ESTATUTO JURDICO DEL EMBRIN

febrero 22, 2010

ESTATUTO JURDICO DEL EMBRIN Por Claudia Schmidt Hott I RECONOCIMIENTO JURDICO DE LA PERSONALIDAD DEL EMBRIN CUALQUIERA SEA LA ETAPA DE SU DESARROLLO El nasciturus, cualquiera sea su etapa de desarrollo, es un ser humano, el ms dbil de todos y como anota CARCABA FERNNDEZ, la fecundacin..., se realiza en la mujer en el tercio externo de la trompa de falopio. En la mujer, el tiempo que transcurre entre la fecundacin o concepcin en el tercio externo de la trompa de falopio y la implantacin o anidacin en el tero es de cuatro a cinco das. Dicho de otro modo, implantarse en la cavidad uterina para iniciar un embarazo, llega un ser humano de cuatro a cinco das de vida, en estado de blastocito. Todos hemos vivido nuestros primeros cuatro a cinco das de vida en la trompa de falopio. [1] Es del caso recordar adems que el Consejo de Europa en su Recomendacin 1046 (1986) sobre utilizacin de embriones y fetos humanos con fines diagnsticos, teraputicos, cientficos, industriales y comerciales, consider que desde la fecundacin del vulo, la vida humana se desarrolla en un proceso continuo, de modo que no es posible hacer diferenciaciones claras a lo largo de las primeras fases embrionarias. [2] Por otra parte, JERME LEJEUNE, sealaba que no hay diferencia entre el joven que yo fui en estado embrionario y el ser humano que he llegado a ser ahora. En efecto, el misterio de la diferenciacin de las clulas es un problema resuelto, pues se sabe donde se encuentra inscrito el cdigo gentico. Resulta, pues errnea la conclusin de que el cigoto fecundado es una masa de clulas, aparentemente no diferenciadas y que, desde el primer instante, existe tambin un embrin y por ello, no hace falta instaurar una subdivisin llamada pre-embrin o embrin preimplantatorio. [3] II EL EMBRIN, UN SUJETO DE DERECHOS A. ALGUNOS ANTECEDENTES DE DERECHO COMPARADO a) Derecho Argentino Seala ATILIO A. ALTERINI que hay una persona desde que un cuerpo ha sido concebido en el seno materno, segn el artculo a 63 del Cdigo Civil. La persona es actual y no futura, y como tal ya existe en el seno de la madre. De ese modo, no bien comienza la formacin del cuerpo surge un sujeto jurdico distinto de la madre que lo cobija, que no es una mera pertenencia de ella, que est dotado de entidad propia, que puede adquirir algunos derechos, como si ya hubiese nacido (art. 70 del Cdigo Civil). El hijo, en el seno de la madre, tiene slo una vida comn con ella, pero el Derecho considera al fetus como ya nacido en los casos que se trata de su inters. Esa calidad autnoma se denota cuando la ley asigna a la madre la representacin del hijo por nacer (arts. 57, inc. 1 y 64 del Cdigo Civil) con poderes que se prolongan hasta el da del parto, o hasta que haya terminado el mayor plazo de duracin del embarazo segn las disposiciones del Cdigo (art. 69), toda vez que el respresentante por definicin- acta en inters ajeno. [4] Es del caso agregar que DALMACIO VLEZ SARSFIELD ya en el siglo XIX, criticaba el art. 74 del Cdigo Civil chileno en nota al art. 63. Sealaba que esta disposicin segua el mismo principio que estatuan los arts. 22 del Cdigo de Austria y 29 del Cdigo de Prusia, pero que el Cdigo Civil de Chile atribua la existencia legal de la persona, al nacer, lo cual

