Acuerdo Plenario N 2-2010/CJ-116: Concurrencia de circunstancias agravantes especificas de distinto grado o nivel y determinacin judicial de la pena 1) Circunstancias agravantes

de diferente grado o nivel Seala que son aquellas circunstancias agravantes especficas que se encuentran adscritas a determinados delitos de la Parte Especial del Cdigo Penal, para las cuales la ley establece escalas punitivas conminadas de diferente extensin y gravedad, siendo frecuente en los casos de delitos de secuestro, el hurto, el robo o el trfico ilcito de drogas que regulan hasta tres grados o niveles de circunstancias agravantes, cada uno con una pena conminada cada vez ms grave. Por ejemplo, en el delito de robo agravado se detecta que las agravantes de primer grado o nivel tienen como escala de penalidad entre doce a veinte aos de pena privativa de libertad; las agravantes de segundo grado o nivel establecen penas entre veinte y treinta aos de pena privativa de libertad; y, en el caso de las agravantes de tercer grado o nivel tienen como estndar punitivo la pena de cadena perpetua. 2) La concurrencia de circunstancias agravantes especficas En la casustica judicial es comn la presencia simultanea y plural de dos o ms circunstancias agravantes especficas de distinto nivel o grado; y, por tanto, con diferente penalidad conminada, por ejemplo: en la comisin de delitos de cierta complejidad como el robo, si tal ilcito fue realizado en casa habitada (agravante de primer grado), causando lesiones leves a la vctima (agravante de segundo grado) y por integrantes de una banda (agravante de tercer grado). Segn la doctrina, estas circunstancias agravantes configuran lo que la doctrina denomina concurrencia de circunstancias, resultando en tales supuestos, como regla general, la apreciacin y valoracin por parte del Juez de cada circunstancia concurrente (Cfr. Acuerdo Plenario N 1-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, Fundamento Jurdico 9), siendo evaluadas atendiendo a su condicin, naturaleza y efectos para poder configurar la pena concreta, encontrndose limitada por la imposibilidad de realizar una doble valoracin sobre un factor de agravacin (ne bis in idem). Concurso de circunstancias agravantes y determinacin judicial de la pena Es comnmente aceptado que la determinacin judicial de la pena debe estar presidida por criterios o pautas que hagan de ella un procedimiento racional y controlable que elimine todo rastro de arbitrariedad. Sin embargo, en nuestro ordenamiento penal, y a diferencia de otras legislaciones, no se cuenta con normas que hagan de la determinacin judicial de la pena un proceso ms homogneo o predecible. De ah que iniciativas como la que nos convoca sean, por este solo hecho, dignas de encomio, pues contribuyen, justamente, a uno de los fines ms importantes de la dogmtica. Ahora bien, que se evidencie cierta deficiencia normativa en este aspecto, no quiere decir que este proceso est hurfano de normas o preceptos que deben servir de gua para la realizacin de una de las tareas ms importantes, y graves, del Derecho Penal, como lo es asignar una pena a una persona. En este sentido, es importante tener en cuenta lo previsto en los artculos VIII y IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, esto es, el principio de proporcionalidad, y la funcin preventiva, protectora y resocializadora de la pena. Suele aceptarse que la pena no debe superar el grado de injusto y la culpabilidad del autor por el hecho cometido. Consideramos, sin embargo, que esto debe apreciarse como una pauta que establece un lmite a la potestad punitiva del Estado (prohibicin de exceso), mas no como fundamento de una pena exacta o adecuada a la culpabilidad, lo que evocara a las teoras absolutas. Esto, sin perjuicio de lo sealado por Ziffer: Cuando se plantea la discusin en trminos de si es posible o no superar la medida de la culpabilidad se est dando por sentado que se conoce cul es la pena ya adecuada a la culpabilidad o la todava adecuada, cuando en realidad esto es lo que falta definir. Slo un concepto de culpabilidad que abarque los distintos matices de la reprochabilidad del ilcito el cual a su vez tambin es un concepto graduable- permitir que la medida de la pena sea un reflejo