. 18. 135 dem. p. 19. 136 MINKOWITS, T. p. cit. p. 22.

1 137 Vid., GARCIA LLERENA, V., El mayor inters en la esfera personal del incapaz, Paideia, La Corua, 2002.

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En el mbito de la capacidad jurdica, el reconocimiento del derecho en igualdad de condiciones con los dems implica que el ejercicio de dicho derecho no puede ser limitado ni restringido por motivo de discapacidad. Esto es, para asegurar la no discriminacin por motivo de discapacidad en el ejercicio de la capacidad jurdica, la persona debe tener garantizada la accesibilidad universal y los ajustes razonables. Aqu se inicial el rol del sistema de apoyos. Como parte de la accesibilidad universal (en el caso de que puedan ser previstos de manera previa) y de ajustes razonables en el caso de que no hubieran podido ser previstos con anterioridad.138 Este precepto supone el reemplazo de los mecanismos de sustitucin en el ejercicio de la capacidad jurdica, presentes en muchas legislaciones nacionales, por mecanismos de apoyo. Al igual que sucede en los sistemas de sustitucin, tambin en el sistema de apoyos interviene un tercero pero su papel es sustancialmente distinto: no se trata de decidir por la persona, sustituyendo su voluntad, se trata de ayudar a decidir a la persona por s misma. Estas medidas de apoyo no suponen una restriccin, sino una promocin de la capacidad jurdica. De este modo, la pregunta ya no puede ser si la persona tiene la capacidad para ejercitar su capacidad jurdica. Sino ms bien, la pregunta debe centrarse en qu requiere la persona para el ejercicio de su capacidad jurdica.139 As el elemento que define o caracteriza el modelo de apoyo es justamente la voluntad decisoria del sujeto que, a diferencia de lo que ocurre en el modelo de representacin por sustitucin, sigue en cabeza de la propia persona con discapacidad140. Esto implica la necesidad de una previsin importante por parte de los Estados, dado que la mayora no cuenta hoy en da con la posibilidad de ofrecer este sistema de apoyo, precisamente por haberse diseado el sistema desde el modelo de sustitucin en la toma de decisiones. Ello supone no solo la reforma de las legislaciones internas sino el diseo de un sistema que lo avale y acompae, a los fines de poder implementar las medidas necesarias para garantizar que las personas que lo requieran tengan acceso al apoyo para el ejercicio de su capacidad jurdica.

5.1. La conexin del inciso 3 con las otras disposiciones de la CDPD

El Artculo 12.3 reconoce explcitamente la dimensin dinmica de la capacidad jurdica y establece garantas para ser eficaz, la imposicin de obligaciones positivas a los Estados Partes de adoptar medidas que permitan a las personas con discapacidad el acceso a cualquier apoyo necesario para ejercer su capacidad jurdica.
1 138 Un anlisis profundo sobre la diferencia entre accesibilidad universal y ajustes razonables puede encontrarse en: DE ASIS ROIG, R. La accesibilidad universal en el Derecho, Cuadernos Bartolom de las Casas, n 42, Dykinson, Madrid, 2007.

139 BACH, m. y KERZNER, L., A New Paradigm for, cit. p. 58 140 BARIFFI, F. Op. Cit. p. 19. 49

En primer lugar, cuando el artculo mencionado seala que los Estados deben adoptar medidas pertinentes para asegurar el acceso al apoyo, puede inferirse que entre esas medidas se encuentra la mencionada en el artculo 2 de la misma Convencin, de realizar los ajustes razonables (entendidos como modificaciones necesarias y no desproporcionadas) para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las dems, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales141. Asimismo, debido al principio general contenido en el artculo 3 de la CDPD, que prev el respeto a la dignidad inherente, la autonoma individual, la libertad de tomar sus propias decisiones y la independencia para las personas con discapacidad, es importante que la adopcin de esas medidas se interpreten desde este principio rector. Los procesos de autonoma y expresin de la voluntad de las personas con discapacidad a menudo requieren la aplicacin de ajustes razonables, es decir, "los cambios y adaptaciones necesarias y adecuadas, que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en cada caso, para garantizar que las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con los dems de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales ", como dispone el artculo 2 de la CDPD. La prestacin de apoyo, como seala A. Dhanda, es un mecanismo integral diseado por la Convencin para hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad. El art. 12.3 reconoce este apoyo de manera genrica, pero la obligacin de promover formas de asistencia y apoyo aparece tambin especficamente contemplada en otros preceptos (en el art. 9 en relacin con el acceso a la informacin, en el art. 23 en relacin con la crianza de hijos, en el art. 24 en relacin con la educacin, en el artculo 29 en relacin con el derecho al voto). Esta extensin del apoyo refuerza el reconocimiento general otorgado a la capacidad jurdica de todas las personas con discapacidad en "todos los aspectos de la vida" en el artculo 12.2 de la CDPD.142 Hay una tendencia a que las referencias a los apoyos necesarios para el ejercicio de la capacidad jurdica, que se indica en el apartado 3, se limitan al denominado proceso de toma de decisiones y el apoyo, por lo tanto, estara relacionado ms directamente a las personas con discapacidad mental o intelectual. En este sentido no puede pasarse por alto que los ajustes o apoyos necesarios para ejercer plenamente la capacidad jurdica, entendida en relacin con los dictados del artculo 3 de la CDPD, son necesarios no slo para las personas con discapacidad mental o intelectual, sino tambin para otras personas con otras discapacidades que podrn ejercer este derecho en igualdad de condiciones. Por lo tanto, el apoyo al que se refiere el apartado 3, incluye los mecanismos necesarios para garantizar que cualquier persona con discapacidad pueda, con la autonoma, la independencia y la

