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INADI
Instituto Nacional contra la Discriminacin, la Xenofobia y el Racismo. Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos.
RECOMENDACIN GENERAL N 5
CONTRA LA DISCRIMINACIN EN EL MBITO DE LA SALUD. Situacin con relacin a la cobertura de las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, las obras socialesmutuales, an el las que no adhirieron de a la Ley N 23.660-, para
Instituto
Nacional
Servicios
Sociales
Jubilados y Pensionados (I.N.S.S.J.P.: PAMI) y prestadores del Programa Federal de Salud (PROFE) a las personas que viven con discapacidad, obesidad, patologas neurolgicas, psiquitricas y mentales; que necesitan tratamientos de prolongados, plstica
tratamientos
oncolgicos,
intervencin
ciruga
para reconstrucciones mamarias y otros aspectos vinculados a la problemtica de salud de las mujeres; que viven con v.i.h. o sida; que de tienen dificultades raras; en las el diagnstico trans y que
tratamiento
enfermedades
personas
requieren intervenciones quirrgicas de reasignacin sexual u otras; las personas que padecen dependencia con respecto a las drogas; otras discriminacin formas del de relacionada llamado de con las preexistencias de y
mal la ley
derecho de
admisin; salud
reglamentacin
donacin
sangre;
-1-
reproductiva
sexual;
necesidad
de
concientizar
sobre
las
Considerando
que
entre
las
atribuciones
funciones
conferidas al Instituto Nacional contra la Discriminacin, la Xenofobia y el Racismo por medio de la Ley Nacional N 24.515, se establece que: Artculo 4.- Corresponde al INADI: a) Actuar como organismo de aplicacin de la presente ley, velando por su cumplimiento y la consecucin de sus objetivos, a travs del anlisis de la realidad nacional en materia de discriminacin, xenofobia y racismo y la elaboracin de informes y propuestas con respecto a dichos temas; b) Difundir los principios normados por la Ley 23.592, normas concordantes y complementarias, as como los resultados de los estudios que realice o promueva y las propuestas que formule; () j) Informar a la opinin pblica sobre actitudes y conductas discriminatorias, xenofbicas o racistas que pudieran manifestarse en cualquier mbito de la vida nacional, especialmente en las reas de educacin, salud, accin social y empleo; provengan ellas de autoridades pblicas o entidades o personas privadas; ()
Considerando que el artculo 1 de la Ley Nacional N 23.592 establece que Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos pedido del en la Constitucin a Nacional, sin ser obligado, el a
damnificado,
dejar
efecto
acto
discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados. A los efectos del presente
artculo se considerarn particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza,
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religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres
fsicos.
Teniendo en cuenta, que lo establecido en la citada normativa se deriva de lo dispuesto por nuestra Constitucin Nacional respecto de la igualdad ante la ley, en sus Arts. 16 y 75, incs. de de 22 y 23. y Asimismo no y consagran el la mencionado Declaracin Art. 2;
principio Americana
igualdad los
Derechos
Hombre,
Declaracin Universal de Derechos Humanos, Art. 1; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Art. 24; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Art. 26; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Arts. 2, 3 y 7; Convencin Internacional sobre Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, Art. 1; Convencin sobre los Derechos del Nio, Art. 2 y 30.
Reafirmando que el principio de no discriminacin, el derecho a la igualdad y el derecho a la salud son derechos humanos bsicos inherentes a todos los seres humanos.
Recordando
que
su
promocin
proteccin
es
una
Subrayando universales,
que
todos e
los
derechos
humanos y
son estn
indivisibles
interdependientes
relacionados entre s.
Reafirmando, que el derecho a la salud se entiende como el disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social. La primera este norma internacional es la que consagra de la
expresamente
derecho
Constitucin
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Organizacin Mundial de la Salud en 1946, que refiere como uno de los derechos fundamentales: El disfrute del ms alto nivel posible de salud.
Refirmando
que
la
Declaracin
Universal
de
Derechos
Humanos, en su art. 25, establece que: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure (...) la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el
que 12
el del
derecho Pacto
la
salud
se de
consagra Derechos
Internacional
Econmicos, Sociales y Culturales el cual establece que en los Estados parte: debern tomarse las medidas necesarias para la creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad para asegurar a toda persona el disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. Como citada es ut sabido, supra, este tiene Pacto, al igual que la
Declaracin
jerarqua
constitucional
Especialmente, teniendo en cuenta las consideraciones del Plan Nacional contra la Discriminacin (aprobado por Dec. N 1086/2005; firmado por el entonces Presidente Dr. Nstor
Kirchner, y los Ministros Alberto Fernndez y Alberto J. B. Iribarne) que recomienda promover la sancin de una ley de penalidades severas para el incumplimiento de la ley N 24901 sobre la obligatoriedad de cobertura de Obras Sociales y prepagas en casos de discapacidad.
Preocupados/as por la situacin de discriminacin que se viene dando en nuestro pas desde hace ya mucho tiempo en relacin con la violacin a los derechos humanos bsicos de
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las
mujeres
y,
especialmente,
de
las
mujeres
de
ms
bajos
recursos.
Con el objeto de garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos en condiciones de igualdad y sin discriminacin.
Habiendo comprendidas en
considerado esta
la
situacin
de
las la
personas
recomendacin
general,
legislacin
vigente y, especialmente, los instrumentos internacionales de derechos humanos y las recomendaciones de los organismos
El Xenofobia General:
Instituto y el
Nacional
contra la
la
Discriminacin,
la
Racismo
formula
siguiente
Recomendacin
1.1.1. El sistema de salud en nuestro pas est integrado por tres subsistemas: el estatal, el privado y el de las obras sociales (el PAMI es una obra social, pero tiene un rgimen jurdico no son propio). A ni su estn vez, estos
subsistemas
homogneos
debidamente
articulados, ya que las normativas propias de cada uno de ellos ocasionalmente generan por los se contraponen y en que otras son poder de la
lagunas
jurdicas, de
prestadores de las
mayor
detrimento
necesidades
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1.1.2. La
situacin
de
gran
fragmentacin
descripta
en
el
prrafo anterior afecta principalmente a las personas ms pobres, de que los frente a los incumplimientos antes sealados en no
cualquiera
subsistemas
1.1.3. El INDEC, basado en el Censo Nacional de Poblacin, Hogares y Viviendas de 2001, seala que de un total nacional de 36.260.130 habitantes, 18.836.120 tenan
cobertura de obra social y/o plan de salud privado o mutual, mientras que 17.424.010 carecan de l. Si bien el porcentaje de personas sin cobertura de salud ha disminuido desde entonces, la calidad de las
prestaciones obtenidas por quienes poseen cobertura no ha mejorado, a pesar de los avances de la ciencia
mdica.
1.1.4. Basado en datos de la Superintendencia de Servicios de Salud, el INDEC informa asimismo que los/as
beneficiarios/as de obras sociales crecieron entre el ao 2002 y el ao 2005 desde 12.955.399 hasta
15.514.299. Entre ellos/as, el nmero de afiliados/as por adhesin pasaron de 24.623 a 28.407.
1.1.5. La ausencia o ineficacia de los controles, as como la falta de legislacin adecuada en los casos de personas que viven con v.i.h. o a sida, las discapacidad as o tienen otras
dependencia
respecto
drogas,
como
personas que requieren tratamientos costosos, conducen a una amplia gama de prcticas discriminatorias por las obras sociales, mutuales y empresas o entidades (la doctrina ya ha sealado que la falta de control del
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Estado es la nica causa que permite a los prestadores la cantidad de maniobras y prcticas abusivas en la nota de Celia Weingarten y Carlos A. Ghersi, autos B., A. c/IOMA del Juzg. Crim. y Corr. Transicin Mar del Plata, N 1, con fecha 23/05/2001, publicado en JA
2001-IV-566). Igualmente ocurre con la inexistencia de normas que regulen expresamente el mal llamado derecho de admisin a los servicios mdicos.
1.2.
El
incumplimiento
de
la
legislacin
nacional
por
las
empresas o entidades que prestan servicios de medicina prepaga, las Obras Sociales y mutuales en los casos de personas que viven con discapacidad:
1.2.1. Segn el INDEC (Primera Encuesta Nacional de Personas con Discapacidad de 2002-2003, Complementaria y Viviendas Censo 2001,
Nacional
Poblacin,
Hogares
realizada sobre centros urbanos de 5000 habitantes o ms), sobre una poblacin decir, total el de 7,1%) 30.757.628 vivan con
1.2.2. En los casos de personas que viven con discapacidad y se encuentran afiliadas a una Obra Social existe una ley nacional, N 24.901, que establece las prestaciones a brindar a este grupo de personas. La mencionada
legislacin establece en su artculo 2 que las obras sociales tendrn a su cargo con carcter obligatorio, la cobertura en total la de las prestaciones que bsicas las
enunciadas
presente
ley,
necesiten
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Instituto ya ha determinado en las actuaciones BUSTOS, Oscar c/ OSPLAD (Obra Social para la Actividad
Docente), Dictamen N 121 del 14 de noviembre de 2007, que la obra social denunciada haba incurrido en una prctica discriminatoria al no otorgarle la cobertura que requera una nia que vive con discapacidad. La nia necesitaba cobertura neuropeditrica y
medicamentos, y la obra social denunciada, amparndose en el Programa Mdico Obligatorio del Ministerio de Salud mismo (P.M.O.), es (y aclarando por en la su descargo que el de
controlado
Superintendencia
Servicios de Salud), incumpla con dichas prestaciones en forma ntegra, haba no obstante en que el una resolucin concreto la
judicial
determinado
caso
1.2.3. Con respecto a las empresas o entidades que prestan servicios de medicina prepaga la cobertura mdico
asistencial de las prestaciones obligatorias debe darse conforme a la ley 24.754 (medicina prepaga), promulgada el 23 de diciembre de 1996 y publicada el 2 de enero de 1997. El art. 1 de la ley 24.754 ordena A partir del plazo de 90 das de promulgada la presente ley, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga debern cubrir, como mnimo, en sus planes de cobertura mdico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales,
conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones.
1.2.4. Por
su
parte,
la
ley
23.661
(Sistema
Nacional
del
Seguro de Salud), en su art. 28, establece que los/as agentes del Seguro de Salud debern otorgar
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obligatoriamente
todas
aquellas
prestaciones
que
requiera la rehabilitacin de las personas que vivan con discapacidad. Asimismo, debern asegurar la
cobertura de medicamentos que las aludidas prestaciones requieran. Conforme establece este artculo, las
prestaciones que requiere una persona con discapacidad deben otorgarse en forma ntegra.
1.2.5. Del anlisis global de la normativa aplicable (puntos 1.2.3. y 1.2.4.) surge que las empresas de medicina prepaga estn obligadas a cumplir con la totalidad de las prestaciones requeridas para la rehabilitacin de las personas que vivan con discapacidad.
1.2.6. A pesar de lo anteriormente sealado, es una prctica constante que cuando una persona afiliada a una obra social o que haya adherido a un sistema de medicina prepaga que de vive con discapacidad entidades y requiere el
prestaciones P.M.O.
salud,
dichas
invoquen
(Programa
Mdico
Obligatorio-
Resolucin
1991/2005) del Ministerio de Salud, a los efectos de no cumplir con lo dispuesto en la normativa especfica con las prestaciones que necesita el/la afiliado/a.
1.2.7. El
P.M.O.
Programa no es
Mdico que
Obligatorio, una
(Resolucin de la
1991/2005)
ms
modificacin
Resolucin 201/2002, emitida por el mismo organismo, que aprob el Programa Mdico Obligatorio de Emergencia (P.M.O.E.) para los agentes del Seguro de Salud.
1.2.8. El P.M.O. establece un catlogo de prestaciones, con las guas de orientacin para el diagnstico y
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LA SALUD. Por ende en el punto referido a la medicacin y rehabilitacin posee un contenido general, pero no contempla particularmente a los/as pacientes que vivan con discapacidad, dado que existen leyes nacionales que atienden a las prestaciones destinadas a la
habilitacin y rehabilitacin integral a favor de las personas con discapacidad (leyes 24.901 que establece las prestaciones a brindar a las personas con
discapacidad y 23.661, Sistema Nacional del Seguro de Salud, en su art. 28), as como por las consideraciones dispuestas en las propias resoluciones, corresponde en estos casos la aplicacin de estas leyes nacionales.
1.2.9. En un fallo reciente, la Corte Suprema de la Nacin, con fecha 28 de agosto de 2007, en los autos Cambiaso Pres de Nealn, Celia Mara Ana y Otros c/ Centro de Educacin Mdica e Investigaciones Mdicas estableci que las entidades o empresas que prestan servicios de medicina prepaga deben cubrir en lo que atae a las personas con discapacidad, todas las (prestaciones) que requiera su rehabilitacin (art. 28 cit.) (artculo 28 de la ley 23.661) y las dems previstas en la ley 24.901. Todo ello sin perjuicio de la obligacin de asegurar la cobertura de medicamentos que requieren las prestaciones obligatorias, contemplada en la ltima
parte del reiteradamente citado art. 28. (C. 595 XLI. RECURSO DE HECHO). De este modo resulta claro que la jurisprudencia obligatoria considera entidades que o la ley 24.901 que es
para
empresas
prestan
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1.3.
El
incumplimiento servicios y
por de
las
empresas
entidades las
que
prestan sociales
medicina en los y
prepaga, de
obras con
mutuales
casos
personas que
patologas
psiquitricas
mentales
requieran
1.3.1. En la actualidad ocurre que, al igual que lo sealado en el punto precedente, y/o y si una persona convive requiere casos con un de
trastornos tratamiento
mentales
prolongado
los
patologas graves como psicosis crnicas), la mayora de las entidades mencionadas en el ttulo de este punto intentan cubrir al/la afiliado/a nicamente un plazo corto y luego un tratamiento ambulatorio con psiquiatra pero con baja frecuencia. Una situacin similar
acontece con la psicoterapia, en la cual la cobertura de sesiones que autoriza la entidad de salud tiene un lmite menor a la necesidad de la persona que requiere el tratamiento. En ambos casos, las entidades
1.3.2. Como
se
analizar
ms
adelante
(punto
2.28.1.)
la
jurisprudencia ha reconocido en forma clara y concisa () la plena operatividad de los derechos humanos de los que tambin disponen las personas con padecimientos mentales (El reconocimiento de la dignidad de las personas con padecimientos mentales, C., con la colaboracin del Dr. Axel Toselli, Juan O. Eljatib,
JA 2005-II-365, en los
autos S., V. c/ Mutual OSFA, de la C. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2, con fecha 05/08/2004, publicado en
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1.4.
El incumplimiento por empresas o entidades que prestan servicios de medicina prepaga, las Obras Sociales y
1.4.1. En nuestro pas, el "Programa de Vigilancia de la Salud y Control de Enfermedades" del Ministerio de Salud de la Nacin (VIGI+A) y el INDEC, Encuesta Nacional de Factores de Riesgo 2005, han calculado que para junio de 2005 el 46,7% de la poblacin tena un peso normal, en tanto que el 31,6% de la poblacin viva con
sobrepeso, el 13,4% con obesidad y nicamente el 8,2% no sabe o no consta el peso o talla. Al analizar la informacin desglosada por jurisdiccin, el porcentaje ms bajo de obesidad se registraba en la C.A.B.A. y el ms alto en Tierra del Fuego, respectivamente el 11,0% y 21,3%. El mencionado programa ha considerado el peso corporal de la poblacin de 18 aos o ms, en las localidades de 5000 y ms habitantes. Es conveniente sealar que el ndice de Masa Corporal (IMC) se calcula con el peso y de del la talla del encuestado son y que las del a 25;
categoras agrupamiento
peso IMC
corporal (peso
normal:
sobrepeso: IMC mayor que 25 y menor que 30; obesidad: IMC mayor o igual a 30).
1.4.2. Es
una
prctica o
constante que
de
las
obras medicina
sociales, prepaga
mutuales
entidades
brindan
denegarles la cobertura a las personas que requieren prestaciones por vivir con obesidad. Se haban amparado para ello en la falta de legislacin, situacin en vas de modificacin ya que el 13 de agosto de 2008 fue sancionada la modificacin de la ley 24.455 a fin de incorporar la cobertura total o parcial para el
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tratamiento de los trastornos alimentarios (S-13/06 y otros). establece Corresponde las de aclarar que la ley 24.455 para
obligatorias Sociales
beneficiarios/as
recipendarias
del Fondo de Redistribucin de la ley 23.661, que vivan con v.i.h. o dependan del uso de drogas prohibidas, y que conforme a la ley 24.754 relativa a prestacin de servicios de Medicina Prepaga, stas tambin se
1.4.3. El principal inconveniente para acceder a la salud de las personas que viven en esta situacin es que la obesidad no estaba contemplada en la legislacin como enfermedad ni tampoco como discapacidad, a pesar de que en los casos ms graves es especialmente incapacitante. Se ha invocado el P.M.O. para negarles la cobertura de los tratamientos establecidos por la comunidad
cientfica, en algunos casos con riesgo para su vida (como cirugas baritricas). Dado que la sancin de la ley que incorpora los tratamientos para esta patologa es muy reciente, debern evaluarse en el futuro las nuevas prcticas que adopten las entidades que brindan medicina respecto prepaga, al obras sociales de sus o mutuales con en
cumplimiento
obligaciones
1.4.4. An con anterioridad a la sancin de la ley especfica, la jurisprudencia y en ha obligado que se a cumplir requieren, 2.29.5., con como las se
prcticas analiza
2.29.4.,
2.29.6.,
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1.4.5. Asimismo, las personas que viven con obesidad suelen tener otras patologas permanente y asociadas, controles que requieren de
medicacin
peridicos.
Esta
situacin se ve agravada por la falta de informacin y el correspondiente prejuicio de los/as profesionales de la salud que (mdicos/as, culpabilizan una psiclogos/as, a quien falta ha vive de enfermeros/as, la obesidad de
etc.)
atribuyndole curacin
supuesta la
voluntad
(tambin al
doctrina al
considerado simblico
estos de la
prejuicios
referirse
poder
1.4.6. Igualmente, corresponde destacar que en esta materia ocurre una situacin similar a la planteada en el punto 1.2.6, dado que las entidades de salud sealadas bajo este ttulo se amparan en las previsiones del catlogo de prestaciones los mdicas obligatorias o (P.M.O.) que para sus
negar
tratamientos
prestaciones
afiliados/as requieren y que los adelantos mdicos han incorporado a la prctica actual.
1.5.
en
el
caso
de
otros
tratamientos
costosos de
(tratamientos intervencin
oncolgicos, de ciruga
fertilidad,
plstica para reconstrucciones mamarias, problemas en el diagnstico y tratamiento de enfermedades raras): 1.5.1. Con relacin a los tratamientos de fertilidad, se debe tener presente el concepto de salud reproductiva
refrendado por 165 estados en la Conferencia Mundial sobre Poblacin y Desarrollo en El Cairo (Conferencia de El Cairo), en el ao 1994, La salud reproductiva es un estado general de bienestar fsico, mental y social,
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y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema
reproductivo y con sus funciones y procesos (...) Un aspecto crtico para lograr que la salud reproductiva sea una realidad para todas las personas, la gente del mundo, es garantizarle a todas el acceso a los
servicios de salud reproductiva. En la Conferencia del Cairo, la comunidad declaracin internacional sobre el hizo alcance pblica de la
siguiente
dicha
asistencia: La salud reproductiva se define como el conjunto de mtodos, tcnicas y servicios que
contribuyen a la salud y al bienestar reproductivos al evitar y resolver los problemas relacionados con la salud reproductiva. Tambin incluye la salud sexual
() (lo destacado pertenece al Instituto). 1.5.2. Asimismo, esta definicin fue contemplada en la 48ava Asamblea Mundial de Salud (mximo rgano de la
Organizacin Mundial de la Salud (OMS)) realizada en Mayo de 1995 aprobada Mujer en y en la la Plataforma de Accin de Beijing Conferencia y dichos en Mundial sobre la
Cuarta 1995),
(Beijing, ms
documentos la 58
fueron Asamblea
mencionados,
recientemente,
Mundial de la Salud, realizada desde el 16 al 25 de mayo de 2005 en Ginebra, Suiza. 1.5.3. En cuanto a los tratamientos oncolgicos corresponde resaltar que en la 58a Asamblea Mundial de la Salud, rgano en el que estn representados los Estados
Miembros de la OMS, se adopt el 25 de mayo de 2005, en Ginebra, control una del resolucin cncer para sobre la prevencin la y el de
afrontar
situacin
emergencia provocada por el aumento de la incidencia de esta enfermedad. La OMS public el contenido principal
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con respecto a este tema sealando que La carga de cncer es elevada y est aumentando en todo en el
mundo: esta enfermedad es la segunda causa principal de mortalidad, afecta a ms de 20 millones de personas y cada ao se cobra ms de siete millones de vidas. La incidencia del cncer est creciendo en los pases
desarrollados y en los pases en desarrollo al aumentar la exposicin a factores de riesgo como el consumo de tabaco, una dieta malsana, la inactividad fsica y
algunas infecciones y agentes carcingenos. El rpido envejecimiento de la poblacin de algunos pases es otro factor que contribuye a esa tendencia. () El
cncer no hace distinciones: afecta a ricos y pobres, jvenes y ancianos, mujeres, hombres y nios. Adems del costo econmico de la enfermedad, el cncer tiene graves repercusiones psicosociales para los pacientes y sus familias, y en muchos lugares del mundo sigue
provocando estigmatizacin (lo subrayado pertenece al Instituto). 1.5.4. Al igual que en la otros casos ya de indicados los en esta de
recomendacin,
tendencia
prestadores
servicios de salud es tratar de evitar la prestacin de todo tratamiento costoso o prolongado (entre ellos, los tratamientos oncolgicos y aquellos necesarios para
intervenir en los problemas relacionados con la salud reproductiva, como los tratamientos de fertilidad) o brindarlo en forma parcial y reticente. Las prcticas que impiden el acceso a las prestaciones que necesita el/la paciente pueden variar de acuerdo a las
caractersticas de la patologa, al tratamiento o a la entidad de salud que tiene la obligacin de cumplir con la cobertura.
