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2008 - Ao de la Enseanza de las Ciencias

INADI
Instituto Nacional contra la Discriminacin, la Xenofobia y el Racismo. Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos.

RECOMENDACIN GENERAL N 5

CONTRA LA DISCRIMINACIN EN EL MBITO DE LA SALUD. Situacin con relacin a la cobertura de las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, las obras socialesmutuales, an el las que no adhirieron de a la Ley N 23.660-, para

Instituto

Nacional

Servicios

Sociales

Jubilados y Pensionados (I.N.S.S.J.P.: PAMI) y prestadores del Programa Federal de Salud (PROFE) a las personas que viven con discapacidad, obesidad, patologas neurolgicas, psiquitricas y mentales; que necesitan tratamientos de prolongados, plstica

tratamientos

oncolgicos,

intervencin

ciruga

para reconstrucciones mamarias y otros aspectos vinculados a la problemtica de salud de las mujeres; que viven con v.i.h. o sida; que de tienen dificultades raras; en las el diagnstico trans y que

tratamiento

enfermedades

personas

requieren intervenciones quirrgicas de reasignacin sexual u otras; las personas que padecen dependencia con respecto a las drogas; otras discriminacin formas del de relacionada llamado de con las preexistencias de y

mal la ley

derecho de

admisin; salud

reglamentacin

donacin

sangre;

-1-

reproductiva

sexual;

necesidad

de

concientizar

sobre

las

consecuencias dainas del tabaco.

Considerando

que

entre

las

atribuciones

funciones

conferidas al Instituto Nacional contra la Discriminacin, la Xenofobia y el Racismo por medio de la Ley Nacional N 24.515, se establece que: Artculo 4.- Corresponde al INADI: a) Actuar como organismo de aplicacin de la presente ley, velando por su cumplimiento y la consecucin de sus objetivos, a travs del anlisis de la realidad nacional en materia de discriminacin, xenofobia y racismo y la elaboracin de informes y propuestas con respecto a dichos temas; b) Difundir los principios normados por la Ley 23.592, normas concordantes y complementarias, as como los resultados de los estudios que realice o promueva y las propuestas que formule; () j) Informar a la opinin pblica sobre actitudes y conductas discriminatorias, xenofbicas o racistas que pudieran manifestarse en cualquier mbito de la vida nacional, especialmente en las reas de educacin, salud, accin social y empleo; provengan ellas de autoridades pblicas o entidades o personas privadas; ()

Considerando que el artculo 1 de la Ley Nacional N 23.592 establece que Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos pedido del en la Constitucin a Nacional, sin ser obligado, el a

damnificado,

dejar

efecto

acto

discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionados. A los efectos del presente

artculo se considerarn particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza,

- 2 -

religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o caracteres

fsicos.

Teniendo en cuenta, que lo establecido en la citada normativa se deriva de lo dispuesto por nuestra Constitucin Nacional respecto de la igualdad ante la ley, en sus Arts. 16 y 75, incs. de de 22 y 23. y Asimismo no y consagran el la mencionado Declaracin Art. 2;

principio Americana

igualdad los

discriminacin Deberes del

Derechos

Hombre,

Declaracin Universal de Derechos Humanos, Art. 1; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Art. 24; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Art. 26; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Arts. 2, 3 y 7; Convencin Internacional sobre Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer, Art. 1; Convencin sobre los Derechos del Nio, Art. 2 y 30.

Reafirmando que el principio de no discriminacin, el derecho a la igualdad y el derecho a la salud son derechos humanos bsicos inherentes a todos los seres humanos.

Recordando

que

su

promocin

proteccin

es

una

responsabilidad primordial de los Estados.

Subrayando universales,

que

todos e

los

derechos

humanos y

son estn

indivisibles

interdependientes

relacionados entre s.

Reafirmando, que el derecho a la salud se entiende como el disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social. La primera este norma internacional es la que consagra de la

expresamente

derecho

Constitucin

- 3 -

Organizacin Mundial de la Salud en 1946, que refiere como uno de los derechos fundamentales: El disfrute del ms alto nivel posible de salud.

Refirmando

que

la

Declaracin

Universal

de

Derechos

Humanos, en su art. 25, establece que: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure (...) la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el

vestido, la vivienda, la asistencia mdica ....

Considerando adems en el art.

que 12

el del

derecho Pacto

la

salud

se de

consagra Derechos

Internacional

Econmicos, Sociales y Culturales el cual establece que en los Estados parte: debern tomarse las medidas necesarias para la creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad para asegurar a toda persona el disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. Como citada es ut sabido, supra, este tiene Pacto, al igual que la

Declaracin

jerarqua

constitucional

conforme lo dispone el art. 75, inc. 22.

Especialmente, teniendo en cuenta las consideraciones del Plan Nacional contra la Discriminacin (aprobado por Dec. N 1086/2005; firmado por el entonces Presidente Dr. Nstor

Kirchner, y los Ministros Alberto Fernndez y Alberto J. B. Iribarne) que recomienda promover la sancin de una ley de penalidades severas para el incumplimiento de la ley N 24901 sobre la obligatoriedad de cobertura de Obras Sociales y prepagas en casos de discapacidad.

Preocupados/as por la situacin de discriminacin que se viene dando en nuestro pas desde hace ya mucho tiempo en relacin con la violacin a los derechos humanos bsicos de

- 4 -

las

mujeres

y,

especialmente,

de

las

mujeres

de

ms

bajos

recursos.

Con el objeto de garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos en condiciones de igualdad y sin discriminacin.

Habiendo comprendidas en

considerado esta

la

situacin

de

las la

personas

recomendacin

general,

legislacin

vigente y, especialmente, los instrumentos internacionales de derechos humanos y las recomendaciones de los organismos

internacionales de derechos humanos en la materia.

El Xenofobia General:

Instituto y el

Nacional

contra la

la

Discriminacin,

la

Racismo

formula

siguiente

Recomendacin

1.1. DESCRIPCIN DE LA SITUACIN:

1.1.1. El sistema de salud en nuestro pas est integrado por tres subsistemas: el estatal, el privado y el de las obras sociales (el PAMI es una obra social, pero tiene un rgimen jurdico no son propio). A ni su estn vez, estos

subsistemas

homogneos

debidamente

articulados, ya que las normativas propias de cada uno de ellos ocasionalmente generan por los se contraponen y en que otras son poder de la

oportunidades aprovechadas econmico poblacin. en

lagunas

jurdicas, de

prestadores de las

mayor

detrimento

necesidades

- 5 -

1.1.2. La

situacin

de

gran

fragmentacin

descripta

en

el

prrafo anterior afecta principalmente a las personas ms pobres, de que los frente a los incumplimientos antes sealados en no

cualquiera

subsistemas

siempre cuentan con los recursos para acceder al poder judicial.

1.1.3. El INDEC, basado en el Censo Nacional de Poblacin, Hogares y Viviendas de 2001, seala que de un total nacional de 36.260.130 habitantes, 18.836.120 tenan

cobertura de obra social y/o plan de salud privado o mutual, mientras que 17.424.010 carecan de l. Si bien el porcentaje de personas sin cobertura de salud ha disminuido desde entonces, la calidad de las

prestaciones obtenidas por quienes poseen cobertura no ha mejorado, a pesar de los avances de la ciencia

mdica.

1.1.4. Basado en datos de la Superintendencia de Servicios de Salud, el INDEC informa asimismo que los/as

beneficiarios/as de obras sociales crecieron entre el ao 2002 y el ao 2005 desde 12.955.399 hasta

15.514.299. Entre ellos/as, el nmero de afiliados/as por adhesin pasaron de 24.623 a 28.407.

1.1.5. La ausencia o ineficacia de los controles, as como la falta de legislacin adecuada en los casos de personas que viven con v.i.h. o a sida, las discapacidad as o tienen otras

dependencia

respecto

drogas,

como

personas que requieren tratamientos costosos, conducen a una amplia gama de prcticas discriminatorias por las obras sociales, mutuales y empresas o entidades (la doctrina ya ha sealado que la falta de control del

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Estado es la nica causa que permite a los prestadores la cantidad de maniobras y prcticas abusivas en la nota de Celia Weingarten y Carlos A. Ghersi, autos B., A. c/IOMA del Juzg. Crim. y Corr. Transicin Mar del Plata, N 1, con fecha 23/05/2001, publicado en JA

2001-IV-566). Igualmente ocurre con la inexistencia de normas que regulen expresamente el mal llamado derecho de admisin a los servicios mdicos.

1.2.

El

incumplimiento

de

la

legislacin

nacional

por

las

empresas o entidades que prestan servicios de medicina prepaga, las Obras Sociales y mutuales en los casos de personas que viven con discapacidad:

1.2.1. Segn el INDEC (Primera Encuesta Nacional de Personas con Discapacidad de 2002-2003, Complementaria y Viviendas Censo 2001,

Nacional

Poblacin,

Hogares

realizada sobre centros urbanos de 5000 habitantes o ms), sobre una poblacin decir, total el de 7,1%) 30.757.628 vivan con

habitantes, 2.176.123 (es discapacidad.