141 CDPD. Artculo 2. 142 Dhanda, Amita. Op. Cit., p. 15. 50

libertad, ejercer su capacidad jurdica en relacin con todos los aspectos de la vida, lo que implica en la prctica reconocimiento de la plena garanta de la accesibilidad en todas sus dimensiones. El ejercicio de la capacidad jurdica no debe limitarse a la toma eficaz de decisiones, sino tambin comprender un momento anterior del descubrimiento y expresin de los deseos y preferencias.

5.2. Las caractersticas del sistema de apoyo

Aunque el inciso 3 del art. 12 no disea especficamente el sistema de apoyos, teniendo en cuenta el conjunto de la Convencin, podra decirse que algunas de sus caractersticas deberan ser las siguientes. El sistema de apoyos deber adoptar un enfoque comprensivo, pues su implantacin requiere, entre otras cosas, promover o crear las figuras de apoyo y dotarlas de un estatus normativo, destinar recursos materiales y financieros, adoptar medidas en el terreno de la educacin para capacitar a las personas con discapacidad, a las propias personas de apoyo y a diferentes profesionales, etc. Adems, este sistema debe disearse de manera abierta, pensando en todas las personas que pueden tener dificultades en la toma de sus decisiones; debe adaptarse a las diferentes situaciones personales y sociales teniendo en cuenta el tipo de acto jurdico implicado y el tipo de figura de apoyo (as, es posible que puedan establecerse diferentes personas de apoyo en funcin del tipo de acto implicado, en algunas ocasiones puede ser un asistente personal, en otros un defensor pblico, redes informales etc.) y debe proyectarse no slo en el mbito patrimonial, sino en todas las esferas de actuacin de la persona. En su implantacin, que necesariamente deber ser gradual o paulatina, deben tener un papel protagonista las propias personas con discapacidad. Y en su funcionamiento debe respetarse la voluntad, deseos y preferencias de las personas con discapacidad, incluso en la eleccin de la propia figura o persona de apoyo. En relacin con las diversas formas de brindar el apoyo en la toma de decisiones, consideramos que es posible distinguir dos grupos de personas con discapacidad. Ello se debe a que las personas con discapacidad no son una comunidad homognea con las mismas necesidades 143. Primeramente, debemos considerar aquellas personas con discapacidad que pueden tomar y comunicar sus propias decisiones de forma tal que las otras partes puedan comprenderlas mediante herramientas comunicativas (por ejemplo, las personas con discapacidad sensorial). El artculo 2 de la CDPD establece distintos tipos de comunicacin que: () incluir los lenguajes, la visualizacin de textos, el Braille, la comunicacin tctil, los macrotipos, los dispositivos multimedia de fcil acceso, as como el lenguaje escrito, los sistemas auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de voz digitalizada y otros modos, medios y formatos aumentativos o alternativos de comunicacin, incluida la tecnologa de la informacin y las comunicaciones de fcil acceso.
1 143 Para mayor informacin vase: FIALA, Jan. National implementation process of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities. Budapest: Mental Disability Advocacy Center. 2008.

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De esta forma, mediante diversas herramientas las personas con discapacidad podrn manifestar su voluntad y ejercer su capacidad jurdica. Ello implicara que no sera necesario que terceras personas los apoyen en la toma de decisiones. En segundo lugar, nos referimos a aquellas personas con discapacidad (principalmente con discapacidad mental o intelectual) que, an teniendo capacidad jurdica, pueden precisar para su ejercicio el apoyo de terceros144. En ese sentido, el sistema de apoyo en la toma de decisiones se erige como el mecanismo ms idneo para brindar ayuda y proteccin a las personas con discapacidad que requieran algn tipo de intervencin de un tercero 145. Es as como los Estados deben hacer lo posible para prestar apoyo a esas personas y establecer salvaguardias contra el abuso de ese apoyo146. Ahora bien, es necesario establecer quin puede brindar este apoyo. Este puede darse a travs de un asistente personal, o la de un familiar, o la de un grupo de amigos, o la de una asociacin, o la de un ombudsman o defensor oficial. Respecto al apoyo de familiares o grupos de amigos, es fundamental que estas personas sean designadas por el individuo en base a la confianza y al compromiso de prestarle asistencia en sus decisiones y ayudarle a ejercer su capacidad jurdica, pero sin tomar decisiones en sustitucin de esta persona. Asimismo, en relacin a la figura del Ombudsman, las personas con discapacidad podrn contratar directamente y bajo sus instrucciones, a profesionales o asociaciones que les provean de apoyos personalizados147. Para ello es necesario un sistema de inscripcin148. Adicionalmente, se puede nombrar un asistente profesional para aquellas personas que pueden administrar sus asuntos patrimoniales y personales con algn tipo de ayuda pero que no requiere de la actuacin de tutor que les restringa su capacidad jurdica.