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1.5.5. En los casos de personas que requieren un tratamiento oncolgico, no obstante que el tratamiento solicitado se encuentre contemplado en el P.M.O., la entidad de salud a la que se le solicita puede intentar no
cubrirla, aduciendo en algunos casos que el mencionado programa no se les aplica por tratarse de una entidad no adherida a la ley 23.660 (Rgimen de las Obras
Sociales); tambin hay obstculos cuando se encuentra determinada la patologa en el P.M.O. pero el
tratamiento contemplado no es el adecuado para el/la paciente (por sus propias necesidades o porque los
avances cientficos permiten ya mejores tratamientos). 1.5.6. En este punto merecen ser destacadas, tambin, las
enfermedades raras, cuya enumeracin escapara a los lmites de esta recomendacin. En la pgina del
Instituto de Investigacin de Enfermedades Raras puede encontrarse un listado de estas enfermedades como sobre
Enfermedades Raras en Espaol. Dicho Instituto aclara expresamente que no se trata de una lista completa, sino que se aadirn nuevas enfermedades
peridicamente. 1.5.7. En nuestro pas Son 3 millones de pacientes que forman una minora que no est contemplada en el sistema de salud. Tardan, en promedio, ms de 5 aos en conseguir un buen diagnstico, porque los mdicos tienen un pobre entrenamiento para detectar enfermedades raras
(Virginia Llera, mdica psiquiatra y presidenta de la Fundacin Geiser, Clarn, mircoles 26 de marzo de 2008, pginas 32/33, nota de Valeria Romn). Obtenido el diagnstico, Lleras seala que En muchos casos ()
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no
hay
tratamientos
porque
no
se
ha
investigado
en
serio estas enfermedades ya que no son redituables para los los laboratorios protocolos farmacuticos. de investigacin Tambin no sucede que
aceptan
hacer
estudios con tan pocos participantes. Por lo cual, es muy poco lo que se sabe sobre las causas. Entre estas enfermedades recientemente, La el publicacin Hospital de citada indica que
Infecciosas
Francisco
Muiz de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires resolvi crear un fondo especial para investigar enfermedades raras y olvidadas a partir del dinero que los
1.6.
Las
1.6.1. En 1969 la OMS defini el trmino Droga como toda sustancia cualquier que, va introducida de en el organismo produce por una
administracin,
alteracin, de algn modo, del natural funcionamiento del sistema nervioso central de o crear del individuo y ya es, sea haba y
adems,
susceptible fsica
dependencia, En el ao
psicolgica, sugerido
ambas.
1956
reemplazar
las
denominaciones
adiccin
1.6.2. La ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD en su 58 Asamblea mundial de la salud (Informe de la Secretara, Punto 13.14 del orden del da provisional, 7 de abril de 2005) consider con relacin a los problemas de salud pblica causados por el alcohol que su consumo es el
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principal factor de riesgo en los pases en desarrollo con baja mortalidad, y el tercero en los pases
desarrollados. Asimismo, la Asamblea detall que En 2000, el consumo de alcohol era responsable del 4,0% de la carga mundial de morbilidad, lo que supone un nivel apenas inferior al de los estragos causados en la
sociedad por el tabaquismo (4,1%) y la hipertensin arterial (4,4%). En los pases desarrollados, son
atribuibles al alcohol el 9,2% de los aos de vida ajustados en funcin de la discapacidad (AVAD) que se pierden, a resultas (por bsicamente ejemplo y la de de trastornos la no
neuropsiquitricos psicosis o la
dependencia, traumatismos
depresin) en y
intencionales quemaduras,
(colisiones ahogamiento
las
vas El
de
trnsito, de
cadas).
consumo
alcohol contribuye ms que cualquier otro factor de riesgo a las enfermedades, traumatismos, discapacidades y muertes prematuras en los pases en desarrollo con baja mortalidad, donde es responsable de un 6,2% de los AVAD perdidos. A escala mundial, se estima que ha
causado 1,8 millones de muertes, lo que equivale a un 3,2% del total de fallecimientos registrados en 2000 (punto 13.14, del orden del da provisional, 7 de abril de 2005).
1.6.3. En
nuestro
pas,
de de
acuerdo
con de
informacin Riesgo y
de
la el de
Encuesta "Programa
Nacional de
Factores de la
2005, Control
Vigilancia
Salud
Enfermedades", que publica el INDEC estim el consumo episdico de riesgo de alcohol de la poblacin de 18 aos y ms por sexo, grupo de edad, nivel de
instruccin y provincia en localidades de 5.000 y ms habitantes y total del pas, en el junio de 2005.
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Corresponde aclarar que para la Organizacin Mundial de la salud, que lo denomina consumo ocasional de
riesgo, se produce cuando una persona hace un consumo concentrado de varias consumiciones alcohlicas en
pocas horas. Se considera consumo ocasional de riesgo el que supera los 50 gramos de etanol por ocasin, para los hombres, o 40 gramos de etanol por ocasin, para las mujeres (World Healh Organization, 2002). De
acuerdo a este concepto, el mencionado programa del INDEC determin que en el total del pas en la
poblacin de 18 aos y ms, un 29.2% haba consumido cinco o ms tragos de cualquier bebida alcohlica por da (consumo episdico de riesgo de alcohol), en el caso de los varones el porcentaje fue el ms alto, 39.1%, y en las mujeres, 11.5%. Con respecto a las franjas etreas, el porcentaje ms alto se encuentra entre la poblacin de 18 a 24 aos con un 45.3%,
prosiguen
a 49 aos con 28.4%, de 50 a 64 aos con 20.6% y finalmente 65 aos y ms con 8.6%. Los porcentajes ms altos se observan en las Provincias de Corrientes con un 49.5%, Salta 44.3% y Formosa y Crdoba con 42.75% y 42.4%, respectivamente. El ms bajo es el valor de la C.A.B.A. Buenos con Aires 19%, mientras al por que en la De Provincia acuerdo este a de la
asciende publicada
28.9%. el
informacin
INDEC,
consumo
episdico de riesgo de alcohol es calculado sobre la poblacin que declar haber consumido alguna bebida
alcohlica en los ltimos 30 das y que declar la frecuencia con que tom alguna bebida alcohlica.
1.6.4. La Ley Nacional 24.788 (Lucha contra el Alcoholismo) establece la obligacin para el Estado, las obras
- 20 -
sociales y las entidades que prestan servicios de salud de realizar acciones de prevencin contra el consumo de alcohol y dispone expresamente con relacin a estas dos ltimas la obligacin de cobertura de los tratamientos que requieran las personas que viven con dependencia de este consumo. el As, la Ley Nacional 24.788 de lucha Los del
contra
alcoholismo,
establece
que pblicos,
establecimientos
mdico-asistenciales
sistema de seguridad social y privado, debern encarar acciones de prevencin primaria de acuerdo a su nivel de complejidad, y de deteccin precoz de la patologa vinculada con el consumo excesivo de alcohol (art. 10), y que Las obras sociales y asociaciones de obras sociales, incluidas en la ley 23660, recipiendarias del Fondo de Redistribucin de la ley 23661, y las
entidades de medicina prepaga, debern reconocer en la cobertura para los tratamientos mdicos, farmacolgicos y/o psicolgicos, la patologa del consumo de alcohol, determinada en la Clasificacin Internacional de
Enfermedades declaradas por el Comit de Expertos de la Organizacin Mundial de la Salud. Debern brindar a los pacientes alcohlicos la asistencia y rehabilitacin
que su estado requiera, como asimismo encarar acciones de prevencin primaria (art. 12).
1.6.5. Con respecto a las personas que viven con dependencia respecto a las drogas prohibidas, la ley 24.455
(prestaciones obligatorias para beneficiarios/as de las Obras Sociales recipendarias del Fondo de
Redistribucin de la ley 23.661 que dependan del uso de drogas prohibidas) establece que las obras sociales y asociaciones de obras sociales del sistema nacional
- 21 -
de Salud) estn obligadas a brindarles cobertura para los tratamientos Esta a mdicos, obligacin restantes fue psicolgicos ampliada por y la y
farmacolgicos. jurisprudencia
las
obras
sociales
mutuales (con respecto a estas ltimas puede citarse R. R., F. M. v. Centro Gallego de Buenos Aires,
21/12/1999,
C. Nac. Civ.,
sala E, JA 2000-III-450).
1.7.
Las prcticas dilatorias de las Obras Sociales en los casos de personas que viven con v.i.h., sida u obesidad o necesiten otros tratamientos costosos.
1.7.1. En el caso de las personas que viven con v.i.h. la ley 24.455, anterior mencionada (relativa de en a el ltimo prrafo del punto para
prestaciones Obras
obligatorias
beneficiarios/as
las
Sociales
recipendarias
del Fondo de Redistribucin de la ley 23.661) tambin establece que las obras sociales y asociaciones de
obras sociales del sistema nacional incluidas en la ley 23.661 (Sistema Nacional del Seguro de Salud) estn obligadas a brindarles cobertura para los tratamientos mdicos, psicolgicos y farmacolgicos. Asimismo, se le aplica cuanto la a jurisprudencia que esta oportunamente fue citada, a en las
obligacin
ampliada
restantes obras sociales y mutuales (R. R., F. M. v. Centro Gallego de Buenos Aires, Civ., sala E, JA 21/12/1999, No C. Nac. este
2000-III-450).
obstante
reconocimiento de sus derechos, las personas afectadas frecuentemente quedan sometidas a gestiones
desgastantes e innecesarias para obtener la asistencia mdica requerida en dicho sector (B., L.E. y otros c/Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, Cmara
- 22 -
Cont. Admin. y Tribut. de la C.A.B.A., Sala 1, 27 de agosto de 2004, a una publicado en J.A. 2005-XIII-759) la y
conllevan
revictimizacin,
dada
violencia
institucional.
1.7.2. Esta situacin se extiende a los casos de personas que requieren otros tratamientos costosos. Un claro ejemplo de estas prcticas burocrticas con finalidad dilatoria o impeditiva puede extraerse de la causa "R., J. E. c/ I.N.S.S.J.P. (PAMI) s/ amparo", resuelta por la Cmara Federal de La Plata, 2006, en la cual Sala 2, con fecha 18 de mayo de el demandado esta asegur que debe de
necesariamente
tramitar
cuestin
por
va
excepcin, examinando la viabilidad del pedido y, al avalar la necesidad del tratamiento por un equipo
tcnico, es la gerenciadora, en este caso UGP FECLIBA, a travs de su red de prestadores, la que lo otorga, trmite administrativo que lleva necesariamente un
tiempo; a ello aadi que no es exacto que no le respondiera al reclamo del actor, toda vez que obtuvo la cobertura requerida, ms all del resultado, en la clnica Mater Dei -de esta ciudad- y, agrega, que el informe indica de que la el con profesional tratamiento dedicacin de ese la sanatorio obesidad (donde deba su
para
realizarse
particularizada,
porque
sobrepeso se haba tornado irreductible, vs.109/110) no le fue notificado a su parte y s a la UGP FECLIBA, criticando la decisin la de la actora de no de reclamar la nueva
administrativamente
reconsideracin
- 23 -
1.8.
Necesidades de atencin mdica propias de las mujeres. Incumplimiento en el caso de tratamientos oncolgicos, intervencin de ciruga plstica para reconstrucciones mamarias.
1.8.1. Corresponde sealar en este punto que existe una mayor predisposicin al padecimiento mental por parte de
mujeres, con mayor incidencia de neurosis, transtornos depresivos e intentos de suicidio, hechos que se han relacionado discriminacin razones con que la situacin en de opresin sociedad y por
padecen y
nuestra Las
sociales
culturales.
limitaciones
impuestas al adecuado tratamiento de estas patologas implican un grado de discriminacin hacia las personas de sexo femenino.
1.8.2. La principal causa de muerte para las mujeres, son los tumores, y dentro de ellos, el cncer genitomamario. Es necesario sealar que El cncer de mama es la causa ms frecuente el entre 20% las del muertes total. por Algunas tumores, mujeres
representando
realizan una mamografa anual como mtodo preventivo, mientras otras no tienen posibilidades de acceder a esta tecnologa (CEDES 2003). De acuerdo a la Direccin de Estadsticas e Informacin de Salud del Ministerio de Salud de la Nacin, en nuestro pas murieron 1007 mujeres de tumores malignos de cuello de tero durante el ao 2006, lo que significa un incremento con
relacin a la dcada anterior. Esta situacin indica la presencia de problemas en el adecuado acceso a los
estudios necesarios en tiempo y forma (por ejemplo, la toma del Papanicolau), el tratamiento y seguimiento de los casos, la cobertura de las mujeres de alto riesgo,
- 24 -
la cantidad y calidad de los servicios de citologa y la capacitacin del personal, entre otros aspectos
(Documento final a ser presentado en la Conferencia Internacional sobre poblacin y desarrollo denominada Cairo + 10, acciones de seguimiento de la conferencia celebrada en El Cairo en por septiembre el del ao 1994, de
Argentina,
elaborado
Consejo
Nacional
Coordinacin de Polticas Sociales en un proceso de consulta ampliado). Asimismo, es necesario recordar el peso de las pautas culturales en el cncer de cuello uterino, ya que el 98% de los casos est determinado por la presencia del HPV (papiloma virus), una de las ITS que victimizan particularmente a las mujeres, tema que se abordar en otro apartado del presente.
1.8.3. Asimismo, en los casos de las mujeres que requieren una intervencin de ciruga plstica reparadora luego de una extirpacin de y de un tumor suelen canceroso cubrir de mama, las un
entidades porcentaje
salud no
nicamente la
ntegramente
mencionada
intervencin, aduciendo que se trata de una ciruga esttica en lugar de reconocer su carcter reparador. La doctrina reconoce que adems es mucho ms severa la autorizacin para la realizacin de estas prcticas (ver puntos 2.32.1. y 2.32.2.) (EL CONTRATO DE CIRUGA PLSTICA, Manuel CORNET; Oscar J. AMEAL (dir.), Silvia Yolanda TANZI (coord.) LexisNexis Abeledo-Perrot,
OBLIGACIONES Y CONTRATOS EN LOS ALBORES DEL SIGLO XXI 2001 LexisNexis Abeledo-Perrot, Lexis N
1013/006619).
1.8.4. Como
se
ha
sealado,
algunas
de
las
patologas
- 25 -
de
las
prcticas que no se
sigue las
sexistas,
perspectivas de
femeninas. mujeres
situacin hora de
autonoma
las
procreacin responsable que respondan a la diversidad de mujeres: jvenes, etc. pobres, indgenas, en este lesbianas, caso,
multparas,
Especialmente
ltimo
existen dificultades en los servicios de salud para la prctica de la anticoncepcin quirrgica (ligadura de trompas), prevista por la ley 26.130, cuya ejecucin es demorada, impedida o diferida en muchos casos por los equipos mdicos.
1.8.5.
La
ley
nacional
26.130,
mencionada
en
el
prrafo
anterior, publicada el 29 de agosto de 2006, establece un Rgimen para las Intervenciones de Contracepcin Quirrgica. Mayores de Edad. Acceso a la realizacin de las prcticas y denominadas ligadura Servicios Excepcin. de Ligadura conductos Sistema de trompas de o
Falopio
deferentes de
vasectoma. Requisitos.
del
salud.
Consentimiento
informado.
Cobertura. Objecin de Conciencia. La citada normativa establece que toda persona tiene derecho a acceder a la realizacin servicios requisito de las sistema prcticas de salud mencionadas y fija en los nico del/la
del el
como
consentimiento
informado
interesado/a; aclara expresamente que no se requiere consentimiento autorizacin cuando se del judicial tratare cnyuge y de o conviviente como ni
determina una
excepcin declarada
persona
- 26 -
1.8.6. Con anterioridad al dictado de la normativa sealada en el prrafo anterior, en los autos Y.,G. C. c/ Nuevo Hospital El Milagro y otra, la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, con fecha 6 de junio de 2006, resolvi el caso de una mujer que viva en una
situacin de pobreza extrema, quien despus del parto de su cuarto hijo, solicitaba la autorizacin para la realizacin Suprema rechazaba dej la de una sin ligadura efecto de la de trompas. La Corte que a la
sentencia
apelada
ligadura
trompas,
adhiriendo
postura de la Procuradora Fiscal subrogante. Sostuvo la procuradora que en el caso se encontraban comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud en su sentido ms amplio, entendido como el equilibrio psicofsico y emocional de la persona en la mxima medida posible y a la proteccin integral de la familia. En torno a este fallo, la doctrina ha el ser La
sealado adems que la cuestin de la pobreza artculo analizada no la culmina luz de aqu, la sino que ella de debe
perspectiva
gnero.
relacin entre pobreza y gnero es tan evidente, que en el campo social se habla de la feminizacin de la pobreza y la esterilizacin se presenta, muchas veces, como la alternativa en tanto menos implica costosa una de planificacin intervencin mtodos
familiar, quirrgica
nica a
permanente
frente
otros
anticonceptivos que resultan inaccesibles por su costo para un importante sector de la poblacin como el preservativo, la pldora, los espermicidas, etc.o
- 27 -
intrauterino-DIU (Mara V. FAMA y Marisa HERRERA, La insoportable levedad de ser mujer y pobre. A raz de un fallo del alto tribunal sobre esterilizacin quirrgica femenina, JA 2006-IV-326.)
1.8.7.
Durante el embarazo, puerperio y lactancia, eventos ordinarios en el desarrollo y el ciclo vital de muchas mujeres, la atencin de los servicios de salud presenta distorsiones o limitaciones que lesionan sus derechos. Existe una Ley de Parto Humanizado (25.929, llamada Derechos de Padres e Hijos durante el Proceso de
Nacimiento), de aplicacin tanto en el mbito pblico como en el privado, que obliga a las obras sociales y entidades que prestan servicios de medicina prepaga a
brindar informacin a las mujeres sobre las distintas intervenciones libremente; a mdicas de manera con que puedan de optar modo
tratarlas
respeto,
personalizado y que se garantice su intimidad; a estar acompaadas por una persona de su confianza y eleccin; a ser consideradas como personas sanas, de modo que sean protagonistas de su propio parto; a que se eviten prcticas invasivas, entre otros derechos. A pesar de esta normativa, las mujeres son sometidas habitualmente a decisiones no informadas por parte del cuerpo mdico y sus asistentes.
1.8.8. Segn
informa de
el la
Conders Salud
(Consorcio y
Nacional
de que
Monitoreo
Sexual
Reproductiva,
supervisa el funcionamiento de los servicios de salud desde 2004), esta situacin se debe a que se prioriza la atencin del embrin, feto o nio/a, as como el funcionamiento de las instituciones mdicas y un
- 28 -
parto, dejando en un segundo plano la entidad de la mujer embarazada o madre y sus propias necesidades. Es conocida, invasivos por como ejemplo, la la utilizacin de de mtodos para
aplicacin
oxitocina
disminuir los tiempos de atencin mdica del parto, as como el empleo excesivo de cesreas, que supera
1.8.9. Entre otras dificultades, tambin es posible sealar las recurrentes dificultades que se presentan en los servicios entidades de que salud prestan estatales, servicios obras de sociales y
medicina
prepaga
para la correcta realizacin en tiempo y forma de los abortos no punibles previstos por el art 86, inc 1 y 2, del Cdigo Penal, que ha sido motivo de una
recomendacin general del INADI del 23 de mayo de 2007 (RG N 002/07). Lo mismo se aplica para los casos de aborto punitiva en e curso, que suelen malos merecer tratos por una actitud del
inclusive
parte
personal de salud.
1.8.10. Otra problemtica relativa a la salud de las mujeres es el crecimiento de la incidencia de los problemas
cardiovasculares. En efecto, mientras la incidencia de esta patologa entre los varones desciende, entre las mujeres aumenta. Sin embargo, se verifica una escasez o ausencia de medidas de medicina preventiva destinada a concientizar especficamente a las mujeres sobre los factores de riesgo de estas patologas, as como la necesidad de efectuar estudios diagnsticos peridicos.
1.8.11. En este punto debe ser destacada, tambin, la falta de capacitacin de los/as gineclogos/as que atienden a
- 29 -
las mujeres lesbianas dado que en la prctica habitual de los/as profesionales de la salud no existe una
representacin de que algunas mujeres puedan tener esta eleccin y, por lo tanto, no brindan la informacin adecuada sobre la transmisin de algunas enfermedades poniendo en riesgo la salud de ellas. As, en la
Campaa Cambiemos las preguntas, las organizaciones de lsbicas reunidas en la red Espartiles reclaman: 1.Una transformacin Mantiene puede del protocolo de atencin. con La
pregunta: y/o
relaciones
sexuales a la
varones a
mujeres?,
predisponer
paciente
sentirse cmoda para que sus demandas de salud sean atendidas; 2. Un trato no sexista ni lesbofbico; 3. Relevamientos, estudios e investigaciones sobre la
salud de lesbianas y mujeres bisexuales; 4. El acceso a los servicios de fertilizacin asistida sin
discriminacin alguna; 5. La modificacin del protocolo de donacin de de sangre; la salud para 6. Capacitacin de las de los/as de de
profesionales proteccin
acerca evitar
medidas
posibles
el
contagio
infecciones de transmisin sexual en las relaciones de mujeres; 7. Una salud sexual sin discriminacin que contemple la distintas sexualidades (Diario Crtica de la Argentina, domingo 13 de abril de 2008, pgina 27).
