1 ABANDONO AFETIVO: Do foco do problema a uma terceira soluo1

Laura Maciel Freire de Azevedo Advogada. Assessora Jurdica da Presidncia da Ordem dos Advogados do Brasil Seccional Pernambuco (OAB/PE).

Toda mudana traz a sensao de afronta ao que certo, havendo uma tendncia de rejeitar o novo por consider-lo uma quebra do que sempre foi tido como correto. Assim, tudo o que se ope ao que est posto parece contrariar o que verdadeiro e bom. A tendncia de repetir o estabelecido decorre no s do medo do desconhecido, mas tambm da dificuldade de se lidar com o diferente, o incomum. [] (DIAS, 2005) No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode-se pr em vez dela qualquer outra coisa como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e portanto no permite equivalente, ento tem ela dignidade. (KANT, 2008, p. 77, grifo nosso)

RESUMO

A Constituio brasileira de 1988 trouxe uma nova hermenutica normativa e influenciou principalmente o direito de famlia. Nesta seara, a concepo da paternidade tem sido gradativamente superada, deixando a perspectiva biolgica para ser configurada nos mbitos social e psicolgico. Como consequncia, os deveres parentais, hodiernamente, gozam de grande importncia e o descumprimento deles, a que se atribui a denominao de abandono afetivo, tem suscitado, nos ltimos anos, demandas nas quais se pleiteia indenizao por danos morais dentre elas, destaca-se o primeiro precedente de um tribunal superior brasileiro sobre o assunto, advindo do Superior Tribunal de Justia. Diante deste cenrio, a doutrina civilista depara-se hoje com um de seus maiores dilemas: seria o abandono afetivo capaz de gerar um dano passvel de indenizao? As regras do direito de famlia j so suficientes? A indenizao a nica alternativa? A presente pesquisa tem por escopo sugerir respostas a estes questionamentos, buscando alternativas ao tratamento jurdico em casos de demandas judiciais por indenizao decorrente de dano por abandono afetivo do pai.

Palavras-chave: Famlia. Abandono afetivo. Responsabilidade civil.

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Monografia intitulada Indenizao por abandono afetivo do pai: Da especial responsabilidade civil na relao paterno-filial elaborada sob a orientao do Professor Doutor Roberto Paulino de Albuquerque Jnior e apresentada Faculdade Salesiana do Nordeste em 09 de dezembro de 2008 como requisito obteno do grau de Bacharelado em Direito, tendo sido aprovada com mrito e recomendada publicao. O presente artigo foi extrado desta monografia, tendo sido o texto revisto, adaptado e, no que coube, acrescido.

Emotional neglect: the focus of the issue to a third solution

ABSTRACT

The Brazilian Constitution of 1988 brought a new normative hermeneutics and influenced primarily the family law. In this perspective, the conception of fatherhood has been gradually overcome, leaving the biological perspective to be configured in the social and psychological areas. Consequently, the parental duties, currently, enjoy of great importance and the non-compliance of them, assigning the denomination of emotional abandonment, has been generated, in recent years, demands where plead compensation for moral damages among them, stand out the first previous of a Brazil high court about the subject, arising from Superior Court of Justice. In this scenario, the civilist doctrine faces today with one of his biggest dilemmas: would the emotional neglect capable of generating damage liable of indemnity? The rules of family law are enough? Is the indemnity the only alternative? This research suggests answer to these questions, searching alternatives to the legal treatment in cases of lawsuits for indemnity caused by father's emotional neglect.

Keywords: Family. Emotional neglect. Civil liability.

1 AFFECTIO FAMILIAS: Quando o bem o prprio homem O direito de famlia passa por mudanas que h muito se faziam necessrias, reconhecendo (e no trazendo) a nova perspectiva das relaes familiares. Fundamental para isso a insero cada vez maior do direito constitucional no mbito civilista, influenciando a hermenutica deste, notadamente com a primazia intelectual, ao menos do princpio da dignidade humana. A partir da, desdobrou-se o princpio da afetividade, que, no obstante esteja implcito no ordenamento jurdico, operou as mais significativas mudanas legislativas no direito de famlia, como a igualdade dos cnjuges, o reconhecimento jurdico da unio estvel e da filiao socioafetiva, dentre outros. Trouxe, inclusive, mais um princpio, o da prevalncia do melhor interesse do menor, que estabeleceu duas ideias diametralmente opostas em relao concepo pretrita no relacionamento entre pais e filhos, quais sejam: primeiro, a igualdade destes ltimos, pondo fim separao irracional entre os filhos herdeiros e filhos bastardos; segundo, a

3 inclinao das aes (e omisses) paternas sempre em favor do melhor interesse da prole segundo PEREIRA (2006), a psicanlise, criada pelo neurologista alemo Sigmund Freud, influenciou o direito a valorizar juridicamente os aspectos mais humanos do homem. Com essas novas ideias, guiadoras do ordenamento (princpios) ou nelas expressas (atravs de normas), uma nova concepo de paternidade tem surgido na doutrina e na jurisprudncia de forma mais rpida naquela do que nesta, em que pese ser a ltima que mais facilmente percebe as mudanas sociais, por lidar diretamente com elas. Consiste, essa nova ideia, na crescente superao do entendimento de pai como sendo o doador gentico, admitindo-o sim como o homem que acolhe em sua vida, independentemente do sangue, algum como seu filho. Um homem que escolhe cumprir a difcil misso de educar uma pessoa que ainda est se formando. Verifica-se, assim, que a contribuio gentica pode ser feita por qualquer homem; o mesmo no pode ser dito em relao contribuio paterna. Aquela ajuda na construo de um corpo; esta responsvel pela existncia de um homem. A primeira feita por um instante; a segunda constitui uma vida inteira. Segundo CANEZIN (2006), a paternidade uma construo que comea aps a concepo (diferentemente da me, que convive com o filho durante toda a formao deste, ainda em seu ventre) e que ainda precisa vencer o grande lao me-filho (tido pela psicanlise como relao simbitica e relacionado ao Complexo de dipo, nos meninos, e ao Complexo de Electra, tido como a verso feminina do anterior). uma constante busca de conquista, tanto por parte do pai quanto por parte do filho. Tendo em vista essas consideraes e a significativa relevncia da afetividade e da dignidade humana na hermenutica jurdica atual, resta completamente desarrazoada a persistncia de alguns magistrados em considerar a paternidade como decorrente de um fator biolgico 2. Acertadamente, a doutrina vem tentando abolir definitivamente essa concepo e, felizmente, alguns tribunais tm aderido a esta nova ideia , enxergando a paternidade cada vez mais como uma funo, que comporta mais deveres que direitos. Como explica TEIXEIRA (2005): O Direito de Famlia, por seu turno, viu-se compelido a acompanhar essa evoluo, sob pena de descumprir sua funo primordial, que reger fatos sociais.[]. Destarte, ser pai hoje significa mais que o simples fornecimento de genes ou de penso. a assuno de um papel relevante na estruturao da personalidade do indivduo, um compromisso com a formao psquica (emotiva e social, intelectual e comportamental) de um ser
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O Cdigo Civil de 2002 tambm tem em si, muito fortemente, a concepo biolgica de pai. D-se como exemplo o art. 1.599: A prova da impotncia do cnjuge para gerar, poca da concepo, ilide a presuno da paternidade.. Da interpretao desse dispositivo legal depreende-se que a comprovao de esterilidade do cnjuge varo exime-o da presuno de que ele o pai porque, afinal de contas, indubitvel que no existe no humano concebido qualquer identidade gentica com o marido da me. No entanto, esse artigo perde eficcia sob o ponto de vista da nova hermenutica civilista-constitucional, pois o fato de um homem ser estril no significa que no seja ele o pai; pode tlo sido sob o prisma da afetividade.