1.2.2. En los casos de personas que viven con discapacidad y se encuentran afiliadas a una Obra Social existe una ley nacional, N 24.901, que establece las prestaciones a brindar a este grupo de personas. La mencionada

legislacin establece en su artculo 2 que las obras sociales tendrn a su cargo con carcter obligatorio, la cobertura en total la de las prestaciones que bsicas las

enunciadas

presente

ley,

necesiten

personas con discapacidad afiliadas a las mismas. Este

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Instituto ya ha determinado en las actuaciones BUSTOS, Oscar c/ OSPLAD (Obra Social para la Actividad

Docente), Dictamen N 121 del 14 de noviembre de 2007, que la obra social denunciada haba incurrido en una prctica discriminatoria al no otorgarle la cobertura que requera una nia que vive con discapacidad. La nia necesitaba cobertura neuropeditrica y

medicamentos, y la obra social denunciada, amparndose en el Programa Mdico Obligatorio del Ministerio de Salud mismo (P.M.O.), es (y aclarando por en la su descargo que el de

controlado

Superintendencia

Servicios de Salud), incumpla con dichas prestaciones en forma ntegra, haba no obstante en que el una resolucin concreto la

judicial

determinado

caso

obligacin de brindar la totalidad de stas.

1.2.3. Con respecto a las empresas o entidades que prestan servicios de medicina prepaga la cobertura mdico

asistencial de las prestaciones obligatorias debe darse conforme a la ley 24.754 (medicina prepaga), promulgada el 23 de diciembre de 1996 y publicada el 2 de enero de 1997. El art. 1 de la ley 24.754 ordena A partir del plazo de 90 das de promulgada la presente ley, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga debern cubrir, como mnimo, en sus planes de cobertura mdico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales,

conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones.

1.2.4. Por

su

parte,

la

ley

23.661

(Sistema

Nacional

del

Seguro de Salud), en su art. 28, establece que los/as agentes del Seguro de Salud debern otorgar

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obligatoriamente

todas

aquellas

prestaciones

que

requiera la rehabilitacin de las personas que vivan con discapacidad. Asimismo, debern asegurar la

cobertura de medicamentos que las aludidas prestaciones requieran. Conforme establece este artculo, las

prestaciones que requiere una persona con discapacidad deben otorgarse en forma ntegra.

1.2.5. Del anlisis global de la normativa aplicable (puntos 1.2.3. y 1.2.4.) surge que las empresas de medicina prepaga estn obligadas a cumplir con la totalidad de las prestaciones requeridas para la rehabilitacin de las personas que vivan con discapacidad.

1.2.6. A pesar de lo anteriormente sealado, es una prctica constante que cuando una persona afiliada a una obra social o que haya adherido a un sistema de medicina prepaga que de vive con discapacidad entidades y requiere el

prestaciones P.M.O.

salud,

dichas

invoquen

(Programa

Mdico

Obligatorio-

Resolucin

1991/2005) del Ministerio de Salud, a los efectos de no cumplir con lo dispuesto en la normativa especfica con las prestaciones que necesita el/la afiliado/a.

1.2.7. El

P.M.O.

Programa no es

Mdico que

Obligatorio, una

(Resolucin de la

1991/2005)

ms

modificacin

Resolucin 201/2002, emitida por el mismo organismo, que aprob el Programa Mdico Obligatorio de Emergencia (P.M.O.E.) para los agentes del Seguro de Salud.

1.2.8. El P.M.O. establece un catlogo de prestaciones, con las guas de orientacin para el diagnstico y

tratamiento de las consultas en la ATENCIN PRIMARIA DE

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LA SALUD. Por ende en el punto referido a la medicacin y rehabilitacin posee un contenido general, pero no contempla particularmente a los/as pacientes que vivan con discapacidad, dado que existen leyes nacionales que atienden a las prestaciones destinadas a la

habilitacin y rehabilitacin integral a favor de las personas con discapacidad (leyes 24.901 que establece las prestaciones a brindar a las personas con

discapacidad y 23.661, Sistema Nacional del Seguro de Salud, en su art. 28), as como por las consideraciones dispuestas en las propias resoluciones, corresponde en estos casos la aplicacin de estas leyes nacionales.

1.2.9. En un fallo reciente, la Corte Suprema de la Nacin, con fecha 28 de agosto de 2007, en los autos Cambiaso Pres de Nealn, Celia Mara Ana y Otros c/ Centro de Educacin Mdica e Investigaciones Mdicas estableci que las entidades o empresas que prestan servicios de medicina prepaga deben cubrir en lo que atae a las personas con discapacidad, todas las (prestaciones) que requiera su rehabilitacin (art. 28 cit.) (artculo 28 de la ley 23.661) y las dems previstas en la ley 24.901. Todo ello sin perjuicio de la obligacin de asegurar la cobertura de medicamentos que requieren las prestaciones obligatorias, contemplada en la ltima

parte del reiteradamente citado art. 28. (C. 595 XLI. RECURSO DE HECHO). De este modo resulta claro que la jurisprudencia obligatoria considera entidades que o la ley 24.901 que es

para

empresas

prestan

servicios de medicina prepaga.

- 10 -

1.3.

El

incumplimiento servicios y

por de

las

empresas

entidades las

que

prestan sociales

medicina en los y

prepaga, de

obras con

mutuales

casos

personas que

patologas

psiquitricas

mentales

requieran

tratamientos costosos o prolongados.

1.3.1. En la actualidad ocurre que, al igual que lo sealado en el punto precedente, y/o y si una persona convive requiere casos con un de

trastornos tratamiento

mentales

psiquitricos y costoso (en

prolongado

los

patologas graves como psicosis crnicas), la mayora de las entidades mencionadas en el ttulo de este punto intentan cubrir al/la afiliado/a nicamente un plazo corto y luego un tratamiento ambulatorio con psiquiatra pero con baja frecuencia. Una situacin similar

acontece con la psicoterapia, en la cual la cobertura de sesiones que autoriza la entidad de salud tiene un lmite menor a la necesidad de la persona que requiere el tratamiento. En ambos casos, las entidades

mencionadas se amparan en el P.M.O., ya mencionado, que establece un tope de sesiones.

1.3.2. Como

se

analizar

ms

adelante

(punto

2.28.1.)

la

jurisprudencia ha reconocido en forma clara y concisa () la plena operatividad de los derechos humanos de los que tambin disponen las personas con padecimientos mentales (El reconocimiento de la dignidad de las personas con padecimientos mentales, C., con la colaboracin del Dr. Axel Toselli, Juan O. Eljatib,

publicado en SJA 20/4/2005 -

JA 2005-II-365, en los

autos S., V. c/ Mutual OSFA, de la C. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2, con fecha 05/08/2004, publicado en

SJA 20/4/2005. JA 2005-II-361).

- 11 -

1.4.

El incumplimiento por empresas o entidades que prestan servicios de medicina prepaga, las Obras Sociales y

mutuales en los casos de personas con obesidad.

1.4.1. En nuestro pas, el "Programa de Vigilancia de la Salud y Control de Enfermedades" del Ministerio de Salud de la Nacin (VIGI+A) y el INDEC, Encuesta Nacional de Factores de Riesgo 2005, han calculado que para junio de 2005 el 46,7% de la poblacin tena un peso normal, en tanto que el 31,6% de la poblacin viva con

sobrepeso, el 13,4% con obesidad y nicamente el 8,2% no sabe o no consta el peso o talla. Al analizar la informacin desglosada por jurisdiccin, el porcentaje ms bajo de obesidad se registraba en la C.A.B.A. y el ms alto en Tierra del Fuego, respectivamente el 11,0% y 21,3%. El mencionado programa ha considerado el peso corporal de la poblacin de 18 aos o ms, en las localidades de 5000 y ms habitantes. Es conveniente sealar que el ndice de Masa Corporal (IMC) se calcula con el peso y de del la talla del encuestado son y que las del a 25;

categoras agrupamiento

peso IMC

corporal (peso

resultado IMC menor

normal:

sobrepeso: IMC mayor que 25 y menor que 30; obesidad: IMC mayor o igual a 30).

1.4.2. Es

una

prctica o

constante que

de

las

obras medicina

sociales, prepaga

mutuales

entidades

brindan

denegarles la cobertura a las personas que requieren prestaciones por vivir con obesidad. Se haban amparado para ello en la falta de legislacin, situacin en vas de modificacin ya que el 13 de agosto de 2008 fue sancionada la modificacin de la ley 24.455 a fin de incorporar la cobertura total o parcial para el

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tratamiento de los trastornos alimentarios (S-13/06 y otros). establece Corresponde las de aclarar que la ley 24.455 para

prestaciones las Obras

obligatorias Sociales

beneficiarios/as

recipendarias

del Fondo de Redistribucin de la ley 23.661, que vivan con v.i.h. o dependan del uso de drogas prohibidas, y que conforme a la ley 24.754 relativa a prestacin de servicios de Medicina Prepaga, stas tambin se

encuentran obligadas al cumplimiento de la ley 24.455.