de ella. a) Cmo debe decidirse la pena concreta en los casos donde concurran agravantes? Antes de responder a esta pregunta, consideramos acertado tener como pauta que la ausencia de cualquier circunstancia modificativa de responsabilidad debe apuntar a fijar la pena en el extremo mnimo; fijar la pena por encima de este, debe ser adecuadamente fundamentado por el Juez: Adoptamos el mnimo legal, como regla de general de ingreso en las escalas previstas, frente a la ausencia de argumentos definitivos, comunes a todos los casos, que habiliten el apartamiento de aquel punto de inicio que produce menor afectacin. Nos parece claro que cualquier medida que signifique dejar de lado la respuesta punitiva menos grave contemplada por la ley, requiere una explicacin que la justifique. Acreditado el injusto culpable, nicamente la menor de las opciones que el men legislativo presenta al juez queda exenta de justificacin expresa. Pues bien, en un caso concreto, como plantea el Pleno, pueden concurrir agravantes, pero estas pueden ser genricas o especficas. 1. Para determinar la pena en estos casos en un iter que va desde lo abstracto a lo concreto, consideramos que se debe verificar, primeramente, el marco penal segn las agravantes especficas que concurran, esto es, las previstas de manera especial para el delito de que se trate (p. ej. hurto en casa habitada o durante la noche). 2. En segundo lugar, se debe atender a las agravantes genricas, es decir, aquellas que se prevn para cualquier figura tpica (reincidencia, habitualidad, etc.). 3. Con el marco penal resultante, el Juez debe proceder a individualizar la pena, para lo cual atiende a criterios que informan sobre el injusto o la culpabilidad del autor; en especial, los recogidos en el artculo 46 CP. 4. A estos efectos, entendemos que cuando el legislador incrementa la pena hasta en una proporcin por encima del mximo legal (v. gr. art. 46-A, 46-B, etc.), lo que

hace es incrementar el marco penal en su extremo mximo, mas no en su extremo mnimo. Lo contrario sera una interpretacin restrictiva y desfavorable a la libertad del procesado. Si el legislador pretendiese incrementar todo el marco penal (mnimo y mximo) debera sealarlo de manera expresa.3 5. La pregunta plantea qu hacer solo en el caso de concurso de agravantes, mas no en caso de que tambin concurran factores de atenuacin: la tentativa (art. 16 CP), las eximentes incompletas (art. 21 CP), la responsabilidad atenuada (art. 22 CP), etc. El Juez no puede dejar de valorarlos; por tanto, las atenuantes compensarn el efecto punitivo de las agravantes. Al igual que en el caso de las agravantes, se apreciarn primero las atenuantes especficas y luego las genricas. 6. Cuando en un mismo hecho concurran circunstancias especficas de distinto grado (v. gr. art. 189 CP), prevalecer el marco penal de la agravante de grado superior; mas, para determinar la pena concreta, se valorar, sin desbordar este marco, las dems agravantes que hayan concurrido en el caso concreto. 7. Cuando las circunstancias agravantes compartan un mismo grado o nivel, se tomarn en cuenta para determinar la pena concreta; su valoracin conjunta no permite, en ningn caso, exceder el marco punitivo sealado por el legislador. b) Cmo debe decidirse la pena concreta cuando concurren circunstancias que reiteran el factor de agravacin? La prohibicin de la doble valoracin, a nuestro criterio, impide tener en cuenta un factor agravatorio que ya fue tomado en cuenta bien sea para configurar el tipo, bien sea para configurar una agravante. Con lo cual, por poner un ejemplo, la agravante genrica del artculo 46-A del Cdigo Penal no podra ser aplicada al culpable de cohecho pasivo propio (art. 393 CP), ni de trfico ilcito de drogas en su forma agravada (art. 297, inc. 1), pues, en estos delitos, la vinculacin y el abuso de la funcin est en la base de la fundamentacin o agravacin del injusto. En este mismo sentido, Ziffer seala lo siguiente: Teniendo en cuenta que el marco penal rige siempre para la totalidad del ilcito de que se trata, el juez, al determinar la pena en concreto, no puede valorar un elemento que ya ha sido tomado en cuenta en abstracto para calificar la gravedad del ilcito (prohibicin de doble valoracin). Lo mismo