4 humano esta rdua e complexa tarefa. Da admisso dessa imagem de pai decorre o reconhecimento jurdico da paternidade socioafetiva, desatrelada da biologia e fundada na efetivao da afetividade. Porque pai no quem cria, quem cuida. Criar exige teto, comida e gua. Cuidar exige presena, dedicao, demonstrao de respeito condio humana do outro; cuidar exige mos que doam e que negam, a constante preocupao em ensinar sobre um mundo e sonhar um outro.

2 A busca ao pai Histrias de filhos desamparados repetem-se sob os holofotes da imprensa e em lugares onde no h energia eltrica. Casos at piores figuram nos tribunais e outros nem chegam ao conhecimento da populao. Tristes relatos de indivduos que buscam o que a prpria natureza antes mesmo da lei exige para eles: o reconhecimento, por parte do outro, de ser algum. A gravidade dessa situao vai mais alm que o sofrimento (raiva, angstia, dor, mgoa). Significa a negao da condio humana do indivduo, anulando sua existncia ou tornando-o um objeto. Nisto consiste o abandono afetivo: o desrespeito, por parte dos pais (um deles ou os dois), da afetividade para com os filhos e da dignidade humana destes. Em outras palavras: o deficiente (por insuficincia, inexistncia ou rompimento de) provimento da educao que se adquire no banco da sala de casa, da criao de um ambiente propcio ao adequado desenvolvimento psicomotor, da presena em momentos importantes como aniversrios, formaturas, fins de semana, parques, decepes amorosas, cafs-da-manh e horas de dormir ; a ausncia da simples observao que o filho existe e precisa de um pai, muito mais que do patronmico. Abandono afetivo a inexplicvel ideia de saber-se parecido com quem lhe repudia. Durante a realizao desta pesquisa, no foi encontrado um conceito formal de abandono afetivo. Mas j existe um Projeto de Lei (n 700, de 2007), em tramitao no Senado Federal, de autoria do Senador Marcelo Crivella, que, modificando alguns dispositivos do Estatuto da Criana e do Adolescente, prope uma previso legal de condutas lesivas aos direitos personalssimos dos filhos, o que constituiria o texto normativo que mais se aproxima da concepo de abandono afetivo. No obstante, possvel inferir o contedo da expresso a partir dos casos que tm figurado nos tribunais brasileiros nos ltimos anos, invocando este fenmeno do direito de famlia. Assim que, conforme j referido, pode-se afirmar que o abandono afetivo a violao dos direitos personalssimos dos filhos e a deficiente realizao da afetividade em decorrncia do mau exerccio do poder familiar por parte dos pais. Portanto, a teor do art. 1.630 do Cdigo Civil de 2002, o abandono afetivo, juridicamente concebido, agresso que lesiona direitos apenas de crianas e

5 adolescentes. Exclui ainda a figura do tutor. Este, apesar de exercer atribuies prprias do poder familiar, no est compreendido no conceito de abandono afetivo por faltar-lhe lao de parentesco de primeiro grau em linha reta (consangneo ou socioafetivo) com o tutelado. Mesmo porque a lei prev a possibilidade de a incumbncia da tutela ser recusada (art. 1.736 e ss.), faculdade essa de que no goza o poder familiar dos pais. Alm disso, a prpria sociedade no exige que o tutor estabelea um lao afetivo com o tutelado e esta exigncia feita a quem gera um descendente ou quem escolhe acolher, como se de sua famlia fosse, o descendente de outro homem. O tutor um mero administrador de bens e guardio da pessoa do tutelado; os pais so famlia. de grande relevncia esclarecer que o abandono afetivo, para o direito, no tem por pressuposto qualquer sentimento (de dor, angstia, humilhao etc) por parte do filho. possvel que haja vexame, aflio, dentre outras sensaes incmodas, em decorrncia da atitude negligente dos pais. Porm, deve-se ter cautela e no confundir a causa com o efeito. deveras importante entender que o abandono afetivo se refere conduta dos pais e no s consequncias desta nos filhos. A atitude paterna tem grande probabilidade de refletir nos filhos e este reflexo pode traduzirse ou no nos sentimentos mencionados. Como o direito no possui meios capazes de avaliar sentimentos, estes so presumidos. Portanto, ainda que o filho no sofra com a ausncia do pai, h de configurar-se o abandono afetivo, pois que defeso ao pai ausentar-se. esta ausncia, e no o sofrimento do filho, que constitui abandono afetivo. Mesmo porque o amor no valorado juridicamente, mas a conduta de quem presumidamente o sente possui relevncia jurdica. Ao direito no importa se o sentimento existe; interessa sim que as atitudes tipicamente relacionadas a ele sejam externadas. Nessa toada, apenas indiretamente o amor importa ao direito, na medida em que o afeto (contido no amor) est presente na afetividade. Isso porque a afetividade no se confunde com o sentimento (afeto), compreendendo a realizao dos direitos personalssimos dos filhos e o respeito condio destes de pessoas em desenvolvimento, possibilitando os melhores meios adequada estruturao da personalidade dos menores logo, consubstancia-se na assistncia material e psicolgica. Destarte, configura-se abandono afetivo quando o pai, sabendo que tem um filho, indiferente presena deste ou mesmo repudia esta ou a prpria pessoa do filho, negando-lhe a convivncia e a afetividade independe se o filho sofrer com isso ou no. Traz assim prejuzos sade dos filhos (que compreende tambm a sade mental, que, por sua vez, pode comprometer a sade fsica) e na identidade deles pela ausncia do olhar, da aprovao e aceitao por parte do outro que lhe to essencial diferenciao e possibilidade de saber-se humano. E uma das formas de se compreender diferente do outro exatamente a percepo de que, por parte deste outro, existe o respeito e a aceitao da diferena. E esta percepo s

6 possvel atravs da interao como outro, quando este v o indivduo como um outro ser humano semelhante e existente, e no o ignora ou acredita-o um objeto. Assim, o pai, como mostra a psicanlise, o principal agente responsvel em proporcionar criana a percepo da prpria condio humana e da prpria singularidade ante todos os seres animados e inanimados que a cercam. Logo, quando o pai negligencia o sustento, consistente no dever de prestar alimentos, decorrente do poder familiar conforme a lio de OLIVEIRA (2004) , o prejuzo ao filho incomparavelmente menor em relao ao no exerccio (ou a realizao inadequada) das funes paternas, pois, como leciona PEREIRA (2002) o provimento material facilmente sanvel, no se podendo dizer o mesmo em relao personalidade.