1.4.3. El principal inconveniente para acceder a la salud de las personas que viven en esta situacin es que la obesidad no estaba contemplada en la legislacin como enfermedad ni tampoco como discapacidad, a pesar de que en los casos ms graves es especialmente incapacitante. Se ha invocado el P.M.O. para negarles la cobertura de los tratamientos establecidos por la comunidad

cientfica, en algunos casos con riesgo para su vida (como cirugas baritricas). Dado que la sancin de la ley que incorpora los tratamientos para esta patologa es muy reciente, debern evaluarse en el futuro las nuevas prcticas que adopten las entidades que brindan medicina respecto prepaga, al obras sociales de sus o mutuales con en

cumplimiento

obligaciones

relacin a las personas con obesidad.

1.4.4. An con anterioridad a la sancin de la ley especfica, la jurisprudencia y en ha obligado que se a cumplir requieren, 2.29.5., con como las se

prcticas analiza

tratamientos los puntos

2.29.4.,

2.29.6.,

2.29.7. y 2.29.8. del presente documento.

- 13 -

1.4.5. Asimismo, las personas que viven con obesidad suelen tener otras patologas permanente y asociadas, controles que requieren de

medicacin

peridicos.

Esta

situacin se ve agravada por la falta de informacin y el correspondiente prejuicio de los/as profesionales de la salud que (mdicos/as, culpabilizan una psiclogos/as, a quien falta ha vive de enfermeros/as, la obesidad de

etc.)

atribuyndole curacin

supuesta la

voluntad

(tambin al

doctrina al

considerado simblico

estos de la

prejuicios

referirse

poder

enfermedad punto 2.29.2.-).

1.4.6. Igualmente, corresponde destacar que en esta materia ocurre una situacin similar a la planteada en el punto 1.2.6, dado que las entidades de salud sealadas bajo este ttulo se amparan en las previsiones del catlogo de prestaciones los mdicas obligatorias o (P.M.O.) que para sus

negar

tratamientos

prestaciones

afiliados/as requieren y que los adelantos mdicos han incorporado a la prctica actual.

1.5.

Incumplimiento prcticas tratamientos

en

el

caso

de

otros

tratamientos

costosos de

(tratamientos intervencin

oncolgicos, de ciruga

fertilidad,

plstica para reconstrucciones mamarias, problemas en el diagnstico y tratamiento de enfermedades raras): 1.5.1. Con relacin a los tratamientos de fertilidad, se debe tener presente el concepto de salud reproductiva

refrendado por 165 estados en la Conferencia Mundial sobre Poblacin y Desarrollo en El Cairo (Conferencia de El Cairo), en el ao 1994, La salud reproductiva es un estado general de bienestar fsico, mental y social,

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y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema

reproductivo y con sus funciones y procesos (...) Un aspecto crtico para lograr que la salud reproductiva sea una realidad para todas las personas, la gente del mundo, es garantizarle a todas el acceso a los

servicios de salud reproductiva. En la Conferencia del Cairo, la comunidad declaracin internacional sobre el hizo alcance pblica de la

siguiente

dicha

asistencia: La salud reproductiva se define como el conjunto de mtodos, tcnicas y servicios que

contribuyen a la salud y al bienestar reproductivos al evitar y resolver los problemas relacionados con la salud reproductiva. Tambin incluye la salud sexual

() (lo destacado pertenece al Instituto). 1.5.2. Asimismo, esta definicin fue contemplada en la 48ava Asamblea Mundial de Salud (mximo rgano de la

Organizacin Mundial de la Salud (OMS)) realizada en Mayo de 1995 aprobada Mujer en y en la la Plataforma de Accin de Beijing Conferencia y dichos en Mundial sobre la

Cuarta 1995),

(Beijing, ms

documentos la 58

fueron Asamblea

mencionados,

recientemente,

Mundial de la Salud, realizada desde el 16 al 25 de mayo de 2005 en Ginebra, Suiza. 1.5.3. En cuanto a los tratamientos oncolgicos corresponde resaltar que en la 58a Asamblea Mundial de la Salud, rgano en el que estn representados los Estados

Miembros de la OMS, se adopt el 25 de mayo de 2005, en Ginebra, control una del resolucin cncer para sobre la prevencin la y el de

afrontar

situacin

emergencia provocada por el aumento de la incidencia de esta enfermedad. La OMS public el contenido principal

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con respecto a este tema sealando que La carga de cncer es elevada y est aumentando en todo en el

mundo: esta enfermedad es la segunda causa principal de mortalidad, afecta a ms de 20 millones de personas y cada ao se cobra ms de siete millones de vidas. La incidencia del cncer est creciendo en los pases

desarrollados y en los pases en desarrollo al aumentar la exposicin a factores de riesgo como el consumo de tabaco, una dieta malsana, la inactividad fsica y

algunas infecciones y agentes carcingenos. El rpido envejecimiento de la poblacin de algunos pases es otro factor que contribuye a esa tendencia. () El

cncer no hace distinciones: afecta a ricos y pobres, jvenes y ancianos, mujeres, hombres y nios. Adems del costo econmico de la enfermedad, el cncer tiene graves repercusiones psicosociales para los pacientes y sus familias, y en muchos lugares del mundo sigue

provocando estigmatizacin (lo subrayado pertenece al Instituto). 1.5.4. Al igual que en la otros casos ya de indicados los en esta de

recomendacin,

tendencia

prestadores

servicios de salud es tratar de evitar la prestacin de todo tratamiento costoso o prolongado (entre ellos, los tratamientos oncolgicos y aquellos necesarios para

intervenir en los problemas relacionados con la salud reproductiva, como los tratamientos de fertilidad) o brindarlo en forma parcial y reticente. Las prcticas que impiden el acceso a las prestaciones que necesita el/la paciente pueden variar de acuerdo a las

caractersticas de la patologa, al tratamiento o a la entidad de salud que tiene la obligacin de cumplir con la cobertura.

- 16 -

1.5.5. En los casos de personas que requieren un tratamiento oncolgico, no obstante que el tratamiento solicitado se encuentre contemplado en el P.M.O., la entidad de salud a la que se le solicita puede intentar no

cubrirla, aduciendo en algunos casos que el mencionado programa no se les aplica por tratarse de una entidad no adherida a la ley 23.660 (Rgimen de las Obras

Sociales); tambin hay obstculos cuando se encuentra determinada la patologa en el P.M.O. pero el

tratamiento contemplado no es el adecuado para el/la paciente (por sus propias necesidades o porque los

avances cientficos permiten ya mejores tratamientos). 1.5.6. En este punto merecen ser destacadas, tambin, las

enfermedades raras, cuya enumeracin escapara a los lmites de esta recomendacin. En la pgina del

Instituto de Investigacin de Enfermedades Raras puede encontrarse un listado de estas enfermedades como sobre

(http://iier.isciii.es/er/html/er_busal.htm), parte del SIERE, Sistema de Informacin

Enfermedades Raras en Espaol. Dicho Instituto aclara expresamente que no se trata de una lista completa, sino que se aadirn nuevas enfermedades

peridicamente. 1.5.7. En nuestro pas Son 3 millones de pacientes que forman una minora que no est contemplada en el sistema de salud. Tardan, en promedio, ms de 5 aos en conseguir un buen diagnstico, porque los mdicos tienen un pobre entrenamiento para detectar enfermedades raras

(Virginia Llera, mdica psiquiatra y presidenta de la Fundacin Geiser, Clarn, mircoles 26 de marzo de 2008, pginas 32/33, nota de Valeria Romn). Obtenido el diagnstico, Lleras seala que En muchos casos ()

- 17 -

no

hay

tratamientos

porque

no

se

ha

investigado

en

serio estas enfermedades ya que no son redituables para los los laboratorios protocolos farmacuticos. de investigacin Tambin no sucede que

aceptan

hacer

estudios con tan pocos participantes. Por lo cual, es muy poco lo que se sabe sobre las causas. Entre estas enfermedades recientemente, La el publicacin Hospital de citada indica que

Infecciosas

Francisco

Muiz de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires resolvi crear un fondo especial para investigar enfermedades raras y olvidadas a partir del dinero que los

laboratorios privados aportan para estudiar dolencias ms rentables.

1.6.

Las

personas que viven con una dependencia respecto a

las drogas y su cobertura de salud.

1.6.1. En 1969 la OMS defini el trmino Droga como toda sustancia cualquier que, va introducida de en el organismo produce por una

administracin,

alteracin, de algn modo, del natural funcionamiento del sistema nervioso central de o crear del individuo y ya es, sea haba y

adems,

susceptible fsica

dependencia, En el ao

psicolgica, sugerido

ambas.