a su juicio era un contrasentido, porque si los que an no han nacido no son personas, porqu las leyes penales castigan el aborto premeditado?, y porqu no se puede ejecutar una pena en una mujer embarazada? JULIO CSAR RIVERA comentando el art. 15 del Proyecto de Cdigo Civil Unificado de 1998, segn el cual la existencia de las personas humanas comienza con la concepcin seala que se mantiene en lo sustancial la solucin del Cdigo Civil, de obvia tradicin en nuestro derecho y sobre la cual ninguna crtica de fondo se ha deslizado en los ltimos aos. Agrega que la crtica de Orgaz de que confunde vida humana con persona es descartable desde que efectivamente para el Proyecto todo hombre es persona; y se es hombre desde la concepcin. Seala adems que se adecua la norma al derecho supranacional en tanto se elimina el recaudo de que la concepcin se produzca en el seno materno, lo que a su juicio, es una reforma de vastas proyecciones, pues importa aceptar que el embrin fecundado in vitro ( o por cualquier medio, fuera del seno materno), es tambin persona para el derecho, y merece la proteccin del ordenamiento jurdico para que se respete su vida. [5] b) Derecho Peruano Seala el Cdigo Civil peruano de 1984 en su art. 1 que: La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo. Cabe agregar que el Cdigo de los Nios y Adolescentes del Per aprobado por Ley N 27.337 del 2000 en consonancia con los principios que informan la Convencin sobre los Derechos del Nio -muy especialmente el inters superior del nio- seala: Se considera nio a todo ser humano desde su concepcin hasta cumplir los doce aos de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho aos de edad. El Estado protege al concebido para todo lo que le favorece. ( art. 1) Es destacable dentro del Derecho Proyectado peruano la nueva redaccin que se le ha dado al art. 1, en el que se propone el siguiente texto: LA VIDA HUMANA COMIENZA CON LA CONCEPCIN. EL CONCEBIDO ES SUJETO DE DERECHO. GOZA DE MANERA ACTUAL DE TODOS SUS DERECHOS. LOS DERECHOS PERSONALES SE EXTINGUEN SI EL CONCEBIDO MUERE. TRATNDOSE DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES LOS READQUIERE EL TITULAR ORIGINAL O, EN SU CASO, SUS SUCESORES. En relacin a esta disposicin proyectada, anota CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO que se observ que ciertos intrpretes, an bajo la influencia de la teora de la ficcin, desconcertados, consideraban incorrectamente que, cuando en el vigente art. 1 se prescribe que: la atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca vivo, se haca referencia a una condicin suspensiva. Los lectores, que estimaban que se trataba de una condicin suspensiva, probablemente sin percibirlo, entraban en una flagrante contradiccin. Ellos no se percataban que no se puede afirmar que el concebido es sujeto de derecho y simultneamente, suspender el ejercicio de sus derechos a la espera de que nazca vivo. El asunto es claro, no debera ofrecer dudas: si el concebido es sujeto de derecho goza de manera actual de todos sus derechos sin esperar a nacer con vida. Es decir, que por ser el concebido un sujeto de derecho la condicin aludida en el art. 1 del Cdigo Civil no es suspensiva sino, ms bien, resolutoria. De ah que si no nace con vida se extingan sus derechos. [6] III EL EMBRIN, CUALQUIERA SEA LA ETAPA DE SU DESARROLLO ES UNA PERSONA PORQUE ES UN SER HUMANO EN EL ORDENAMIENTO JURDICO

CHILENO: INCONSTITUCIONALIDAD DEL CDIGO CIVIL En el orden jerrquico constitucional chileno el embrin es una persona en base a los siguientes argumentos: 1 El art. 19 N 1 de la Carta Fundamental inserto en el Captulo III relativo a los Derechos y Deberes Constitucionales, prescribe, que la Constitucin asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona, agregando en su inciso 2 que, la ley protege la vida del que est por nacer. La norma recin citada como es sabido, est contenida en el artculo 19 que ASEGURA A TODAS LAS PERSONAS..., con lo cual, se incluye en este ltimo trmino al embrin para el efecto de proteger su vida y dems derechos esenciales de los cuales, dada su condicin de desarrollo pueda ser titular, tales como su integridad fsica y psquica, integridad moral, imagen, identidad biolgica y civil, entre otros. 2 Asimismo el artculo 4 N 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica dispone que toda persona tiene derecho a que se respete su vida y agrega, que este derecho estar protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepcin. [7] 3 As tambin, el artculo 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio prescribe que para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad... Al respecto, cabe dejar en claro que las expresiones todo ser humano incluyen a la criatura concebida y no nacida, pues el ser humano comienza su existencia con la concepcin y por ello, le es aplicable al nasciturus el art. 6 N 1 de la Convencin, segn el cual, los Estados Partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida. Igualmente importante es lo aseverado en el prembulo de esta Convencin, el cual al respecto nos seala que, teniendo presente que, como se indica en la Declaracin de los derechos del Nio, el nio por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidados especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento. Estas normas, en nuestro pas, tienen jerarqua constitucional frente a lo dispuesto por el inciso 2 del artculo 5 de la Carta fundamental despus de la reforma del ao 1989, segn el cual el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Frente a lo expuesto es necesario armonizar la norma legal (Cdigo Civil) ya criticado por el codificador argentino en el siglo XIX, con la norma constitucional, sin perjuicio que pueda ser considerada tcitamente derogada, sobre todo teniendo presente que al nasciturus se le ha reconocido su calidad de menor de edad para los efectos de la proteccin de su vida, integridad fsica y psquica. En efecto, segn dictamen de la Contralora General de la Repblica N 14.525 de 15 de junio de 1992 se concluy que dada precisamente la naturaleza protectiva de las normas que rigen las funciones del Servicio Nacional de Menores, forma parte de la competencia de ste la ejecucin de acciones que, como las que se refieren a la asistencia del que est por nacer, precaven las situaciones de riesgo que ese organismo est directamente llamado a remediar, hemos pensado que el Juez competente sea el de Letras de Menores, pudiendo entrar a conocer el asunto cualquiera de ellos, dada la premura que requiere adoptar una medida de proteccin de la vida e integridad fsica y psquica del no nacido. Es por ello que desde luego, el procedimiento que deber aplicarse, ser el indicado en la Ley de Menores (N 16.618). [8] Concluimos que los Tribunales deben aplicar la normativa constitucional y prescindir de la