3 Da reparao do abandono afetivo O abandono est previsto no inciso II do artigo 1.638 do Cdigo Civil como uma das causas da destituio do poder familiar. A perda do poder familiar vista, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia, como uma medida de tamanha seriedade que sua aplicao exige cautela por parte do magistrado. Este s deve us-la aps esgotadas todas as outras possibilidades (como a suspenso do poder familiar, por exemplo, prevista no artigo 1.637 do Diploma Civil). Nesse sentido:
Por sua gravidade, a perda do poder familiar somente deve ser decidida quando o fato que a ensejar for de tal magnitude que ponha em perigo permanente a segurana e a dignidade do filho. A suspenso do poder familiar ou adoo de medidas eficazes devem ser preferidas perda, quando houver possibilidade de recomposio ulterior dos laos de afetividade. A perda imposta no melhor interesse do filho. Se sua decretao lhe trouxer prejuzo, deve ser evitada. []. (LBO, 2008, p. 281).

Em relao ao vocbulo abandono, sua concepo inicial era assentada na perspectiva patrimonialista, isto , na ausncia de amparo material dos membros da famlia. A doutrina tradicional assim conceituava a expresso abandono de famlia: [] Abandono de parente (ascendente invlido ou valetudinrio, descendente menor pbere ou impbere, ou de maior de 21 anos incapaz) ou da esposa. Caracteriza-o a falta de assistncia material (alimentos). D lugar a pedido de alimentos (ao de alimentos), desquite (v.), isto , separao judicial, e divrcio (v.), bem como constitui crime. (GUSMO, 1987, p. 01). Entretanto, o termo j compreendido, na prtica dos tribunais, tambm como ausncia afetiva, que, juntamente com o abandono material (aferido, ambos, atravs de estudo psicossocial realizado durante o processo), ensejam a perda do poder familiar para fins de viabilizar a colocao do infante em famlia substituta, por meio da adoo.

7 Ainda assim, o Poder Judicirio tem sido provocado a manifestar-se acerca da possibilidade de essa ausncia afetiva (independentemente do abandono material) ensejar indenizao por danos morais. Trata-se de casos em que a pretenso no a colocao em famlia substituta portanto, no h interesse direto na perda do poder familiar , mas sim alegar que do abandono na esfera afetiva decorre dano indenizvel. O primeiro tribunal superior brasileiro a analisar a questo do abandono afetivo foi o Superior Tribunal de Justia (STJ), no acrdo proveniente de sua Quarta Turma em sede do Recurso Especial (REsp) n 757.411-MG (processo originrio: Apelao Cvel 408.550-5, Comarca de Belo Horizonte, Rel. Juiz Unias Silva, unnime, Stima Cmara Cvel-TJMG, j. 01/04/2004, DJ 29/04/2004). A partir da, duas correntes doutrinrias ergueram-se a debater o assunto: o abandono afetivo do pai3 enseja dano moral e, por consequncia, indenizao? Uma delas coloca-se veementemente contra a indenizao, contra a imoralidade de se conceder indenizao por ausncia de amor. Afirma-se que o fato de o pai cumprir seus deveres materiais j constituiria, no sentir desta corrente, uma prova concreta de amor a partir do que se chega concluso que se h pagamento de penso, h o pleno cumprimento dos deveres parentais. CARBONE (2005) expressa bem esse entendimento: Na verdade, no existe dano moral nem situao similar que permita uma penalidade indenizatria por abandono afetivo. O pai deve cumprir suas responsabilidades financeiras. O pagamento regular da penso alimentcia supre outras lacunas, inclusive sentimentais. Para sustentar o filho, os pais tm que trabalhar, com o objetivo de manter um bom nvel de vida at a maioridade ou a formatura na faculdade. Isso j um ato de afeto e respeito.. Entretanto, esse seguimento da doutrina apresenta a incoerncia de admitir a existncia dos pressupostos da responsabilidade civil, mas de repudiar sua efetivao, sob o argumento (tambm contraditrio) de que a prestao de recursos financeiros no atende de forma alguma (nem sob a forma de penso, muito menos sob a forma de indenizao) aos interesses filiais em um pleito por abandono afetivo, como demonstra CASTRO (2007):
Se a soluo para o problema fosse o dinheiro, a prpria penso alimentcia atenderia o objeto da reparao, o que no ocorre. [] A indenizao deve ser encarada como medida extrema, onde certo dano de natureza grave sanado atravs da pecnia. O alargamento exacerbado poder levar desvalorizao da cincia jurdica ao simples mercantilismo. Nas relaes familiares, cabe ao Judicirio apenas a defesa aos direitos fundamentais do menor. A sua intromisso em questes relacionadas ao sentimento abusiva, perigosa e pe em risco relaes que no so de sua alada. [] []
3

Como ainda no h notcias de demandas judiciais indenizatrias em desfavor das mes (muito embora haja inmeras aes em que, conquanto versem sobre outras matrias, possvel ver claramente a conduta do abandono afetivo materno), a presente investigao cingiu-se ao pleito de indenizao por dano moral decorrente de abandono afetivo por parte do pai. Outrossim, at o encerramento deste trabalho, no foi localizado qualquer precedente jurisprudencial acerca do abandono afetivo, oriundo do Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco.

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O dinheiro no a resposta para tudo. (grifo nosso)

Em que pese seu fundado receio de retorno patrimonializao das relaes familiares, essa parte da doutrina funda-se em uma responsabilidade civil cada vez mais ultrapassada, que aquela referente ao ntimo humano. Tem por base ento, assim como a principal motivao do acrdo do REsp 757.411-MG, um elemento estranho demanda, medida que ele no foi requerido: a indenizao negada sob a alegao de no se poder obrigar ao amor. Se ento impossvel misturar direito de famlia com responsabilidade civil, que se dir da miscelnea entre estas e os sentimentos humanos, completamente margem do direito civil. Quanto doutrina antagnica, favorvel aplicao da responsabilidade civil na relao paterno-filial, desde que presentes todos os pressupostos (culpa, nexo causal e dano), esse seguimento ainda se prende muito antiga concepo, fundada na culpa psicolgica e no dano moral subjetivo, dos quais resulta uma indenizao punitiva e pedaggica que se apresenta como nica soluo possvel ao abandono afetivo. Nesse sentido:
Afinal, eles so os responsveis pelos filhos e isso constitui um dever dos pais e um direito dos filhos. O descumprimento dessas obrigaes significa violao a direitos do filho. Se os pais que desrespeitarem direitos do filho devem responder por isso, a reparao monetarizaria o afeto? De maneira alguma. O valor da indenizao simblico e tem apenas funo punitiva e educativa. Afinal, no h dinheiro que pague o dano e a violao dos deveres morais formao da personalidade de um filho abandonado ou rejeitado pelo pai. [] Os pais so responsveis pela educao de seus filhos a pressupondo-se, cuidados, afeto, apoio moral, ateno. Abandonar e rejeitar um filho violar direitos. A toda regra jurdica deve corresponder uma sano, sob pena de se tornar somente regra moral 4. Uma das razes da existncia da lei jurdica obrigar e colocar limites. Admitindo-se no ser possvel obrigar ningum a dar afeto, a nica sano possvel a reparatria5. No estabelecer tal sano aos pais significa premiar a irresponsabilidade e o abandono paterno.[]. (PEREIRA; SILVA, 2006, p. 678, grifo nosso).