1956

reemplazar

las

denominaciones

adiccin

hbito, por dependencia respecto a las drogas.

1.6.2. La ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA SALUD en su 58 Asamblea mundial de la salud (Informe de la Secretara, Punto 13.14 del orden del da provisional, 7 de abril de 2005) consider con relacin a los problemas de salud pblica causados por el alcohol que su consumo es el

- 18 -

principal factor de riesgo en los pases en desarrollo con baja mortalidad, y el tercero en los pases

desarrollados. Asimismo, la Asamblea detall que En 2000, el consumo de alcohol era responsable del 4,0% de la carga mundial de morbilidad, lo que supone un nivel apenas inferior al de los estragos causados en la

sociedad por el tabaquismo (4,1%) y la hipertensin arterial (4,4%). En los pases desarrollados, son

atribuibles al alcohol el 9,2% de los aos de vida ajustados en funcin de la discapacidad (AVAD) que se pierden, a resultas (por bsicamente ejemplo y la de de trastornos la no

neuropsiquitricos psicosis o la

dependencia, traumatismos

depresin) en y

intencionales quemaduras,

(colisiones ahogamiento

las

vas El

de

trnsito, de

cadas).

consumo

alcohol contribuye ms que cualquier otro factor de riesgo a las enfermedades, traumatismos, discapacidades y muertes prematuras en los pases en desarrollo con baja mortalidad, donde es responsable de un 6,2% de los AVAD perdidos. A escala mundial, se estima que ha

causado 1,8 millones de muertes, lo que equivale a un 3,2% del total de fallecimientos registrados en 2000 (punto 13.14, del orden del da provisional, 7 de abril de 2005).

1.6.3. En

nuestro

pas,

de de

acuerdo

con de

informacin Riesgo y

de

la el de

Encuesta "Programa

Nacional de

Factores de la

2005, Control

Vigilancia

Salud

Enfermedades", que publica el INDEC estim el consumo episdico de riesgo de alcohol de la poblacin de 18 aos y ms por sexo, grupo de edad, nivel de

instruccin y provincia en localidades de 5.000 y ms habitantes y total del pas, en el junio de 2005.

- 19 -

Corresponde aclarar que para la Organizacin Mundial de la salud, que lo denomina consumo ocasional de

riesgo, se produce cuando una persona hace un consumo concentrado de varias consumiciones alcohlicas en

pocas horas. Se considera consumo ocasional de riesgo el que supera los 50 gramos de etanol por ocasin, para los hombres, o 40 gramos de etanol por ocasin, para las mujeres (World Healh Organization, 2002). De

acuerdo a este concepto, el mencionado programa del INDEC determin que en el total del pas en la

poblacin de 18 aos y ms, un 29.2% haba consumido cinco o ms tragos de cualquier bebida alcohlica por da (consumo episdico de riesgo de alcohol), en el caso de los varones el porcentaje fue el ms alto, 39.1%, y en las mujeres, 11.5%. Con respecto a las franjas etreas, el porcentaje ms alto se encuentra entre la poblacin de 18 a 24 aos con un 45.3%,

prosiguen

las franjas de 25 a 34 aos con 34.3%, de 35

a 49 aos con 28.4%, de 50 a 64 aos con 20.6% y finalmente 65 aos y ms con 8.6%. Los porcentajes ms altos se observan en las Provincias de Corrientes con un 49.5%, Salta 44.3% y Formosa y Crdoba con 42.75% y 42.4%, respectivamente. El ms bajo es el valor de la C.A.B.A. Buenos con Aires 19%, mientras al por que en la De Provincia acuerdo este a de la

asciende publicada

28.9%. el

informacin

INDEC,

consumo

episdico de riesgo de alcohol es calculado sobre la poblacin que declar haber consumido alguna bebida

alcohlica en los ltimos 30 das y que declar la frecuencia con que tom alguna bebida alcohlica.

1.6.4. La Ley Nacional 24.788 (Lucha contra el Alcoholismo) establece la obligacin para el Estado, las obras

- 20 -

sociales y las entidades que prestan servicios de salud de realizar acciones de prevencin contra el consumo de alcohol y dispone expresamente con relacin a estas dos ltimas la obligacin de cobertura de los tratamientos que requieran las personas que viven con dependencia de este consumo. el As, la Ley Nacional 24.788 de lucha Los del

contra

alcoholismo,

establece

que pblicos,

establecimientos

mdico-asistenciales

sistema de seguridad social y privado, debern encarar acciones de prevencin primaria de acuerdo a su nivel de complejidad, y de deteccin precoz de la patologa vinculada con el consumo excesivo de alcohol (art. 10), y que Las obras sociales y asociaciones de obras sociales, incluidas en la ley 23660, recipiendarias del Fondo de Redistribucin de la ley 23661, y las

entidades de medicina prepaga, debern reconocer en la cobertura para los tratamientos mdicos, farmacolgicos y/o psicolgicos, la patologa del consumo de alcohol, determinada en la Clasificacin Internacional de

Enfermedades declaradas por el Comit de Expertos de la Organizacin Mundial de la Salud. Debern brindar a los pacientes alcohlicos la asistencia y rehabilitacin

que su estado requiera, como asimismo encarar acciones de prevencin primaria (art. 12).

1.6.5. Con respecto a las personas que viven con dependencia respecto a las drogas prohibidas, la ley 24.455

(prestaciones obligatorias para beneficiarios/as de las Obras Sociales recipendarias del Fondo de

Redistribucin de la ley 23.661 que dependan del uso de drogas prohibidas) establece que las obras sociales y asociaciones de obras sociales del sistema nacional

incluidas en la ley 23.661 (Sistema Nacional del Seguro

- 21 -

de Salud) estn obligadas a brindarles cobertura para los tratamientos Esta a mdicos, obligacin restantes fue psicolgicos ampliada por y la y

farmacolgicos. jurisprudencia

las

obras

sociales

mutuales (con respecto a estas ltimas puede citarse R. R., F. M. v. Centro Gallego de Buenos Aires,

21/12/1999,

C. Nac. Civ.,

sala E, JA 2000-III-450).

1.7.

Las prcticas dilatorias de las Obras Sociales en los casos de personas que viven con v.i.h., sida u obesidad o necesiten otros tratamientos costosos.

1.7.1. En el caso de las personas que viven con v.i.h. la ley 24.455, anterior mencionada (relativa de en a el ltimo prrafo del punto para

prestaciones Obras

obligatorias

beneficiarios/as

las

Sociales

recipendarias

del Fondo de Redistribucin de la ley 23.661) tambin establece que las obras sociales y asociaciones de

obras sociales del sistema nacional incluidas en la ley 23.661 (Sistema Nacional del Seguro de Salud) estn obligadas a brindarles cobertura para los tratamientos mdicos, psicolgicos y farmacolgicos. Asimismo, se le aplica cuanto la a jurisprudencia que esta oportunamente fue citada, a en las

obligacin

ampliada

restantes obras sociales y mutuales (R. R., F. M. v. Centro Gallego de Buenos Aires, Civ., sala E, JA 21/12/1999, No C. Nac. este

2000-III-450).

obstante

reconocimiento de sus derechos, las personas afectadas frecuentemente quedan sometidas a gestiones

desgastantes e innecesarias para obtener la asistencia mdica requerida en dicho sector (B., L.E. y otros c/Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, Cmara

- 22 -

Cont. Admin. y Tribut. de la C.A.B.A., Sala 1, 27 de agosto de 2004, a una publicado en J.A. 2005-XIII-759) la y

conllevan

revictimizacin,

dada

violencia

institucional.

1.7.2. Esta situacin se extiende a los casos de personas que requieren otros tratamientos costosos. Un claro ejemplo de estas prcticas burocrticas con finalidad dilatoria o impeditiva puede extraerse de la causa "R., J. E. c/ I.N.S.S.J.P. (PAMI) s/ amparo", resuelta por la Cmara Federal de La Plata, 2006, en la cual Sala 2, con fecha 18 de mayo de el demandado esta asegur que debe de

necesariamente

tramitar

cuestin

por

va

excepcin, examinando la viabilidad del pedido y, al avalar la necesidad del tratamiento por un equipo

tcnico, es la gerenciadora, en este caso UGP FECLIBA, a travs de su red de prestadores, la que lo otorga, trmite administrativo que lleva necesariamente un

tiempo; a ello aadi que no es exacto que no le respondiera al reclamo del actor, toda vez que obtuvo la cobertura requerida, ms all del resultado, en la clnica Mater Dei -de esta ciudad- y, agrega, que el informe indica de que la el con profesional tratamiento dedicacin de ese la sanatorio obesidad (donde deba su

para

realizarse

particularizada,

porque

sobrepeso se haba tornado irreductible, vs.109/110) no le fue notificado a su parte y s a la UGP FECLIBA, criticando la decisin la de la actora de no de reclamar la nueva

administrativamente

reconsideracin

documentacin y s recurrir a la justicia.