1 144 ALTA COMISIONADA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS. Vigilancia del cumplimiento de la Convencin sobre los derechos de las personas con discapacidad. Gua para los observadores de la situacin de los derechos humanos. Nueva York: Naciones Unidas. 2010. p. 26.

1 145 Principios para la implementacin del artculo 12 de la CDPD adoptados por la International Disability Alliance (IDA) Accesible en www.internationaldisabilityalliance.org

1 146 ALTA COMISIONADA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS. p. cit., p. 97.

147 BARIFFI, Francisco. p. cit. p. 28.

1 148 MINKOWITZ, Tina. Recommendations suggested for adoption by the Committee. Center for the Human rights of Users and Survivors of Psychiatry Co Chair, worlds Network of Users and Survivors of Psychiatry.

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En todos los casos sealados, es imprescindible que para el apoyo proporcionado se utilice un proceso interactivo149. Ello implica propiciar una comunicacin creativa y accesible entre ambas partes con el objetivo de establecer un adecuado funcionamiento en la relacin de apoyo. En relacin con cules seran las condiciones para que se activara el sistema de apoyos, habra que considerar que por la presuncin de capacidad establecida en el artculo 12 de la CDPD y por el reconocimiento de la importancia que revisten la autonoma y la independencia individual150, nicamente debera ser accionado cuando la persona con discapacidad requiera de asistencia para comprender el sentido o magnitud de sus decisiones. Esto significa que para ciertas personas sera suficiente contar con la posibilidad de asesorarse en ciertos temas ms complejos como los de tipo legal o relacionados con tratamientos mdicos. Para otros, en cambio, podra ser necesario contar con asistencia permanente para la toma de decisiones cotidianas. Por otra parte, el sistema de apoyo tambin debe considerar la intensidad de las consecuencias derivadas de la decisin que ha de tomar la persona con discapacidad. En aquellos casos en los que la decisin le traiga consecuencias de carcter ms permanente y radical, como por ejemplo la decisin de practicarse un procedimiento mdico de amputacin de un miembro o la decisin de tener un hijo, la persona debera contar con mejores posibilidades de acceder a mecanismos de apoyo ms completos que cuando su decisin nicamente le traiga consecuencias temporales y poco invasivas para su vida. Frente a este inciso podran presentarse objeciones por parte de los Estados, especialmente de los que tienen limitaciones econmicas, en relacin con las implicaciones presupuestales de poner a disposicin los medios para que las personas con discapacidad puedan tomar sus propias decisiones autnomamente. Aunque en ciertos casos es claro que los apoyos que necesitaran algunas personas con discapacidad podran resultar costosos, como determinados tipos de Sistemas alternativos y aumentativos de comunicacin (SAACs), en muchas otras ocasiones las adaptaciones o medios de apoyo necesarios no suponen mayor impacto fiscal. Es diferente, sin embargo, que a partir de las posibilidades econmicas de un pas se empiecen a producir paulatinamente cambios tendientes a la construccin de sistemas integrales de apoyo. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Convencin le otorga un papel fundamental a las familias de las personas con discapacidad151, pues dispone que los Estados deben brindarles la proteccin y la asistencia necesarias para () que puedan contribuir a que las personas con discapacidad gocen de sus derechos plenamente y en igualdad de condiciones152. En este sentido, puede
1

149INTERNATIONAL DISABILITY ALLIANCE (IDA). p. cit. 150 Ver los artculos 3.a., 16.4 y 25.d de la CDPD.

1 151 El papel que la Convencin le otorga a las familias de las personas con discapacidad se evidencia en el literal x) del prembulo y en los artculo 8.1.a, 22.1, 23 y 28 de la CDPD.