um equvoco, no s pelo fato de tambm basear-se em teorias cada vez mais ultrapassadas, mas tambm por no enxergar (como a outra parcela da doutrina) o verdadeiro

H regras jurdicas que so simplesmente interpretativas ou explicativas. Como exemplo, cita-se o artigo 1 da Constituio de 1988 e o Decreto-Lei n 4.657, de 04-09-1942, conhecido como Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que traz inmeros dispositivos normativos, coercitivos, que no apresentam nenhuma sano. Logo, h regras jurdicas que no impem sano e nem por isso passam a ser puramente regras morais. Nem todas as normas jurdicas trazem sanes e nem todas as sanes advm de normas jurdicas. 5 Note-se a ideia de associar sano reparao. Quem repara, busca consertar um erro ou apresentar um lenitivo ante a impossibilidade de recompor o prejuzo. A punio consubstancia-se na efetivao das consequncias jurdicas do dano apenas a quem o cometeu a vtima, que efetivamente ficou com o prejuzo, no tem para si consequncia jurdica alguma, o prejuzo permanece. O mximo que a vtima pode vir a ter, em uma situao em que haja apenas a punio do algoz, uma satisfao subjetiva (de ordem moral) pelo advento do sentimento de vingana. E, sob qualquer ponto de vista, a atribuio da qualidade de vantagem vingana discutvel. Logo, no sendo consenso que o prazer pela retribuio do prejuzo seja um benefcio, no se pode dizer que esta a consequncia jurdica dada vtima (portanto, no se pode dizer que uma sano aplicada ao ofensor seja uma reparao vtima). Devolver o mal no est dentre os princpios constitucionais hodiernamente vigentes no Brasil.

9 problema do abandono afetivo, a saber: as circunstncias do filho, sempre presumidamente a vtima, e no do pai, o eterno algoz e centro de todas as atenes (e condenaes).

3.1 Uma outra proposta ao tratamento do abandono afetivo: a harmnica relao entre direito de famlia e responsabilidade civil Analisando-se os argumentos de ambas as correntes, verifica-se que a discusso sobre o cabimento ou no da responsabilidade civil em casos de abandono afetivo tem por foco sempre a conduta do pai: ou ele no pode ser compelido a amar ou ele descumpriu suas obrigaes e deve ser punido por isso. Em verdade, de se verificar que, no obstante o abandono se consubstancie na conduta do pai, o que realmente provoca o Judicirio sobre o assunto a repercusso desses atos no filho. Este, portanto, que deve ser o foco da anlise em cada caso concreto, e no o pai. A responsabilizao pelo abandono afetivo (e no a caracterizao deste) deve ter por referncia o filho, como ensina GOMES (2008): Em virtude do papel a ser desempenhado pelo pai no seio familiar, , logicamente, sua atribuio no caminhar em sentido contrrio s necessidades dos seus filhos. Do contrrio, tal conduta refletiria um modo ilegtimo de exerccio do seu mister. Nesse sentido, v-se que os afazeres dos pais sofrem limitaes, as quais so aferidas conforme se avalia se determinada conduta ou no benfica para o filho. Mesmo porque pode haver abandono afetivo (a conduta do pai) sem haver responsabilizao (quando os interesses personalssimos dos filhos restam violados). Um excelente exemplo disto o acrdo da Apelao Cvel n 70019263409, da Stima Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, sob a relatoria do Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, publicada em 20 de agosto de 2007. Este julgado explicita um caso em que houve abandono afetivo por parte do pai, violando os direitos personalssimos da filha, no entanto esta, por possuir pai socioafetivo, teve seus interesses extrapatrimoniais (o bom desenvolvimento da personalidade, inclusive) plenamente atendidos. O poder familiar foi destitudo do genitor (pai biolgico) para viabilizar a adoo da menina por parte do pai (socioafetivo). Se se tratasse de pleito indenizatrio, entretanto, no caberia a indenizao, pois houve culpa normativa (violao do standard de pai), nexo causal (o abandono foi voluntrio), mas inexistiu o dano moral (existncia de interesses extrapatrimoniais desatendidos face leso a direitos personalssimos ou clausula geral de tutela da pessoa humana). Se o Superior Tribunal de Justia tivesse percebido o foco correto a vtima teria percebido, pela tcnica jurdica, a existncia de dano moral indenizvel, consubstanciado em conduta ilcita, injusto prejuzo e voluntariedade na realizao deste, ao revs de enxergar to somente a deficincia de sentimentos.

10 De pronto, h mister ressaltar que at a presente data no existe, na histria do Poder Judicirio brasileiro, qualquer demanda em que se exija amor. Este no foi o objeto da ao de Minas Gerais que ensejou o Recurso Especial, paradigma jurisprudencial do abandono afetivo em uma Corte Superior brasileira. Mas foi o fundamento da negatria do STJ indenizao, notadamente quando o Relator, o Ministro Fernando Gonalves, afirmou que a concesso da indenizao no possibilitaria atender ao maior anseio do filho, que era aproximar-se de seu pai. O filho no pediu amor logo, desarrazoado fundamentar a denegao do real pedido em um elemento estranho demanda. Note-se que, no caso do REsp 757.411-MG, o pai j estava afastado do filho. Ele escolheu, espontaneamente, afastar-se do infante. Se existia repdio criana, este sentimento tornou-se ainda maior quando o Sr. V. de P. F. de O. (pai) recebeu a citao e descobriu que A. B. F. (filho) intentou ao contra ele. E foi-se tornando ainda mais grave no decorrer do processo, nos encontros em possveis audincias, em que o filho expressava sua mgoa e o pai seu tranquilo conforto em amar o filho distncia j que no h notcia, no acrdo referido, de sugesto do pai em fazer um acordo e tentar atender ao desejo do autor da ao, deixando ento de indeniz-lo. Na linha de raciocnio tomada pelo Relator do REsp 757.411-MG, se o Judicirio no deve afastar pais e filhos (nem pode aproxim-los), ento haveria de no se admitir que demandas por abandono afetivo cheguem s Varas de Famlia (pois que o prprio processo os afastaria). O que absolutamente defeso pela Constituio, ante o princpio da inafastabilidade do Poder Judicirio, cristalizado no art. 5, XXXV: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Se o Tribunal vai conceder ou no a indenizao, o afastamento e seu agravamento j ocorreram, sendo indiferente a existncia do pagamento. Se a reparao civil no atende aos interesses do filho, como afirmou a votao majoritria daquele Recurso Especial, a ausncia dela no far a menor diferena. No far o pai amar o filho, porque mgoas foram alimentadas durante todo o processo e feridas emocionais foram criadas ou mesmo alargadas, de sorte que o desfecho da lide, do ponto de vista emocional, de todo indiferente. Se for admitido o raciocnio do STJ isto , a preocupao com sentimentos , deve ter ele o verdadeiro foco da questo: a criana e o adolescente. inegvel que a atual concepo da paternidade tem uma significativa parte voltada exclusivamente ao bem dos filhos, de sorte que se estes so os titulares dos direitos violados, a eles que devem ser ministrados os remdios. Portanto, se a questo cinge-se a dor pela perda do pai, esta perda que precisa ser o motivo da preocupao dos juristas e ento sanada. Neste ponto que, certa maneira, assiste razo ao STJ e doutrina contrria a indenizao: o direito de famlia no pode ser de todo igualado e misturado aos demais ramos jurdicos. inerente a ele um tratamento diferenciado, porque inegavelmente um campo difcil de