- 23 -

1.8.

Necesidades de atencin mdica propias de las mujeres. Incumplimiento en el caso de tratamientos oncolgicos, intervencin de ciruga plstica para reconstrucciones mamarias.

1.8.1. Corresponde sealar en este punto que existe una mayor predisposicin al padecimiento mental por parte de

mujeres, con mayor incidencia de neurosis, transtornos depresivos e intentos de suicidio, hechos que se han relacionado discriminacin razones con que la situacin en de opresin sociedad y por

padecen y

nuestra Las

sociales

culturales.

limitaciones

impuestas al adecuado tratamiento de estas patologas implican un grado de discriminacin hacia las personas de sexo femenino.

1.8.2. La principal causa de muerte para las mujeres, son los tumores, y dentro de ellos, el cncer genitomamario. Es necesario sealar que El cncer de mama es la causa ms frecuente el entre 20% las del muertes total. por Algunas tumores, mujeres

representando

realizan una mamografa anual como mtodo preventivo, mientras otras no tienen posibilidades de acceder a esta tecnologa (CEDES 2003). De acuerdo a la Direccin de Estadsticas e Informacin de Salud del Ministerio de Salud de la Nacin, en nuestro pas murieron 1007 mujeres de tumores malignos de cuello de tero durante el ao 2006, lo que significa un incremento con

relacin a la dcada anterior. Esta situacin indica la presencia de problemas en el adecuado acceso a los

estudios necesarios en tiempo y forma (por ejemplo, la toma del Papanicolau), el tratamiento y seguimiento de los casos, la cobertura de las mujeres de alto riesgo,

- 24 -

la cantidad y calidad de los servicios de citologa y la capacitacin del personal, entre otros aspectos

(Documento final a ser presentado en la Conferencia Internacional sobre poblacin y desarrollo denominada Cairo + 10, acciones de seguimiento de la conferencia celebrada en El Cairo en por septiembre el del ao 1994, de

Argentina,

elaborado

Consejo

Nacional

Coordinacin de Polticas Sociales en un proceso de consulta ampliado). Asimismo, es necesario recordar el peso de las pautas culturales en el cncer de cuello uterino, ya que el 98% de los casos est determinado por la presencia del HPV (papiloma virus), una de las ITS que victimizan particularmente a las mujeres, tema que se abordar en otro apartado del presente.

1.8.3. Asimismo, en los casos de las mujeres que requieren una intervencin de ciruga plstica reparadora luego de una extirpacin de y de un tumor suelen canceroso cubrir de mama, las un

entidades porcentaje

salud no

nicamente la

ntegramente

mencionada

intervencin, aduciendo que se trata de una ciruga esttica en lugar de reconocer su carcter reparador. La doctrina reconoce que adems es mucho ms severa la autorizacin para la realizacin de estas prcticas (ver puntos 2.32.1. y 2.32.2.) (EL CONTRATO DE CIRUGA PLSTICA, Manuel CORNET; Oscar J. AMEAL (dir.), Silvia Yolanda TANZI (coord.) LexisNexis Abeledo-Perrot,

OBLIGACIONES Y CONTRATOS EN LOS ALBORES DEL SIGLO XXI 2001 LexisNexis Abeledo-Perrot, Lexis N

1013/006619).

1.8.4. Como

se

ha

sealado,

algunas

de

las

patologas

oncolgicas afectan particularmente a mujeres. La forma

- 25 -

predominante estereotipos necesidades limita la y

de

las

prcticas que no se

mdicas adecuan Esta a la a

sigue las

sexistas,

perspectivas de

femeninas. mujeres

situacin hora de

autonoma

las

requerir un mtodo anticonceptivo y lleva a la escasez de servicios de consejeras de salud sexual y

procreacin responsable que respondan a la diversidad de mujeres: jvenes, etc. pobres, indgenas, en este lesbianas, caso,

multparas,

Especialmente

ltimo

existen dificultades en los servicios de salud para la prctica de la anticoncepcin quirrgica (ligadura de trompas), prevista por la ley 26.130, cuya ejecucin es demorada, impedida o diferida en muchos casos por los equipos mdicos.

1.8.5.

La

ley

nacional

26.130,

mencionada

en

el

prrafo

anterior, publicada el 29 de agosto de 2006, establece un Rgimen para las Intervenciones de Contracepcin Quirrgica. Mayores de Edad. Acceso a la realizacin de las prcticas y denominadas ligadura Servicios Excepcin. de Ligadura conductos Sistema de trompas de o

Falopio

deferentes de

vasectoma. Requisitos.

del

salud.

Consentimiento

informado.

Cobertura. Objecin de Conciencia. La citada normativa establece que toda persona tiene derecho a acceder a la realizacin servicios requisito de las sistema prcticas de salud mencionadas y fija en los nico del/la

del el

como

consentimiento

informado

interesado/a; aclara expresamente que no se requiere consentimiento autorizacin cuando se del judicial tratare cnyuge y de o conviviente como ni

determina una

excepcin declarada

persona

judicialmente incapaz, dado que en ese caso exige la

- 26 -

autorizacin judicial solicitada por el representante legal de aquella.

1.8.6. Con anterioridad al dictado de la normativa sealada en el prrafo anterior, en los autos Y.,G. C. c/ Nuevo Hospital El Milagro y otra, la Corte Suprema de

Justicia de la Nacin, con fecha 6 de junio de 2006, resolvi el caso de una mujer que viva en una

situacin de pobreza extrema, quien despus del parto de su cuarto hijo, solicitaba la autorizacin para la realizacin Suprema rechazaba dej la de una sin ligadura efecto de la de trompas. La Corte que a la

sentencia

apelada

ligadura

trompas,

adhiriendo

postura de la Procuradora Fiscal subrogante. Sostuvo la procuradora que en el caso se encontraban comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud en su sentido ms amplio, entendido como el equilibrio psicofsico y emocional de la persona en la mxima medida posible y a la proteccin integral de la familia. En torno a este fallo, la doctrina ha el ser La

sealado adems que la cuestin de la pobreza artculo analizada no la culmina luz de aqu, la sino que ella de debe

perspectiva

gnero.

relacin entre pobreza y gnero es tan evidente, que en el campo social se habla de la feminizacin de la pobreza y la esterilizacin se presenta, muchas veces, como la alternativa en tanto menos implica costosa una de planificacin intervencin mtodos

familiar, quirrgica

nica a

permanente

frente

otros

anticonceptivos que resultan inaccesibles por su costo para un importante sector de la poblacin como el preservativo, la pldora, los espermicidas, etc.o

requieren de controles peridicos, como el dispositivo

- 27 -

intrauterino-DIU (Mara V. FAMA y Marisa HERRERA, La insoportable levedad de ser mujer y pobre. A raz de un fallo del alto tribunal sobre esterilizacin quirrgica femenina, JA 2006-IV-326.)

1.8.7.

Durante el embarazo, puerperio y lactancia, eventos ordinarios en el desarrollo y el ciclo vital de muchas mujeres, la atencin de los servicios de salud presenta distorsiones o limitaciones que lesionan sus derechos. Existe una Ley de Parto Humanizado (25.929, llamada Derechos de Padres e Hijos durante el Proceso de

Nacimiento), de aplicacin tanto en el mbito pblico como en el privado, que obliga a las obras sociales y entidades que prestan servicios de medicina prepaga a

brindar informacin a las mujeres sobre las distintas intervenciones libremente; a mdicas de manera con que puedan de optar modo

tratarlas

respeto,

personalizado y que se garantice su intimidad; a estar acompaadas por una persona de su confianza y eleccin; a ser consideradas como personas sanas, de modo que sean protagonistas de su propio parto; a que se eviten prcticas invasivas, entre otros derechos. A pesar de esta normativa, las mujeres son sometidas habitualmente a decisiones no informadas por parte del cuerpo mdico y sus asistentes.

1.8.8. Segn

informa de

el la

Conders Salud

(Consorcio y

Nacional

de que

Monitoreo

Sexual

Reproductiva,

supervisa el funcionamiento de los servicios de salud desde 2004), esta situacin se debe a que se prioriza la atencin del embrin, feto o nio/a, as como el funcionamiento de las instituciones mdicas y un

abordaje autoritario sobre la mujer en situacin de

- 28 -

parto, dejando en un segundo plano la entidad de la mujer embarazada o madre y sus propias necesidades. Es conocida, invasivos por como ejemplo, la la utilizacin de de mtodos para

aplicacin

oxitocina

disminuir los tiempos de atencin mdica del parto, as como el empleo excesivo de cesreas, que supera

largamente la proporcin que debiera presentarse.