ocurrira con las valoraciones preventivas, dado que ya fueron consideradas en el marco penal, y si no lo fueron, quedaran fuera del mbito de valoracin judicial, ya que resultan consideraciones extraas al hecho, por las cuales el autor no puede ser responsabilizado, como en el caso del aumento [real o coyuntural] de un determinado delito. Circunstancias agravantes Este es un articulo sobre las circunstancias agravantes en el derecho penal Son aquellas circunstancias accidentales al delito y concurrentes con la accin delictiva que producen el efecto de modificar la responsabilidad criminal del sujeto determinando un mayor quantum de pena por representar una mayor antijuridicidad de la accin y/o un plus de culpabilidad en el agente. El nmero y configuracin de las agravantes dependen de la concreta poltica criminal subyacente a una regulacin penal dada y, en este sentido, el catlogo de agravantes puede presentar cierta diversidad segn los distintos Ordenamientos. Ello no obsta para que existan varias de estas circunstancias tradicionalmente reconocidas como tales en la casi totalidad de los Ordenamientos modernos, lo que se explica por la homogeneidad de la teora bsica y tcnica penales, as como por la de las concepciones culturales dominantes que, nacidas en el seno de la civilizacin occidental, se han extendido hoy a la prctica totalidad del planeta. Derivado necesario del Estado de Derecho es el sistema de numerus clausus por el que se rigen las agravantes. Ello no quiere decir que el legislador no pueda recoger o configurar circunstancias nuevas de esta especie, sino que, a diferencia de las atenuantes, la tcnica analgica o la interpretacin extensiva estn, por ser in malam partem, absolutamente proscritas del mbito de las circunstancias de agravacin. Ello, con fundamento ltimo en los arts. 1 y 9.3 C.E., se recoge expresamente en los arts. 4.1 C.P. y 4.2 C.C. De todas las clasificaciones que podemos hacer de estas circunstancias, en su mayor parte idnticas a las aplicables a las circunstancias modificativas en general, destacamos la que, atendiendo a su mbito y positivacin, distingue entre: A) Genricas.- Las aplicables, en principio, a cualquier tipo recogido en la Parte Especial cuya estructura y contenido lo permita. Estn comprendidas en el catlogo del art. 22 C.P. y, por tanto, en la Parte General (Libro I) del mismo. Dado el mandato del art. 9 C.P. son aplicables no slo a la Parte Especial del Cdigo, sino a todo el Derecho Penal, salvo exclusin expresa. B) Especficas.- Podemos considerar dos clases: 1) Impropias. Son aquellas genricas del art. 22 C.P. que producen un efecto particular con respecto a un tipo determinado de la manera que se recoge en el mismo. As ocurre, por ejemplo, en el delito de asesinato con la alevosa, el precio, recompensa o promesa y el ensaamiento cuya presencia califica la muerte de una persona como tal asesinato (art. 139 C.P.) y cuya concurrencia entre s produce un aumento especfico de pena al fijar la banda de la pena de prisin aplicable a este delito entre veinte y veinticinco aos (art. 140 C.P.), por encima, pues, del lmite general sealado a estas penas en el art. 36 C.P. No debe confundirse este supuesto con el fenmeno de la inherencia, expresa o tcita, regulado en el art. 67 C.P., si bien las circunstancias especficas impropias pueden configurarse a la vez como inherentes al tipo concreto (tal ocurre con la agravante especfica impropia del art. 139 C.P. que se elija para calificar como tal al asesinato). 2) Propias. Aquellas que slo se aplican o producen efecto respecto aun tipo concreto junto al cual se recogen. Son, en consecuencia, diferentes de las que aparecen en el catlogo general del art. 22 C.P., as por ejemplo, las circunstancias consignadas en los arts. 286, 353 o 403.2 C.P. Precisamente, por esta va algunas de las agravantes genricas del Cdigo de 1973, suprimidas por el Cdigo de 1995,