11 ser dissociado da subjetividade humana, pela prpria natureza afetiva (o termo aqui usado com sentido psicolgico) do agrupamento familiar. Com efeito, incontroverso que os prejuzos causados dentro do mbito do Direito de Famlia so muito mais danosos que queles, posto que o cometimento de atos ilcitos na seara familiar acarreta prejuzos morais na maioria das vezes irreversveis, motivo pelo qual no merecem ser apreciadas com o preconceito decorrente das inmeras aes fundadas em meros abalos de crdito. (ANDREKOWISK, 2006, p. 182). Se assim, em casos envolvendo relaes familiares, h de primeiro ser observado o direito prprio do caso, que o direito de famlia, seus princpios regedores e sua novel hermenutica constitucional. Nesse sentir, possui o direito de famlia um remdio muito mais eficaz que a retirada do poder familiar: a obrigao de visitar, prevista em vrios artigos do Cdigo Civil, tais como 1.588, 1.589 e 1.634, II. Veja-se a lio de DIAS (2007, p. 107):
O conceito atual da famlia, centrada no afeto como elemento agregador, exige dos pais o dever de criar e educar os filhos sem lhes omitir o carinho necessrio para a formao plena de sua personalidade, como atribuio do exerccio do poder familiar. A grande evoluo das cincias que estudam o psiquismo humano veio a escancarar a decisiva influncia do contexto familiar para o desenvolvimento sadio de pessoas em formao. []. Assim, a convivncia dos filhos com os pais no direito do pai, mas direito do filho. Com isso, quem no detm a guarda tem o dever de conviver com ele. No direito de visit-lo, obrigao de visit-lo. O distanciamento entre pais e filhos produz seqelas de ordem emocional e reflexos no seu sadio desenvolvimento. []

Essa obrigao, por si mesma, a comprovao de que o dever dos pais, de fato e de direito, vai muito mais alm que a simples prestao alimentcia. Esta constitui um dos deveres (e no todos eles) dos pais e no se desconsidera sua importncia tanto que ela ainda prevista como motivo de uma priso civil. Sendo o aprisionamento medida de carter excepcional, a interpretao necessria sua aplicao deve ser estrita e legal. Desta forma, ante a absoluta impreviso legal de tal medida ao abandono afetivo, a priso civil incabvel em casos onde se verifique a existncia deste. Nessa toada, o direito de famlia oferece as visitas como soluo aos casos de abandono afetivo, atendendo, ento, aos interesses de uma criana lesionada em seus direitos (e violada em seu emocional, aos que ainda consideram esta esfera relevante sob o ponto de vista jurdico). Ento se sugere que, nestas situaes, o magistrado deve analisar, primordialmente, a possibilidade de pai e filho voltarem (ou comearem) a conviver, viabilizando o estabelecimento, entre eles, de um lao afetivo. Afinal, se o abandono afetivo se caracteriza pelo descumprimento, por parte dos pais, dos direitos personalssimos dos filhos, razovel que se procure, primeiramente, sanar essa deficincia, antes de se procurar oferecer, de pronto, algum lenitivo (como a indenizao). No se trata de obrigar a amar, mas sim oferecer subsdios para o surgimento (ou recuperao) deste sentimento, que foi a inteno do STJ ao negar a indenizao, como j foi visto.

12 Entrementes, admitindo a concepo mais moderna da hermenutica civilista, cada vez mais objetiva, h de ser irrelevante a anlise dos sentimentos, pelo fato de os mesmos pertencerem esfera ntima e, por isto, inacessvel tcnica jurdica. Verifique-se, ento, o rol de direitos atinentes relao pai e filho. Observa-se que, no direito de famlia, quando o relacionamento em questo o paternofilial, grande parte da hermenutica aplicada aos dispositivos legais a este referentes estabelecem como prioridade os filhos, buscando ao mximo atender aos interesses destes orientao que fruto da repersonalizao das relaes familiares e da equalizao da prole. Nesta toada, a antiga perspectiva patrimonial do termo abandono e a reduo dos deveres parentais simples prestao alimentcia so descabidas frente regncia do ordenamento jurdico brasileiro pelo princpio da dignidade da pessoa humana. Partindo desta perspectiva, direito dos filhos a convivncia, a afetividade, o exerccio, em seu benefcio, do poder familiar,
[] deveres que, somente em uma viso reducionista, poderiam ser compreendidos de forma exclusivamente patrimonial, a resultar apenas na obrigao de arcar com os custos da criao dos filhos. certo que tais deveres vo alm, englobando, pela prpria dico legal, os aspectos existenciais de criar e educar. O interesse por trs da demanda de abandono afetivo, portanto, no , como muitas vezes se diz equivocadamente, um interesse construdo sobre a violao de um dever de amar ou de dar afeto, mas um interesse fundado no dever normativo expresso dos pais de educarem e criarem seus filhos. []. (SCHREIBER, 2007, p. 174).

Portanto, sendo os filhos titulares do direito ao pai, nada mais coerente que, ante a violao deste, seja promovida a efetivao dos deveres a ele inerentes. Ento, a determinao das visitas fundamental ao atendimento dos interesses filiais de ter o pai por perto. Aqui, como tambm na concepo anterior, no se trata de forar o amor, mas sim de efetivar direitos dos filhos e deveres dos pais. Ambos constituem na demonstrao de amor como se este existisse, sendo irrelevante (para o mundo jurdico) se ele j existia, se nunca existiu ou se tem alguma possibilidade de vir a existir. Assim, caso seja configurado o abandono afetivo, o magistrado deve determinar a realizao do ordinrio estudo psicossocial, j existente na prtica forense quando se trata de destituio do poder familiar para fins de adoo. A finalidade deste estudo, analisando as condies sociais e psicolgicas dos pais e dos filhos, analisar a possibilidade de convivncia entre eles (e no de construo de amor), isto , se a convivncia com o pai possvel e benfica ao menor j que so os interesses deste que devem ser preservados. Um exemplo desses critrios apresentado no seguinte excerto:
Alguns aspectos a serem ponderados so as condies emocionais e psicolgicas de cada um dos pais para cuidar das crianas e zelar pelos seus interesses, e at mesmo a proximidade afetiva mantida com os menores. Sob outro enfoque cumpre considerar se a rotina familiar proporcionar estabilidade aos filhos, se existe um local bem estruturado e seguro para a moradia, acesso educao e se o crculo de convivncia do pretenso responsvel adequado.