152 Prembulo de la CDPD, literal x. 53

entenderse que el apoyo para el ejercicio de la capacidad jurdica del que habla el inciso 3 del artculo 12 de la CDPD, supone que en primera instancia sean las familias las que le brinden a la persona con discapacidad la asistencia que necesita para poder decidir por s misma sobre su vida. Pero adems del crculo familiar que ofrecera la asistencia ms informal, el sistema de apoyos debera descansar tambin sobre el crculo social de la persona con discapacidad. Luego, si en un momento determinado resultaran insuficientes las ayudas provenientes de estas dos esferas, entonces cabra una intervencin mucho ms formal de parte del Estado. Esto podra ocurrir, por ejemplo, cuando la decisin a tomar implicara altos niveles de complejidad y las consecuencias de la misma resultaran muy invasivos para la persona con discapacidad. En cualquiera de los niveles mencionados, los apoyos podran ser de tipo individual o colectivo. La eleccin entre uno u otro tipo dependera ms de las preferencias de la persona con discapacidad y de las necesidades especficas de la decisin a tomar. Las ventajas que esto supondra seran principalmente dos: por un lado, que ahorraran costos que de otra manera tendran que ser asumidos por el Estado, y por el otro, que la primera opcin de apoyo para una persona con discapacidad se encontrara en personas a las que sta les tiene confianza. Sin embargo, un sistema como este tambin podra representar riesgos en el sentido de que las condiciones familiares o sociales podran no ser lo suficientemente buenas para que la persona con discapacidad encuentre la asistencia que necesita (esto podra deberse, por ejemplo, a la escasez de recursos econmicos o a que los familiares o amigos podran no resultar de confianza). En este caso, habra que recordar que la obligacin de brindar acceso a sistemas de apoyo en la toma de decisiones la tiene principalmente el Estado, de manera que es a l al que le correspondera garantizar la idoneidad y calidad de los mismos. De esta manera, el soporte que brindaran los familiares y amigos sera slo un punto de partida y no un lmite a las necesidades de apoyo de las personas con discapacidad, pues en todo caso el Estado conservara la obligacin de velar porque los apoyos fueran efectivos. Especficamente, que el Estado deba proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica, supone para el mismo, obligaciones sobre al menos tres aspectos distintos: los legales, los sociales y los institucionales. a. Obligaciones sobre asuntos legales: En respeto al principio de autonoma de las personas con discapacidad y de la presuncin de capacidad jurdica que obra en su favor, es necesario que los Estados adelanten reformas legislativas tendientes a reemplazar los sistemas de sustitucin de la voluntad por sistemas de apoyo en la toma de decisiones. Como se haba afirmado antes, esta transformacin puede llevarse a cabo de manera progresiva, pues se entiende que en muchos Estados, entre los que se encuentran la mayora de los iberoamericanos, los sistemas de sustitucin de la voluntad han sido los mecanismos por los que tradicionalmente se ha tratado de proteger a las personas con discapacidad. Este tipo de obligacin se encuentra adems consagrado en el artculo 4 de la CDPD, de acuerdo con el cual los Estados tienen la obligacin de adoptar las medidas legislativas necesarias (modificar o derogar leyes) para hacer efectivos los derechos reconocidos por la Convencin y para erradicar las prcticas que puedan suponer algn tipo de discriminacin para las personas con discapacidad. b. Obligaciones sobre costumbres sociales: De acuerdo con el artculo 8 de la CDPD los Estados deben adoptar medidas para [p]romover la toma de conciencia respecto de las capacidades y

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aportaciones de las personas con discapacidad153. Esto quiere decir que los Estados cuentan con la obligacin de promover un cambio cultural, a partir del cual el ejercicio de la capacidad jurdica de las personas con discapacidad a travs de los sistemas de apoyo encuentre tanta aceptacin como el de las personas que no tienen ningn tipo de discapacidad. Es decir que el Estado es el encargado de hacer que la sociedad entienda como legtimas las actuaciones que realicen las personas con discapacidad. Para este propsito, el mismo artculo 8 de la Convencin seala que deben tomarse medidas como la realizacin de campaas de sensibilizacin pblica, fomentar en todos los sistemas educativos una actitud de respeto por los derechos de las personas con discapacidad, entre otros. c. Obligaciones sobre prcticas institucionales: Adems del cambio social, el Estado cuenta con la obligacin de promover un cambio de las prcticas de sus mismas instituciones. En este sentido, el artculo 4 de la CDPD consagra la obligacin para los Estados de abstenerse de incurrir en prcticas que puedan resultar contrarias a lo dispuesto en la Convencin. As mismo, los Estados deben asegurar que sus funcionarios brinden informacin accesible a las personas con discapacidad y promover la formacin de profesionales respecto de los derechos reconocidos por la Convencin. En consecuencia, los Estados tienen la obligacin de adaptar sus instituciones con el fin de hacerlas compatibles con los sistemas de apoyo a la toma de decisiones de las personas con discapacidad.

6. ARTCULO 12.4: LAS SALVAGUARDIAS SOBRE LAS MEDIDAS RELATIVAS AL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD JURDICA

Comentbamos en el punto anterior que la CDPD obliga a los Estados a garantizar un sistema de apoyo para la toma de decisiones. De la mano de dicha obligacin, el inciso 4 del artculo 12 establece otra, que se resume en la obligacin de establecer un sistema de salvaguardas para prevenir el abuso en relacin a las medidas que pudieran ser adoptadas en el marco de dicho apoyo. 154 As, el inciso 4 establece que: 4. Los Estados Partes asegurarn que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarn que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurdica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la
1

153 Artculo 8.1.c de la CDPD.

154 En caso necesario, los Estados Partes deben adoptar medidas apropiadas para proporcionar acceso a la 1 asistencia a los discapacitados para que puedan tomar decisiones en su propio nombre. Cfr: 75, Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre los progresos alcanzados en la aplicacin de las recomendaciones contenidas en el estudio sobre los derechos humanos y la discapacidad, cit. pr. 34. 55

