Magistrado Ponente Doctor ELADIO RAMN APONTE APONTE

El 10 de agosto de 2009, ante la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fue presentada una solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos abogados Claudia Valentina Mjica Aez y Alberto Ypez De Dominicis, inscritos en el Instituto de Previsin Social del Abogado bajo los nmeros 37.020 y 99.405, respectivamente, con motivo de la causa penal, N TM6C-038-2009, que cursa ante el Tribunal Militar Sexto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Militar, con sede en Valencia, estado Carabobo, en contra del ciudadano Carlos Jos Calzadilla, con cdula de identidad N 8.212.640, por la presunta comisin de los delitos de Usurpacin en Grado de Complicidad, Contra el Decoro y el Honor Militar, y Sustraccin de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, tipificados en los artculos 507, 391 (ordinal 2) y 509 (ordinal 1), respectivamente, del Cdigo Orgnico de Justicia Militar.

De esta solicitud se dio cuenta en la Sala de Casacin Penal el 11 de agosto de 2009, y se design ponente al Magistrado Doctor Eladio Ramn Aponte Aponte, quien con tal carcter suscribe la presente decisin.

COMPETENCIA DE LA SALA PENAL

De conformidad con lo establecido en los artculos 18 (apartes noveno, dcimo, decimoprimero y decimosegundo) y 5 (numeral 48) de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela, le corresponde a la Sala de Casacin Penal, pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por los ciudadanos abogados Claudia Valentina Mjica Aez y Alberto Ypez De Dominicis.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

Para desarrollar la presente solicitud de avocamiento, los defensores privados del ciudadano Coronel Carlos Jos Calzadilla, fundamentaron sus argumentos, expresando que:

Al momento de realizarse la audiencia de presentacin () informamos al Tribunal que () recibi boleta el da 30 de junio de 2009, para asistir ante la Fiscala 10 () a fin de ser imputado para lo cual deba designar abogados de su confianza y estos juramentarse ante el Tribunal de Control.

Sin embargo, esa citacin () era para acudir ese mismo da lo cual efectivamente dio cumplimiento, lo que no haba podido lograr era la designacin de abogados de su confianza. En esa misma oportunidad, le fue librada nuevamente boleta de citacin a fin de que ocurriera el da 1 de julio de 2009, ante el Ministerio Pblico a fin de ser imputado () pero nuevamente tena que continuar con la bsqueda de abogados. () El Ministerio Pblico hace la solicitud de privacin judicial preventiva de libertad () el mismo 30 de junio de 2009, es decir, el mismo da () de citacin para el acto de imputacin () en fecha 2 de julio de 2009, el ciudadano Coronel Carlos Calzadilla, se present voluntariamente ante la sede de la Fiscala General Militar () ya que exista una orden de aprehensin en su contra, por lo que manifest su voluntad inequvoca de someterse a la investigacin y al proceso penal seguido en su contra. En esa oportunidad se materializ la aprehensin y al da siguiente fue trasladado al Tribunal Militar Sexto en Funciones de Control, a fin de realizar la audiencia para resolver sobre la medida de privacin judicial preventiva de libertad y ese mismo da se realiz la designacin y juramentacin de los abogados () sin embargo, el Ministerio Pblico, seal que la imputacin formal se hara ante su sede ya que se haba decretado una reserva total de la actas por un lapso de quince das. () En forma previa a la presentacin de la acusacin del Ministerio Pblico y su posterior enjuiciamiento, toda persona tiene el derecho de ser informada en forma clara y precisa de los hechos por los cuales se investigan y estar asistido de un defensor () en el presente caso () se recibi la declaracin del imputado, sin estar provisto de defensor debidamente juramentado por el Tribunal de Control, ni hubo acto de imputacin formal () vulnerndose de esta forma, la garanta de la