1.9.
La
ineficacia La
ausencia
de
controles en el
por
parte de
del las
Estado.
escasa
legislacin
caso
1.9.1. En
cuanto
los
organismos
de
control,
la
- 30 -
regulacin y control de las obras sociales. Aprueba el ingreso de las sus entidades balances, y al se sistema, controla sus a
padrones,
encuentra
obligada
garantizar el respeto y la promocin de los derechos de los/as beneficiarios/as de las obras sociales.
1.9.2. Si bien las entidades o empresas que prestan servicios de medicina prepaga estn obligadas por la ley 24.754, dictada a nivel nacional, a las a cumplir que estn con las mismas las
prestaciones
bsicas
obligadas
obras sociales, a diferencia de estas ltimas no existe un control del Estado sobre los contratos que realiza con sus socios adherentes que permita detectar
clusulas abusivas o las obligue a una rendicin de cuentas o a la presentacin de balances para conocer su situacin. justificar La en falta que de estos controles o se suele que
dichas
entidades
empresas
1.9.3. Asimismo, las personas que adhieren a las mencionadas entidades o empresas que prestan servicios de medicina prepaga celebran contratos de adhesin; en consecuencia no tienen la posibilidad de discutir las clusulas, ni de conocer el valor real de las prestaciones, con lo cual aducen tampoco las pueden prepagas cuestionar en cuanto los a argumentos los que
supuestos
incrementos de costo.
1.9.4. Dado
que
la
nica
normativa
aplicable
para
la
interpretacin de los contratos de medicina prepaga es la Ley de Defensa al Consumidor N 24.240, con las modificaciones establecidas por la ley N 26.361,
- 31 -
parcialmente promulgada, en los casos que las entidades o empresas que prestan servicios de medicina prepaga no cumplan con sus obligaciones los organismos a los que acuden los/as damnificados/as son, a nivel nacional, la Subsecretara de Defensa del Consumidor, a nivel de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la Direccin General de Defensa y Proteccin del Consumidor de ese gobierno, y a nivel provincial en los rganos correspondientes. En estos casos los mencionados organismos se limitan a establecer multas cuando consideran configurado un
incumplimiento por parte de la entidad denunciada. En el marco de la amplia competencia de las Defensoras del Pueblo, tambin suelen recibir denuncias contra las empresas prestadoras de servicios de medicina prepaga. En este sentido, segn un reporte elaborado por la
Oficina de Estadsticas de la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, que rene informacin las actuaciones medicina iniciadas prepaga correspondientes durante el sobre a la
temtica
perodo
comprendido entre enero de 2000 y junio de 2008, sobre un total de estas 153 actuaciones vinculadas a denuncias ms se
contra
empresas,
Las los
frecuentes
detectadas
entre
acercaron a la Defensora estn relacionadas con los siguientes temas: disconformidades por el valor de la cuota o su de aumento (17,6%), dificultades con la
cobertura
incluyendo
oncolgicos, irregularidades
diabetes, o
etc. de
administrativas
(15,7%), inconvenientes en la aceptacin de usuarios por parte de las prestadoras, vih, etc. por motivos de edad
avanzada, vinculadas
tumores, a
(11,1%),
internaciones, insumos,
reclamos
por
camas,
cirugas,
- 32 -
etc.
(10,5%);
siguen
los
reclamos
por
reintegros
(7,2%), dificultades en la cobertura de tratamientos, por ejemplo de rehabilitacin, mental, etc. (5,9%),
otros (4,6%), dificultades en la cobertura de estudios de alta complejidad (2,6%), insumos y prtesis (2,6%), publicidad engaosa (2,6%), prdida o desafectacin de la cobertura por quiebra de la prestadora, mora, vih, etc. (2,6%), mala atencin o maltrato por parte de la prestadora (1,3%). Al analizar estos datos
estadsticos, debe tenerse en consideracin, en primer trmino, que los organismos que habitualmente tratan los reclamos contra las empresas de medicina prepaga son los vinculados a los derechos de los/as
consumidores/as, por lo que el universo de denuncias contra esas entidades en el mbito de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires es mucho mayor que lo que surgira de esta estadstica; en segundo trmino, debe sealarse que entre las categoras tomadas por la
Defensora no se encuentra la de reclamos realizados por problemas de cobertura a personas que viven con discapacidad, por lo que sus denuncias se encuentran invisibilizadas dentro de las restantes categoras.
1.9.5. En
la
actualidad
existen
dos
proyectos
de
ley
con
estado parlamentario de regulacin de las entidades de medicina prepaga, el primero firmado por las diputadas Patricia Vaca Narvaja, Adela Rosa Segarra y Diana Conti (Expediente 2703-D-2008) y el segundo firmado por los diputados/as Gorbacz, Belous, Garca Mndez, Benas y Fein (Expediente 2595-D-2008). ambos Con relacin en a que las el
prestaciones
obligatorias
coinciden
piso es el P.M.O., pero el segundo aclara que queda prohibida la cobertura parcial por motivos de alta
- 33 -
6, 5 prrafo)
este Instituto considera que deben tenerse en cuenta tambin estas ltimas, pero adems deberan casos viven de con
contemplarse prcticas
especficamente las
aquellos que
costosas,
personas
discapacidad (aunque el primer proyecto hace referencia especficamente prestaciones a la ley 24.901 personas cobertura que de las con
para
las
viven
discapacidad), v.i.h. y las otras cuestiones planteadas en la presente recomendacin. Con respecto a la edad de las personas que conforman la poblacin de socios/as que adhieren a las prepagas, este Instituto comparte el criterio que surge del primer proyecto en cuanto a que la edad no puede ser tomada como criterio de seleccin adversa (art. 12).
1.9.6. En el caso de las obras sociales existe un sistema de reclamos ante la Superintendencia de Servicios de Salud a los efectos de que los/as beneficiarios/as realicen sus consultas, quejas y reclamos. Los mismos se
efectan a travs del procedimiento de la Resolucin 075/98 S.S.SALUD y tienen entre sus objetivos
fiscalizar el cumplimiento del P.M.O., controlar que los/as beneficiarios/as reciban de la obra social la atencin adecuada y evaluar de acuerdo a la urgencia el procedimiento a seguir.
1.9.7. No obstante lo indicado en los puntos 1.9.4. y 1.9.6., es de pblico conocimiento que los mecanismos sealados no brindan a al los/as sistema afiliados/as de entidades o o personas empresas que que
adhirieron
prestan servicios de medicina prepaga el acceso a las prestaciones con la urgencia que los casos requieren y
- 34 -
las personas afectadas tienen que recurrir a la va judicial, usualmente iniciando una accin de amparo, como nica forma de acceder a las prestaciones que
necesitan.
1.9.8. Asimismo, las obras sociales se encuentran subsidiadas por el Estado para la realizacin de prcticas
costosas, entre ellas, trasplantes y otros tratamientos de alta complejidad, escuelas especiales para los/as nios/as que viven con discapacidad y requieran este tipo de educacin o medicamentos de alto costo,
personas que viven con v.i.h. o sida, en el caso de entidades o empresas que prestan servicios de medicina prepaga no perciben subsidios o reintegros del Estado.
1.9.9. Para
las
entidades
de
medicina
prepaga
existe
una
ausencia de control eficaz por parte del Estado y la legislacin es escasa. La nica legislacin especfica en la materia es la ley 24.754, que tuvo su fundamento en el inters pblico que revisten las prestaciones de salud, sostenido en las leyes 23.660 y 23.661. En este sentido, el Estado se reserv este tipo de control
respecto de la contratacin privada. As, la ley 23.661 establece expresamente en su art. 33 que las
prestaciones de salud garantizadas en la presente ley (...) se consideran servicio de asistencia social de inters pblico. La mencionada legislacin sancionada el 28 de noviembre de 1996 y promulgada el 2 de enero de 1997, cuenta apenas con dos artculos, el primero mencionado en el punto 1.2.3. de la presente
recomendacin (art. 1 A partir del plazo de 90 das de promulgada la presente ley, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga debern
- 35 -
cubrir, como mnimo, en sus planes de cobertura mdico asistencial dispuestas las para mismas las prestaciones sociales, obligatorias conforme lo
obras
establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones) y el segundo de mera forma.
1.9.10. Surge
de
lo que
sealado prestan
en
el
punto de
1.9.9. medicina
que
las
entidades
servicios
prepaga
estn obligadas al cumplimiento de la ley 24.455, la cual ya haba establecido la obligacin de las obras sociales de dar cobertura a los tratamientos mdicos, psicolgicos y farmacolgicos a las personas que vivan con v.i.h. y a quienes dependan fsica o psquicamente del uso de drogas prohibidas.
1.9.11. Como
consecuencia
de
la
situacin
descripta los
en
los
puntos 1.9.9.
anteriormente y 1.9.10.), la
sealados falta de
(excepto una
puntos que
legislacin
determine clara y especficamente las obligaciones de las entidades o empresas que prestan servicios de
medicina prepaga, as como el capital con el que deben contar para funcionar o la presentacin de balances, las entidades o empresas que prestan servicios de sus
medicina
prepaga,
frecuentemente
desnaturalizan
obligaciones.
1.9.12. El
Instituto
Nacional
de
Servicios
Sociales
para
Jubilados y Pensionados (PAMI) tiene el doble carcter de agente del Sistema Nacional Integrado del Seguro de Salud, creado por ley 23.661 y de obra social nacional.
- 36 -
1.9.13. Esta obra social considerada como la mayor de Amrica Latina y una de las ms grandes en el mundo () tiene por objeto y otorgar -por s o por tercerosa los de
jubilados
pensionados
del
rgimen
nacional
previsin y del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y a su grupo y familiar primario, las
prestaciones
sanitarias
sociales
integrales,
integradas y equitativas, tendientes a la promocin, prevencin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud, organizadas en un modelo que se base en criterios de solidaridad, eficacia y eficiencia, que respondan al mayor nivel de calidad disponible para todos los beneficiarios del Instituto (voto del Dr. Carlos Romn Compaired en la causa "R.,J. E. C.
c/I.N.S.S.J.P.(PAMI)s/amparo",
Expte.
12.531/06,
1.9.14. El
Programa
Federal
de de de
Salud
es
brindado
por
la del
Prestaciones la Nacin y
Mdicas los
rganos Segn la
gobiernos
provinciales.
definicin de la pgina oficial del Ministerio de Salud de la Nacin, el Programa Federal de Salud (PRO-FE) Es un Programa de cobertura mdica para las personas que poseen una Pensin No Contributiva (PNC) o una Pensin Graciable. All tambin se indica quienes pueden
recibir pensiones no contributivas: las madres de ms de 7 hijos, Mayores de 70 aos, los que vivan con Invalidez/ Discapacidad o beneficiados/as por Leyes especiales (premios literarios, etc); asimismo, se
detallan las condiciones necesarias para obtener una pensin no contributiva en los tres primeros casos, que coinciden en que el/la solicitante no debe estar
- 37 -
amparado por ningn tipo de beneficio previsional de retiro (jubilacin, en pensin, de etc.), ni encontrarse ni tener que
trabajando bienes,
relacin ni
dependencia, de cualquier
ingresos
recursos
tipo
permitan la subsistencia del solicitante y de su grupo familiar. Tanto la insuficiencia de bienes, ingresos y recursos para la la subsistencia expresa de la poblacin los/as
beneficiaria
como
inclusin
entre
alcanzados/as por esta cobertura de las personas con pensiones por invalidez (es decir, personas que viven con una discapacidad), hacen que la necesidad de
optimizar este programa para que brinde la totalidad de las prestaciones En la necesarias pgina web sea de particularmente este programa
relevante.
(http://profeonline.noip.info/ciudadano_index.asp?Conte nido=8&Tem=10) se enumera un declogo de derechos de los/as destinatarios/as de sus servicios en relacin al PROFE - SALUD Nivel Central. En dicho declogo, el que debera a ser propsito a central las del programa, el
Derecho
acceder
prestaciones
mdico
asistenciales ocupa el noveno lugar (los primeros tres derechos son el de obtener informacin clara, completa y veraz sobre el estado de las tramitaciones en las que tengan condicin de interesados legtimos, el de ser asesorado y orientado adecuadamente sobre los trmites y requisitos y el como por a de cumplir para la a realizacin las de los el
autoridades, una
as
obtener
parte al
instrumentales transcriptos-).
igual
- 38 -
1.9.15. En la pgina de la SIGEN (www.sigen.gov.ar) existe una serie de informes de auditora de la Red Federal de Control Pblico, correspondientes a la ejecucin del Programa Federal de Salud (PRO-FE) en diversas
provincias (realizados en general por los respectivos tribunales de cuentas provinciales), la ltima de ellas correspondiente distintas auditoras a diciembre Si a de bien la 2007, a nivel de de
provincias. se refieren
algunas
estas de la
evaluacin
implementacin y ejecucin del programa en la provincia dentro del marco definido por el convenio firmado con la Nacin, la de atencin las mdica integral No de los
beneficiarios
Pensiones
Contributivas
cobertura de salud,
prestaciones se limitan de a la
materia
otras
los
aspectos
econmico-financieros
relacin entre cada provincia y el Estado Nacional. En aquellos casos en los cuales las auditoras incluyen un anlisis de la cobertura brindada a los/as
beneficiarios/as del PRO-FE, no se trata de auditoras mdicas referidas a las prestaciones necesarias, sino a simples entrevistas realizadas a cantidades mnimas de beneficiarios/as. beneficiarios/as conclusiones A pesar del pequeo se la universo llega encuesta de a de
consultados/as, como En
generales
satisfaccin a los beneficiarios se han detectado casos de disconformidad en la provisin de medicamentos y transporte (de la auditora Provincia de Mendoza.
Atencin mdica a los beneficiarios de pensiones no contributivas. Informe de auditora N 7, marzo de 2007, producto de un convenio entra la SIGEN y el
- 39 -
Tribunal
de
Cuentas
de
la
Provincia
de
Mendoza)
aparecen respuestas como las siguientes: Beneficiario discapacitado de 17 aos, que convive con sus padres. La persona entrevistada es la madre () Manifiesta
tener dificultades para conseguir turnos con mdicos especialistas o para estudios complejos. () Aclara
tambin que hace ms de un ao debi abonar un estudio de ecodoppler y an (de no la ha recibido el reintegro de Ro
correspondiente
auditora
Provincia
Negro. Programa Nacional de Salud PROFE. Informe N 8/2006, marzo de 2007, producto de un convenio entre la SIGEN y el Tribunal de Cuentas de la Provincia de Ro Negro).
1.9.16. Esas
auditoras
reconocen a
asimismo la falta
la de
existencia control: en
de se los
problemas verifica
ciertas
debilidades
controles y en la aplicacin de la normativa vigente que afectan el y de efectivo las control interno (de la sobre las
operaciones Provincia
prestaciones Atencin
auditora a los
Mendoza.
mdica
beneficiarios de pensiones no contributivas. Informe de auditora N 7, marzo de 2007, producto de un convenio entra la SIGEN y el Tribunal de Cuentas de la Provincia de Mendoza).
1.9.17. En cuanto al concepto del PRO-FE y su financiamiento, en el fallo dictado por la Cmara Federal de Mendoza, Sala A, en la causa R., M. A. v. Programa Federal de Salud -PROFE-, resuelta el 20 de abril de 2007 (Lexis N 70040862), se menciona que la representante del
PROFE Afirma que la amparista no es afiliada al PROFE, ya que no se le descuenta dinero de su pensin,
- 40 -
aadiendo que en verdad su representada es un programa de ayuda a gente que no posee obras sociales o en su caso es indigente, o son familias con ms de siete hijos, y/o con hijos con discapacidades diferentes
1.9.18. Contina
la
apoderada
del
PRO-FE
indicando
que
Se
trata de un programa de ayuda nacional, y el Estado designa en su partida presupuestaria anual cierta
cantidad de dinero para distribuirlo en todo el pas a fin de ayudar en todas aquellas cuestiones que tengan que ver con la salud primaria, destinando $ 17 por cada beneficiario, por lo que Resulta inadmisible
jurdicamente exigir que el programa acte o funcione como una Obra Social.
1.9.19. Es necesario sealar que ni el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados
(I.N.S.S.J.P.: PAMI) ni los prestadores del Programa Federal de Salud (PRO-FE) son controlados debidamente y que esta ausencia de control, sumada al escaso
presupuesto asignado al PRO-FE dificulta seriamente el acceso a las prestaciones con la urgencia que los casos requieren, obliga a las personas afectadas a recurrir a la va judicial, usualmente iniciando una accin de amparo como nica forma de acceder a las prestaciones que necesitan. En estos casos, adems, la situacin de las personas perjudicadas se ve agravada por ser
- 41 -
1.10.1. Existen
una a
cantidad la ley
de 23.660
obras
sociales de
que las
no
adhirieron
(Rgimen
Obras
Sociales). Entre ellas se encuentran el IOMA (Instituto de Obra Mdico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires), el IOSE (Instituto Obra Social del Ejrcito), DIBA (Direccin de de Bienestar del de la Armada), de la DIPFA Fuerza
(Direccin
Bienestar
Personal
Area). Las particularidades jurdicas de estas obras sociales sern analizadas en el punto 2.32.3. de esta recomendacin).
1.11. La inexistencia de normas que regulen expresamente el mal llamado derecho de admisin.
1.11.1 Con
relacin
las
preexistencias,
tanto
las
obras
sociales (cuando brindan su cobertura a travs de un sistema de adhesin) que brindan como las mutuales de y empresas o
entidades
servicios
medicina
prepaga
seleccionan a la poblacin que ingresa entre aquellos/as con menores probabilidades de requerir prestaciones
costosas, aprovechando para ello la falta de legislacin que expresamente regule a con este una tema. Esta situacin de las las que con de
lleva viven
v.i.h.
drogas con
prohibidas, severa
viven general,
discapacidad, todo/a
obesidad que
aqul/la
pudiera
requerir
prestaciones
gravosas.
- 42 -
1.11.2 En el caso de las personas que desean ingresar a las empresas de medicina prepaga, actualmente son obligadas a completar se declaraciones juradas iniciales en sobre las si
cuales
requiere
expresamente
informacin
viven con v.i.h. o sida, lo cual viola la finalidad de la ley 23.798 y coloca a esas personas ante la
disyuntiva de quedar excluidas por informar sobre esa circunstancia o ser posteriormente excluidas por haber sido reticentes al completar el formulario inicial.
1.11.3 Asimismo, este Instituto entiende discriminatorio que algunas obras sociales se nieguen a incluir en calidad de beneficiarios/as a las parejas del mismo sexo, dado que cualquier diferenciacin originada en la igualdad de sexo de los/as convivientes, en materia de seguridad social, implicara una discriminacin negativa,
prohibida por nuestra Constitucin Nacional, como ha sostenido en el Dictamen N 69/2008, caso en el cual la solicitante haba requerido a OSECAC (Obra Social de
Empleados de Comercio y Actividades Civiles) la admisin de su compaera, con la que se encontraba unida
civilmente.
1.11.4 En cuanto a las preexistencias, este Instituto est de acuerdo con el proyecto de ley con estado parlamentario de regulacin de las entidades de medicina prepaga
(2595-D-2008) en cuanto a la prohibicin de que sean motivo para excluir a las personas que quieran ingresar a este sistema de salud, pero no comparte el criterio que se desprende de este proyecto y del 2703-D-2008 de autorizar el cobro de cuotas ms elevadas en esos casos.
- 43 -
1.12.1 .
Las
entidades
que
prestan
servicios
de
medicina
prepaga suelen aplicar a las personas que adhieren al sistema un plazo suspensivo de su obligacin de brindar servicios, denominado plazo de carencia, que suele ser de seis meses con la (aunque relacin persona llega a a alguna ingresa ser por tiempo en no
indeterminado consecuencia,
patologa); al sistema
que
recibe en forma inmediata las prestaciones de salud que necesita. Esta con situacin relacin afecta a las especialmente prestaciones a que las se
embarazadas
requieren por su estado y el subsiguiente parto; tambin a todas aquellas siempre personas que no que requieren tratamientos por los
crnicos,
sean
excluidas
cuestionables mecanismos de admisin a los que se hace referencia en el punto 1.11. de esta recomendacin.