persona, que se apliquen en el plazo ms corto posible y que estn sujetas a exmenes peridicos, por parte de una autoridad o un rgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias sern proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. El texto citado qued redactado sin tener en cuenta dos cuestiones que se haban planteado por el movimiento de organizaciones no gubernamentales a travs del International Disability Caucus (a las que se hizo mencin el apartado 1 de este trabajo) La primera, relacionada con la necesidad de que las salvaguardas se adoptasen de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos, cuando dicho derecho en el momento de aprobarse la Convencin no se encontraba basado en el modelo de apoyo en la toma de decisiones, sino al contrario, en el modelo de sustitucin. Y, en segundo lugar, respecto de la existencia de una incongruencia en el mismo prrafo, al establecer que las medidas de apoyo para garantizar el ejercicio de la capacidad jurdica deben ser aplicadas en el plazo ms corto posible. La restriccin en el tiempo resultara apropiada para el modelo de sustitucin de la voluntad, ya que si se restringen o anulan derechos de las personas resulta lgico prever que dicha restriccin o anulacin sea la menor posible en el tiempo. Pero si de lo que se trata es de medidas dentro de un sistema de apoyo en la toma de decisiones, dichas medidas deberan estar previstas para extenderse en el tiempo de la misma forma que se extienden otras medidas de apoyo, esto es, mientras hagan falta.155 Ello ha generado algunos planteamientos que conciben a las salvaguardias del art. 12.4 como medidas para el ejercicio de la capacidad jurdica diferentes y ms fuertes que los apoyos, lo que podra abrir la puerta al modelo de sustitucin, tal y como se manej en versiones anteriores de esta disposicin. Sin embargo, y a tenor de la redaccin final del art. 12 y de acuerdo con el espritu general de la Convencin, debe entenderse que las salvaguardas se proyectan sobre los mecanismos de apoyo, orientndose a evitar los abusos. De la interpretacin sistemtica del artculo 12, apartado 2, que se encarga de los ajustes razonables y de las obligaciones generales indicadas en el artculo 4 de la CDPD, creemos que las medidas en cuestin son las relativas a los apoyos necesarios para ejercer plenamente la capacidad jurdica de las personas con discapacidad. Si seguimos la lgica del art. 12 en los trminos en los cuales hemos defendido, los prrafos 1 y 2 seran un reconocimiento de garanta de igualdad en el ejercicio de la personalidad y de la capacidad jurdica para las personas con discapacidad. Por ello, son necesarias las salvaguardias para tal fin? Ms razonable parece requerir las salvaguardias en el ejercicio de la capacidad jurdica cuando las medidas de apoyo resultan necesarias.156 Considerando que la promocin efectiva de la igualdad sustantiva depende de la adopcin de mecanismos que permitan que las diferencias y particularidades se reconozcan y "neutralicen" lo cierto
155 Cfr., Comments, proposals and amendments submitted electronically, cit. (Sptima Sesin), Intervencin del 1 International Disability Caucus. 156 Bariffi y Palacios, estudio EFC, p. 10 56

es que el apoyo a que se refiere el apartado 3 y las garantas correspondientes que figuran en el prrafo 4 no se limitara slo a los casos de toma de decisiones con apoyo. Al final del prrafo 4 hay una observacin en el sentido de que las salvaguardias sern proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas, es decir, las medidas que menos interfieren con los derechos e intereses de los persona, menores sern las medidas de proteccin aplicables. Por ello la interpretacin de que las salvaguardias no se extienden al ejercicio de la capacidad jurdica como un conjunto, es decir, lo que limita la aplicacin del artculo 12.4 de los casos el apoyo de toma de decisiones parece contradecir la CDPD, ya que proporciona proteccin a las personas con discapacidad que no pueden tomar decisiones de forma independiente y se olvidan de las personas con otras discapacidades que necesitan ajustes y otras ayudas para el ejercicio de su autonoma y que son merecedoras de igual proteccin. Por lo tanto, si las salvaguardias son, segn el prrafo 4, proporcionales, no vemos ninguna razn por la cual tampoco se apliquen para garantizar el pleno ejercicio de la capacidad jurdica de las personas con discapacidad cuando gozan de la autonoma para tomar sus decisiones. Pensemos el impacto significativo que esta disposicin podra tener en los casos de institucionalizacin y los tratamientos mdicos para las personas con discapacidad mental o intelectual. De acuerdo con lo que hemos estado defendiendo, es importante que las salvaguardias se apliquen no slo al apoyo necesario para la toma eficaz de decisiones, sino tambin en los casos en que el ejercicio efectivo de la capacidad jurdica se asocia con la manifestacin de la voluntad y la expresin de las preferencias en el caso de personas en situacin de mayor vulnerabilidad.

6.1. Lineamientos sobre las caractersticas y los tipos de salvaguardias

El propio inciso 4 nos brinda ciertas aclaraciones sobre las caractersticas que deben tenerse presentes y asegurarse al momento de adoptarse las medidas de apoyo: que se respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona (desde el respeto de la persona como sujeto moral); que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida (esto est previsto para los casos en que el apoyo consiste en la intervencin de terceras personas); que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona (es necesario tener presente que el apoyo siempre consistir en un traje a medida, en base a las necesidades concretas de la persona); que se apliquen en el plazo ms corto posible que, como se mencion anteriormente, no creemos que eso sea necesario si lo que se busca con el apoyo es facilitar la autonoma); y que estn sujetas a exmenes peridicos, por parte de una autoridad o un rgano judicial competente, independiente e imparcial. A travs de esto ltimo se persigue garantizar la intervencin de una autoridad u rgano judicial competente, independiente e imparcial que con una determinada frecuencia examine si el traje a medida sigue siendo tal, o si es necesario modificar en algn punto el apoyo. Finalmente, se establece que las salvaguardias sern proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. - Inexistencia de conflicto de intereses ni influencia indebida