legalidad del proceso, consagrada en el artculo 253 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en relacin con el derecho al debido proceso, consagrado en el artculo 49 ejusdem () si bien, el ciudadano Carlos Calzadilla, se present ante el Juez de Control con un profesional del derecho que le asisti () no hubo acto formal de imputacin () ya hemos indicado que antes de que nuestro representado recibiera la citacin a objeto de realizar el acto de imputacin, ya el Ministerio Pblico haba solicitado la privacin judicial preventiva de libertad, sin que este siquiera hubiese faltado a acto procesal alguno, designare abogados, o se verificara el acto formal de imputacin. () se denuncia la violacin del plazo razonable al tiene derecho toda persona en el curso de una investigacin () el Cdigo Orgnico Procesal Penal, otorga al imputado una serie de derechos, entre ellos, al de ser juzgado en un plazo razonable () no slo la dilacin procesal constituye una violacin del plazo razonable, sino que las actuaciones y decisiones seguidas en lapsos sumarsimos violentan este principio, ya que no le permiten al justiciable alcanzar el derecho al debido proceso () de ser odo en un plazo razonable () en el presente caso, no le ha sido permitido ejercer sus derechos () aunado a () se encuentra afectado por la reserva total de las actas de investigacin, sin ni siquiera haber sido imputado, para ste conocer las razones de hecho y de derecho por las cuales se le persigue penalmente () nos encontramos frente a una actuacin procesal que sigue la cadena de atropellos constitucionales () como lo es la admisin y decisin de la Corte Marcial de un recurso que no tiene sustento legal, esto es, la apelacin de una decisin motivada legalmente () el fundamento de la Corte Marcial, para revocar la decisin es que la misma no se encontraba suficientemente motivada y que se encontraban dados los requisitos de los artculos 250 y 251 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, sin tomar en

consideracin que el artculo 256 ejusdem establece como presupuesto para el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas, que se encuentren llenos los extremos de los artculos 250 y 251 () aunado al hecho de que el Tribunal Militar Sexto () de Control si realiz esa labor lgica. () en el presente caso, se cumple taxativamente los supuestos de procedencia del avocamiento () siendo procedente y ajustado a derecho, la presente peticin de avocamiento () actualmente se encuentra en fase de investigacin, ante la Fiscala Militar 17 con competencia nacional () solicitamos () que la presente solicitud de avocamiento sea admitida y ordene recabar las actuaciones relacionadas, que cursen ante la Fiscala Militar () sea declara con lugar y en consecuencia, se declare la nulidad absoluta de este proceso, reponindose la causa a la audiencia de presentacin del imputado, ante el Tribunal de Control () en forma previa al acto de imputacin (sic).

FUNDAMENTO PARA DECIDIR

El avocamiento, es un remedio jurdico procesal establecido en la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que le confiere a las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, la facultad para solicitar bien sea de oficio o a peticin de parte, cualquier causa que le concierna a un tribunal de instancia y decidir si se avoca o no a su conocimiento por los motivos legales establecidos.

Es por ello, que se han establecido formas y condiciones concurrentes para su admisibilidad, al establecer que ste, slo ser admisible en un caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurdico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pblica, la decencia o la institucionalidad democrtica venezolana, o cuando no se hayan atendido o fueren mal tramitados los recursos ordinarios y extraordinarios que buscan restituir la situacin jurdica infringida, ejercidos por los interesados.

En la presente causa, los solicitantes denunciaron irregularidades desde los actos iniciales de la investigacin que han vulnerado el debido proceso y el derecho a la defensa del ciudadano Carlos Jos Calzadilla, ya que le fue recibida su declaracin sin estar provisto de un defensor, siendo privado de su libertad, sin haberle realizado previamente, el acto formal de imputacin fiscal.

As mismo, alegaron la violacin a un plazo razonable, sealando: la violacin del plazo razonable al tiene derecho toda persona en el curso de una investigacin () al de ser juzgado en un plazo razonable () las actuaciones y decisiones seguidas en lapsos sumarsimos violentan este principio, ya que no le permiten al justiciable alcanzar el derecho al debido proceso () de ser odo en un plazo razonable.