normativa contenida en el Cdigo Civil que por ficcin, entiende que el embrin mortinato nunca existi y que se es persona slo desde el nacimiento. Se trata claramente de una normativa legal inconstitucional que slo puede ser enmendada a travs de la labor interpretativa, mientras tanto no se adecu al principio del reconocimiento del embrin como un sujeto de derecho, de una persona actual y no futura, titular de derechos esenciales, y sin duda, dentro de los dbiles jurdicos, del ms dbil de todos. [1] Hacia un Estatuto Jurdico del Embrin Humano (especial consideracin del preembrin) por M. Carcaba Fernndez, Universidad de Oviedo, en la Filiacin a Finales del s. XX. Editorial Trivium S.A., 1988, Madrid, Espaa. [2] Texto adoptado por la Asamblea el 24 de Septiembre de 1986, sesin 18. [3] Citado por Schmidt Hott, Claudia en: Hacia un Estatuto Jurdico del Embrin. Fundamentos del Anteproyecto. Estudio de la perspectiva legal. Revistas Temas de Derecho, Universidad Gabriela Mistral, Vol. IX N 1, Enero-Junio 1994, pg. 57. [4] CUERPO HUMANO, PERSONA Y FAMILIA, Separata de Derecho de Familia (Libro Homenaje a la Profesora Doctora Mara Josefa Mndez Costa) Santa Fe, Argentina, 1990, pg. 303. [5] EL CDIGO CIVIL DEL SIGLO XXI, PER Y ARGENTINA, Tomo II, coordinado por Jorge Muiz Z., Atilio A. Alterini y Carlos Alberto Soto, Ediciones Jurdicas, Lima, Per, 2000, pg. 1004. [6] EL CDIGO CIVIL DEL SIGLO XXI, PER Y ARGENTINA, Tomo I, ob. cit., pgs. 181 y ss. [7] Sobre el alcance de las expresiones en general vase CORRAL TALCIANI, HERNN en: El Embrin Humano: Del Estatuto Antropolgico al Estatuto Jurdico. Revista de Derecho, Escuela de Derecho, Universidad Catlica del Norte, Sede Coquimbo, Ao 4 1997, pgs. 47 y ss. [8] La inconsistencia legal queda adems de manifiesto con la dictacin de la Ley N 19.585 que instaura un nuevo estatuto filiativo, pues dispone el art. 181 del Cdigo Civil en su nueva redaccin que, la filiacin produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero stos se retrotraen a la poca de la concepcin del hijo. Por lo tanto, de acuerdo a esta norma legal, el hijo es titular de sus derechos filiativos desde la concepcin, y en consecuencia, este reconocimiento de su personalidad jurdica es absolutamente contradictorio con la solucin legal que marca el comienzo de la existencia legal de la persona desde el nacimiento. Ello ha de conducirnos a una necesaria revisin y adecuacin del Cdigo Civil con miras a reconocer en l la personalidad jurdica del embrin.