13
(Apelao Cvel n 1.0456.05.037706-2/002, Comarca de Oliveira, Rel. Des. Helosa Combat, unnime, Stima Cmara Cvel-TJMG, j. 28/08/2007, DJ 08/11/2007).

Sendo possvel essa convivncia, deve o magistrado determinar de pronto o cumprimento do dever de visitas, independentemente de o pai ter dado causa ou no a este abandono bastar a comprovao da existncia deste para que as visitas sejam determinadas judicialmente. Assim, h hipteses em que, no obstante o pai no se negue a conviver com o filho, as visitas no podero ser feitas se o pai estiver recluso em regime fechado, por exemplo ou mesmos elas trariam grandes prejuzos ao menor. Explicando este ltimo: se o pai for portador de algum transtorno psicolgico como o so o transtorno anti-social e a pedofilia, por exemplo , est alm da capacidade do pai controlar os prprios impulsos, de sorte que a convivncia pai e filho torna-se prejudicial a este mesmo. Em qualquer desses casos e em outros assemelhados ou congneres, ainda que a convivncia fosse plenamente aceita pelo lado paterno, os interesses da criana e do adolescente no seriam atendidos, podendo, inclusive, colocar em risco a sade e/ou a vida dos menores. Nestas situaes, deve o magistrado reconhecer, na deciso, o motivo extraordinrio para a no concesso das visitas. Entrementes, sendo constatada, pelo estudo psicossocial, a plena viabilidade da convivncia entre pai filho e sendo esta concedida por deciso judicial, se o pai viola injustificadamente a determinao de visitas, no se verifica bice concesso de indenizao, decorrente de responsabilidade subjetiva, fundamentada na culpa normativa. CANEZIN (2006, p. 86) coaduna com o entendimento ora exposto:
evidente que a separao dos pais no permitir a quem no detm a guarda o estabelecimento de convivncia freqente, ou mesmo intensa. Por esse motivo que efetivamente no se mostra razovel considerar que todo pai ou me que se separa e deixa o filho com outro genitor deva pagar ao filho indenizao de dano moral. Mas nem por isso poder ir ao outro extremo e negar a ocorrncia de dano moral se o mesmo, tendo condies materiais e intelectuais, abstm-se completamente de estabelecer relacionamento afetivo ou de convivncia, ainda que mnimo, com seu filho, como se no houvesse um vnculo de parentesco.

A previso legal dos deveres paternos reflete a expectativa social que pode ser objetivamente averiguada em cada caso concreto. Portanto, a Constituio Federal, o Cdigo Civil e o Estatuto da Criana e do Adolescente so textos normativos que trazem os deveres inerentes ao exerccio da parentalidade responsvel, o que pode ser considerado de standard de pai, isto , o padro de conduta, o modelo socialmente aceitvel do modo de agir de algum a quem cabe o nome de pai, seja na sua acepo biolgica (o genitor, de quem a sociedade, primordialmente, espera o exerccio do papel de pai), seja na sua acepo social e psicolgica (socioafetivo, quem escolheu,

14 perante a sociedade, exercer a funo paterna). Logo, se o abandono afetivo a violao de um modelo social de conduta, resta configurada a culpa normativa. Nesse sentido:
A relao paterno-filial em conjugao com a responsabilidade civil possui fundamento jurdico, mas essencialmente justo, de se buscar compensao indenizatria em face de danos que pais possam causar a seus filhos, por fora de uma conduta imprpria, especialmente quando a eles negada a convivncia, o amparo afetivo, moral e psquico, bem como a referncia paterna ou materna concretas, acarretando a violao de direitos prprios da personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputao social, o que, por si s, profundamente grave. (CANEZIN, 2006, p. 84).

H mister ressaltar que no caberia a responsabilidade objetiva porque esta, em geral, aplicada a situaes de risco, potencialmente perigosas conceito este que, evidentemente, nenhuma relao possui com a funo (e no atividade) de pai. Outrossim, para estar nas excees da teoria do risco, nas quais, apesar de faltar esta teoria, cabe a responsabilidade objetiva, faz-se necessria a expressa previso legal, o que no ocorre no caso do abandono afetivo. Sendo assim, a responsabilidade seria subjetiva, com base na culpa normativa, tendo em vista, inclusive, a crescente superao da acepo psicolgica da culpa. Analisando a existncia do dano, assiste razo corrente favorvel indenizao, no que concerne ilicitude do ato paterno causador do abandono. No restam dvidas por parte de ambas as correntes doutrinrias, ressalte-se de que a indiferena (negadora da condio humana daquele que alvo dela) ou o repdio (negativa deliberada de efetivao das obrigaes legais) do pai representam condutas gravemente violadoras da dignidade dos filhos, no s por ferir seu direito personalidade (isto , boa formao de seu aparato psquico), como tambm por lesionar seu direito de personalidade (clusula geral de tutela da pessoa humana ou direitos personalssimos): indubitvel que o tema discutido nas aes de filiao so revestidas de forte carter moral, sendo no entanto, que na hiptese do descumprimento das normas acima citadas sero tambm condutas jurdicas, ou seja, ilcitas. [] (ANDREKOWISK, 2006, p. 183). Logo, ilcito por violar a lei e a natureza. Mas ento se poderia aqui argumentar que, sendo a dignidade humana termo de vasta extenso axiolgica, o menor desentendimento entre pais e filhos poderia ensejar demanda por abandono afetivo, sob a alegao de ter ferido a dignidade humana, problema ao qual alertou HORNE (2007), da corrente contrria indenizao. Deve-se ento analisar se os interesses extrapatrimoniais do filho foram efetivamente violados pela conduta paterna, averiguando assim, de maneira ainda mais objetiva, a violao da dignidade humana. Se esses interesses restaram desatendidos (portanto, no necessariamente o abandono afetivo enseja um dano in re ipsa), configurado est o dano moral ressarcvel. Portanto, o abandono afetivo nada mais que

15 inadimplemento dos deveres jurdicos de paternidade. Seu campo no exclusivamente o da moral, pois o direito o atraiu para si, conferindo-lhe conseqncias jurdicas que no podem mais ser desconsideradas. (LBO, 2008, p. 285). Outrossim, impende destacar a verificao do nexo causal. em razo dele que o descumprimento do dever de visitas deve ser voluntrio. Se for reconhecida a impossibilidade de visitas em sentena judicial desde que essa impossibilidade advenha de caso fortuito ou fora maior, isto , de algo que escape ao livre arbtrio do pai em superar , descabe a indenizao, uma vez que o descumprimento das visitas deu-se por fora alheia vontade do ofensor. Se a circunstncia que impede a visitao no acobertada pelas excludentes de responsabilidade civil, cabvel a indenizao. Em conformidade com esse entendimento:
Se a convivncia, o acompanhamento [] fossem opcionais, a lei no estabeleceria tais deveres, a serem cumpridos mesmo margem do desejo do pai. A resistncia ao acolhimento das pretenses indenizatrias decorrentes da rejeio paterna e do descumprimento do dever de convivncia explica-se, em parte, pelo temor em vir a se instituir uma indstria do dano moral e uma monetarizao do afeto. No se trata, entretanto, de dar preo ao amor, mas de lembrar a esses pais as responsabilidades na formao da personalidade e na garantia da dignidade dos filhos que geraram. (PEREIRA; SILVA, 2006, p. 676).