1.12.2 . Frente a esta prctica, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido recientemente, en los autos Unin de Usuarios y Consumidores c/Compaa Euromdica de Salud S.A. la s/amparo ley (S.C.U. que N 30, L.XLII), deben
24.754,
las
empresas
mnimo
determinadas
prestaciones
obligatorias dispuestas para las obras sociales y que veda la posibilidad de carencia en deben de o incluir en los de reglamentos, enfermedades que (del
perodos
exclusiones
preexistentes necesariamente
aquellos asegurar a
- 44 -
1.12.3 . Este avance jurisprudencial ha llevado a una respuesta pblica del sector de empresas que prestan medicina
prepaga que muestra con claridad los lmites propios del inters puramente comercial de ese segmento: Hugo
Magonza, director general del CEMIC, ha declarado que Ahora la conducta (de las empresas) va ser muchsimo ms exigente en el momento de la afiliacin y que cada vez que se levantan las exigencias del sistema, se
excluye a ms gente; segn relata la periodista Silvia Stang, este entrevistado consider asimismo que el
sistema tendr un costo extra por realizar chequeos ms exhaustivos, manifestando con claridad la voluntad de cargar los costos realizados en inters de las empresas a los co-contratantes (La Nacin, edicin del 29 de abril de 2008, suplemento Economa & Negocios, pginas 1 y 3, nota madre titulada Las prepagas firmada pondran por ms
restricciones Stang).
para
afiliarse,
Silvia
1.13. Carcter discriminatorio de la reglamentacin de la Ley Nacional N 22.990 con la (que sangre regula humana, las sus actividades componentes,
relacionadas
1.13.1. Con respecto a la donacin de sangre, este Instituto recibi una denuncia en relacin con la resolucin N 865/2006, emitida por el Ministerio de Salud de la
Nacin, que reglamenta la Ley Nacional N 22.990 sobre regulacin sangre de las actividades sus relacionadas con la y
humana,
componentes,
derivados
- 45 -
inhabilitacin para la donacin de sangre de personas que se hayan en de expuesto el punto a situaciones que de las riesgo y
determina sexuales
H.19.2.C estn
riesgo
constituidas
siguientes supuestos: intercambio de dinero y/o drogas por sexo; relaciones la sexuales de hombre con otro un
hombre;
para
mujer:
relaciones
sexuales
con
hombre que a su vez haya tenido sexo con otro hombre; relaciones sexuales fuera de su pareja; ()
1.13.2. Este Instituto ha considerado en su dictamen N 338, de fecha 14 de diciembre de 2006, que, a la hora de establecer limitaciones basadas en el potencial riesgo, ste nunca debe ser medido por las caractersticas
personales del/la donante, sino que debe tenerse en cuenta el hecho de haber realizado conductas que no siendo riesgosas en s mismas- se han llevado a la prctica en un modo riesgoso, es decir, sin las medidas preventivas barreras de que cada caso jeringas exige (preservativos, etc.).
ltex,
descartables,
Realizar juicios de valor sobre la calidad de la sangre de las personas slo por el hecho de pertenecer a
cierta minora o realizar ciertas actividades es, no slo un determinismo y una violacin al principio de no discriminacin, sino que tambin implica vulnerar sus derechos a la autonoma personal, a la dignidad, el respeto a la libertad, a la intimidad, a la privacidad y a la proteccin de las conductas autorreferentes de disposicin del propio cuerpo, comprendidos todos en el artculo 19 de la Constitucin Nacional, en al artculo 11 de la Convencin Americana y en artculo 17 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos (Denuncia MFN 1267).
- 46 -
1.14. La
ausencia
de
legislacin
adecuada
en
materia
de
1.14.1. Si bien se han presentado proyectos de ley destinados a consagrar el derecho a la identidad de gnero de travestis, transexuales y transgnero (como los de
autora de Mara Jos Lubertino y Silvia Augsburger) y algunos fallos judiciales han contemplado el derecho a la realizacin de operaciones quirrgicas de
reasignacin de sexo (no exigidas por dichos proyectos, pero que indudablemente son un derecho de las personas trans), no existe an legislacin especfica, por lo cual las personas que reclaman dichas operaciones a cualquier entidad prestadora deben acudir habitualmente a la va judicial.
1.15. Otros
aspectos
resolver
con
relacin
la
salud
reproductiva y sexual.
1.14.1 . En octubre de 2002, como consecuencia de la lucha de diversas organizaciones sociales, se sancion la Ley
Nacional de Salud Sexual y Procreacin Responsable (Ley 25.673); dado el carcter federal de nuestro pas, a partir de entonces las provincias y la C.A.B.A. debieron sancionar leyes equivalentes o adherir a la nacional. La resistencia de algunos sectores llev a acciones
judiciales, que consiguieron inclusive la prohibicin de una forma de anticoncepcin de emergencia por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Portal de Beln
- 47 -
1.14.2 . Si bien la citada ley es un avance con relacin a la situacin preexistente, algunos aspectos deberan ser
revisados: Los centros de salud confesionales quedan exceptuados de prescribir y suministrar mtodos
anticonceptivos y Los mdicos y profesionales de los centros estatales pueden aducir objecin de conciencia para no brindar este asesoramiento sin que su provisin est asegurada en el mismo de la servicio crisis y en sin las demoras mujeres.
(Argentina:
efectos
Contrainforme al Comit de la CEDAW, enero de 2004, documento elaborado por las siguientes ONG argentinas: ADEUEM, ACDH, CELS, CLADEM Argentina, FEIM, Feministas en Accin, ISPM, Mujeres en Accin).
1.16. La
necesidad
de
concientizar
sobre
las
consecuencias
1.16.1. En materia de salud, es necesario sealar que, segn la informacin oficial de la Organizacin Mundial de la Salud, el uso del tabaco es actualmente la principal causa de muertes evitables en el mundo, que se estima en 4.900.000 muertes anuales (www.who.int). Nuestro
pas tiene uno de los mayores niveles de consumo de tabaco, que alcanza al 33,5% de la poblacin; las
muertes anuales ascienden a 40.000, incluyendo 6.000 personas muertas anualmente por exposicin al humo del tabaco ajeno (Valeria Romn, En el pas, slo cinco provincias son libres de humo, en Clarn, 15 de mayo de 2008, pgina 29). Los datos de la Organizacin Panamericana de la Salud indicaran un nmero de
muertos an mayor: Cada ao, el consumo de tabaco y la exposicin pasiva al humo de tabaco mata alrededor de un milln de personas en las Amricas, segn los
- 48 -
expertos en la Organizacin Panamericana de la Salud (OPS) (www.ops-oms.org). El 21 de mayo de 2003, como parte de los esfuerzos para combatir el tabaquismo, los 192 miembros de la 56 Asamblea de la Salud Mundial adoptaron por unanimidad la Convencin Marco de la
Organizacin Mundial de la Salud sobre el control del Tabaco (WHO FCTC), el primer tratado de salud pblica del mundo. Entre sus pautas, el tratado obliga a los Estados imponer restricciones sobre la propaganda y
promocin del tabaco, mayores requisitos relativos a su identificacin aire puro en y etiquetado, lugares as establecer de trabajo, como controles edificios de y la
los
transportes
pblicos,
fortalecer
legislacin contra el contrabando de tabaco. La OMS destaca que el humo de segunda mano es una amenaza real y significativa para la salud pblica y los
Nios estn en particular riesgo, ya que la exposicin al humo del tabaco puede causar en los del nios odo sbita
enfermedades medio,
respiratorias, de asma y
enfermedades de
ataques
sndrome
muerte
infantil. Este tratado entr en vigor el 27 de febrero de 2005, tras haber sido ratificado por 57 pases
ratificacin de este convenio marco y la consecuente falta de medidas adecuadas para controlar la
utilizacin del tabaco constituyen una discriminacin no slo a quienes se ven obligados a sufrir como
fumadores pasivos (especialmente los/as nios/as, as como los/as trabajadores/as, cuyas posibilidades para reclamar que no se fume en el mbito laboral se ven restringidas) por el dao sino que tambin causa a para su los/as la fumadores/as, ausencia de
salud
- 49 -
adecuadas Instituto
polticas
estatales seala
de que
prevencin. las
Este
expresamente
normativas
necesarias que combatan el consumo del tabaco no deben inmiscuirse en la conducta privada de las personas.
2. CONSIDERACIONES JURDICAS
2.1. Considerando, que el derecho a la salud se entiende como el disfrute y del ms La alto nivel de bienestar fsico, que
mental
social.
primera
norma
internacional
consagra expresamente este derecho es la Constitucin de la O.M.S. en 1946, que refiere como uno de los derechos fundamentales: El disfrute del ms alto nivel posible de salud.
que su
la art.
Declaracin 25,
Universal que:
de
Derechos persona
establece
Toda
tiene Derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure () la salud el y el bienestar, la y en especial la la
alimentacin, mdica.
vestido,
vivienda,
asistencia
2.3. Considerando que el derecho a la salud se consagra adems en el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales el cual establece que en los Estados parte: debern tomarse las medidas
necesarias para la creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad para asegurar a toda persona el disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. Como es sabido, este Pacto, al igual que la Declaracin citada ut
- 50 -
supra, tiene jerarqua constitucional conforme lo dispone el art. 75, inc. 22 de nuestra Norma Fundamental.
2.4. Considerando que por aplicacin del principio pro homine como criterio de interpretacin, para los efectos de la interpretacin de un tratado se debe tener en cuenta toda norma pertinente de derecho internacional sobre la misma materia y dado que el Estado Argentino ratific mediante ley el Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, denominado Protocolo de San
Salvador, se impone con este criterio la ampliacin de los principios expuestos en materia de salud. de El
mencionado
Protocolo
Adicional
dispone
manera
especfica y pormenorizada, en su art. 10.1., el Derecho a la salud, en los siguientes trminos: toda persona tiene derecho a la salud entendida como el disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social.
2.5. El art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional estipula en forma genrica que: los tratados () tienen jerarqua superior a las leyes. En cuanto a diversos instrumentos de derechos humanos ratificados por la Argentina,
incluyendo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo, el mismo inciso establece que tienen jerarqua constitucional.
2.6. La Convencin sobre los Derechos del Nio establece en materia de salud que: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del nio al disfrute del ms alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
- 51 -
Partes se esforzarn por asegurar que ningn nio sea privado de su 2. derecho Los al disfrute Partes de esos servicios la plena
sanitarios.
Estados
asegurarn
aplicacin de este derecho y, en particular, adoptarn las medidas apropiadas para () b) Asegurar la prestacin de la asistencia mdica y la atencin sanitaria que sean necesarias a todos los nios, haciendo hincapi en el desarrollo de la atencin primaria de salud; c) Combatir las enfermedades primaria y la de malnutricin la salud en el marco entre de la
atencin
mediante,
otras
cosas, la aplicacin de la tecnologa disponible y el suministro potable riesgos 24). de alimentos teniendo nutritivos en cuenta medio adecuados los y agua y
salubre, de
peligros
contaminacin
del
ambiente
(artculo
2.7. La Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra las Personas con
Discapacidad, aprobada por la ley 25.280 y promulgada el 31/7/2000, dispone en su art. 2, como principio general, que "Los objetivos y de la presente de todas con Convencin las son la de y
prevencin
formas
discriminacin
personas
discapacidad
propiciar su plena integracin en la sociedad". Asimismo, establece que para cumplir con estos objetivos los
Estados parte se comprometen a adoptar ciertas medidas especiales, entre ellas "eliminar progresivamente la
discriminacin y promover la integracin por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestacin o suministro programas y de bienes, servicios, como el
instalaciones,
actividades,
tales
- 52 -
justicia y los servicios policiales, y las actividades polticas y de administracin". El art. 3.2.b de la
Convencin determina la obligacin de los Estados parte de Trabajar prioritariamente en las siguientes reas: a) La prevencin b) de La todas las formas temprana de e discapacidad intervencin, formacin
prevenibles; tratamiento,
deteccin
rehabilitacin,
educacin,
ocupacional y el suministro de servicios globales para asegurar un nivel ptimo de independencia y de calidad de vida para las personas con discapacidad; y c) La
sensibilizacin de la poblacin, a travs de campaas de educacin encaminadas a eliminar prejuicios, estereotipos y otras actitudes que atentan contra el derecho de las personas respeto a y ser la iguales, propiciando con de las esta forma el con
convivencia
personas
discapacidad.
2.8. La
Convencin
sobre y su
los
Derechos
de
las
Personas
con
Discapacidad mediante
protocolo de la
facultativo, General
aprobados de las
resolucin
Asamblea
Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006, fue aprobada por nuestro estado por la Ley 26.378, sancionada el 21 de mayo de 2008, promulgada 06 de junio de 2008 y
publicada recientemente, en fecha 09 de junio de 2008. Establece en el Art. 3, entre sus principios generales,
en el punto b) La no discriminacin de las personas que viven con discapacidad y en el punto h) El respeto a la evolucin de las facultades de los nios y las nias con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.. El mencionado instrumento dispone en su Art. 4 las
obligaciones generales de los Estados Partes 1. () se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales
- 53 -
de
las
personas por
con de
discapacidad
sin A
alguna
motivos
discapacidad.
Estados Partes se comprometen a: a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra ndole
que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convencin; b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar prcticas o derogar leyes, que reglamentos, constituyan costumbres y
existentes
discriminacin
contra las personas con discapacidad; c) Tener en cuenta, en todas las polticas y todos los programas, la
proteccin y promocin de los derechos humanos de las personas prcticas Convencin con que y discapacidad; sean velar d) Abstenerse con las de la actos o
presente e
autoridades
instituciones pblicas acten conforme a lo dispuesto en ella; e) Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organizacin o empresa privada
2.9. La
Convencin
internacional
citada
precedentemente
dispone en particular en su art. 6 que, con relacin a las mujeres que viven con discapacidad, 1. Los Estados Partes reconocen que las mujeres y nias con discapacidad estn sujetas a mltiples formas de discriminacin y, a ese respecto, adoptarn medidas para asegurar que puedan disfrutar plenamente y en igualdad de condiciones, de
2.10. Este instrumento internacional determina con respecto a los/as nios/as, en su art. 7, punto 1., que Los Estados Partes tomarn todas las medidas necesarias para asegurar que todos los nios y las nias con discapacidad gocen
- 54 -
plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los dems nios y nias.
2.11. Asimismo,
establece
con
relacin
al
derecho
la
Proteccin de la integridad personal que Toda persona con discapacidad tiene derecho a que se respete su
integridad fsica y mental en igualdad de condiciones con las dems (Art. 17).
2.12. Con
respecto
al
derecho
la
salud,
esa
convencin
declara especficamente que Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del ms alto nivel posible de salud sin discriminacin por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarn las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de gnero, incluida la
rehabilitacin relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: a) Proporcionarn a las personas con discapacidad programas y atencin de la salud gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las dems personas, incluso en el mbito de la salud sexual y reproductiva, y programas de salud pblica
dirigidos a la poblacin; b) Proporcionarn los servicios de salud que necesiten como las personas de con su discapacidad discapacidad, cuando
especficamente incluidas la
consecuencia deteccin e
pronta
intervencin,
proceda, y servicios destinados a prevenir y reducir al mximo la aparicin de nuevas discapacidades, incluidos los nios y las nias y las personas mayores; c)
Proporcionarn esos servicios lo ms cerca posible de las comunidades de las personas con discapacidad, incluso en
- 55 -
las zonas rurales; d) Exigirn a los profesionales de la salud que presten a las personas con discapacidad
atencin de la misma calidad que a las dems personas sobre la base de un consentimiento libre e informado, entre otras formas mediante la sensibilizacin respecto de los derechos humanos, la dignidad, la autonoma y las necesidades de las personas con discapacidad a travs de la capacitacin y la promulgacin de normas ticas para la atencin de la salud en los mbitos pblico y privado; e) Prohibirn la discriminacin contra las personas con discapacidad en la prestacin de seguros de salud y de vida cuando stos estn permitidos en la legislacin
nacional, y velarn por que esos seguros se presten de manera justa y razonable; f) Impedirn que se nieguen, de manera discriminatoria, servicios de salud o de atencin de la salud o alimentos slidos o lquidos por motivos de discapacidad (Art. 25).
en
su del
art. derecho
26,
introduce a
un la
punto salud,
genrico
contemplado como se ha indicado en otro artculo) sobre la Habilitacin y rehabilitacin de las personas que viven con discapacidad. De este modo, dispone que 1. Los Estados Partes adoptarn medidas efectivas y pertinentes, incluso mediante el apoyo de personas que se hallen en las mismas circunstancias, puedan para y que las personas la con
discapacidad independencia,
lograr
mantener mental,
mxima y
capacidad
fsica,
social
vocacional, y la inclusin y participacin plena en todos los aspectos de la vida. A tal fin, los Estados Partes organizarn, intensificarn y ampliarn servicios y
- 56 -
educacin y los servicios sociales, de forma que esos servicios temprana y programas: y a) se Comiencen basen en en la etapa ms
posible
una
evaluacin
multidisciplinar de las necesidades y capacidades de la persona; b) Apoyen la participacin e inclusin en la comunidad y en todos los aspectos de la sociedad, sean voluntarios y estn a disposicin de las personas con discapacidad lo ms cerca posible de su propia comunidad, incluso en las zonas rurales. 2. Los Estados Partes
promovern el desarrollo de formacin inicial y continua para los profesionales y el personal que trabajen en los servicios Estados de habilitacin promovern el uso de y rehabilitacin. la 3. Los el y
Partes y
disponibilidad, de apoyo
conocimiento
tecnologas
2.14. Con
relacin el
la
obligacin a la
del
Estado
Nacional
de en la
garantizar materia de
derecho
salud, y sin
discapacidad, las
jurisdicciones que
obras de
entidades
prestan
servicios
medicina prepaga, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (con la conformacin actual y con la anterior) ha entendido que existe una obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas.
2.15. Cabe destacar en este sentido lo resuelto en los autos F., A. C. y otro por s y en representacin de su hijo menor H., L. en E. SJA v. Estado Nacional, y JA el 11/07/2006 Los
(publicado
22/8/2007
2007-III-282).
- 57 -
representacin de su hijo L. E., haban promovido una accin de amparo contra el Estado Nacional, a fin de que se le ordenara en su carcter de garante subsidiario de la salud del menor, proceda a brindarle al nio la
prestacin de los servicios mdicos que ste requiere, dada la enfermedad de fibrosis qustica que padece y la omisin de cobertura por parte de la Asistencia Mutual Integral (AMI) de la Asociacin Mutual Supervisores
Ferroviarios, a la que est afiliado en su condicin de beneficiario adherente. Segn surge del fallo, la mutual indicada se encontraba en concurso preventivo. El
Procurador Fiscal entendi, en criterio compartido por la Corte, que hizo suyos los fundamentos y conclusiones de este dictamen, que VI. Resulta prudente destacar que se encuentra fuera de discusin que el menor padece una enfermedad de suma gravedad, que no cuenta con la
cobertura de la obra social a la que es afiliado por estar la mutual en concurso preventivo, que el grupo familiar no tiene los recursos necesarios para afrontar el tratamiento como y que detenta con el certificado que lo lo
acredita
persona
discapacidad
conforme
dispone la ley 24901, en la medida en que la apreciacin de esas cuestiones, de hecho y prueba, es privativa de los jueces de la causa e irrevisables, por ende, en esta instancia, mxime en su cuando no slo sino no que se no advierte han sido
arbitrariedad
resolucin
rebatidas por la demandada. Lo discutido es, pues, si corresponde al Estado Nacional la obligacin de cubrir en forma integral las prestaciones que los actores reclaman. VII. La cuestin de autos ha sido amplia y reiteradamente analizada por V.E. en Fallos 323:3229, 324:3569, 327:2127 -y sus citas- y en las causas O.59.XXXVIII, "Orlando, Susana B. v. Provincia de Buenos Aires y otro s/amparo",
- 58 -
pronunciamiento
del
24/5/2005;
S.730.XL,
"Snchez,
Norma R. v. Estado Nacional y otro s/accin de amparo", fallo del 20/12/2005, a los que cabe remitir en su
totalidad. A fin de no abundar, transcribo lo expuesto en el ltimo de los precedentes antes citados: "4) Que el derecho a la salud, mxime cuando se trata de
enfermedades graves, se encuentra ntimamente relacionado con el derecho a la vida que est reconocido por la Constitucin y por los tratados internacionales que
inc. 22 CN.).
As, el tribunal ha destacado la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos 321:1684; 323:1339, 3229;
324:3578; y causa O.59.XXXVIII ya citada). 5) Que el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explcitos orientados a promover y facilitar las
prestaciones de salud y que dicha obligacin se extiende a sus subdivisiones polticas y otras entidades pblicas que participan de un mismo sistema sanitario. En tal sentido, la ley 23661 cre un sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de
procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del pas sin discriminacin social,
econmica, cultural o geogrfica. Con tal propsito ese seguro ha sido organizado en el marco de una concepcin integradora del sector sanitario, en el que la
autoridad pblica reafirme su papel de conduccin general del sistema y las sociedades intermedias consoliden su participacin (art. 1). Su en la gestin directa de es las acciones al
objetivo
fundamental
proveer
- 59 -
otorgamiento integrales y
de
prestaciones
de
salud a
igualitarias, la promocin,
humanizadas,
tendientes
proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtencin del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminacin mediante la (art. 2). de El Ministerio es la de Salud, de
Secretara
Salud,
autoridad
aplicacin que fija las polticas sanitarias del seguro y lleva a cabo le la poltica de medicamentos. y ley En tal los los
carcter, servicios
corresponde
articular en la
coordinar 23660,
comprendidos
establecimientos pblicos y los prestadores privados `en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administracin descentralizada que
responda a la organizacin federal de nuestro pas (arts. 3, 4, 7, 15, 28 y 36) (causa O.59.XXXVIII cit.). 6) Que, asimismo, en Fallos 323:3229 bien establecida a las la este tribunal ha dejado que cabe en esta Las
responsabilidad
materia
jurisdicciones
provinciales...".
obligaciones sanitarias de la autoridad local no implican "... desconocer el deber de coordinacin con el Estado Nacional -mediante el Ministerio de Salud-, el que debe acudir en forma subsidiaria, de manera de no frustrar los derechos de la en amparista. la materia De no no ser as, de las ser leyes sino de
sancionadas enfticas
dejaran
enumeraciones
programticas
vacas
operatividad. En este contexto, no puede soslayarse la funcin rectora que ejerce en este campo a travs del ministerio demandado, para garantizar el cumplimiento del tratamiento sanitario, coordinando sus acciones con los estados provinciales, sin mengua de la organizacin
- 60 -
cabo
tales
servicios"
(Fallos
323:3229,
consid.
27).
Tambin ha dicho V.E. que "... la existencia de una obra social que deba cumplir el Programa Mdico Obligatorio -resolucin MSyAS. 247/1996 , ya citada-, no puede
redundar en perjuicio de la afiliada y menos an del nio, pues si se aceptara el criterio de la recurrente que pretende justificar la interrupcin de su asistencia en razn de las obligaciones puestas a cargo de aquella entidad, se establecera un supuesto de discriminacin inversa respecto de la madre del menor que, amn de no contar con prestaciones oportunas del organismo al que est asociada, carecera absolutamente del derecho a la atencin sanitaria pblica, lo que colocara al Estado Nacional en flagrante violacin de los compromisos
asumidos en el cuidado de la salud" (Fallos 323:3229, ya citado) (lo destacado le pertenece al Instituto).