1.8.9. Entre otras dificultades, tambin es posible sealar las recurrentes dificultades que se presentan en los servicios entidades de que salud prestan estatales, servicios obras de sociales y

medicina

prepaga

para la correcta realizacin en tiempo y forma de los abortos no punibles previstos por el art 86, inc 1 y 2, del Cdigo Penal, que ha sido motivo de una

recomendacin general del INADI del 23 de mayo de 2007 (RG N 002/07). Lo mismo se aplica para los casos de aborto punitiva en e curso, que suelen malos merecer tratos por una actitud del

inclusive

parte

personal de salud.

1.8.10. Otra problemtica relativa a la salud de las mujeres es el crecimiento de la incidencia de los problemas

cardiovasculares. En efecto, mientras la incidencia de esta patologa entre los varones desciende, entre las mujeres aumenta. Sin embargo, se verifica una escasez o ausencia de medidas de medicina preventiva destinada a concientizar especficamente a las mujeres sobre los factores de riesgo de estas patologas, as como la necesidad de efectuar estudios diagnsticos peridicos.

1.8.11. En este punto debe ser destacada, tambin, la falta de capacitacin de los/as gineclogos/as que atienden a

- 29 -

las mujeres lesbianas dado que en la prctica habitual de los/as profesionales de la salud no existe una

representacin de que algunas mujeres puedan tener esta eleccin y, por lo tanto, no brindan la informacin adecuada sobre la transmisin de algunas enfermedades poniendo en riesgo la salud de ellas. As, en la

Campaa Cambiemos las preguntas, las organizaciones de lsbicas reunidas en la red Espartiles reclaman: 1.Una transformacin Mantiene puede del protocolo de atencin. con La

pregunta: y/o

relaciones

sexuales a la

varones a

mujeres?,

predisponer

paciente

sentirse cmoda para que sus demandas de salud sean atendidas; 2. Un trato no sexista ni lesbofbico; 3. Relevamientos, estudios e investigaciones sobre la

salud de lesbianas y mujeres bisexuales; 4. El acceso a los servicios de fertilizacin asistida sin

discriminacin alguna; 5. La modificacin del protocolo de donacin de de sangre; la salud para 6. Capacitacin de las de los/as de de

profesionales proteccin

acerca evitar

medidas

posibles

el

contagio

infecciones de transmisin sexual en las relaciones de mujeres; 7. Una salud sexual sin discriminacin que contemple la distintas sexualidades (Diario Crtica de la Argentina, domingo 13 de abril de 2008, pgina 27).

1.9.

La

ineficacia La

ausencia

de

controles en el

por

parte de

del las

Estado.

escasa

legislacin

caso

entidades de medicina prepaga.

1.9.1. En

cuanto

los

organismos

de

control,

la

Superintendencia de Servicios de Salud es el ente de

- 30 -

regulacin y control de las obras sociales. Aprueba el ingreso de las sus entidades balances, y al se sistema, controla sus a

padrones,

encuentra

obligada

garantizar el respeto y la promocin de los derechos de los/as beneficiarios/as de las obras sociales.

1.9.2. Si bien las entidades o empresas que prestan servicios de medicina prepaga estn obligadas por la ley 24.754, dictada a nivel nacional, a las a cumplir que estn con las mismas las

prestaciones

bsicas

obligadas

obras sociales, a diferencia de estas ltimas no existe un control del Estado sobre los contratos que realiza con sus socios adherentes que permita detectar

clusulas abusivas o las obligue a una rendicin de cuentas o a la presentacin de balances para conocer su situacin. justificar La en falta que de estos controles o se suele que

dichas

entidades

empresas

prestan servicios de medicina prepaga se rigen por el derecho privado patrimonial.

1.9.3. Asimismo, las personas que adhieren a las mencionadas entidades o empresas que prestan servicios de medicina prepaga celebran contratos de adhesin; en consecuencia no tienen la posibilidad de discutir las clusulas, ni de conocer el valor real de las prestaciones, con lo cual aducen tampoco las pueden prepagas cuestionar en cuanto los a argumentos los que

supuestos

incrementos de costo.

1.9.4. Dado

que

la

nica

normativa

aplicable

para

la

interpretacin de los contratos de medicina prepaga es la Ley de Defensa al Consumidor N 24.240, con las modificaciones establecidas por la ley N 26.361,

- 31 -

parcialmente promulgada, en los casos que las entidades o empresas que prestan servicios de medicina prepaga no cumplan con sus obligaciones los organismos a los que acuden los/as damnificados/as son, a nivel nacional, la Subsecretara de Defensa del Consumidor, a nivel de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la Direccin General de Defensa y Proteccin del Consumidor de ese gobierno, y a nivel provincial en los rganos correspondientes. En estos casos los mencionados organismos se limitan a establecer multas cuando consideran configurado un

incumplimiento por parte de la entidad denunciada. En el marco de la amplia competencia de las Defensoras del Pueblo, tambin suelen recibir denuncias contra las empresas prestadoras de servicios de medicina prepaga. En este sentido, segn un reporte elaborado por la

Oficina de Estadsticas de la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, que rene informacin las actuaciones medicina iniciadas prepaga correspondientes durante el sobre a la

temtica

perodo

comprendido entre enero de 2000 y junio de 2008, sobre un total de estas 153 actuaciones vinculadas a denuncias ms se

contra

empresas,

Las los

problemticas vecinos que

frecuentes

detectadas

entre

acercaron a la Defensora estn relacionadas con los siguientes temas: disconformidades por el valor de la cuota o su de aumento (17,6%), dificultades con la

cobertura

medicamentos, por vih,

incluyendo

expresamente (15,7%), facturacin

oncolgicos, irregularidades

diabetes, o

etc. de

administrativas

(15,7%), inconvenientes en la aceptacin de usuarios por parte de las prestadoras, vih, etc. por motivos de edad

avanzada, vinculadas

tumores, a

(11,1%),

internaciones, insumos,

reclamos

por

camas,

cirugas,

- 32 -

etc.

(10,5%);

siguen

los

reclamos

por

reintegros

(7,2%), dificultades en la cobertura de tratamientos, por ejemplo de rehabilitacin, mental, etc. (5,9%),

otros (4,6%), dificultades en la cobertura de estudios de alta complejidad (2,6%), insumos y prtesis (2,6%), publicidad engaosa (2,6%), prdida o desafectacin de la cobertura por quiebra de la prestadora, mora, vih, etc. (2,6%), mala atencin o maltrato por parte de la prestadora (1,3%). Al analizar estos datos

estadsticos, debe tenerse en consideracin, en primer trmino, que los organismos que habitualmente tratan los reclamos contra las empresas de medicina prepaga son los vinculados a los derechos de los/as

consumidores/as, por lo que el universo de denuncias contra esas entidades en el mbito de la Ciudad

Autnoma de Buenos Aires es mucho mayor que lo que surgira de esta estadstica; en segundo trmino, debe sealarse que entre las categoras tomadas por la

Defensora no se encuentra la de reclamos realizados por problemas de cobertura a personas que viven con discapacidad, por lo que sus denuncias se encuentran invisibilizadas dentro de las restantes categoras.

1.9.5. En

la

actualidad

existen

dos

proyectos

de

ley

con

estado parlamentario de regulacin de las entidades de medicina prepaga, el primero firmado por las diputadas Patricia Vaca Narvaja, Adela Rosa Segarra y Diana Conti (Expediente 2703-D-2008) y el segundo firmado por los diputados/as Gorbacz, Belous, Garca Mndez, Benas y Fein (Expediente 2595-D-2008). ambos Con relacin en a que las el

prestaciones

obligatorias

coinciden

piso es el P.M.O., pero el segundo aclara que queda prohibida la cobertura parcial por motivos de alta

- 33 -

complejidad o rangos de edad (art.

6, 5 prrafo)

este Instituto considera que deben tenerse en cuenta tambin estas ltimas, pero adems deberan casos viven de con

contemplarse prcticas

especficamente las

aquellos que

costosas,

personas

discapacidad (aunque el primer proyecto hace referencia especficamente prestaciones a la ley 24.901 personas cobertura que de las con

para

las

viven

discapacidad), v.i.h. y las otras cuestiones planteadas en la presente recomendacin. Con respecto a la edad de las personas que conforman la poblacin de socios/as que adhieren a las prepagas, este Instituto comparte el criterio que surge del primer proyecto en cuanto a que la edad no puede ser tomada como criterio de seleccin adversa (art. 12).

1.9.6. En el caso de las obras sociales existe un sistema de reclamos ante la Superintendencia de Servicios de Salud a los efectos de que los/as beneficiarios/as realicen sus consultas, quejas y reclamos. Los mismos se

efectan a travs del procedimiento de la Resolucin 075/98 S.S.SALUD y tienen entre sus objetivos

fiscalizar el cumplimiento del P.M.O., controlar que los/as beneficiarios/as reciban de la obra social la atencin adecuada y evaluar de acuerdo a la urgencia el procedimiento a seguir.