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Es imprescindible que las personas designadas para brindar un apoyo en la toma de decisiones de las personas con discapacidad no tengan ningn tipo de conflicto de inters en el acto jurdico sobre el cual prestarn su ayuda, ya sea de carcter patrimonial o personal. - Deber respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona Este es un principio fundamental bajo el cual recae el sistema de apoyo en las decisiones. Es necesario que las personas/redes que vayan a prestar el apoyo a las personas con discapacidad tengan un conocimiento personal y un compromiso con la persona en cuestin, que entiendan su forma de comunicar su intencin y que puedan presentar la identidad personal de sta frente a otros. As, se tomara en consideracin su edad, gnero, preferencias culturales o religiosas, entre otros157. A fin de lograr esto, podran trabajar conjuntamente con los que ofrecen asistencia diaria para que comprendan las necesidades y los deseos de esta persona. De esta forma, explicaran las cuestiones, cuando sea necesario, e interpretaran las seales y preferencias de la persona con discapacidad. Por lo expuesto, es indispensable el establecimiento de un sistema de apoyo personalizado adaptado a la situacin de la persona a fin de asegurar la plena capacidad jurdica de la persona con discapacidad158. - Proporcionalidad A fin de que el sistema de apoyo en la toma de decisiones cumpla su cometido y resulte efectivo, es necesario que ste se adapte a las diferentes situaciones personales y a los diferentes tipos de discapacidades que puedan tener. De esta forma, el apoyo deber ser diseado para cada caso, teniendo en cuenta los requerimientos concretos de cada persona159. En ese sentido, debemos diferenciar entre los actos trascendentales para la vida y/o el patrimonio de la persona (matrimonio, venta o compra de inmuebles, etc.), y actos ordinarios de la vida comn (reformar su casa, ir de viaje, suscribirse a un club deportivo) siendo en este ltimo caso prcticamente innecesario el apoyo. Asimismo, ser necesario poner a disposicin de la persona diferentes tipos de figuras de apoyo que mejor se adapten a su situacin particular160. Para cumplir con esos objetivos las salvaguardias pueden adquirir diferentes formas, pues en la Convencin no se seala un nico tipo posible. Lo importante es que las mismas cumplan con los objetivos mencionados y que sean proporcionales al grado de afectacin de los derechos e intereses de
1 157INTERNATIONAL DISABILITY ALLIANCE (IDA). Principles for Implementation of CRPD Article 12. CRPD Forum.

158 CUENCA, Patricia. p. cit. p. 12

1 159 Para mayor informacin, vase: GARCA LLERENA, Viviana. El mayor inters en la esfera personal del incapaz. La Corua: Paideia. 2002.

160 BARIFFI, Francisco. p. cit. p. 32. 58

las personas con discapacidad. Aunque esto puede depender en gran parte de las particularidades de cada pas, podemos afirmar que las salvaguardias cumplen una funcin de control al sistema de apoyo a la toma de decisiones, y en esa medida deben ser ejercidas por personas distintas a las que proveen la asistencia. La obligacin de proporcionar salvaguardias se encuentra en cabeza del Estado, de manera que deber ser este el que se encargue de fijarlas. Ello significa que el establecimiento de las garantas para evitar el abuso en las medidas necesarias para el ejercicio de la capacidad jurdica de las personas con discapacidad, necesariamente supone la imposicin de algn tipo de formalidad a travs de la cual se verifique el correcto funcionamiento de los sistemas de apoyo. Consideramos que algunas de las salvaguardias que podran ser tiles a los fines sealados son las siguientes: - Salvaguardias estatales: a. Formalizacin de las relaciones de apoyo a la toma de decisiones. Implica que se lleve un registro de las personas encargadas de brindar distintos tipos de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurdica de las personas con discapacidad, as como del tipo de asistencia que en cada caso particular han dado a personas con discapacidad161. b. Establecimiento de mecanismos en contra del abuso o explotacin en las relaciones de apoyo para la toma de decisiones. Estos mecanismos deberan ser de fcil alcance para las personas con discapacidad; es decir, que las mismas deberan poder acudir a ellos por su propia cuenta para darle a conocer a las autoridades las dificultades que experimentan con quienes los asisten en la toma de decisiones. Para que el acceso a estos mecanismos sea efectivo, es necesario que los mismos cuenten con las condiciones de comunicacin accesible y que permitan el acceso a la justicia)162. c. Establecimiento de pautas de conducta de las personas encargadas de la asistencia a la toma de decisiones. Las mismas debern estar guiadas por los objetivos que persiguen las salvaguardias. Los ordenamientos jurdicos de cada pas deben determinar qu consecuencias establecern para los casos en los que se llegara a violar alguna de estas pautas. Dichas consecuencias podran ser de carcter civil, o incluso penal, dependiendo de la gravedad del incumplimiento163. Para el caso especfico de los mtodos de apoyo en la toma de decisiones de tipo patrimonial, la actuacin del encargado/s de asistir la toma de decisiones de la persona con discapacidad debera estar sometido a los parmetros de gestin aceptados corrientemente dentro de las actividades mercantiles164. Adicionalmente, podra exigirse a la persona encargada
1 161 MINKOWITZ, Tina. Submission to the Committee on the Rights of Persons with Disabilities. Day of General Discussion on CRPD Article 12. World Network of Users and Survivors of Psychiatry. pp 4-5.