2.16. En
los
autos
Monteserin,
Marcelino
O.
c/
Estado
Nacional (publicado en JA 2002-II-425, Fallos 324:3569, Corte Suprema de Justicia de la Nacin) el padre de un
nio que viva con una parlisis cerebral, residente en la provincia de Santa Fe, solicit que se obligara al Estado Nacional y a sus organismos dependientes a cumplir con las prestaciones que requera el nio, conforme lo establecido en la ley 24901. La parte actora argument que la obligacin se encontraba en cabeza del Estado Nacional en los casos de personas con discapacidad no
incluidas dentro del sistema de las obras sociales, en la medida que aqullas o las personas de quienes dependieran no pudieran afrontarlas. La Cmara Federal de Apelaciones de Rosario (sala B, Civil) haba compartido los
fundamentos de la sentencia de la instancia anterior, que haba admitido la accin de amparo y ordenado al Servicio
- 61 -
Nacional de Rehabilitacin y Promocin de la Persona con Discapacidad que otorgara la atencin integral prevista en la normativa, no slo con relacin a las prestaciones bsicas all enumeradas, alternativos sino del a grupo los servicios o
especficos,
familiar
prestaciones complementarias que la situacin a relevar requiera. Contra este pronunciamiento, dicho servicio nacional dedujo un recurso extraordinario cuya denegacin dio origen a la queja. El Procurador General de la
responsable de brindar la asistencia requerida por el actor para su hijo menor, pues lo fundamental es, en el rgimen legal, que aqul debe asistirlo y, para ello, la ley determina la forma de financiar tales actividades (en el caso, la prevista en el art. 7, inc. e) (se refiere a la ley 24.901) sin que pueda servir de excusa para
incumplir con el mandato legal, la pretendida alegacin -no demostrada, por otra parte-, de falta de partida presupuestaria.. Asimismo, hizo referencia a un
antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que tiene una relevancia importante en cuanto al derecho a la salud, y que era anlogo a este caso, dado que tambin se trataba de los derechos de un nio,
"Campodnico de Beviacqua, Ana C. v. Ministerio de Salud y Accin Social, Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas (C.823 XXXV). En igual sentido, el tribunal enfticamente ha recordado que aqul es el primer derecho de la persona humana que resulta
reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional, y que el hombre es el eje y el centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendentesu persona es inviolable y
- 62 -
constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental () el Estado Nacional asumi compromisos internacionales explcitos encaminados a promover y facilitar las
prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse vlidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas o privadas, mxime cuando y lo ellas que participan se halla en de un mismo es el sistema inters
sanitario
juego
superior del nio, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos
gubernamentales (art. 3
Nio). La Corte coincidi con los fundamentos citados, y sotuvo adems que el Estado Nacional no puede
pues es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan la vida y la salud de los nios y de asegurar la continuidad de los tratamientos que necesiten, habida cuenta de la funcin rectora que tambin le atribuye la legislacin nacional en ese campo y de las facultades que deben ejercer para coordinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales y los diferentes organismos que conforman el sistema sanitario en el pas, en miras de lograr la plena realizacin del derecho a la salud (conf. consids. 22, 23, 24, 27, 32, 33 y 34).
2.17. Corresponde
sealar
que
en
los
autos
citados
en
el
prrafo anterior, Campodnico de Beviacqua, Ana C. v. Estado Nacional (24/10/2000, publicado en JA 2001-I-464 y Fallos 323:3229), la Corte Suprema de Justicia de la
- 63 -
tanto a nivel nacional e internacional de garantizar el derecho a la salud, independientemente de la obligaciones de las obras sociales, entidades privadas o los
establecimientos pblicos; el mximo tribunal indic la obligacin de "articular y coordinar" los distintos
2.18. En el caso en cuestin, se trataba de un nio que haba nacido con un padecimiento grave en su mdula sea que disminua sus defensas inmunolgicas (enfermedad de
Kostman o neutropenia severa congnita) y requera una medicacin especial para su tratamiento, que era
suministrada sin cargo por el Banco Nacional de Drogas Antineoplsicas, dependiente del Ministerio de Salud y Accin Social. Cuando ese organismo puso de manifiesto a sus padres que cesara el suministro del frmaco, frente
al peligro inminente de interrupcin del tratamiento, la madre del nio inici una accin de amparo contra el Ministerio de Salud y Accin Social, la Secretara de Programas de Salud y el referido Banco de Drogas
Antineoplsicas, con el fin de impedir el acto lesivo que privara de la prestacin necesaria al/la nio/a.
2.19. Corresponde destacar que la actora estaba afiliada a una obra social, pero como se desprende del mencionado fallo sta no estaba en condiciones de asumir la regular
cobertura de la medicacin necesaria para el tratamiento del nio y que, conforme se desprende del fallo, el suministro Nacional de del frmaco fue realizado a por el Banco de la
Drogas
Antineoplsicas
solicitud
Secretara de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nacin -coordinacin Crdoba-, que hizo mrito de la
- 64 -
hallaba la familia del menor, lo que dio lugar a la resolucin de su cobertura hasta que se regularizara la asistencia de la afiliada mediante la obra social a la que perteneca. de una Asimismo obra la Corte que no seal deba puede que la el en
existencia Programa
social ()
cumplir redundar
Mdico
Obligatorio
perjuicio de la afiliada y menos an del nio, pues si se aceptara el criterio de la recurrente que pretende
justificar la interrupcin de su asistencia en razn de las obligaciones puestas a cargo de aquella entidad, se establecera un supuesto de discriminacin inversa
respecto de la madre del menor que, amn de no contar con prestaciones asociada, oportunas del organismo del al que a est la
carecera
absolutamente
derecho
atencin sanitaria pblica, lo que colocara al Estado Nacional en flagrante violacin de los compromisos
2.20. As,
la
Corte de
analiz
que
la
Obra y
Social Civiles
para -a
el que
Personal
Entidades
Deportivas
pertenece la actora-, est comprendida entre los agentes sindicales que integran el referido Sistema Nacional de Seguro de Salud sujeta y, a en la tal carcter, su actividad la se
encuentra
fiscalizacin
de
actual
Superintendencia de Servicios de Salud de la Nacin, bajo la rbita del ministerio demandado, que debe disponer medidas concretas para garantizar la continuidad y
2.21. La Corte destac en este sentido que la funcin rectora que ejerce el Estado Nacional en este campo y la labor que compete al Ministerio de Salud y Accin Social, como
- 65 -
autoridad de aplicacin, para garantizar la regularidad de los tratamientos sanitarios coordinando sus acciones con las obras sociales y los estados provinciales, sin mengua de la organizacin federal y descentralizada que corresponda para llevar a cabo tales servicios ().
2.22. Asimismo,
el
mximo
tribunal
seal
que
el
Estado
Nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explcitos encaminados a promover y facilitar las
prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse vlidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas o privadas, mxime cuando y lo ellas que participan se halla en de un mismo es el sistema inters
sanitario
juego
superior del nio, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos
gubernamentales (art. 3
del Nio, ya citada). La Corte analiz, adems, con respecto a la normativa nacional, en sus considerandos 22 y 23, que la ley 23661 instituy el sistema nacional de
salud, con los alcances de un seguro social, "a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del pas sin discriminacin social, econmica, cultural o geogrfica". Con tal finalidad,
dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepcin "integradora" del sector sanitario, en el que la autoridad del pblica sistema reafirme y las su papel de conduccin intermedias
general
sociedades
consoliden "su participacin en la gestin directa de las acciones" (art. 1). Su objetivo fundamental es "proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promocin,
- 66 -
que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtencin del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminacin" (art. 2) () Que el Ministerio de Salud y Accin Social, mediante la Secretara de Salud, es la autoridad de aplicacin que fija las polticas sanitarias del seguro y es tambin el organismo designado en la ley 23.661 para llevar a cabo la poltica de medicamentos.
En tal carcter, le corresponde "articular y coordinar" los servicios asistenciales en que la prestan ley las obras los
sociales
comprendidas
23.660,
establecimientos pblicos y los prestadores privados "en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa a la 4, y administracin descentralizada de (lo nuestro que pas" le
responda (arts. 3,
organizacin 7, 15, 28
federal y 36)
subrayado
pertenece al Instituto).
2.23. Corresponde
destacar de
que las
los
derechos
de
beneficiarios/as garantizados, en
obras sistema
sociales jurdico,
nuestro
Constitucin Nacional, que en su art. 14 bis dispone que el Estado otorgar los beneficios de la seguridad
social, que tendr carcter de integral. La ley 23.660 establece que las Obras Sociales son los agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud. El seguro social tiene como objetivo fundamental proveer al otorgamiento de prestaciones de salud a igualitarias, la promocin, integrales y
humanizadas
tendientes
proteccin,
recuperacin y rehabilitacin de la salud, que respondan al mejor la proteccin recuperacin rehabilitacin de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtencin del mismo
- 67 -
tipo
nivel en
de base
prestaciones a un
eliminando de
toda
discriminacin
criterio
justicia
2.24. Especficamente, la ley 23.661 dispone los principios que rigen la seguridad social y que surgen de la Constitucin Nacional, estableciendo en su art. 2 que rigen para las Obras Sociales los principios de integralidad, igualdad y universalidad, que deben garantizar para los/as
beneficiarios/as el mismo tipo y nivel de prestaciones, y que tienen que eliminar toda discriminacin dentro de la poblacin beneficiaria que se encuentre afiliada a la misma.
2.25. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, como seala el Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, al desarrollar el derecho a la calidad de la prestacin en el rgimen de las Obras Sociales, la doctrina y la jurisprudencia han deducido que (el/la beneficiario/a) no slo tiene iguales derechos que los pacientes vinculados con un contrato, sino
mejores. La Corte ha dicho que en la actividad de la Obras Sociales () ha de verse una proyeccin de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la C.N. confiere un carcter integral (Ricardo Luis Lorenzetti: La Empresa Mdica, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, en fecha 27 de mayo de 1998, Pg. 86).
2.26. El Dr. Carlos Romn Compaired, en su voto en los autos: "R., J. E. c/ I.N.S.S.J.P. (PAMI) s/ amparo", resueltos por la Cmara Federal de La Plata, Sala 2, con fecha 18
de mayo de 2006, seal que Nuestro mximo tribunal ha sostenido que, como pauta interpretativa, debe
- 68 -
las obras sociales, priorizando su compromiso social y en tal sentido, el derecho a la salud admite dos aspectos diferentes: segn el primero, la salud es un bien
jurdico privado que integra la esfera ntima del sujeto; como tal, el derecho a la salud constituye un derecho negativo, en el sentido de que impide que alguien pueda avasallarlo, salvo con el consentimiento de su titular o una causa legitimada por el ordenamiento jurdico, la violacin a ese derecho da lugar a la tutela preventiva y resarcitoria. Segn el segundo, el derecho que tienen los individuos a obtener prestaciones de salud a diferencia del anterior, es una pretensin positiva contra el estado o aquellos a quienes ste como garante ha encomendado el cumplimiento (Lorenzetti, Ricardo Luis "Responsabilidad Civil de los Mdicos", Bs. As., Rubinzal-Culzoni, t. 1, pg. 131). Este ltimo aspecto es el que aqu nos
interesa, ya que conforme a nuestro sistema normativo el Estado est obligado a proveer y prestaciones a de salud de sin
integrales, procurar
efectos pas y
para
2.27. Las personas que viven con discapacidad y las que viven con v.i.h., la legislacin aplicable. Anlisis de la
Jurisprudencia y el P.M.O.
2.27.1. En los casos de personas que viven con discapacidad y se encuentran afiliadas a una obra social rige la Ley Nacional N 24.901, la cual dispone que las obras
sociales tendrn a su cargo con carcter obligatorio, la cobertura en total la de las prestaciones que bsicas las
enunciadas
presente
ley,
necesiten
- 69 -
personas con discapacidad afiliadas a las mismas, art. 2, y establece en el CAPITULO V, art. 27.b, dentro de los servicios especficos que integran las prestaciones bsicas que debern brindarse a favor de las personas con discapacidad, la Provisin de rtesis, prtesis, ayudas debern tcnicas proveer u los otros aparatos de ortopdicos: acuerdo con se las
necesarios
caractersticas del paciente, el perodo evolutivo de la discapacidad, la integracin social del mismo y
segn prescripcin del mdico especialista en medicina fsica eventual y rehabilitacin evaluacin ante y/o la equipo tratante de o su otro
prescripcin
especialista.
2.27.2. Corresponde destacar que se trata de una Ley Nacional N 24901dictada por el Congreso para todo el
territorio, con arreglo a las atribuciones conferidas en el art. 75 de la Constitucin Nacional. As, de la pirmide normativa de nuestra C.N. se desprende su
jerarqua superior a cualquier decreto o reglamento del Poder Ejecutivo, de acuerdo con los principios
fundamentales y el funcionamiento de la estructura de poder establecida en la misma. En el reparto orgnico y funcional que se efecta, la funcin de legislar
corresponde al Congreso, siendo su funcin primordial y fundamental (Germn BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T.II, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1989, pg. 149).
2.27.3. De
una
adecuada
interpretacin
del
ordenamiento
jurdico, se desprende que la legislacin argentina ha previsto, a travs de la ley 24.901, una proteccin especial que beneficia a las personas con discapacidad,
- 70 -
con el objeto de brindarles una cobertura integral, teniendo en cuenta sus requerimientos especiales.
2.27.4. En el caso de las entidades o empresas que prestan servicios de medicina prepaga la cobertura mdico
asistencial de las prestaciones obligatorias debe darse conforme a la ley 24.754. El art. 1 de la ley 24.754 ordena que de las empresas o entidades debern que presten como
servicios
medicina
prepaga
cubrir,
mnimo, en sus planes de cobertura mdico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 (...) y sus respectivas
reglamentaciones.
2.27.5. Por su parte, la ley 23.661, en su art. 28, establece que los agentes del Seguro de Salud debern otorgar obligatoriamente todas aquellas prestaciones que
requiera la rehabilitacin de las personas que viven con discapacidad. Asimismo, debern asegurar la
cobertura de medicamentos que las aludidas prestaciones requieran. Conforme establece este artculo, las
prestaciones que requiere una persona con discapacidad deben otorgarse en forma ntegra.
2.27.6. Del
anlisis
integral
de
la
normativa
aplicable,
sealada en los puntos 2.27.1. y 2.27.2., surge que las entidades o empresas que prestan servicios de medicina prepaga estn obligadas a cumplir con la totalidad de las prestaciones requeridas para la rehabilitacin de las personas que viven con discapacidad. En este
- 71 -
prestaciones que requiera la persona con discapacidad y la articulacin de los preceptos anteriormente
planteados. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, sala H, con fecha 8 de junio de 2005, resolvi expresamente que El art. 28 de la ley 23661, prev que los agentes del seguro de salud debern incluir, todas de obligatoriamente, aquellas las que entre requieran sus la
prestaciones rehabilitacin
personas
discapacitadas.
Asimismo, debern asegurar la cobertura de medicamentos que las aludidas prestaciones requieran y rechaz por ende el planteo de la demandada que pretenda sostener que no es cierto que la ley 24.754 determine sin ms la obligacin en de los cobertura autos al igual que las obras c/
sociales,
Cartier,
Mara
Amelia
2.27.7. La mencionada regulacin legal tiene su fundamento en el inters pblico que inspiran las prestaciones de salud, sostenido en las leyes 23.660 y 23.661. En este sentido, el Estado se reserv este tipo de control
respecto de la contratacin privada. As la ley 23.661 establece expresamente en su art. 33 que las
prestaciones de salud garantizadas en la presente ley (...) se consideran servicio de asistencia social de inters pblico.
2.27.8. En cuanto a este punto, la jurisprudencia entiende que no se pierde de vista que si bien, en principio, la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga presenta rasgos mercantiles (arts. 7 y 8, inc. 8 del Cd. de Comercio), tampoco cabe desatender que ellas
- 72 -
tienden a proteger las garantas de la vida, salud, seguridad adquieren e un integridad cmulo de las personas, que por lo que o
de
compromisos
exceden
trascienden el mero plano negocial. La ley 24.754 ha sido dictada en ejercicio del poder de polica del
Estado que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Mximo Tribunal, ...se justifica por la necesidad de la defensa y afianzamiento de la moral, la salud y la conveniencia colectiva o el inters econmico de la comunidad ... (CSJN 13/03/2001 RECURSO DE HECHO Hospital Britnico de Buenos Aires c/Estado Nacional Ministerio de Salud y Accin Social del dictamen del Procurador General de la Nacin. elDial AM74C)(del citado fallo Cartier)(lo resaltado pertenece al
Instituto).
2.27.9. El Hospital Britnico de Buenos Aires haba interpuesto una accin de amparo contra el Estado Nacional
(Ministerio de Salud y Accin Social), mediante el cual persegua la declaracin de inconstitucionalidad de la ley 24754, por entenderla contraria a las garantas consagradas por los arts. 14, 17, 28 y 33 de la
Constitucin Nacional. La sala 2 de la Cmara Federal de la Seguridad Social, haba denegado los recursos extraordinarios Ministerio (Ministerio sentencia de deducidos Fiscal y por y la representante el Estado del
Pblico de la
por
Nacional la al
Salud
Accin
Social), e hizo
contra lugar
instancia
anterior
amparo interpuesto por el Hospital Britnico de Buenos Aires. Conforme se desprende del dictamen del
Procurador General de la Nacin, el mencionado Hospital cuestionaba la ley 24.754 argumentando que obliga a las entidades de medicina prepaga a cubrir riesgos de
- 73 -
compleja cobertura institucional, como los derivados de la drogadiccin y del contagio por virus H.I.V., lo que implica un aumento en el costo de la contratacin que coloca a las prestatarias en situacin poco favorable para competir con entidades como las obras sociales, recipiendarias -enfatiz- de fondos estatales y de una clientela virtualmente cautiva. Asimismo, surge del
dictamen del Procurador General de la Nacin que la parte actora haba argumentado que el virus H.I.V. y la drogadiccin de son situaciones "que impiden todo
clculo
probabilidades,
tornando
inconmensurables
los riesgos, o sea, imposibles de medir...", debiendo equipararse a la guerra, accidentes nucleares,
terremotos, o a las inundaciones (conf. fs. 37 vta.). Tal caracterizacin de estas enfermedades condujo a la amparista a sugerir una analoga entre los servicios de medicina prepaga y los contratos de seguro, en orden -al menos- a las reglas tcnicas con que se gobiernan unos y otros, pretendiendo que la inclusin de la
drogadependencia y el S.I.D.A. entre las prestaciones obligatorias inherentes a estos planes de salud,
desvirta la calidad de "contingencia" que caracteriza, en general, a las patologas cubiertas por los mismos, dado que, a diferencia de stas, aqullas -dijo- son cercanamente producto de la accin humana, de la
2.27.10. Con respecto a ste ltimo planteo, en cuanto a la pretendida esgrimi el imposibilidad Hospital de prever el el Dr. riesgo Nicols que E.
Britnico,
Becerra, Procurador General de la Nacin, sostuvo que el actor no slo no demostr dicho impedimento, sino que adems de las propias constancias por l
- 74 -
acompaadas existencia
surga de
lo
contrario, pautas
dado
que de
la
ciertas
-algunas
ellas,
inclusive, oficiales- que, eventualmente acompaadas de una estimacin promedio de la cantidad de enfermos a atender o asistir, permitiran -ellas u otras- apreciar si, en efecto, la inclusin () la de estas la prestaciones e la
obligatorias, integridad
compromete de
subsistencia Asimismo,
patrimonial
actora.
Corte, adems de compartir estos argumentos, agreg que no se haba realizado ningn clculo en este sentido, siquiera aproximado del eventual incremento en los
costos de las prestaciones mdicas ni menciona -sobre la base de datos estadsticos oficiales- nmero alguno de probables afectados o de consumidores de frmacos que derivaran en la consiguiente atencin de pacientes que la colocaran -como sostieneal margen del
mercado.
2.27.11. Asimismo, con relacin a la constitucionalidad de la ley 24.754, de al tratarse persona de la el caso concreto con sobre v.i.h. que la A la el ese de
una
que
viva
General
Nacin que,
analiz
debe
sealarse
superada
etapa
considerar implcitos como garantas constitucionales los derechos a la vida y a la salud, el art. 75, inc. 22, de la Carta Magna -que confiri jerarqua
constitucional a numerosos documentos internacionales en materia de derechos humanos- vino a introducir de manera explcita -va, por ejemplo, el art. 12, punto 2, tem c, del Pacto y las Internacional Culturalesmedidas la de Derechos obligacin para la
Econmicos, estatal de
Sociales adoptar y el
necesarias de las
"prevencin
tratamiento
enfermedades
- 75 -
epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas..." (conf., adems, los arts. 25, prr. 1, de la "Declaracin Universal de los
Derechos Humanos"; IX
de la "Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre" y 10 del "Protocolo de San Salvador", en especial, su ap. 2, tems b, c y d; entre otras disposiciones del derecho internacional en la materia), por lo tanto, concluye en este punto que en ese marco en el que resulta menester se site el dictado de normas tales como las leyes 24.455 y 24.754, objetada -esta ltima- en lo que hace a su regularidad constitucional; y en el que deben,
asimismo, inscribirse previsiones como las de la ley 23.798 que, no es ocioso sealarlo, declara "de inters nacional" la lucha contra el S.I.D.A. () Las
precedentes disposiciones, as como otras en materia de salud y asistencia sanitaria, entiendo que vienen a constituirse en la expresin legislativa de la asuncin por el Estado Nacional de aquellos compromisos (lo subrayado pertenece al Instituto).