1.9.7. No obstante lo indicado en los puntos 1.9.4. y 1.9.6., es de pblico conocimiento que los mecanismos sealados no brindan a al los/as sistema afiliados/as de entidades o o personas empresas que que

adhirieron

prestan servicios de medicina prepaga el acceso a las prestaciones con la urgencia que los casos requieren y

- 34 -

las personas afectadas tienen que recurrir a la va judicial, usualmente iniciando una accin de amparo, como nica forma de acceder a las prestaciones que

necesitan.

1.9.8. Asimismo, las obras sociales se encuentran subsidiadas por el Estado para la realizacin de prcticas

costosas, entre ellas, trasplantes y otros tratamientos de alta complejidad, escuelas especiales para los/as nios/as que viven con discapacidad y requieran este tipo de educacin o medicamentos de alto costo,

personas que viven con v.i.h. o sida, en el caso de entidades o empresas que prestan servicios de medicina prepaga no perciben subsidios o reintegros del Estado.

1.9.9. Para

las

entidades

de

medicina

prepaga

existe

una

ausencia de control eficaz por parte del Estado y la legislacin es escasa. La nica legislacin especfica en la materia es la ley 24.754, que tuvo su fundamento en el inters pblico que revisten las prestaciones de salud, sostenido en las leyes 23.660 y 23.661. En este sentido, el Estado se reserv este tipo de control

respecto de la contratacin privada. As, la ley 23.661 establece expresamente en su art. 33 que las

prestaciones de salud garantizadas en la presente ley (...) se consideran servicio de asistencia social de inters pblico. La mencionada legislacin sancionada el 28 de noviembre de 1996 y promulgada el 2 de enero de 1997, cuenta apenas con dos artculos, el primero mencionado en el punto 1.2.3. de la presente

recomendacin (art. 1 A partir del plazo de 90 das de promulgada la presente ley, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga debern

- 35 -

cubrir, como mnimo, en sus planes de cobertura mdico asistencial dispuestas las para mismas las prestaciones sociales, obligatorias conforme lo

obras

establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones) y el segundo de mera forma.

1.9.10. Surge

de

lo que

sealado prestan

en

el

punto de

1.9.9. medicina

que

las

entidades

servicios

prepaga

estn obligadas al cumplimiento de la ley 24.455, la cual ya haba establecido la obligacin de las obras sociales de dar cobertura a los tratamientos mdicos, psicolgicos y farmacolgicos a las personas que vivan con v.i.h. y a quienes dependan fsica o psquicamente del uso de drogas prohibidas.

1.9.11. Como

consecuencia

de

la

situacin

descripta los

en

los

puntos 1.9.9.

anteriormente y 1.9.10.), la

sealados falta de

(excepto una

puntos que

legislacin

determine clara y especficamente las obligaciones de las entidades o empresas que prestan servicios de

medicina prepaga, as como el capital con el que deben contar para funcionar o la presentacin de balances, las entidades o empresas que prestan servicios de sus

medicina

prepaga,

frecuentemente

desnaturalizan

obligaciones.

1.9.12. El

Instituto

Nacional

de

Servicios

Sociales

para

Jubilados y Pensionados (PAMI) tiene el doble carcter de agente del Sistema Nacional Integrado del Seguro de Salud, creado por ley 23.661 y de obra social nacional.

- 36 -

1.9.13. Esta obra social considerada como la mayor de Amrica Latina y una de las ms grandes en el mundo () tiene por objeto y otorgar -por s o por tercerosa los de

jubilados

pensionados

del

rgimen

nacional

previsin y del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y a su grupo y familiar primario, las

prestaciones

sanitarias

sociales

integrales,

integradas y equitativas, tendientes a la promocin, prevencin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud, organizadas en un modelo que se base en criterios de solidaridad, eficacia y eficiencia, que respondan al mayor nivel de calidad disponible para todos los beneficiarios del Instituto (voto del Dr. Carlos Romn Compaired en la causa "R.,J. E. C.

c/I.N.S.S.J.P.(PAMI)s/amparo",

Expte.

12.531/06,

Fed. La Plata, sala 2, del 18 de mayo de 2006).

1.9.14. El

Programa

Federal

de de de

Salud

es

brindado

por

la del

Direccin Ministerio pertinentes

Nacional de de Salud los

Prestaciones la Nacin y

Mdicas los

rganos Segn la

gobiernos

provinciales.

definicin de la pgina oficial del Ministerio de Salud de la Nacin, el Programa Federal de Salud (PRO-FE) Es un Programa de cobertura mdica para las personas que poseen una Pensin No Contributiva (PNC) o una Pensin Graciable. All tambin se indica quienes pueden

recibir pensiones no contributivas: las madres de ms de 7 hijos, Mayores de 70 aos, los que vivan con Invalidez/ Discapacidad o beneficiados/as por Leyes especiales (premios literarios, etc); asimismo, se

detallan las condiciones necesarias para obtener una pensin no contributiva en los tres primeros casos, que coinciden en que el/la solicitante no debe estar

- 37 -

amparado por ningn tipo de beneficio previsional de retiro (jubilacin, en pensin, de etc.), ni encontrarse ni tener que

trabajando bienes,

relacin ni

dependencia, de cualquier

ingresos

recursos

tipo

permitan la subsistencia del solicitante y de su grupo familiar. Tanto la insuficiencia de bienes, ingresos y recursos para la la subsistencia expresa de la poblacin los/as

beneficiaria

como

inclusin

entre

alcanzados/as por esta cobertura de las personas con pensiones por invalidez (es decir, personas que viven con una discapacidad), hacen que la necesidad de

optimizar este programa para que brinde la totalidad de las prestaciones En la necesarias pgina web sea de particularmente este programa

relevante.

(http://profeonline.noip.info/ciudadano_index.asp?Conte nido=8&Tem=10) se enumera un declogo de derechos de los/as destinatarios/as de sus servicios en relacin al PROFE - SALUD Nivel Central. En dicho declogo, el que debera a ser propsito a central las del programa, el

Derecho

acceder

prestaciones

mdico

asistenciales ocupa el noveno lugar (los primeros tres derechos son el de obtener informacin clara, completa y veraz sobre el estado de las tramitaciones en las que tengan condicin de interesados legtimos, el de ser asesorado y orientado adecuadamente sobre los trmites y requisitos y el como por a de cumplir para la a realizacin las de los el

mismos personal efectiva

identificar tambin del a

autoridades, una

as

obtener

respuesta claramente seis no

parte al

organismo, que los otros

instrumentales transcriptos-).

igual

- 38 -

1.9.15. En la pgina de la SIGEN (www.sigen.gov.ar) existe una serie de informes de auditora de la Red Federal de Control Pblico, correspondientes a la ejecucin del Programa Federal de Salud (PRO-FE) en diversas

provincias (realizados en general por los respectivos tribunales de cuentas provinciales), la ltima de ellas correspondiente distintas auditoras a diciembre Si a de bien la 2007, a nivel de de

provincias. se refieren

algunas

estas de la

evaluacin

implementacin y ejecucin del programa en la provincia dentro del marco definido por el convenio firmado con la Nacin, la de atencin las mdica integral No de los

beneficiarios

Pensiones

Contributivas

afiliadas al Programa Federal de Salud, residentes en el mbito territorial de la de la de Provincia las o la

verificacin bsicas analizar en

cobertura de salud,

prestaciones se limitan de a la

materia

otras

los

aspectos

econmico-financieros

relacin entre cada provincia y el Estado Nacional. En aquellos casos en los cuales las auditoras incluyen un anlisis de la cobertura brindada a los/as

beneficiarios/as del PRO-FE, no se trata de auditoras mdicas referidas a las prestaciones necesarias, sino a simples entrevistas realizadas a cantidades mnimas de beneficiarios/as. beneficiarios/as conclusiones A pesar del pequeo se la universo llega encuesta de a de

consultados/as, como En

generales

satisfaccin a los beneficiarios se han detectado casos de disconformidad en la provisin de medicamentos y transporte (de la auditora Provincia de Mendoza.

Atencin mdica a los beneficiarios de pensiones no contributivas. Informe de auditora N 7, marzo de 2007, producto de un convenio entra la SIGEN y el

- 39 -

Tribunal

de

Cuentas

de

la

Provincia

de

Mendoza)

aparecen respuestas como las siguientes: Beneficiario discapacitado de 17 aos, que convive con sus padres. La persona entrevistada es la madre () Manifiesta

tener dificultades para conseguir turnos con mdicos especialistas o para estudios complejos. () Aclara

tambin que hace ms de un ao debi abonar un estudio de ecodoppler y an (de no la ha recibido el reintegro de Ro

correspondiente

auditora

Provincia

Negro. Programa Nacional de Salud PROFE. Informe N 8/2006, marzo de 2007, producto de un convenio entre la SIGEN y el Tribunal de Cuentas de la Provincia de Ro Negro).