Sobre a natureza desta indenizao, h que se verificar que a mesma no tem por finalidade recompor o elo afetivo desfeito, malfeito ou no-formado este o papel do dever de visitar. Tampouco, como j se viu, tem a finalidade de punir o pai faltoso, por no ser da natureza da indenizao possuir o carter punitivo. Sua nica natureza, conforme orientao doutrinria mais moderna, a compensatria, como consolo ltimo a quem sofreu um dano injusto. Mas inelutvel sua concesso, como lenitivo ltimo vtima (filho), uma vez que, sendo ela o foco da atual responsabilidade civil, no pode arcar sozinha com o prejuzo que sofreu e que a ele no deu causa. Como afirma, e com razo, a doutrina favorvel sua concesso, no consiste em dar preo ao amor nem forar sua existncia, pois que no de amor que se trata. Inclusive, j existe jurisprudncia em acordo com esse pensamento:
No entanto, amar no dever ou direito no plano jurdico. sentimento inerente aos homens de bem e de bons costumes. Amor um gigante da alma. Cada indivduo o sente, o julga, possuindo identidade inconfundvel a tanto quanto so os indivduos em uma comunidade. [] Seja como for, embora sentimento moral e humanitrio, a falta de amor ou de afeto, no pode e no deve ser considerado ato ilcito, fugindo seara do direto positivo. simplesmente sentimento. No entanto, existem deveres e direitos que resultam do vnculo familiar que podem ser cobrados independentemente do sentimento - que deveria estar presente sempre, porm no pode ser exigido judicialmente, pois o direito apenas um degrau para chegar-se mais perto do mundo ideal - dever ser - mas h espaos inalcanveis. (Apelao Cvel n 70021427695, Comarca de So Gabriel, Rel. Des. Claudir Fidlis Faccenda, por maioria, Oitava Cmara Cvel-TJRS, j. 29/11/2007, DJ 07/12/2007).

16 A indenizao, assim, to somente um conforto material, oferecido aps esgotadas todas as possibilidades de se recompor o que efetivamente se perdeu. Portanto, no s possvel como tambm necessrio conceder-se a indenizao por dano moral decorrente de abandono afetivo. Do contrrio, criaria uma espcie de dano que, inexplicavelmente, no pode ser compensado. Bem explica MORAES (2005, p. 54-55):
A responsabilidade civil, na atualidade, preocupa-se com a vtima e com os danos por ela sofridos, quase independentemente das razes de quem os causou. Ressarcveis no so os danos causados mas, sim, os danos sofridos, e o olhar do Direito volta-se totalmente para proteo da vtima. Se o pai no tem culpa de no amar sua filha, tem a culpa de t-la negligenciado. Assim, como se ver, o pai deve arcar com a responsabilidade por t-la abandonado, por no ter convivido com ela, por no lhe ter educado, todos esses deveres impostos por lei. (grifo nosso).

Mesmo porque o tratamento dado pelo direito de famlia a supresso do poder familiar longe de punir, antes premia o pai ofensor. Porque este, antes mesmo da propositura da demanda, j escolheu (indevidamente, mas houve a escolha e a inclinao da conduta neste sentido) no exercer a paternidade. A perda do poder familiar a confirmao estatal, oficial e incontestvel pelo prprio ofensor da atitude que ele j tomava antes do incio do processo. Na verdade, o recorrido jamais exerceu seu poder familiar sobre o menor [...], sendo que o provimento do recurso traduz verdadeiro reconhecimento de uma situao consolidada no mundo ftico. Alias, destituir o recorrido de seu poder familiar ser o mesmo que cassar algo que jamais existiu ( f. 101-TJ) (Apelao Cvel n 1.0702.00.027411-9/001, Comarca de Uberlndia, Rel. Des. Manuel Saramago, unnime, Sexta Cmara Cvel-TJMG, j. 15/02/2005, DJ 11/03/2005). Constitui, portanto, o aproveitamento, por parte do pai, da prpria torpeza, sem que o filho, vtima (foco da anlise) e criana ou adolescente (com tratamento prioritrio) tenha sido alvo de qualquer ateno, em seu aspecto material ou extrapatrimonial. Se no se pode valorar o amor, ou punir pelo desamor, inaceitvel premiar a omisso de pais que geram filhos e lhes negam a convivncia, o afeto e outros atributos necessrios formao da personalidade. Esses pais no poderiam ficar com a certeza, subscrita pelos tribunais, de que basta dar po [] (PEREIRA; SILVA, 2006, p. 676). Alm disso, se a razo do incio da lide foi o descumprimento da paternidade ou mesmo o desgosto da me pela ao revisional de alimentos no interessante ao filho nem me que aquele a quem o filho tanto buscou para ser seu pai deixe de s-lo oficialmente. Logo, o artigo 1.638, II do Cdigo Civil no traz qualquer alento ou punio a nenhuma das partes. Ou melhor, pune sim, mas ao filho, que, se estava buscando o pai, perde-o definitivamente. Assim, verificado o descumprimento injustificado do dever de visitas, a corroborar a atitude negligente do pai (atitude esta que j ensejou a demanda), se configurados os requisitos da responsabilidade civil, resta plenamente cabvel a concesso de indenizao por dano moral

17 decorrente de abandono afetivo do pai. A atual hermenutica constitucional-civilista, tanto do direito de famlia quanto da responsabilidade civil, admite a absoro de novos danos, dentre os quais figura o abandono afetivo. Veja-se a jurisprudncia:
Nenhuma criana pediu para vir ao mundo. Trata-se, portanto, de responsabilidade de seus genitores proporcionar-lhes as condies mnimas de convivncia e sobrevivncia que lhes assegurem o devido respeito dignidade da pessoa humana. Se um pai no pode ser culpado pelo fato de no amar ao filho o que, por si, j no seria natural , de outro lado, pode ser por negligenci-lo e, a nosso sentir, insisto, tanto nos aspectos materiais, quanto nos aspectos morais. Creio, sinceramente, que um pai que no exerce adequadamente seu poder familiar, que descura de seu dever de criar e de educar seus filhos, do de t-los em sua companhia e guarda, do de assisti-los, quando tenha condies para faz-lo, deve, sim, ser responsabilizado por negar aos mesmos uma formao plena como pessoas. Tanto isso coerente e verdadeiro que, em situaes tais, o responsvel perde o poder familiar, por ato judicial. Ora, por que, ento, no poderia o filho, prejudicado direto pelo comportamento desidioso de seu responsvel, demand-lo por abandono? (Apelao Cvel n 2007.001.45918, Comarca da Capital, Rel. Des. Mario Assis Gonalves, por maioria, Dcima Segunda Cmara Cvel-TJRJ, j. 22/11/2007, DJ 09/07/2008, grifo nosso).