2.27.12.
Procurador debate
parlamentario
relacin
normativa
cuestionada en los mencionados autos, no solamente con respecto a las personas que viven con v.i.h., sino
adems a las personas que en general contratan con una entidades que prestan servicios de medicina prepaga, as destaca que Particularmente, en los dichos del Sr. senador hincapi Salum en quien, las al defender del el proyecto, respecto a hizo a la
virtudes
mismo
igualacin sociales y
de
prestaciones de
entre
afiliados prepaga
obras
entidades
medicina
-incluidas
- 76 -
stas
entre
s-,
perspectiva
que
present
como
un
Senado de la Nacin del 28/11/1996). Posteriormente seal que debe situarse esta cuestin en el marco de la normativa constitucional que enfoca el problema de la "discriminacin inversa" (affirmative action en el lenguaje constitucional norteamericano), segn la cual, atae al Congreso de la Nacin "...Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de y los por derechos los reconocidos tratados por esta
Constitucin
internacionales
vigentes sobre derechos humanos..." y se refiere en este punto, a modo de ejemplo, a las personas que viven con discapacidad.
2.27.13. Con respecto al punto planteado por la accionante en cuanto al financiamiento de las entidades que brindan servicios de medicina prepaga se seal en el dictamen mencionado que no parece irrazonable que la ley
24.754, al extender a las empresas de medicina prepaga la obligacin impuesta por la ley 24.455 a las obras sociales, no incluya los subsidios a que se refieren los arts. 1 y 5 del ltimo precepto. En rigor, las situaciones totalmente originarias anlogas. As, de unas lo y otras la no juez son de
como
anota
grado, las obras sociales -a diferencia de los sistemas de prepagas- no pueden fijar libremente sus tarifas, las que consisten en porcentajes fijos de las
- 77 -
2.27.14.
la razonabilidad de la ley 24.754 en los siguientes trminos supone Lo anterior, me apresuro a destacarlo, no que obligaciones como las que se
desconocer
debaten, instaladas ex lege, como parte de lo que puede considerarse conllevan una poltica o de salud para (health un sector policy), de la
cargas
dbitos
sociedad, sino afirmar que cuando se trata de sujetos obligados del derecho a la salud, incumbe a los mismos someterse a las regulaciones razonables que dicten los rganos del Estado y, a mi entender, no se ha
demostrado en la causa que los medios arbitrados por la ley 24.754 no guardan relacin con los propsitos
juicio de los tribunales la oportunidad y conveniencia de las medidas tomadas o el acierto de la eleccin en los medios empleados, puesto que V.E. ha rechazado que los mismos puedan imponer su criterio de conveniencia o eficacia econmica sobre o la social validez al del Congreso de para las
pronunciarse
constitucional
leyes (lo destacado pertenece al Instituto). La Corte Suprema resolvi en forma concordante por el Procurador General, se declar procedente el recurso
2.27.15.
Con relacin a las caractersticas del contrato de prepaga, de el actual de la Ministro Nacin de la Corte Luis
medicina Suprema
Justicia
Ricardo
Lorenzetti (en La empresa mdica, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires-Santa Fe, 1998, pgina 131),
- 78 -
no significa que existe imposibilidad en la adecuada previsin de los riesgos, ya que En la concepcin
tradicional lo aleatorio se identifica con lo incierto en el sentido de suerte, apuesta, del juego a todo o nada. En la empresa del seguro o de la medicina prepaga no se juega al todo o nada, ya que el clculo
probabilstico permite establecer un margen de riesgos acotado. frecuencia Los siniestros que pueden ocurren ser tienen una
estadstica,
compensados,
diversificados y en suma, controlados de modo tal que existe una posibilidad cierta de ganancia. La masividad de la contratacin, informtica el clculo permiten actuarial que la y la
tecnologa
empresa
2.27.16.
Corresponde
destacar
que
las
leyes
citadas
precedentemente, la 24.754, 23.660 y 23.661, son leyes nacionales, por ende su jerarqua es superior a
2.27.17.
De
una
adecuada
interpretacin
del
ordenamiento
jurdico se desprende que la legislacin argentina ha previsto, a travs de la mencionada normativa, una
proteccin especial que beneficia a las personas con discapacidad, con el objeto de brindarles una cobertura integral, especiales. teniendo en cuenta sus requerimientos
2.27.18. A pesar de lo anteriormente sealado, como se destac en la descripcin que las de la situacin, o es una que prctica prestan
frecuente
entidades
empresas
servicios de medicina prepaga y an las obras sociales invoquen el P.M.O. (Resolucin 1991/2005 del Ministerio
- 79 -
de Salud) para no cumplir con lo establecido en la normativa especfica con las prestaciones que necesita el/la afiliado/a que convive con discapacidad.
2.27.19. Como ya se ha mencionado precedentemente, el P.M.O. nicamente establece un catlogo de prestaciones, con las guas de orientacin para el diagnstico y
tratamiento de las consultas en la ATENCIN PRIMARIA DE LA SALUD, con lo cual en el punto referido a la
medicacin y rehabilitacin posee un contenido general que no considera particularmente a los/as pacientes que viven con discapacidad, dado que existen leyes
nacionales que atienden a las prestaciones destinadas a la habilitacin y rehabilitacin integral a favor de las personas con discapacidad, as como por las
2.27.20. Durante el ao 2002, con motivo de la declaracin de la Emergencia Sanitaria, en todo el pas, a travs del Decreto 486/02, y se pas actualiz a el programa Programa mdico Mdico
obligatorio
denominarse
Obligatorio de Emergencia (P.M.O.E.), en el mencionado PMOE, Res. 201/2002, el propio Ministerio de Salud de la Nacin estableci en los considerandos que en la emergencia sanitaria se debe garantizar el acceso a la salud de todos y en especial la proteccin de la salud de los grupos ms vulnerables como embarazadas, nios en edad escolar, mayores de setenta y cinco aos y otros reglamentados por las leyes especiales (lo
subrayado es nuestro). Con posterioridad, el P.M.O., Programa Mdico Obligatorio, Resolucin 1991/2005
- 80 -
de
esta
resolucin y ya
(ahora no de
como
Programa
mdico sus
Obligatorio
emergencia),
con
2.27.21. Ante la emergencia que motiv la sancin del P.M.O., se dej claramente salvado el derecho de aqullos/as protegidos por leyes especiales. No hay razn alguna para entender que la reforma producida por la
Resolucin 1991/2005, que transforma el PMOE en P.M.O. y reitera expresamente la necesidad de la defensa de aquellos grupos ms vulnerables, como nios, ancianos, y todos aquellos protegidos por leyes especiales, deben sustentar el contenido de la canasta de prestaciones incluido en este acto administrativo y a los que se dicten en el futuro, pudiera empeorar los derechos de personas que viven con discapacidad y tiene cobertura mdica de prepaga u obras sociales.
2.27.22. El
Ministerio
de
Salud
de
la
Nacin
estableci
entonces un programa de prestaciones para la atencin primaria de la salud en general, que no slo no
desconoce la legislacin especial, sino que adems la menciona expresamente. Entre estas normas especiales se encuentra indudablemente las leyes 24.901 y 24.754,
esta ltima remite a las leyes 23.660 y 23.661 (art. 28). Dicha normativa determina para las obras sociales (23.660, 23.661 -art. 28- y 24.901) y las entidades de medicina prepaga (23.660, 23.661 -art. 28-, 24.901 y 24.754) coberturas la obligacin los/as de brindar que determinadas viven con una
para
pacientes
discapacidad.
- 81 -
2.27.23. Por supuesto, cualquier interpretacin en el sentido de que alguna de las citadas resoluciones del
Ministerio de Salud pueda restringir los derechos que le otorgan la ley a las personas que viven con
discapacidad, debe ser descartada por manifiestamente inconstitucional, ya que significara cercenar mediante una norma inferior dictada por un rgano del Poder
Ejecutivo, una norma general dictada en cumplimiento de la Constitucin Nacional por el Poder Legislativo.
2.27.24. En el caso de las personas que viven con v.i.h., la ley 24.455 establece las prestaciones obligatorias para beneficiarios/as de las Obras Sociales recipendarias
del Fondo de Redistribucin de la ley 23.661. Tambin establece que las obras sociales y asociaciones de
obras sociales del sistema nacional incluidas en la ley 23.661 (Sistema Nacional del Seguro de Salud) estn obligadas a brindarles cobertura para los tratamientos mdicos, psicolgicos y farmacolgicos. Asimismo, se
les aplica la jurisprudencia citada en el punto 1.6.5. en cuanto a que esta obligacin fue ampliada a las restantes obras sociales y mutuales (R. R., F. M. v. Centro Gallego de Buenos Aires, Civ., 21/12/1999, C. Nac.
entidades que prestan servicios de medicina prepaga, se encuentran obligadas a estas prestaciones por expresa disposicin de la ley 24.754. Igualmente, es aplicable en este caso el anlisis realizado en los dos puntos precedentes con referencia a las personas que viven con discapacidad y las resoluciones del Ministerio de Salud de la Nacin.
- 82 -
2.28.1. En el mismo sentido, este Instituto entiende que la interpretacin salud antes de las resoluciones (P.M.O.) ministeriales no puede de
mencionadas
tampoco
limitar el Derecho a la salud y a la integridad fsica de las personas que viven con patologas psiquitricas y mentales que requieren tratamientos costosos o
prolongados. La jurisprudencia analiz en el contexto de una medida cautelar, con respecto a las obligaciones de las entidades rector de el salud, "objeto que debe emplearse de las como obras
criterio
social"
sociales y, por ende, Si bien se debe tener presente el carcter comercial de la entidad, la misma se ordena a proteger los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad de las personas, lo que importa asumir un "compromiso social" (argto. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 13/3/2001, "E. R. E. v. OMINT. S.A. de Servicios [7])() y especficamente, con relacin al
Derecho del paciente psiquitrico a la salud y a una vida digna que la el accionar de la recurrente afeccin est
acrecentando pues se
estigmatizacin vulnerando
por
mental, a la
estn
derechos
elementales
vida, a la dignidad, a la salud y a la integridad psicofsica del paciente. No entender el derecho a la salud mental de esta manera, implica no dar la
dimensin verdadera que tiene este derecho en sus tres fases: prevencin, internacin y externacin. El
derecho a la salud mental contemplado en el derecho constitucional argentino e internacional no se reduce al ingreso a un instituto psiquitrico y/o a la
- 83 -
ms
adecuadas
la
dolencia
que
padece
el
enfermo
mental". Siendo as, es a todas luces evidente que la teraputica adecuada al actual cuadro del estado de salud del presunto en la inhbil clnica (sic) es continuar que hoy su lo
internacin
gerontolgica
alberga, pero con la "colaboracin" de su obra social, haciendo menos gravoso el tratamiento requerido y la provisin de otros elementos tendientes a mejorar, de alguna manera, la calidad de vida del presunto inhbil (sic) El desarrollo progresivo de los derechos
humanos, en el caso del derecho en la realidad de este paciente psiquitrico de no contar con la cobertura teraputica adecuada por parte de su obra social,
caera indefectiblemente en una situacin de desamparo tal, por carecer de los insumos y medicamentos
necesarios para tratar su enfermedad, que resultaran vulneradas las aludidas garantas(lo destacado
pertenece al Instituto). La Cmara Civil y Comercial de Mar del Plata, finalmente, cubrir determin la actual que la mutual de
mencionada
debera
necesidad
medicacin, gastos mdicos y otros elementos necesarios para su residencia en una clnica psiquitrica, () (clnica, medicamentos, insumos varios) en los autos S., V. c/ Mutual OSFA, de la C. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2, con fecha 05/08/2004, publicado en SJA
20/4/2005, JA 2005-II-361.
2.29. Las personas con obesidad, la modificacin de la ley 24.455 (a fin de incorporar la cobertura total o parcial para el tratamiento de los trastornos alimentarios) y el P.M.O. Anlisis de la Doctrina y Jurisprudencia.
- 84 -
2.29.1. Con respecto a las personas con obesidad, las entidades que brindan medicina prepaga, las obras sociales o
mutuales se haban amparado para negar las prestaciones ello en la falta de legislacin, situacin en vas de modificacin ya que el 13 de agosto de 2008 fue
sancionada la modificacin de la ley 24.455 a fin de incorporar la cobertura total o parcial para el
tratamiento de los trastornos alimentarios (S-13/06 y otros) que prev la incorporacin de estas prcticas al Programa Mdico Obligatorio. Este Instituto considera necesario que la autoridad de aplicacin de la Ley de Trastornos Alimentarios, el Ministerio de Salud de la Nacin, tome a en forma los con el urgente las de medidas que se su la en
requieran
efectos especial no
garantizar de que
cuidado sea
P.M.O.
interpretada para
los/as
beneficiarios/as
limitar
2.29.2. La doctrina (DERECHOS PERSONALSIMOS - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada (dir.) BUERES, Alberto J. (dir.)
LexisNexis - Abeledo-Perrot, RESPONSABILIDAD POR DAOS EN EL TERCER MILENIO, 1997. GORDOS, EXCLUSIN Ricardo, FLACOS SOCIAL Lexis Y Y N
FUMADORES:
MODELOS
CULTURALES, LORENZETTI,
RESPONSABILIDAD,
1010/001584) advierte que la falta de informacin y los prejuicios que existen con relacin a las personas que viven con sobrepeso traen aparejados determinados un
daos. Entiende que, en general, siempre existi elemento simblico en la enfermedad que
produjo
exclusin social; as con la lepra y la tuberculosis, agrega que en nuestros tiempos tener cncer o sida, supone un estigma que, ms o menos explcitamente, va
- 85 -
desplazando
al
individuo
de
la
escena
social
se
refiere especficamente a que la enfermedad tiene un poder simblico tremendo en la sociedad actual. El
cncer, el sida, as como conductas tales como fumar, ser gordo, producen una exclusin social para el
individuo que las padece () Algunas conductas como () comer demasiado que pueden hacer perder un trabajo ().
2.29.3. Agrega
la
doctrina
citada
en
el
punto
anterior
que
los que se
somete una persona para acceder a un trabajo o cuando intenta contratar (situacin que en la actualidad es creciente) con una entidad que brinda medicina prepaga o un seguro mdico, la sociedad se encuentra muy
medicalizada y que por ello los controles y exmenes mdicos son una constante en la vida de cualquier
individuo en la sociedad contempornea. De tal modo, su divulgacin (enfermedades) no es indiferente para el titular. Y en cuanto la privacidad en la actividad mdica ha entendido que Si durante el transcurso de un examen para el seguro de vida, el mdico advierte una enfermedad, no puede comunicarla al empleador; si con motivo de la revisacin para la jubilacin establece una dolencia, no puede comunicarla al seguro.
2.29.4. Con respecto a la cobertura de las prestaciones que requera una persona que vive con sobrepeso, en los autos "R., J. E. c/ I.N.S.S.J.P. (PAMI) s/ amparo", resueltos por la Cmara Federal de La Plata, con fecha 18 de mayo de 2006, se ha Sala 2, el
entendido
Instituto demandado deba cumplir con la cobertura al 100% respecto del tratamiento de descenso de peso por
- 86 -
hiperobesidad Dicha
en
un
Instituto era
de
Medicina
privada. para la de
internacin y de de
quirrgica
segn
diagnstico El
especialistas
intervinientes.
I.N.S.S.J.P. (PAMI) pretendi eximirse de la prestacin con diversos fundamentos, entre ellos, argumentando que el tratamiento mrbida de no los se beneficiarios encuentra que padecen en el su los
obesidad
incluido
nomenclador tratamiento
correspondiendo especialistas en
2.29.5. En
el
fallo
citado
en en
el su
punto voto
anterior, el
el
Dr.
Schiffrin
consider
que
actor
haba
expresado que su obesidad constitua una patologa que ha descompensado su salud, por cuanto debido a la
imposibilidad de desplazarse y de realizar actividad fsica acrecent an ms su peso (129 Kg.), lo cual, asociado a otros trastornos, lo ha dejado prcticamente postrado, sin posibilidad de desarrollar ninguna tarea, ya sea en su hogar o fuera de l, provocando un estado de sedentarismo prcticamente irreversible. Manifiesta, tambin, que padece cavidades pulmonar insuficiencia derechas y cardaca con
dilatadas aurculo
moderada
Adems, de
ambas
piernas local,
eritematosas Godet y,
temperatura
Edema
ltimo, artrosis bilateral de cadera no operable por obesidad aparecen y riesgo cardiovascular. de las En este caso
citadas
algunas
graves
patologas
- 87 -
2.29.6. Contina sealando el Dr. Schiffrin, en su voto en la causa precedentemente en el una citada, de que el actor se Es
especie
crculo no est
vicioso". preparado
cuerpo
humano
para
soportar tanto peso, lo que coadyuva al incremento de afecciones seas que, a su vez, limitan la actividad fsica y obligan al sedentarismo. Con lo cual aparece como razonable con que la para poder resolver su problema para la
artrsico
intervencin
quirrgica
colocacin de prtesis de cadera, deba, primero, tratar su sobrepeso. Concluyo, entonces, que la enfermedad que padece el actor, compleja y de riesgo altsimo, que lo afecta tanto en el aspecto fsico, como en el psquico y en el social, exige la tutela de la jurisdiccin, toda vez que se encuentran vulnerados los derechos
constitucionales sealados anteriormente y, por ende, jurdicamente protegidos. Por lo tanto, el tratamiento especial que requiere para su superacin -internacin en una clnica especializada- aparece como la opcin ms efectiva para lograrlo. () Es una obligacin de prestacin indispensable que debe otorgarle su Obra
Social para procurar el pleno goce de la salud, derecho constitucionalmente I.N.S.S.J.P. inmediata derecho. a se fin protegido, halla de con lo a cual su el
comprometido la
tutela de este
evitar
frustracin
2.29.7. En los autos C., M. J. v. Unin del Personal Civil de la Nacin, con fecha 04/12/2007, el actor promovi una accin de amparo dado que afiliado padeca obesidad mrbida y su La obra obra social social le denegaba la ciruga que
baritrica.
demandada
argument
En el voto
- 88 -
del Dr. Carlos A. Vallefn, se indica que El Estado Nacional ha definido el "Programa Mdico Obligatorio" sealando que constituye "un conjunto de servicios de carcter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debera ubicarse en ningn contexto" (consid. 3, resolucin 939/2000, destacado
aadido). Destaca, adems que "debe quedar garantizado el mecanismo para la actualizacin del Programa Mdico Obligatorio en virtud del carcter dinmico del
conocimiento cientfico, estableciendo una metodologa de anlisis para la incorporacin de tecnologas que asegure la probada eficacia de todo procedimiento
diagnstico o teraputico a financiar por la seguridad social" (consid. 8, resolucin 939/2000, destacado
agregado). Y, por ltimo, que "los agentes del seguro son responsables y y de la promocin, de la proteccin, de de sus las
salud
(consid. De
939/2000, Estado
aadido).
propio
mutable y se nutre de las nuevas tcnicas; y c) tiene un fin integral que supera el mero sufragio econmico de la prctica mdica. Bajo estas pautas las
circunstancias comprobadas de la causa que ms abajo se detallarn justifican extender la cobertura ms all del Programa Mdico Obligatorio. Esta conclusin, es decir, la de proteger con con mayor amplitud ha por sido la
reconocida,
carcter
excepcional,
jurisprudencia de la Corte Sup. En efecto, en el caso de Fallos 326:4931, "Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta", consider inconstitucional la modificacin
- 89 -
introducida al Programa Mdico Obligatorio que redujo a porcentajes menores la cobertura del 100% que hasta entonces ofreca. Y en el precedente de Fallos
329:1638, "Reynoso, Nilda N." extendi a un 100% la prestacin que el citado plan impona en un 40%. El Dr. Carlos A. Vallefn concluye su voto sosteniendo que la validez constitucional del programa est sujeta a que las prcticas all previstas -aunque reservadas en su diseo y extensin a los otros poderes del Estado y no al Judicial- otorguen una efectiva proteccin del derecho a la salud. Adhirieron los Dres. Antonio
Pacilio y Carlos A. Nogueira (En los autos C., M. J. v. Unin del Personal Civil de la Nacin, Tribunal: C. Fed. La Plata, sala 3, con fecha: 04/12/2007,
2.29.8. La
jurisprudencia que se
ha
entendido en
asimismo
que
una tena
persona
encontraba
esta
situacin
derecho a acceder a los Tratamientos, operaciones y exmenes mdicos que fueran necesarios y que la
entidad de medicina prepaga deba afrontar los costos de la gastroplasta y vertical lo que laparoscpica ulteriormente (ciruga, devenga
post-operatorio
menester) (en los autos Gliemmo, Pablo E. c/Galeno Argentina Morn, S.A. de la C. Apel. y Garantas Penal
Lexis N 70041745).
2.30. La
Salud
Reproductiva
el
P.M.O.
Anlisis
de
la
Jurisprudencia.