siguen subsistiendo como especficas en ste. Tal ocurre con el desprecio a la edad (art. 180.3) o los estragos (art. 473.2), por ejemplo. Ha quedado algo desdibujada en la actualidad la clasificacin que distingua entre las agravantes que determinan una mayor culpabilidad, bien sea por la ms alta intensidad del dolo, por los motivos del agente o por la mayor exigibilidad de una conducta distinta y que son las agravantes de precio, recompensa o promesa, motivos racistas y reincidencia; y las que implican una mayor antijuridicidad, bien sea por la tcnica de comisin, por el tiempo o el lugar en que se perpetra el delito o por la mayor gravedad del resultado, que son todas las dems. La razn de esta relativa prdida de vigencia viene dada por la doctrina jurisprudencial que predica de muchas de las agravantes un carcter mixto. No obstante, esta distincin es enormemente importante. Ello porque las que afectan a la antijuridicidad son de ndole objetiva y las que hacen referencia a la culpabilidad de naturaleza subjetiva y estos caracteres son absolutamente necesarios para decidir sobre la comunicabilidad de tales agravantes. Por dicha razn se hace preciso dilucidar siempre el carcter predominante de cualquiera de ellas. A este respecto el art. 65 C.P. dispone que las circunstancias de carcter objetivo se comunican a todos los que hayan tenido conocimiento de las mismas en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito y las de carcter subjetivo no se comunican y slo se pueden aplicar a aquellos culpables en quienes concurran. Por lo que se refiere a estas circunstancias en concreto, el Cdigo de 1995 ha supuesto un cierto cambio en la regulacin de las mismas en un sentido reductor y, sobre todo, reclasificatorio o refundidor de stas. As, las agravantes de premeditacin, astucia o fraude, publicidad, estragos, ofensa a la autoridad o desprecio a la dignidad, la edad o la morada han sido suprimidas ya que, en su mayor parte, eran integrables en otras circunstancias o no respondan ya al actual estado de la tcnica penal. Igualmente, se han refundido en el prrafo segundo del art. 22 del Cdigo todas aquellas circunstancias que en el Cdigo de 1973 hacan referencia a tcnicas de comisin del delito que facilitaban ste por la impunidad que proporcionaban al autor o por la indefensin parcial en que ponan a la vctima. El art. 22 C.P. establece como agravantes las siguientes: 1) La alevosa.- Agrava por determinar una mayor antijuridicidad que se manifiesta en la tcnica de comisin del delito. Se recoge en el punto primero del art. 22 y se define como el empleo en la ejecucin, en cualquiera de los delitos contra las personas, de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, eliminando el riesgo que para la persona del sujeto activo pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. Se trata de una agravante de carcter mixto con predominio del carcter objetivo (S.T.S. 22 de febrero de 1995) y, por ello, es comunicable a los partcipes en el hecho punible. Lo decisivo en esta circunstancia es la imposibilidad de defensa en que se coloca al sujeto pasivo (SS.T.S. 6 de abril de 1995 o 18 de marzo de 1996) y se aprecia siempre en el caso de que la defensa que pueda oponer la vctima sea de muy escasa importancia o prcticamente nula: caso de nios, ancianos o minusvlidos, ataques por la espalda (S.T.S. 23 de febrero de 1996) o a personas dormidas o drogadas (S.T.S. 6 de marzo de 1996). Es indiferente que el sujeto busque o provoque la situacin de indefensin o se aproveche de la ya existente (S.T.S. 8 de marzo de 1994). 2) El abuso de superioridad.- Agrava, igualmente, por determinar una mayor antijuridicidad de la accin del sujeto activo manifestada en la tcnica de comisin del delito. Es de carcter predominantemente objetivo. Se recoge en el punto segundo del art. 22. Su parecido con la alevosa es muy marcado y ha sido calificada como alevosa menor o de segundo grado. Por ello, no han faltado autores que ha propugnado su supresin y refundicin con la alevosa propiamente dicha. Su diferencia con la alevosa radica, principalmente, en la situacin de indefensin de la vctima. Si sta es total o prcticamente absoluta estamos ante la alevosa. Si el sujeto pasivo slo ve mermada su capacidad de defensa es de apreciar el abuso de superioridad (S.T.S. 5 de junio de 1995). Por otra parte, constituye tambin una diferencia importante el que el abuso de superioridad no queda limitado, como la alevosa, al mbito de los delitos contra la vida e integridad fsica de las personas. El abuso de superioridad puede referirse tanto a la superioridad fsica como a la desproporcin entre los medios instrumentales del delito. No obstante, si el plus de violencia que conlleva el abuso de superioridad es el preciso para la realizacin del tipo, no cabe apreciarla (S.T.S. 1 de abril de 1995). 