162 Ibid. 163 Ibid. 164 En Colombia, la Ley 1306 de 2009 consagra esta salvaguarda en su artculo 94. 59

de la ayuda la presentacin de planes y programas anuales de administracin de los negocios165. De acuerdo con Michael Bach y Lana Kerzner166, algunas pautas generales para la conducta de las personas encargadas de la asistencia en la toma de decisiones, y que deberan estar consagradas legalmente, seran las siguientes: Actuar con diligencia, honradez y de buena fe. Actuar de acuerdo con la legislacin y los actos administrativos vigentes. Actuar de acuerdo con los contratos que resulten relevantes. Guardar confidencialidad de la informacin de la persona con discapacidad y sobre sus asuntos. Mantener registros de todas las actuaciones que realice en su papel de asistente en la toma de decisiones de la persona con discapacidad. d. Otorgamiento de caucin para responder por los bienes de la persona con discapacidad: En relacin con el tema especfico de la ayuda para tomar decisiones de tipo patrimonial, una salvaguarda que podra resultar til para proteger los bienes de la persona con discapacidad de eventuales abusos de poder por parte de quien haya sido designado para este tipo de ayuda, es el establecimiento de la obligacin para esta ltima persona de otorgar una caucin en nombre de la persona con discapacidad. La garanta podra consistir en una pliza de seguros o bancaria hasta por una cuanta suficiente para subsanar los posibles daos167. e. Obligatoriedad de realizar un inventario de los bienes de la persona con discapacidad 168: Con el objetivo de proteger los bienes de la persona con discapacidad, debera establecerse la obligacin, para quienes suministran el apoyo en la toma de decisiones, de realizar al iniciar su gestin un inventario de los bienes de la persona con discapacidad a la cual le brindar asistencia. De esa manera se contara con un registro oficial del patrimonio que de alguna

165 Ibd. 166 BACH, M. y KERZNER, L. Op. Cit. Captulo. V.

1 167 La Ley 1306 de 2009 consagra esta salvaguarda en su artculo 82, en los siguientes trminos: GARANTAS. Quien deba ejercer el cargo de guardador deber otorgar una caucin para responder ante el pupilo por sus actuaciones. Dicha garanta consistir en una pliza de seguros o bancaria hasta por la cuanta que determine el Juez. En defecto de esta pliza se podr aceptar hipoteca o prenda sin tenencia del acreedor sobre bienes cuyo valor sea igual o superior al monto fijado por el Juez. Cuando un guardador no tenga capacidad econmica para otorgar las contragarantas exigidas por la entidad fiadora, ni inmuebles para hipotecar el Juez, con conocimiento de causa, podr relevarlo del cargo, pero si considera conveniente para el pupilo que el guardador asuma, el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras avalar al obligado, directamente o ante la entidad fiadora.

1 168 La Ley de Colombia nmero 1306 de 2009 establece por medio de su artculo 86 la obligacin de realizar este tipo de inventarios.

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manera tiene a su disposicin, y sera ms sencillo obligarlo a responder por la suerte de cada uno de los bienes registrados. f. Creacin de supervisores169: Con el fin de verificar que las personas encargadas de facilitar la toma de decisiones de las persona con discapacidad estn haciendo bien su trabajo, Michael Bach y Lana Kerzner proponen la creacin de la figura del supervisor, que sera un funcionario estatal encargado de revisar aleatoriamente el desempeo de los facilitadores o representantes de la persona con discapacidad. g. Centros de recursos de base comunitaria 170: La legislacin de los diferentes pases debera consagrar la existencia de centros de base comunitaria en los que se les brinde atencin a las personas con discapacidad que se encuentren en el proceso de formalizar la forma en que recibirn asistencia en la toma de decisiones. En Columbia Britnica y en Quebec, en Canad, existen actualmente centros de este tipo, que se encargan no solo de brindar asesora para el proceso de formalizacin de los sistemas de apoyo, sino tambin de realizar el registro de los acuerdos de apoyo. Especficamente estas tareas son desempeadas en Columbia Britnica por el Centro de recursos para la Planeacin Personal y Registro. Nidus171, y en Quebec el servicio de registro de mandatos lo realiza la Cmara de Notarios de Quebec172. - Salvaguardias particulares: h. Establecimiento de redes de apoyo a la toma de decisiones. En lugar de contar con una sola persona como apoyo para la toma de decisiones, la designacin de varias podra suponer la conformacin de una red de apoyo que controle internamente los abusos de poder y mejore la calidad de la asistencia. i. Establecimiento de canales regulares de retroalimentacin. Las personas con discapacidad deberan tener la posibilidad de adelantar evaluaciones de la forma en que est funcionando el sistema de apoyo a la toma de decisiones. De esa manera podra no solo controlarse los abusos, sino tambin mejorarse la calidad del apoyo.