- 90 -
2.30.1. Corresponde destacar en este punto que a partir del Programa de Accin de la Conferencia Internacional
sobre la Poblacin y el Desarrollo(El Cairo, 1994), la 48va Asamblea Mundial de Salud (mximo rgano Organizacin Mayo de 1995 aprobada en la Mundial de la Salud de la en
(OMS))realizada
Mujer (Beijing, 1995), contempladas tambin en la 58va Asamblea Mundial de la Salud que se desarroll desde el 16 al 25 de mayo de 2005 en Ginebra, Suiza; la salud reproductiva es definida como un estado de bienestar fsico mental y social y no solamente la ausencia de enfermedad en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo. Por lo tanto, este concepto
comprende las capacidades de las personas de tener una vida sexual satisfactoria y sana, as como de
reproducirse, junto a la libertad de hacerlo cuando lo deseen en tiempo y frecuencia. En consecuencia, abarca el derecho de las personas de estar informadas y tener acceso a los mtodos de planificacin familiar de su eleccin y a servicios de salud apropiados que le
permitan a las mujeres transcurrir su embarazo y parto en forma sana y segura. Por ende, se incluye la salud sexual, cuyo propsito es el fortalecimiento de las relaciones personales y no solamente el cuidado
la transmisin de
2.30.2. La jurisprudencia tambin ha entendido, en cuanto a la Salud Reproductiva, que existe una obligacin de
cobertura en los casos de las personas que requieren un tratamiento por infertilidad, que excede los dispuesto en el P.M.O., as en cuanto al derecho a exigir las
- 91 -
prestaciones que los adelantos mdicos van incorporando da a da que la conciencia imperante en la sociedad actual en proporcionar atencin mdica y batera de remedios a los o enfermos en los del casos de sndrome de
inmunodeficiencia,
trasplantes,
tratamiento con vacunas T linfocitarias reconocidas aun con carcter experimental nuevas en personas aquejadas que se de van
esclerosis
mltiple,
enfermedades
descubriendo como en la afeccin sea de Kostman, en trastornos en la psiquis, para enfrentar los casos de obesidad mrbida, y en un sinfn de casos. Lo que es comn a todos ellos, es que la ciencia va enfrentando estos retos mdicos en pos de aliviar, atenuar, paliar o remediar dolencias o sntomas en procura de una mejor calidad de vida de las personas, hacia el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica, mental y social. Ello conforma, ni ms ni menos que esa lucha por el derecho de que hablaba Von Ihering,
reconocida en la medida que aqul se va haciendo cargo de los seres humanos, eje y centro en torno al cual el derecho cobra significado, en tanto lo dimensiona como instrumento til para la humanidad (en los autos A., M. R. y L., M. v. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires ObSBA, del Juzg. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., N 6, con fecha 20/11/2007, publicado en Lexis
N 70041567).
2.31. Los Tratamientos oncolgicos, los cambios tecnolgicos y la interpretacin del P.M.O. Anlisis de la
Jurisprudencia.
2.31.1. En los autos G., M. A. v. Asociacin Mutual Sancor, resuelto el 23 de febrero de 2007, la Cmara Civ. Com.
- 92 -
y Cont. Adm. de San Francisco (Crdoba) dijo que Como el "Plan Sancor 100 plus", comprende el 100% sin cargo de "Terapia oncolgica radiante" (ver segunda columna del folleto de fs. 13, no desconocido por la
demandada), el thema decidendum en la especie, es si dicho plan abarca el tratamiento con "radioterapia de intensidad modulado", (prescripto por el Dr. Horacio Virano a fs. 9, para el actor), y si adems, este tratamiento es el indicado segn la ciencia mdica.
2.31.2. En
primera
instancia
se
haba
resuelto
que
la
accionada por tratarse de una mutual y no de una obra social, no le es aplicable la resolucin 201/2002 del Ministerio de Salud de la Nacin, que establece el
conjunto de prestaciones bsicas garantizadas por los Agentes de Salud, denominado Programa Mdico
Obligatorio.
2.31.3. Con respecto a este punto, la Cmara determin que el "Plan Sancor 100 plus" inclua el Programa Mdico
expresamente en el Plan suscripto por el actor ni en el Programa Mdico Obligatorio al por ser una Mdico prctica Privado
recientemente
incorporada
"Centro
Den Funes". Sobre esta cuestin, Eduardo L. Gregorini Clusellas extensin ("Los servicios y de medicina de la prepaga. La LL
contractual ps.
legal
cobertura", que:
2005-A-III,
1286/1287),
afirma
"especial
consideracin merecen los casos lmites de servicios para la supervivencia del paciente que, por ser
novedosos frente a los supuestos contemplados en la contratacin, generan dudas sobre su consideracin como
- 93 -
comprendidas
que
la
jurisprudencia,
con
apoyo
doctrinal, ha considerado que deben atenderse". Ello excede, dice, "la estricta previsin contractual y aun las imposiciones del Programa Mdico Obligatorio"()
"En tales casos se ha resuelto, ante la necesidad de un tratamiento de ablacin por radiofrecuencia para una metstasis urgentes, o heptica, bien del la necesidad de de trasplantes una prtesis
suministro
especial (vlvula artica), que la cobertura, aunque no prevista deba brindarse" (lo destacado le pertenece al Instituto)(Gregorini, op. cit., nota 15, donde el autor cita a la Corte Sup.,"Recurso de hecho Pea de Marques Iraola, Jacoba M. C. Asociacin Civil Hospital Alemn s/daos", 16/4/2002, ED del 4/6/2002, p. 5, LL
2002-C-230. En igual sentido: Corte Sup., 13/3/2003, "Hospital 2001-F-906, dimensin Britnico con de la nota de de Bs. As. C. Msy S.A.", Germn y LL "La los
Bidart como
Campos,
salud
bien
colectivo
servicios de salud". En sentido concordante ver Hooft, Pedro F., "Derechos individuales v. Derechos colectivos en salud: tica y Justicia", LL 2004-C-III, ps.
1324/1324, all el autor cita casos jurisprudenciales en los cuales se a hizo lugar a acciones el de amparo de
reconocindoseles
los/as
pacientes,
derecho
recibir medicamentos o tratamientos necesarios para la proteccin de la salud aunque esas prestaciones no
estuvieran contractual o legalmente previstas). Se ha considerado negocial o que estos supuestos pues se superan trata de el plano
asociativo,
proteger
garantas constitucionales prevalecientes, como la vida y la salud de las personas, que desplazan toda eventual consideracin contraria. El Dr. Ricardo Luis Lorenzetti ("La empresa mdica", Rubinzal-Culzoni, n. VI, Santa
- 94 -
Fe,
1998,
p. al
177)
indica si en
Ghersi, o no
Ippolito, cambios
analizar
los de
tecnolgicos
servicios
acuerdo con el avance cientfico, entienden que sta es una situacin que no puede quedar unilateralmente en manos de la empresa, dando como en fundamentos misma y que la la
atencin
mdico de
asistencial utilizar
entraa
obligacin
metodologas
tcnicas
actualizadas, pues de lo contrario se vera seriamente comprometida la responsabilidad del/la mdico/a y de la empresa, ya que el objetivo de la prestacin es actuar, mnimamente, sin la omisin de diligencias en cuanto a la naturaleza de la obligacin y las circunstancias de persona, tiempo y lugar (arts. 512 el mismo orden de ideas y 902 CCiv.). En empresa
Lorenzetti
("La
mdica", op. cit., n. VI, p. 178), sostiene que si al momento de celebrar el contrato se estableci un
contenido de la obligacin de hacer, segn la relacin precio-calidad, que generalmente se expresa en el tipo de plan suscripto. El/la paciente tiene derecho a que ese nivel de calidad a se un mantenga criterio a lo largo y del no
contrato,
conforme
dinmico
esttico. En virtud de ello, concluye: "la empresa no cumple con su obligacin si pretende cumplir con su prestacin de servicios mdicos al paciente utilizando la tecnologa mdica existente en la poca de la
2.31.4. La Cmara mencionada concluye que En consecuencia, como debe utilizarse la tecnologa y conocimientos
mdicos vigentes al momento de la prestacin y no de la celebracin, en este caso, la mutual accionada deber
- 95 -
atender las prestaciones contractuales y legales a su cargo, incluyendo el tratamiento oncolgico solicitado por el actor, por encontrarse el mismo virtualmente comprendido en esas prestaciones, de conformidad al
CCiv.) y al hecho de
que las clusulas que limitan o excluyen la cobertura mdica deben interpretarse en forma del restrictiva contexto cuidando de y del no
rigurosa, contrato a
dentro y
siempre
desvirtuar el enfoque asistencial de la relacin (conf. Gregorini prepaga. Clusellas, La extensin "Los servicios y de legal medicina de la
contractual
cobertura" cit., ps. 1287/1288) (autos G., M. A. v. Asociacin Mutual Sancor, C. Civ. Com. y Cont. Adm. San Francisco (Crdoba), con fecha 23 de febrero 2007, publicado en SJA 27/2/2008). de
2.32. La
cobertura
de
las
intervenciones
quirrgicas
de
2.32.1. Asimismo, en los casos de las mujeres que requieren una intervencin de ciruga plstica reparadora luego de una extirpacin de tumor canceroso de mama, si bien existe coincidencia de que se trata de una ciruga
reparadora o reconstructiva, dado que se considera que el motivo de la misma es por haber vivido con una enfermedad, las entidades de salud, generalmente,
cubren slo un porcentaje y no su costo integral; la doctrina reconoce adems que es mucho ms severa la autorizacin (EL CONTRATO DE CIRUGA PLSTICA,
Manuel CORNET; Oscar J. AMEAL (dir.), Silvia Yolanda TANZI (coord.) LexisNexis Abeledo-Perrot,
- 96 -
OBLIGACIONES Y CONTRATOS EN LOS ALBORES DEL SIGLO XXI 2001 LexisNexis Abeledo-Perrot, las entidades Lexis de N
1013/006619).
Probablemente,
salud
realizan un clculo de los riesgos en las demoras y dado que la vida de la paciente suele estar fuera de peligro, no evalan el impacto del incumplimiento en otros aspectos de la salud de la mujer, que deben ser contemplados como parte de su derecho a la calidad de vida y bienestar reconocido por el Estado.
2.32.2. De acuerdo a la doctrina citada en el punto precedente, la Organizacin Mundial de la Salud, () entiende por salud a un estado de bienestar fsico, psquico y
social () Conforme lo anterior, en la gran mayora de los casos, por no decir la casi totalidad de estas intervenciones, la ciruga plstica en cualquiera de sus variantes (embellecedora o reparadora) se ocupa de pacientes, es decir, personas que no estn sanas, que presentan desajustes internos y con el contorno social que los rodea ().
2.33. Anlisis
de
la
jurisprudencia
en
materia
de
obras
2.33.1. El Poder Judicial ha debido resolver reiteradamente en materia de obras sociales que no han adherido a la ley 23.660. Entre estos fallos, con relacin a la Direccin General de Bienestar para el Personal de la Fuerza
Area (DIBFA), la
M., S. G. y otros v. Direccin General de Bienestar para el Personal de la Fuerza Area, publicado en SJA 29/6/2005 y JA 2005-II-333 (Lexis N 35000919), adhiri al dictamen del Procurador General de la Nacin. Este
- 97 -
dictamin
que
si
bien
no
escapaba
su
examen
la
Fuerza Area Argentina no adhiri al sistema de las leyes 23660 y 23661 consider que no puede escapar a este examen, en primer trmino, que la proteccin y la asistencia integral a la discapacidad, como se ha
explicitado con fundamento, especialmente, en las leyes 22431 y 24901 y en jurisprudencia de V.E. que pone nfasis en los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional -en esta materia-, constituye una poltica pblica de nuestro pas; y, en segundo, que lo decidido compromete el inters superior de un menor, cuya tutela encarece, elevndolo al rango de principio, la Convencin sobre los Derechos del Nio (conf. Fallos 318:1269 [13]; 322:2701; 323:854, 2021; 2388; 3229;
324:122, 908, 1672), de jerarqua constitucional con arreglo al art. 75 inc. 22 CN (conf. Fallos: 318:1269; 319:3370 [14]; 320:1292; 322:328; 323:854, 2021;
324:908; y, recientemente, SC M. 1116, L. XXXVI, "M., A. y otros s/abuso deshonesto", sentencia del 27 de junio del corriente, y SCP. 709, L. XXXVI, "Portal de Beln Asociacin de Salud Civil y sin fines Social de de lucro la v.
Ministerio
Accin
Nacin
s/amparo", del 5/3/2002 [15]). A este respecto conviene recordar que -como sealaron los jueces Fayt y Molin O'Connor () refirindose a los/as nios/as mxime en circunstancias salud y en que se encuentra a ms comprometida de la su
normal
desarrollo,
especial
atencin que requieren de quienes estn directamente obligados a su cuidado, requieren tambin la de los jueces y de la sociedad toda; siendo que la
consideracin primordial del inters del nio que la Convencin citada impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos -segn parecer de
- 98 -
Fallos 322:2701 y 324:122; y voto de los jueces Molin O'Connor y Lpez en Fallos 324:975- y que viene tanto a orientar como a condicionar la decisin de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos, no es admisible pueda resultar notoriamente dejada de lado por un ente como la Direccin General de Bienestar para el Personal de la Fuerza Area, situado, finalmente, en rbita del Ministerio de Defensa de la Nacin; es decir, del Poder Ejecutivo Nacional. Y es que no en balde V.E. ha
resaltado la impostergable obligacin de la autoridad pblica de emprender, especialmente en en este todo campo, lo que acciones atae a
positivas,
promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios mdicos y de rehabilitacin que requieran los infantes, con particular nfasis o en aquellos mentales que (conf. presenten Fallos
impedimentos
fsicos
324:3569), cuyo inters superior debe ser tutelado, por sobre otras consideraciones, por todos los
2.33.2. El Poder Judicial ha resuelto igualmente diversos casos en los cuales fue demandado el Instituto de Obra Social del Ejrcito (IOSE). El 15 de noviembre de 2.007, en los autos "RIVAS, G. A. (en representacin de su
padre...) c/ I.O.S.E. y Otros s/ accin de amparo", proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia de Junn, la Sala II de la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, con voto de los Dres. Leopoldo Hctor Schiffrin y Gregorio Julio Fleicher, seal que En cuanto al sistema sanitario de nuestro pas, la obra social demandada no adhiri a la ley 23.660 y resulta que la ley 24.901 remarca en su art. 2 que la
- 99 -
enunciadas en el art. 1 de esa ley, pero, el IOSE, es una obra social y, por ello, debe responder a los fines que las identifican, an cuando no haya adherido al Sistema Nacional del Seguro de Salud creado por la ley 23.661, por cuanto la calidad e integralidad de
prestaciones que brinda a sus afiliados discapacitados no puede ser inferior que las que garantiza, para el resto de las personas, el sistema de salud nacional, ya que afectara Si la garanta la constitucional no participa de de la los
igualdad.
bien
demandada
beneficios del Fondo Solidario de Redistribucin (art. 22, 24 y concordantes de la ley 23.661), no es menos cierto que tampoco se encuentra obligada a realizar los aportes con los que debera participar al incorporarse al sistema nacional de seguro de salud (art.21, ley citada). espritu Una de decisin la ley diferente 24.901 y sera contraria al al
otorgara
Estado
Nacional la posibilidad de incumplir por medio del IOSE -que depende de uno de los poderes que lo integran- las obligaciones constitucionales que le son propias. Por otra parte, la obra social demandada no puede
encontrarse en una situacin jurdica privilegiada en relacin con el resto de las prestadoras de salud. No puede interpretarse que el silencio de la norma sobre el supuesto del IOSE la exima de cumplir integralmente la cobertura reclamada, cuando tampoco esta obra social demostr que el acogimiento de este reclamo comprometa su patrimonio y le impida satisfacer las prestaciones de los otros de afiliados. Obra Social Se concluye, Ejrcito pues, debe que el
Instituto
del
brindar
cobertura al amparista, pues, no deja de ser un ente del Poder Ejecutivo Nacional (organismo descentralizado del Estado y dependiente del Ejrcito Argentino -
- 100 -
Ministerio de Defensa-). Por ello, a pesar de no estar expresamente incluida esa obra social en el rgimen de la ley 23.660, no puede dejar de lado la obligacin constitucional de asistencia integral a las personas con discapacidad, de conformidad con las leyes 22.431, 24.901 y decretos 762/97 y 1193/98, por medio de
acciones positivas dirigidas a allanar la provisin de los medicamentos y de la rehabilitacin, como tambin a suministrar el costo de los paales que se necesitan (en este sentido, tambin se expidi la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I, el 13/12/2005, en autos "S., D. S. c. Instituto Obra Social del Ejrcito", publicado en La Ley 2006-D, 159, con nota de Rosales, del Pablo O.).3. En se cuanto estima a la que
obligacin
Estado
Nacional,
corresponde por medio del Ministerio de Salud cumplir integralmente las prestaciones que se le reclaman. As como el Instituto demandado est obligado en los
trminos de la ley 24.901, en beneficio de personas con discapacidad, corresponde al Estado Nacional, en ltima instancia, ser el garante de su cumplimiento a travs de acciones positivas. En cuanto a la funcin rectora que le atribuye la legislacin nacional para la plena realizacin del derecho a la salud, cabe remitir a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re "F., A.C." , del 11/07/2006 (publicada por JA 2006-IV, suplemento del fascculo n.9 del 29/11/2006) y, ms recientemente, el 18/09/2007, "Passero de
Barriera, Graciela N. c. Estado Nacional" (publicado en: La Ley - DJ 10/10/2007, 392). Por otra parte, los recurrentes -con la misma representacin procesal- se presentan como defendiendo intentando intereses uno que parecen la
contradictorios,
endilgarle
- 101 -
responsabilidad de la asistencia al otro. Cabe sealar que pese a ello, ambas demandadas resultan ser
organismos del Estado Nacional y frente a la materia en examen debe recurrirse a la idea de "unidad de hacienda estatal" que la Corte Suprema ha utilizado en otros temas (como, por ejemplo, a efectos del pago a los acreedores), en el sentido de no distinguir entre los bienes de la Nacin y los de una empresa de ella, por cuanto su titular es, en definitiva, el Estado Nacional (Fallos 273:111; 311:2688; 322:82). () VIII- Por ello, han de rechazarse los recursos de apelacin
interpuestos y confirmarse la sentencia en cuanto al otorgamiento ininterrumpida de la cobertura tratamiento integral, de continua e del
del
rehabilitacin
actor, como tambin del suministro de los medicamentos recetados y del costo de los paales que debe utilizar, a todo lo cual deber darse cumplimiento en forma
inmediata, so pena para los responsables de incurrir en la conducta reprimida por el art. 239 del Cdigo Penal (lo destacado le pertenece al Instituto).
sala 3, el
02/11/2004, GIANA, EDUARDO Y OTRO v. INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DEL EJRCITO s/AMPARO (Lexis N 7/14435),
afirm por su parte que El rgimen de afiliacin al IOSE (Instituto de Obra Social del Ejrcito) fue
aprobado por el Poder Ejecutivo por expresa delegacin del legislador (art. 2 ley 18683). () Y aun cuando el IOSE sostiene que no adhiri a la ley 23660, esa
circunstancia que es el resultado de su propia conducta discrecional (ver art. 6 ser motivo para que se prr. 2 ley 23661) no puede coloque en una situacin
- 102 -
agentes que conforman el sistema de salud, afectando derechos fundamentales de la persona (conf. esta
Cmara, sala de Feria, doct. de la causa 3922/03 del 23/7/2003 y sala 1, causa 2228/02 del 1/4/2004),
mxime si se atiende a la funcin social del IOSE, creado como entidad del autrquica en del Estado del Nacional, Ejrcito
dependiente
Comandante
Jefe
(advirtase que el art. 1 in fine ley 18683 establece que el instituto tiene por finalidad el cumplimiento y desarrollo de un plan permanente y progresivo de
bienestar social para sus afiliados) y cuyos recursos provienen, entre otros -adems de las cuotas de los afiliados, a los que hace referencia la recurrente en su memorialde las asignaciones de cualquier
naturaleza que le otorgue el Estado (conf. Estatuto Orgnico, decreto 2239/1970, art. 19, incs. 1 y 2,
2.33.4. En el mismo sentido se expidi ese tribunal el 16 de mayo de 2006 en los autos DE CARICATO, SOCIAL GLORIA DEL A. v.
INSTITUTO
NACIONAL
OBRA
EJRCITO
s/AMPARO (Lexis N
7/17108).
2.34. Anlisis
de
la
jurisprudencia
con
relacin
las
obligaciones del Estado Nacional a travs del Programa Federal de Salud, PROFE.