3) Disfraz.- Supone una mayor antijuridicidad de la accin en base a la tcnica comisiva empleada. Es, a pesar del elemento subjetivo que supone el propsito del agente de buscar una mayor facilidad en la ejecucin del hecho, de carcter predominantemente objetivo. Se recoge, tambin, en el prrafo segundo del art. 22 C.P. Consiste en el empleo de cualquier medio o procedimiento por el cual se oculte, desfigure o enmascaren las facciones del agente o en la modificacin de su indumentaria o aspecto externo habitual que hagan imposible o muy difcil su identificacin. Proporciona una mayor facilidad para la comisin del hecho y debilita la defensa del ofendido. Basta su empleo para que concurra la agravante sin que sea preciso el xito del disfraz (A.T.S. 20 de julio de 1994). No faltan autores y alguna sentencia que consideran que cuando el disfraz y la alevosa concurren en la ejecucin del hecho, sta absorbe a aqul y, por ello, slo cabra apreciarla independientemente si se emplea el disfraz en actos preparatorios anteriores a la ejecucin del hecho o posteriores al mismo (facilitacin de la huida); lo que, sin embargo, pugnara con el elemento cronolgico (concurrencia con la accin delictiva) tradicionalmente exigido en esta agravante. 4) Auxilio de otras personas.- La agravacin se basa en la mayor antijuridicidad que se predica de la accin por razn de la tcnica de comisin empleada. Es de carcter objetivo. Se recoge, as mismo, en el prrafo segundo del art. 22 C.P. Se refunden en ella las antiguas agravantes de cuadrilla y auxilio de gente armada o que proporcione impunidad del Cdigo de 1973. Su falta de substantividad y, sobre todo, la cercana o confusin de las conductas que integraran la agravante con actos de auxilio necesario o no necesario (RODRGUEZ DEVESA) hubieran hecho aconsejable su eliminacin del catlogo general del art. 22 C.P.

5) Abuso de confianza.- Supone, igualmente, una mayor antijuridicidad derivada de la tcnica comisiva de la accin. Es de carcter mixto ya que requiere el elemento subjetivo del quebrantamiento de la confianza y el objetivo, que es predominante, de la mayor facilidad de la accin. Se recoge en el prrafo sexto del art. 22 C.P. La relacin de confianza ha de tener cierta entidad para que se pueda apreciar la agravante (S.T.S. 24 de mayo de 1994). Funciona como especfica en los casos de los arts. 235.4 y 250.7. 6) Aprovechamiento del carcter pblico.- El fundamento de la agravacin es idntico al de los casos anteriores. Figura en el prrafo sptimo del art. 22 C.P. Se da este supuesto en los casos en que el agente al que le est atribuida una funcin pblica, se prevale de ella para la ms fcil comisin del delito. Es de carcter mixto con predominio del carcter objetivo (S.T.S. 6 de octubre de 1995) e inherente a numerosos delitos. Es especfica en los arts. 167, 303 o 616. 7) Aprovechamiento de las circunstancias del tiempo y del lugar.- Supone una mayor antijuridicidad por el tiempo o lugar en que el agente realiza la accin. Se recoge en el prrafo segundo del art. 22 C.P. y su diferencia con la alevosa es meramente cuantitativa. Se refunden en esta agravante las antiguas circunstancias de situacin calamitosa o catastrfica, nocturnidad y despoblado del Cdigo de 1973. Es de carcter mixto con predominio del elemento objetivo (S.T.S. 28 de septiembre de 1994). 8) Ensaamiento.- Implica una mayor antijuridicidad por la mayor gravedad del resultado producido. Se tipifica en el prrafo quinto del art. 22. Consiste en la causacin de males innecesarios para cometer el delito cuya gravedad no ha sido tenida en cuenta por el legislador al sealar la pena al tipo bsico. Ocurre lo mismo que en la preterintencionalidad, pero en sentido inverso: el exceso de mal por encima de las previsiones normales del legislador es tratado con esta agravacin. Ofrece un elemento objetivo, predominante, consistente en el efectivo incremento del mal del delito por medio de la causacin de males innecesarios y otro subjetivo que radica en la finalidad deliberada del agente de aumentar el mal del delito. Salvo el robo con violencia es difcil imaginar que pueda concurrir fuera del mbito de los delitos contra las personas. 