7. ARTCULO 12.5: GARANTA DE EJERCICIO DE DERECHOS PATRIMONIALES

169 Bach, M. y Kerzner, L. Op. Cit. 170 Ibd. 171 Para ms informacin sobre Nidus visitar: www.nidus.ca 172 Ms informacin en: http://www.cdnq.org/ 61

Finalmente, la norma garantiza de manera expresa que los Estados adopten medidas para garantizar el acceso de todas las personas con discapacidad a ciertos mbitos patrimoniales respecto de los cuales la experiencia ha demostrado que sufren vulneraciones en su igualdad de oportunidades. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artculo, los Estados Partes tomarn todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las dems, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos econmicos y tener acceso en igualdad de condiciones a prstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crdito financiero, y velarn por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria En este aspecto, la Convencin ha seguido la metodologa utilizada en la materia por la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, que hace una alusin similar en el artculo 15.2 respecto de la capacidad jurdica de la mujer en las materias civiles, y de manera concreta respecto de la firma de contratos y administracin de sus bienes. Ello tiene importantes implicaciones, dado que la capacidad jurdica en la administracin de los bienes es una necesidad esencial para la vida de cualquier persona. La garanta de esta clusula implica la obligacin por parte de los Estados de facilitar y la de asegurar que se faciliten los apoyos necesarios a dicho fin, como as tambin de que se garantice la no discriminacin por motivo de discapacidad en el acceso a prstamos bancarios, hipotecas y cualquier otra modalidad de crdito financiero. Este inciso, que es una concrecin en una esfera especfica de los incisos art. 2 y 3 del artculo 12, confirma la igualdad en la capacidad jurdica de las personas con discapacidad en todos los aspectos de la vida, independientemente de la complejidad de los actos implicados. Y obliga a desmantelar las leyes nacionales que usualmente descalifican a las personas con discapacidad para realizar estas tareas y a adoptar las medidas de apoyo adecuadas. En ese sentido, la capacidad jurdica en la administracin de sus bienes es una necesidad esencial para la vida de las personas con discapacidad. Lamentablemente, en muchos ordenamientos jurdicos, si bien son titulares de derechos (poder heredar), se encuentran incapacitados de poder ejercerlos (vender una propiedad, rechazar una herencia, etc.) sin el apoyo de un tutor o representante173. Tal situacin ha desencadenado muchas veces en abusos por parte de terceros. Por ello, bajo el nuevo paradigma de la capacidad jurdica contemplado en la CDPD, todo acto que involucre bienes patrimoniales debe ser validado por la propia voluntad de las personas con discapacidad174. Claro est que esta podr materializarse a travs del sistema de apoyo en la toma de decisiones175. Sobre este punto, y tal como se seal previamente, las medidas de apoyo no slo se configuran a travs de personas, sino tambin de herramientas. De esta forma, y conforme a lo
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173BARIFFI, F. y PALACIOS, A. (Coordinadores). Op Cit. p. 47

1 174 CONSEJO NACIONAL PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. Capacidad Jurdica y Estado de interdiccin de las personas con discapacidad en Mxico. Recomendaciones para la implementacin del Artculo 12 de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con discapacidad. Mxico: Seminario sobre Capacidad Jurdica y Acceso a la Justicia. 2010. p. 9

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establecido por el artculo 9 de la CDPD, las medidas tambin deben velar por la accesibilidad material y/o comunicacional de las personas con discapacidad. As, en el caso de las personas con discapacidad sensorial, muchas veces la adaptacin de informacin sera suficiente para un acceso adecuado e independiente a la tomas de decisiones econmicas. El contenido del prrafo 5, est directamente relacionado con las dems disposiciones de la Convencin, por ejemplo, el artculo 19, relativo a la vida independiente y la inclusin en la comunidad. Todas las personas con discapacidad tienen el mismo derecho a vivir en la comunidad con la misma libertad de eleccin que otras personas, que incluye la seleccin de su lugar de residencia y dnde y con quin quieren vivir y no ser obligado a viven en un determinado tipo de vivienda. Sin embargo, cmo una persona con discapacidad puede ejercer su libertad de eleccin y luego decide que ya no quiere vivir con sus padres y quiere cuidar y manejar su vida, si no tiene los recursos o no puede acceder y usar tales recursos? Al tener restringido el derecho a conducir sus vidas en virtud del aspecto econmico, las personas con discapacidad han visto socavado el derecho a expresar sus deseos y preferencias y tomar decisiones en la vida. Adems de limitar el ejercicio de su capacidad jurdica, tambin han reducido su libertad. Esta situacin genera que estas personas no puedan ser incluidas en la sociedad y llevar una vida independiente. En este sentido, tal como destac Gerard Quinn, si bien el artculo 12.5 est implcito en la redaccin del artculo 12.1, aun as este inciso tiene valor en s mismo, ya que es la falta de capacidad jurdica en el mbito financiero lo que obstaculiza realmente la vida independiente.176

1 175 World network of users and survivors of psychiatry. Implementation manual of the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities. 2008. p. 17.

176 Quinn, Gerard. Op. Cit., p. 15. 63