El 15 de octubre de 2009, la secretara de la Sala de Casacin Penal, recibi va fax, comunicacin emanada del Tribunal Militar Sexto en Funciones de Control con sede en Valencia, estado Carabobo, de donde se evidencia el estado actual de la causa, desprendindose que la audiencia preliminar no se ha efectuado an, puesto

que se ha diferido en dos oportunidades (30 de septiembre y 7 de octubre del presente ao), quedando fijada para el 21 de octubre del 2009.

Visto lo anterior, la Sala indica, que el caso de autos, se encuentra en fase preparatoria, tal y como lo expresaron los mismos defensores en el escrito: actualmente se encuentra en fase de investigacin, ante la Fiscala Militar 17 con competencia nacional, encontrndose pendiente la celebracin de la audiencia preliminar.

Ahora bien, la Sala Penal seala, que el acto formal de imputacin, es una actividad propia del Ministerio Pblico, establecida en el artculo 108 numeral 8 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, vigente, por lo que, la falta o ausencia del mismo dentro del proceso penal, es un vicio de la fase preparatoria.

Es por ello, que el momento procesal idneo para denunciar la referida irregularidad de falta de imputacin fiscal, es en la audiencia preliminar (fase intermedia), para que sea revisado, analizado y debatido, ante el Tribunal de Control, como rgano jurisdiccional competente y encargado de velar regularidad del proceso, y del cumplimiento de los derechos y garantas constitucionales de las partes que lo integran, de conformidad con lo establecido en el artculo 104 del Cdigo Orgnico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

Debe esta Sala sealar () que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposicin de la acusacin por parte del Fiscal del Ministerio Pblico, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuracin del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusacin interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusacin. Esta ltima finalidad implica la realizacin de un anlisis de los fundamentos fcticos y jurdicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposicin de acusaciones infundadas y arbitrarias. (Sentencia 1303, del 20 de junio de 2005).

As mismo, la Sala de Casacin Penal, ha sealado que:

la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigacin penal, vicios de la acusacin fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuracin y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atencin al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artculo 104 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, donde se establece la obligacin de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso. (Sentencia N 119, del 31 de marzo de 2009).

Siendo esto as, y visto que en el caso de autos, se encuentra pendiente la celebracin de la referida audiencia, la Sala reitera, que las denuncias contra la fase preparatoria (irregularidades dentro de la investigacin), la acusacin fiscal, oponer excepciones (entre otras), deben ser invocadas en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, es la audiencia preliminar, que es donde se va a or a las

partes, respetndoles su derecho a confrontar los alegatos y descargos, todo esto, de conformidad con los principios de oralidad y contradiccin, los derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de las partes.

Por lo tanto, la Sala de Casacin Penal advierte, que no puede sustituir la funcin de los rganos jurisdiccionales en sus diferentes instancias, que le corresponda resolver, de acuerdo con su competencia, debiendo agotar los solicitantes, todas las etapas procesales capaces de restablecer la situacin jurdica infringida, que les ofrece el Cdigo adjetivo, para salvaguardar sus derechos, lo que no sucedi en la presente causa, incumpliendo de esta manera, con unos de los requisitos de procedencia del avocamiento.

En consecuencia, las condiciones validas y concurrentes, requeridas para la admisin del presente avocamiento, no estn cumplidas, siendo ineludible para la Sala de Casacin Penal declarar inadmisible la solicitud propuesta, por la defensa privada del ciudadano Coronel Carlos Jos Calzadilla. As se decide.

DECISIN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin Penal, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, declara inadmisible la solicitud de avocamiento propuesta, por los ciudadanos abogados Claudia Valentina Mjica Aez y Alberto Ypez De Dominicis, defensores del ciudadano Carlos Jos Calzadilla.

Publquese, regstrese y remtase el expediente. Ofciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Saln de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casacin Penal, en Caracas, a los 21 das del mes de octubre del ao 2009. Aos 199 de la Independencia y 150 de la Federacin.

El Magistrado Presidente,

ELADIO RAMN APONTE APONTE Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

La Magistrada,

BLANCA ROSA MRMOL de LEN

El Magistrado,

HCTOR CORONADO FLORES

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

GLADYS HERNNDEZ GONZLEZ

Exp. 2009-0312 ERAA.