9) Precio, recompensa o promesa.- Agrava la pena por revelar una mayor culpabilidad en el agente determinada por los motivos que mueven al mismo (animus lucri). Su naturaleza es, por consiguiente, subjetiva. Se recoge en el prrafo 3. del art. 22 C.P. La agravante viene referida a aqul que recibe la ddiva, no a quien la da el cual responder como autor por induccin. Para poder apreciarse requiere una acuerdo previo entre dos o ms personas para la comisin del delito y la existencia de una merced o ddiva de suficiente entidad para ser objeto de repulsa social. 10) Motivos racistas y discriminatorios.- El fundamento de la agravacin es idntico al de la circunstancia anterior y, por tanto, de naturaleza subjetiva, aunque algn autor ha hablado de una mayor antijuridicidad de la accin. Se recoge en el prrafo cuarto del art. 22 C.P. Se refiere la agravante a aqul que comete el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminacin referida a la ideologa, religin, creencia, etnia, raza, nacin, sexo, orientacin sexual, enfermedad o minusvala de la vctima. Se trata, en suma, del reverso o proteccin penal de los arts. 14 y 16 C.E. Proviene de la agravante introducida en el Cdigo de 1973 por L.O.4/1995 de 11 de mayo. Aunque no cabe dudar genricamente de su constitucionalidad (S.T.C. 176/1995 de 11 de diciembre), es preciso aplicarla con sumo cuidado dado lo etreo de su contenido ya que habr que acreditar muy bien la intencin o dolo especfico del sujeto. 11) Reincidencia.- Agrava la pena por la mayor exigencia de una conducta distinta predicable del delincuente en quien concurre el hecho de haber sido ya sancionado penalmente por delito semejante. Es, por tanto, de naturaleza subjetiva. Se recoge en el prrafo octavo del art. 22 C.P. que establece que hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo ttulo de este Cdigo, siempre que sea de la misma naturaleza y sin que sean computables los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. La existencia de una ejecutoria anterior permite diferenciar esta institucin del concurso de delitos regulado en los arts. 73 y ss. del Cdigo. En el Cdigo de 1995, dado el tenor del precepto, slo se recoge la reincidencia especfica (delito de la misma naturaleza tipificado en el mismo ttulo) habiendo sido suprimida la reincidencia genrica o reiteracin, tambin reconocida en el Cdigo de 1973, que ha sufrido la misma suerte que la multirreincidencia, suprimida del Cdigo anterior por L.O. 8/1983. El Cdigo Penal Militar de 1985, sin embargo, mantiene la reincidencia genrica, si bien por puras razones de homogeneidad con el Cdigo Penal de 1973, que era el vigente a la fecha de promulgacin del texto militar. 12) El parentesco.- Es una circunstancia mixta de carcter subjetivo recogida en el art. 23 C.P. Comprende no slo el parentesco stricto sensu, sino tambin las relaciones de afectividad estables anlogas al matrimonio y las consiguientes relaciones de cuasiafinidad que puede generar, las cuales han encontrado recientemente estado legal con la Ley 6/1999, de 26 de marzo, del Parlamento de Aragn y la Ley 10/1998, de 15 de julio, del Parlamento de Catalua y que pronto estarn reguladas por una ley estatal. La jurisprudencia considera agravante esta circunstancia en los casos de delitos contra la vida e integridad fsica de las personas y la doctrina ha propugnado su extensin a los delitos contra la libertad. En cuanto a efectos, el art. 66.3 C.P. establece que cuando concurran una o varias agravantes los Jueces y Tribunales impondrn la pena en la mitad superior a la establecida por la Ley. Es ste el criterio bsico con el que el legislador pretende, adems, evitar imposicin de penas superiores en grado por consecuencia de acumulacin de agravantes. Ello rige salvo regla especial, como la del art. 485.3 que ordena en caso de concurrencia de agravantes la imposicin de pena de veinticinco a treinta aos, otras vez por encima del lmite general del art. 36 C.P. Por ltimo, hay que recordar que, conforme al art. 14.2 C.P., el error vencible e invencible sobre una circunstancia de agravacin excluye su aplicacin