OLHANDO PARA TRS: A IMPORTNCIA DA HISTRIA DO DIREITO PARA A DECISO JURDICA Mariana Oliveira de Melo Cavalcanti1

Histria do Direito, na acepo deste breve ensaio, est longe do que se estuda nas Universidades, em matria com o mesmo nome. Frustra-se, pois, aquele que espera encontrar referncias ao Cdigo de Hamurbi ou consideraes sobre o Direito Romano. A histria do Direito de que aqui trato um pouco diferente refere-se a esta atividade constante, construda no tempo; enfoca, todavia, o instrumento pelo qual ela se consubstancia: a deciso jurdica. histria das decises jurdicas, costumamos chamar de precedente, e sua importncia no direito legislado vai alm das enfadonhas referncias nas peties judiciais. Embora no haja, em nossa tradio, um respeito aos precedentes de forma semelhante que ocorre nos pases docommon law, conferir importncia ao passado se impe como uma obrigao a fim de preservar a segurana jurdica e, em ltima instncia, a prpria legitimidade do Poder Judicirio. Isto porque, no sendo mais possvel tratar o Direito como mero instrumento de aplicao subsuntiva, pelo juiz, das normas vigentes no ordenamento jurdico, abre-se, para o aplicador, inmeras possibilidades de interpretao, de forma que a norma assume um carter construdo de sentido, no sendo possvel tratar o processo decisrio como mera descoberta ou revelao de algo intrnseco. Se, por um lado, tal atividade criativa, alm de inevitvel, tambm desejvel (a fim de, por exemplo, imprimir maior plasticidade e adaptabilidade s normas jurdicas, sobretudo luz do caso concreto), por outro, cria o risco de desvirtuamento da prpria funo jurisdicional, fazendo do juiz no s um legislador intersticial, mas transformando-o em um questionvel criador de polticas pblicas.No obstante, ainda acentua a imprevisibilidade das decises judiciais, desprivilegiando a prpria segurana jurdica. neste cenrio que se evidencia a importncia do precedente, fazendo-se imprescindvel, ao magistrado, a observncia no s do texto legal o qual, por si s, j lhe impe limites -, mas a histria de um direito que o antecede e que, ao menos, poder direcion-lo melhor tomada de deciso, evitando o que se convencionou chamar de ativismo judicial. Fica, pois, a reflexo: cria-se, geralmente, o Direito para o futuro, e faz bem aquele que o analisa pelas suas consequncias. Entretanto, pesa, sobre a caneta do juiz, no s o resultado que se produzir para frente, mas a importncia de uma histria

Graduanda em Direito pela FDA/UFAL. Membro do grupo de pesquisa Pragmatismo Jurdico, Teorias da Justia e Direitos Humanos. Contato: marianamelocavalcanti@gmail.com

construda, a qual o obriga, tambm, a olhar para trs ainda que seja, excepcionalmente, paraencontrar razes robustas para dela destoar. No teremos um juiz Hrcules. No lugar dele, por certo, preferimos um juiz Jano .
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Na mitologia grega, Jano era porteiro celestial, sendo representado com duas cabeas, representando os trminos e os comeos, o passado e o futuro. Do seu nome advm o ms de Janeiro.