Evidentemente, no obstante constitua determinao praticamente intil, possvel o Poder Judicirio, juntamente com a concesso da indenizao, retirar o poder familiar como apontou o Ministro Barros Monteiro no Recurso Especial n 757.411-MG , desde que haja pedido expresso da parte neste sentido. Porque se a me ou o filho vo se sentir vingados ou no, se o pai vai se sentir punido ou no, se ele vai querer reatar ou estabelecer relaes com o filho posteriormente indenizao, no interessa ao Poder Judicirio. Se lhe foge a prerrogativa de compelir algum a amar, incoerente se mostra sua preocupao se este amor existe ou se poder vir a existir. O amor no interessa aos tribunais. Ao revs, atitudes prprias de quem o sente, mas que no necessariamente o tem em seu ntimo, estas sim so relevantes e juridicamente tuteladas (so, inclusive, deveres). Outrossim, por pertencer imprevisvel e, tcnica jurdica, inacessvel esfera ntima humana, possvel que algum Tribunal se engane ao considerar que a concesso da indenizao afaste pai e filho. No s estes j comearam a lide previamente afastados, sendo indiferente manuteno desse afastamento o provimento ou no do pleito indenizatrio, como tambm, em se tratando de seres humanos, no parece to impossvel que o pai, arrependido de tudo, aps o encerramento da demanda e quitao dos dbitos (o que inclui a indenizao), decida aproximar-se do filho. Difcil, mas no impossvel, que isso ocorra, fato.

4 guisa de concluso Conquanto a questo no tenha sofrido a necessria anlise criteriosa na segunda instncia, dada a pequena extenso do acrdo do REsp 757.411-MG, a lide envolvendo A. B. F. e

18 seu pai, V. de P. F. de O., exigiu da Quarta Turma do STJ uma anlise que nem distncia se vislumbra simples, sofrendo argumentos visivelmente intimistas, pessoais e outros mais tcnicos. Por bvio, no fugiu ateno da doutrina, que, como quando do julgamento do Recurso Especial mencionado, foi dividida em duas opinies divergentes, defendendo a possibilidade de indenizao e condenando-a veementemente. Uma terceira proposta oferece-se como mais adequada ao tratamento da questo: a aplicao do direito de famlia em um campo que inegavelmente seu, que a relao paternofilial, e, ante o esgotamento dessa possibilidade, a aplicao subsidiria da responsabilidade civil, concebida nos moldes mais atualizados de seus pressupostos. Assim que deve ser analisada, de pronto, a viabilidade de se recompor (ou mesmo de compor) o que de fato (mas no de direito) foi perdido: o elo afetivo (quer na sua concepo subjetiva, quer na sua concepo objetiva). Para isso, nada melhor que o prprio direito de famlia, irremediavelmente j to afeito aos relacionamentos humanos. Ele traz por soluo eficaz no a destituio do poder familiar que destroi definitivamente, em regra, qualquer possibilidade de remediar o abandono , mas sim o dever de visitas, que no consiste propriamente em uma condenao, uma exigncia ao cumprimento de um dever que prprio dos pais, tenham eles abandonado ou no os seus filhos. S diante da impossibilidade voluntria de no efetivao dessas visitas, agravando ainda mais os danos morais acometidos aos filhos (cujos interesses existenciais restaram comprovadamente desatendidos, configurando-os como vtimas reais), que seria aplicada a responsabilidade civil. Em que pese a falta de expressa previso legal neste sentido, a absoro do abandono afetivo pela responsabilidade civil possvel dada a tutela constitucional e infraconstitucional aos interesses das crianas e dos adolescentes dando a esses interesses, portanto, importncia jurdica e tendo em vista tambm a possibilidade de reparao de danos, ainda que exclusivamente morais, pelo ordenamento jurdico e se todo e qualquer dano moral passvel de indenizao, no possvel excluir-se deste rol aqueles danos exatamente referentes a interesses privilegiados pela legislao ptria. A vantagem que essa terceira proposta apresenta a diminuio de demandas cujo interesse seja to somente a busca pelo enriquecimento ilcito, como em muitos julgados suscitado como proveniente da me do autor (o menor, o filho do ru). Isto porque a primeira inteno de uma demanda por abandono afetivo, se aplicada a terceira proposta, a reaproximao de pai e filho, a busca pela construo da afetividade entre eles. A possibilidade de auferir renda pela indenizao exigiria tamanho esforo retrico que aumentaria o risco de deixar evidente a verdadeira inteno materialista daquela que responde em nome do menor. Outrossim, caso o alegado abandono, ou melhor, a ausncia paterna se tenha dado por esforos da me do infante em afastar pai e filho,

19 ainda que contra a real vontade de ambos, a determinao das visitas possibilitaria a satisfao desse desejo paterno-filial. Mesmo porque no se pode esquecer que os pais tambm so pessoas humanas com dignidade e nem sempre so os algozes, ainda que lhes seja mais difcil a prova da prpria inocncia nota-se que, em casos de abandono afetivo, a presuno de culpa. E qualquer me que deseje ver seu filho bem distante do pai, mas queira mesmo a indenizao, jamais ingressar em juzo para pleitear a juno dos dois ou para despender muitas e quase vs diligncias na busca do dinheiro, monetarizando os direitos do prprio filho. O abandono afetivo precisa de uma normatizao prpria, tendo em vista sua evidente especialidade frente a todas as hipteses de responsabilidade civil a que a sociedade j est habituada e diante, inclusive, dos direitos material e adjetivo atualmente vigentes no pas, que reconhecidamente inviabilizam a aplicao imediata da proposta que ora se faz. No obstante, o objeto deste trabalho no pode deixar de merecer as atenes doutrinria e jurisprudencial, mas estas devem centrar no foco do problema. O abandono afetivo consubstancia-se na atitude paterna e pode at mesmo ensejar a premiao dos pais que o praticam, uma vez que, descumprindo voluntariamente deveres legalmente impostos, a prpria lei os galardoa com o reconhecimento oficial de sua omisso grave e ilcita: a destituio do poder familiar que nunca foi exercido ou mal o foi. A questo (e o prejuzo) refere-se mesmo ao filho: este que no teve ou perdeu o pai, seu referencial de autoridade, de lei e de moral 6, que lhe negou o bom desenvolvimento da personalidade, mostrando-lhe a imoralidade do descumprimento da lei. o filho que precisa ser cuidado: se no foi pelo pai, que a outra lei o faa.

5 Referncias ANDREKOWISK, Lauane Gomes Braz. Dano moral nas aes de filiao. Revista de Direito Privado, So Paulo, v. 7, n. 25, p. 181-195, jan./mar. 2006.

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Segundo ensina a psicanlise, o pai , do ser humano, a primeira referncia de lei, de autoridade, de limites. Sua presena mostra criana que existe um relacionamento me- filho, um relacionamento pai-filho e um relacionamento pai-me ao qual a criana no pertence mas, mesmo assim, os trs relacionamentos no se excluem mutuamente, podem conviver de maneira harmoniosa. E assim, o pai responsvel pela construo do humano senso moral, denominado por Freud de superego.

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BRASIL. Stima Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais. Apelao Cvel n 408.550-5 (2.0000.00.408550-5/000), da Comarca de Belo Horizonte. Relator: Juiz Unias Silva. Belo Horizonte, 29 de abril de 2004. TJMG. Disponvel em:

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