2.34.1. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el 18 de diciembre de 2003, en los autos Barria, Mercedes C. y otro v. Provincia de Chubut y otros, Fallos 326:4963 (Lexis N 70020056), en la cual los actores reclamaban que los codemandados (la citada Provincia, Dialcer
- 103 -
S.R.L.
el
Estado
Nacional
travs
del
Programa
Federal de Salud, PROFE) le continen prestando los servicios recibieron de hemodilisis el y dilisis peritonial padecer por lo que de que por a la al
hasta
1/12/2003, crnica
por
renal
terminal
tratamiento riesgos de
permanente muerte, y
trisemanal lugar
serios
hizo
cautelar
solicitada
resolvi
ordenar
Ministerio de Salud de la Provincia del Chubut a que arbitre los medios necesarios para garantizar la
2.34.2. Asimismo, la C.S.J.N., el 18/09/2007, en autos Passero de Barriera, Graciela N. v. Estado Nacional (Lexis N 70040033), trat las obligaciones del Programa Federal de Salud (PROFE) con relacin a las personas que viven con discapacidad. En primera instancia se haba hecho lugar a la demanda de amparo y se haba ordenado al Estado Medio Nacional Ambiente (Ministerio y Ministerio de de Desarrollo Salud y Social y
Ambiente,
Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de la Persona con Discapacidad) que garantizara la cobertura total y completa; asimismo, que efectuara el contralor por los organismos correspondientes de la continuidad y permanencia en la prestacin del tratamiento de
rehabilitacin multidisciplinario que en forma gratuita se le brindaba a una persona con discapacidad adems en
internacin
domiciliaria;
determin
dicho
Juzgado que PROFE deba brindar otras prestaciones como el suministro de como y prtesis, as cama ortopdica con mdicos toda que de otra sean
bipedestacin, prestacin
tambin
mdica
suministros
- 104 -
requeridos en cumplimiento de lo dispuesto por la ley 24901, todo ello sin trmite administrativo alguno que lo impida o lo trabe. La Procuradora Fiscal subrogante entendi que resultaba razonable la conclusin del a quo en orden a que corresponde al Estado Nacional velar por el fiel cumplimiento de los tratamientos
requeridos, habida cuenta de la funcin rectora que le atribuye la legislacin nacional y de las facultades que debe ejercer para coordinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales y diferentes
organismos que conforman el sistema sanitario del pas en miras a lograr la plena realizacin del derecho a la salud (). A mayor abundamiento, corresponde recordar que V.E. tiene dicho en conexidad con lo expresado si bien en el marco de otros presupuestos fcticos que lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, Ley
Suprema) reafirma el derecho a la preservacin de la salud comprendido la de dentro del derecho a de la la con vida y
destaca pblica
obligacin garantizar
impostergable ese
autoridad acciones
derecho
positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de de la llamada
medicina
prepaga
(ver
doctrina
Fallos
321:1684;
323:1339, 3229, entre otros) Concluy la Procuradora Fiscal subrogante que resulta evidente la funcin
rectora que ejerce el Estado Nacional en el campo de la salud y la labor que compete al Ministerio de Salud y Accin Social, la como autoridad de de aplicacin, los con para
garantizar sanitarios
regularidad sus
coordinando
acciones
- 105 -
organizacin federal y descentralizada que corresponda para llevar a cabo tales servicios (ver doctrina de Fallos 323:3229, consid. 27). Subrayo la expresin como se la
"funcin rectora", porque coincide con la que ha visto emple el juzgador para
fundamentar
obligacin del Estado de vigilar el cumplimiento de las normas que aseguran la continuidad de los tratamientos requeridos por las personas discapacitadas. Esta
expresin resulta similar, asimismo, a la utilizada por el apelante, cuando, no obstante oponerse a lo resuelto en la sentencia, reconoce en el Estado Nacional el rol de "rectora" y garante en subsidio de las prestaciones que hoy brindan a la incapaz los organismos pertinentes de la provincia de Santa Fe (ver fs. 475 in fine y vta.). La Corte Suprema comparti e hizo suyos los fundamentos del dictamen precitado.
sala A, el 20/04/2007,
en los autos R., M. A. v. Programa Federal de Salud -PROFE- (Lexis N 70040862), indic que el accionado se trata de un organismo del Estado Nacional, siendo que ste ha asumido a compromisos promover y internacionales facilitar las
explcitos
orientados
prestaciones de salud y dicha obligacin se extiende a sus subdivisiones polticas y otras entidades pblicas que participan de un mismo sistema sanitario. (conf. Fallos 328:1714) () A su vez, la ley 24901 -citada
por la actora (ver fs. 30 vta.) y no cuestionada por la demandada (ver fs. 36/67 y 60/62 vta.)-; al organizar el sistema de prestaciones bsicas de atencin integral a favor de las personas con discapacidad, encomend al Estado Nacional y sus organismos dependientes la
- 106 -
de
las
personas de
discapacitadas sociales y
que
no
cuenten de
con
cobertura
obras
carezcan
medios
propios para afrontar sus necesidades (conf. arts. 1, 2, 3 y 4, ley cit.), condiciones stas que han sido
acreditadas en el sub examine. Determina el modo de financiamiento de las prestaciones previstas por la ley e instruye al la Poder sancin Ejecutivo en que sus a proponer a las de
provincias regimenes
jurisdicciones
normativos
establezcan
principios y 8).
Adems, dentro de las prestaciones bsicas, el art. 28 a las asistenciales como aquellas que tienen por
finalidad la cobertura de los requerimientos esenciales de la persona con discapacidad, (conf. entre ellos, la Pero
atencin
especializada
Fallos
328:1715).
hay ms. La proteccin constitucional de la amparista, es "ms intensa", por su condicin de "discapacitada" (del voto del Dr. Alfredo Lpez Cuitio).
2.35. La
jurisprudencia
doctrina
en
materia
de
preexistencias.
2.35.1. En materia de preexistencias, debido a la inexistencia de normas que de su regulen expresamente las a obras de el mal llamado (cuando de
derecho brindan
admisin, cobertura
sociales un
travs
sistema
adhesin) y las mutuales y empresas o entidades que brindan servicios de medicina prepaga seleccionan a la poblacin que ingresa entre aquellos/as con menores
probabilidades de requerir prestaciones costosas. Dado que ello indudablemente lleva a una discriminacin de estas personas, la jurisprudencia, en aplicacin de los principios generales que prohben toda discriminacin,
- 107 -
ha resuelto a favor de la obligacin de incorporarlas tanto en el caso de relacin previa entre las partes (V., W. J. c/ Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles Corte Suprema, 02/12/2004, Fallos 327:5373) como en otros en los cuales dicha relacin previa no exista (M., Q F. y otra, Juzgado Civ. y Com. L. c/ Mar del Plata, 30/09/1991, LL 1991-E-464; A. P. N. M. C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1,
11/08/1997, JA 2001-IV628).
2.36.1. Estrechamente vinculado con el mal llamado derecho de admisin, la doctrina entiende que atento el grado de injerencia de la medicina en la sociedad, en cuanto al aumento en los controles y exmenes mdicos que son
una constante en la vida de cualquier individuo en la sociedad contempornea, se debe contemplar igualmente los daos que se pueden ocasionar con la divulgacin de enfermedades, titular. CARLUCCI, la cual no es indiferente para el DE
(DERECHOS Ada
PERSONALSIMOS BUERES,
KEMELMAJER J.
(dir.)
Alberto
(dir.)
LexisNexis - Abeledo-Perrot, RESPONSABILIDAD POR DAOS EN EL TERCER MILENIO, 1997. GORDOS, EXCLUSIN FLACOS SOCIAL Lexis Y Y N
FUMADORES:
MODELOS
CULTURALES, Ricardo
RESPONSABILIDAD 1010/001584).
LORENZETTI,
2.36.2. La doctrina (EL CONTRATO DE CIRUGA PLSTICA, Manuel CORNET. Oscar J. AMEAL (dir.) Silvia Y. TANZI
(coord.) LexisNexis - Abeledo-Perrot, OBLIGACIONES Y CONTRATOS EN LOS ALBORES DEL SIGLO XXI 2001
- 108 -
LexisNexis
Abeledo-Perrot,
Lexis
1013/006619)
considera que la enfermedad tiene un poder simblico tremendo en la sociedad actual. El cncer, el sida, as como conductas tales como fumar, ser gordo, producen una exclusin social para el individuo que las padece y afirma que Si durante el transcurso de un examen para el seguro de vida, el mdico advierte una
enfermedad, no puede comunicarla al empleador; si con motivo de la revisacin para la jubilacin establece una dolencia, no puede comunicarla al seguro. El punto de equilibrio se logra desvinculando la enfermedad del titular. Cuando es necesario comunicar una enfermedad, debe hacrselo con garanta de anonimato, como ocurre con la ley 23798 (que declara de inters nacional la lucha contra el vih-sida).
2.36.3. Asimismo,
este
Instituto
entiende
que
como
regla
general, los datos referidos a las enfermedades deben ser registrados con determinadas restricciones de
acceso, que pueden llegar a ser muy severas. Existen algunos casos que el tienen un tratamiento de an ms
cuidadoso,
como
sndrome
inmunodeficiencia
adquirida o la convivencia con vih. Esto ltimo tiene su fundamento en la posibilidad de discriminacin que puede generar la trascendencia de la misma. Este
2.36.4. Actualmente,
la
legislacin
nacional
(ley
23.798)
establece que la informacin sobre personas afectadas por el sida o que vivan con con vih se mantenga en de
registros
elaborados
mtodos
rigurosos
- 109 -
personas
que
no
sean
el
concernido
quienes
sean
2.36.5. En
este
sentido, de
la la
ley
23.798 ley
declara y de se
que las
las normas
disposiciones
presente se
complementarias
que
establezcan,
interpretarn
teniendo presente que en ningn caso puedan: a) Afectar la dignidad de la persona, b) Producir cualquier efecto de marginacin, estigmatizacin, degradacin o
humillacin; c) Exceder el marco de las excepciones legales taxativas al secreto mdico que siempre se
interpretarn en forma restrictiva; d) Incursionar en el mbito de privacidad de cualquier habitante de la Nacin Argentina; e) Individualizar a las personas a travs de las fichas, registros o almacenamiento de datos, los cuales, a tales efectos debern llevarse en forma codificada (lo destacado pertenece al
Instituto). En este sentido, cualquier informacin que se difundiera, amparndose en los riesgos que pudiera generar el desconocimiento de esta situacin por el resto del entorno de la persona que vive con vih,
encuadrara en las situaciones planteadas en los cinco puntos referidos, por lo que sera contraria a derecho.
2.36.6. A
su
vez,
el
decreto
de aclara
la en
ley el
citada, c) de
nmero anexo
su
profesionales
mdicos, as como toda persona que por su ocupacin tome conocimiento de que una persona se encuentra
infectada por el virus de VIH, o se halle enferma de sida, tienen prohibido revelar dicha informacin y no pueden ser de obligados excepcin, a suministrarla, que la norma salvo los El
supuestos
detalla.
- 110 -
mencionado decreto es an ms claro en cuanto a la imposibilidad de divulgacin, no solamente para los/as mdicos/as que tratan a una persona que se encuentra afectada, sino adems para todos/as aquellos/as que por su ocupacin tomen conocimiento de ello.
2.36.7. La normativa reglamentaria establece las excepciones al principio de prohibicin de revelar la informacin, con un marco muy limitado. As, establece en forma
informacin: a A su
representante profesional
trata
otro
mdico,
cuando
necesario para el cuidado o tratamiento de la persona infectada nacional o de enferma; sangre 3) A ; los 4) entes Al del sistema de la
(...)
director
institucin hospitalaria o servicio de hemoterapia, con relacin alas personas infectadas o enfermas que sean asistidas en ellos, cuando sea necesario para dicha asistencia; 5) A los jueces en virtud del auto
mencionados
esta informacin solo podr ser transmitida padres 7) sustitutos, Bajo guardadores del o futuros a
adoptantes;
responsabilidad
mdico,
quien o quienes deban tener esa informacin para evitar un mal mayor. Tan restringido es el manejo que debe hacerse de la informacin en cuestin, que el Estado establece en su casos a las normativa que la notificacin de los sanitarias se realizar en
autoridades
- 111 -
2.36.8. A su vez, la propia normativa nacional remite a la proteccin de los derechos humanos involucrados en los casos de vih-sida. As, la 23.798, mediante el reglamentacin de la ley 1.244/91, establece
decreto
expresamente en el art. 2 de su anexo que para la aplicacin de aquella de la ley debern respetarse Americana las sobre
disposiciones
Convencin
Derechos Humanos, llamado Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobada por la ley 23.054, as como la ley
Antidiscriminatoria 23.592.
2.36.9. Esta prctica de confidencialidad no suele tomarse con otras enfermedades que tambin pueden estigmatizar a las personas, por ausencia de normas que lo regulen debidamente. Esta circunstancia deviene una fuente de conductas potencialmente discriminatorias.
Por
todo
ello,
este
Instituto
Nacional
contra
la
I.
Que
el
Congreso
Nacional
apruebe
una
regulacin
de
las
empresas de medicina prepaga, otorgando las facultades de contralor a un rgano debidamente calificado para ello, en la rbita del Ministerio de Salud de la Nacin, a fin de
- 112 -
subsanar entidades
la o
falta
de
control que
estatal
especfico de
de
las
empresas
prestan
servicios
medicina
prepaga, sin perjuicio del control en los aspectos de su incumbencia que realiza la Subsecretara de Defensa del
Consumidor, para que esas entidades o empresas cumplan con sus obligaciones, especialmente las que surgen de la
normativa que las compele a cumplir con la totalidad de la cobertura mdica que requiera vive depende con del una persona que vive con
discapacidad, alimentarios o
que que
v.i.h., uso de
con drogas
trastornos prohibidas
(leyes 23.661, Sistema Nacional del Seguro de Salud; 24.455, sobre prestaciones obligatorias para beneficiarios de las Obras Sociales recipendarias del Fondo de Redistribucin de la Ley 23.661 que viven con v.i.h. o dependen del uso de drogas prohibidas; de o 24.754, relativa Ley a prestacin de de
servicios
Medicina necesiten
Prepaga; otros
Trastornos costosos,
Alimentarios)
tratamientos
urgentes o especiales. De acuerdo a los dos proyectos de ley con estado parlamentario que existen sobre la regulacin de las entidades de medicina prepaga, uno firmado por las
diputadas Patricia Vaca Narvaja, Adela Rosa Segarra y Diana Conti (Expediente 2703-D-2008) y el otro firmado por los diputados/as Gorbacz, Belous, Garca Mndez, Benas y Fein (Expediente 2595-D-2008), en cuanto a las prestaciones
obligatorias, ambos coinciden en que el piso es el P.M.O., pero el segundo aclara que queda prohibida la cobertura parcial por motivos de alta complejidad o rangos de edad (art. 6, 5 prrafo). Este Instituto adhiere a este
criterio, pero considera que adems deberan contemplarse especficamente aquellos casos de prcticas costosas o
urgentes y las personas que viven con discapacidad (aunque el primer proyecto hace referencia especficamente a la ley 24.901 de cobertura de las prestaciones para las personas
- 113 -
que
viven
con
discapacidad)
las
otras
cuestiones
planteadas en el presente prrafo. Con respecto a la edad de las personas que conforman la poblacin de socios que
adhieren a las prepagas, este Instituto comparte el criterio que surge del proyecto 2703-D-2008 en cuanto a que la edad no puede ser tomada como criterio de seleccin adversa
(art. 12). En materia de autoridad de aplicacin de la ley, este Instituto hace suya Con la posicin a adoptada por el
proyecto
2595D-2008.
relacin
las
preexistencias,
este Instituto est de acuerdo con el proyecto de ley con estado parlamentario de regulacin de las entidades de
medicina prepaga 2595-D-2008 en cuanto a la prohibicin de que sean motivo para excluir a las personas que quieran ingresar a este sistema de salud, pero no comparte el
criterio que se desprende de este proyecto y del 2703-D-2008 de autorizar el cobro de cuotas ms elevadas en esos casos.
II.
Que el Congreso de la Nacin expresamente establezca en la ley indicada en el punto anterior que las entidades o
empresas que prestan servicios de medicina prepaga, adems de cubrir las mismas () prestaciones obligatorias
dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660 (Rgimen de las Obras Sociales), 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones, debern
brindar cobertura mdica conforme la ley 24.901 (Sistema de Prestaciones Bsicas en Habilitacin y Rehabilitacin
III.
Que
el
Congreso
de
la
Nacin
sancione
una
ley
que
expresamente establezca que las obras sociales cuando actan en el sistema de adhesin, las mutuales y las entidades o empresas que prestan servicios de medicina prepaga no podrn ejercer en forma alguna del mal llamado derecho de
- 114 -
admisin, por lo que estarn obligadas a aceptar a toda persona que lo solicite, adoptando las medidas que fueran necesarias para garantizar las prestaciones, dado que la ley deber prohibir toda forma de carencia o preexistencia.
IV.
La
aprobacin
por
los
distintos
poderes
del
Estado
(Nacional, Provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires) de normas que establezcan expresamente que las obras sociales no adheridas a las leyes 23.660 (Rgimen de Obras Sociales) obligadas y a 23.661 brindar (Seguro a sus Nacional de Salud) las estn mismas
afiliados/as
V.
Que la Superintendencia de Servicios de Salud, organismo de control de las Obras Sociales, arbitre los mecanismos
necesarios a los efectos de adoptar en el plazo ms breve posible medidas de proteccin efectiva que permitan exigir en forma inmediata a las Obras Sociales el cumplimiento de sus obligaciones de e la imponer sanciones mdica en que el caso de una
incumplimiento
cobertura
requiera
persona que viva con discapacidad, obesidad o con v.i.h. o sida o necesite otros tratamientos especiales, urgentes o costosos cirugas patologas (esto comprende para los tratamientos oncolgicos, mamarias, tratamientos
plsticas
reconstrucciones psiquitricas,
neurolgicas,
VI.
El perfeccionamiento de controles adecuados por parte del Poder Ejecutivo Nacional y la asignacin por el Congreso Nacional de un presupuesto acorde con las prestaciones
necesarias a fin de garantizar la atencin de personas que viven con discapacidad, v.i.h., sida u obesidad, que
- 115 -
dependen del uso de drogas prohibidas o que necesitan otros tratamientos costosos, urgentes o especiales por parte del Instituto Nacional de Seguridad Social para Jubilados y
Pensionados (INSSJP - PAMI) y los prestadores del Programa Federal de Salud (PRO-FE).
VII.
Que el Ministerio de Salud de la Nacin, como autoridad de aplicacin de la Ley de Trastornos Alimentarios, tome en forma urgente las medidas necesarias a los efectos de
garantizar su implementacin, en especial, la incorporacin de la cobertura del tratamiento integral de los trastornos alimentarios al P.M.O. (prevista en el artculo 15), as como la realizacin de campaas de concientizacin acerca de la prevencin y tratamiento de estas enfermedades. Asimismo, que el Poder Ejecutivo Nacional disponga las medidas
previstas en el necesarias a fin de dar cumplimiento a los artculos 20 (relativo a la publicidad de los riesgos de las grasas trans) y 21 de dicha ley (dictar las disposiciones de carcter sancionatorio para el caso de su incumplimiento, teniendo en cuenta la gravedad de la falta y la reiteracin de la misma). Igualmente, que las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires dicten normas de igual naturaleza a las previstas en la Ley de Trastornos Alimentarios, en el mbito de sus respectivas jurisdicciones.
VIII.
Que los poderes legislativos y los Ministerios y Secretaras de Salud de la Nacin, provinciales, de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y municipales adopten las medidas necesarias para garantizar el acceso de todas las mujeres a todos los derechos sexuales y reproductivos, incluidos la
anticoncepcin de emergencia, la atencin de abortos legales y post aborto, as como los estudios preventivos de las patologas gnito mamarias.
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IX.
Que el Congreso Nacional modifique la Ley Nacional 25.673 (Salud Sexual y Procreacin Responsable) a fin de que todos los centros de salud sin excepcin estn obligados a
prescribir y suministrar mtodos anticonceptivos y que no puedan aducir objecin de conciencia para no brindar este asesoramiento, ms all de la objecin de conciencia
X.
Que el Estado Argentino ratifique el Convenio Marco de la Organizacin Mundial de la Salud para el Control del Tabaco y que los Ministerios de Salud de la Nacin y provinciales realicen campaas de concientizacin de la poblacin sobre los perjuicios ocasionados por el consumo del tabaco.
XI.
Que
el
Ministerio
de
Salud
de
la
Nacin
modifique
la
resolucin N 865/2006 que reglamenta la Ley Nacional N 22.990, en el punto H.19.2.C con sobre la regulacin de las sus la
actividades componentes,
relacionadas derivados y
sangre para
humana, erradicar
subproductos,
discriminacin, dado que, como ha sostenido este Instituto en su dictamen N 338, de fecha 14 de diciembre de 2006, no pueden establecerse limitaciones basadas en el potencial riesgo, ste nunca debe ser medido por las caractersticas personales del/la donante, sino que debe tenerse en cuenta el hecho de haber realizado conductas que no siendo
riesgosas en s mismas- se han llevado a la prctica en un modo riesgoso, es decir, sin las medidas preventivas que cada caso exige (preservativos, barreras de ltex, jeringas descartables, etc.). Realizar juicios de valor sobre la
calidad de la sangre de las personas slo por el hecho de pertenecer a cierta minora o realizar ciertas actividades
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es, no slo un determinismo y una violacin al principio de no discriminacin, sino que tambin implica vulnerar sus derechos a la autonoma personal, a la dignidad, el respeto a la libertad, a la intimidad, a la privacidad y a la
proteccin de las conductas autorreferentes de disposicin del propio cuerpo. Asimismo, recomienda que el mencionado Ministerio realice las campaas necesarias para concientizar a los profesionales de la salud y la poblacin en general.
XII.
A las Facultades de Medicina y los Ministerios de Salud de la Nacin y provinciales que tome las medidas necesarias para la concientizacin acerca de la existencia de las
enfermedades raras, tanto entre los/as profesionales de la salud como hacia la poblacin en general para prevenirlas y evitar ellas. la discriminacin de las personas que viven con
XIII.
A las Facultades de Medicina y a los Ministerios de Salud de la Nacin y las Provincias que tomen las medidas necesarias para la concientizacin de los/as mdicos/as gineclogos/as desde su formacin en la carrera de grado para la atencin de mujeres lesbianas a los efectos de que les brinden
atencin adecuada sobre la prevencin de las Enfermedades de Transmisin Sexual (ETS), as como el acceso a los servicios de fertilizacin asistida sin discriminacin alguna.
XIV.
Que el Congreso de la Nacin sancione una ley nacional que permita el acceso de las a personas trans, con el debido de
consentimiento
informado,
intervenciones
quirrgicas
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XV.
La aprobacin a nivel nacional y provincial de normas que establezcan la obligacin general de que los datos referidos a las enfermedades de sean registrados tanto o ms con determinadas cuanta mayor
restricciones
acceso,
severas de
estigmatizacin
potencial
posibilidad
discriminacin
Este Instituto comunicar esta Recomendacin General al Congreso de la Nacin, Ministerio de Salud de la Nacin, a los Ministerios o Secretaras de Salud de las Provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nacin, al PAMI, a la Secretara de Comercio Interior del Ministerio de Economa y Produccin de la Nacin, as como a las legislaturas provinciales y de la C.A.B.A., al Ministerio de Educacin de la Nacin y el Consejo Interuniversitario Nacional.
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