1.9.16. Esas

auditoras

reconocen a

asimismo la falta

la de

existencia control: en

de se los

problemas verifica

vinculados que existen

ciertas

debilidades

controles y en la aplicacin de la normativa vigente que afectan el y de efectivo las control interno (de la sobre las

operaciones Provincia

prestaciones Atencin

auditora a los

Mendoza.

mdica

beneficiarios de pensiones no contributivas. Informe de auditora N 7, marzo de 2007, producto de un convenio entra la SIGEN y el Tribunal de Cuentas de la Provincia de Mendoza).

1.9.17. En cuanto al concepto del PRO-FE y su financiamiento, en el fallo dictado por la Cmara Federal de Mendoza, Sala A, en la causa R., M. A. v. Programa Federal de Salud -PROFE-, resuelta el 20 de abril de 2007 (Lexis N 70040862), se menciona que la representante del

PROFE Afirma que la amparista no es afiliada al PROFE, ya que no se le descuenta dinero de su pensin,

- 40 -

aadiendo que en verdad su representada es un programa de ayuda a gente que no posee obras sociales o en su caso es indigente, o son familias con ms de siete hijos, y/o con hijos con discapacidades diferentes

otorgando todo tipo de servicios reconocidos y brindaos por instituciones pblicas.

1.9.18. Contina

la

apoderada

del

PRO-FE

indicando

que

Se

trata de un programa de ayuda nacional, y el Estado designa en su partida presupuestaria anual cierta

cantidad de dinero para distribuirlo en todo el pas a fin de ayudar en todas aquellas cuestiones que tengan que ver con la salud primaria, destinando $ 17 por cada beneficiario, por lo que Resulta inadmisible

jurdicamente exigir que el programa acte o funcione como una Obra Social.

1.9.19. Es necesario sealar que ni el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados

(I.N.S.S.J.P.: PAMI) ni los prestadores del Programa Federal de Salud (PRO-FE) son controlados debidamente y que esta ausencia de control, sumada al escaso

presupuesto asignado al PRO-FE dificulta seriamente el acceso a las prestaciones con la urgencia que los casos requieren, obliga a las personas afectadas a recurrir a la va judicial, usualmente iniciando una accin de amparo como nica forma de acceder a las prestaciones que necesitan. En estos casos, adems, la situacin de las personas perjudicadas se ve agravada por ser

habitualmente de escasos recursos.

- 41 -

1.10. Situacin de las obras sociales que no adhirieron a la ley 23.660.

1.10.1. Existen

una a

cantidad la ley

de 23.660

obras

sociales de

que las

no

adhirieron

(Rgimen

Obras

Sociales). Entre ellas se encuentran el IOMA (Instituto de Obra Mdico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires), el IOSE (Instituto Obra Social del Ejrcito), DIBA (Direccin de de Bienestar del de la Armada), de la DIPFA Fuerza

(Direccin

Bienestar

Personal

Area). Las particularidades jurdicas de estas obras sociales sern analizadas en el punto 2.32.3. de esta recomendacin).

1.11. La inexistencia de normas que regulen expresamente el mal llamado derecho de admisin.

1.11.1 Con

relacin

las

preexistencias,

tanto

las

obras

sociales (cuando brindan su cobertura a travs de un sistema de adhesin) que brindan como las mutuales de y empresas o

entidades

servicios

medicina

prepaga

seleccionan a la poblacin que ingresa entre aquellos/as con menores probabilidades de requerir prestaciones

costosas, aprovechando para ello la falta de legislacin que expresamente regule a con este una tema. Esta situacin de las las que con de

indudablemente personas dependen que de

lleva viven

discriminacin o sida, que o, en de

v.i.h.

drogas con

prohibidas, severa

viven general,

discapacidad, todo/a

obesidad que

aqul/la

pudiera

requerir

prestaciones

gravosas.

- 42 -

1.11.2 En el caso de las personas que desean ingresar a las empresas de medicina prepaga, actualmente son obligadas a completar se declaraciones juradas iniciales en sobre las si

cuales

requiere

expresamente

informacin

viven con v.i.h. o sida, lo cual viola la finalidad de la ley 23.798 y coloca a esas personas ante la

disyuntiva de quedar excluidas por informar sobre esa circunstancia o ser posteriormente excluidas por haber sido reticentes al completar el formulario inicial.

1.11.3 Asimismo, este Instituto entiende discriminatorio que algunas obras sociales se nieguen a incluir en calidad de beneficiarios/as a las parejas del mismo sexo, dado que cualquier diferenciacin originada en la igualdad de sexo de los/as convivientes, en materia de seguridad social, implicara una discriminacin negativa,

prohibida por nuestra Constitucin Nacional, como ha sostenido en el Dictamen N 69/2008, caso en el cual la solicitante haba requerido a OSECAC (Obra Social de

Empleados de Comercio y Actividades Civiles) la admisin de su compaera, con la que se encontraba unida

civilmente.

1.11.4 En cuanto a las preexistencias, este Instituto est de acuerdo con el proyecto de ley con estado parlamentario de regulacin de las entidades de medicina prepaga

(2595-D-2008) en cuanto a la prohibicin de que sean motivo para excluir a las personas que quieran ingresar a este sistema de salud, pero no comparte el criterio que se desprende de este proyecto y del 2703-D-2008 de autorizar el cobro de cuotas ms elevadas en esos casos.

- 43 -

1.12. Plazos de carencia en entidades que prestan servicios de medicina prepaga.

1.12.1 .

Las

entidades

que

prestan

servicios

de

medicina

prepaga suelen aplicar a las personas que adhieren al sistema un plazo suspensivo de su obligacin de brindar servicios, denominado plazo de carencia, que suele ser de seis meses con la (aunque relacin persona llega a a alguna ingresa ser por tiempo en no

indeterminado consecuencia,

patologa); al sistema

que

recibe en forma inmediata las prestaciones de salud que necesita. Esta con situacin relacin afecta a las especialmente prestaciones a que las se

embarazadas

requieren por su estado y el subsiguiente parto; tambin a todas aquellas siempre personas que no que requieren tratamientos por los

crnicos,

sean

excluidas

cuestionables mecanismos de admisin a los que se hace referencia en el punto 1.11. de esta recomendacin.

1.12.2 . Frente a esta prctica, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido recientemente, en los autos Unin de Usuarios y Consumidores c/Compaa Euromdica de Salud S.A. la s/amparo ley (S.C.U. que N 30, L.XLII), deben

interpretando cubrir como

24.754,

las

empresas

mnimo

determinadas

prestaciones

obligatorias dispuestas para las obras sociales y que veda la posibilidad de carencia en deben de o incluir en los de reglamentos, enfermedades que (del

perodos

exclusiones

preexistentes necesariamente

aquellos asegurar a

tratamientos sus afiliados

dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante, hecho suyo por la Corte Suprema).

- 44 -

1.12.3 . Este avance jurisprudencial ha llevado a una respuesta pblica del sector de empresas que prestan medicina

prepaga que muestra con claridad los lmites propios del inters puramente comercial de ese segmento: Hugo

Magonza, director general del CEMIC, ha declarado que Ahora la conducta (de las empresas) va ser muchsimo ms exigente en el momento de la afiliacin y que cada vez que se levantan las exigencias del sistema, se

excluye a ms gente; segn relata la periodista Silvia Stang, este entrevistado consider asimismo que el

sistema tendr un costo extra por realizar chequeos ms exhaustivos, manifestando con claridad la voluntad de cargar los costos realizados en inters de las empresas a los co-contratantes (La Nacin, edicin del 29 de abril de 2008, suplemento Economa & Negocios, pginas 1 y 3, nota madre titulada Las prepagas firmada pondran por ms

restricciones Stang).

para

afiliarse,

Silvia

1.13. Carcter discriminatorio de la reglamentacin de la Ley Nacional N 22.990 con la (que sangre regula humana, las sus actividades componentes,

relacionadas

derivados y subproductos), en prcticas sexuales de riesgo.

cuanto define supuestas

1.13.1. Con respecto a la donacin de sangre, este Instituto recibi una denuncia en relacin con la resolucin N 865/2006, emitida por el Ministerio de Salud de la

Nacin, que reglamenta la Ley Nacional N 22.990 sobre regulacin sangre de las actividades sus relacionadas con la y

humana,

componentes,

derivados

subproductos. La resolucin N 865/2006 establece la

- 45 -

inhabilitacin para la donacin de sangre de personas que se hayan en de expuesto el punto a situaciones que de las riesgo y

determina sexuales

H.19.2.C estn

prcticas por los

riesgo

constituidas

siguientes supuestos: intercambio de dinero y/o drogas por sexo; relaciones la sexuales de hombre con otro un

hombre;

para

mujer:

relaciones

sexuales

con

hombre que a su vez haya tenido sexo con otro hombre; relaciones sexuales fuera de su pareja; ()

1.13.2. Este Instituto ha considerado en su dictamen N 338, de fecha 14 de diciembre de 2006, que, a la hora de establecer limitaciones basadas en el potencial riesgo, ste nunca debe ser medido por las caractersticas

personales del/la donante, sino que debe tenerse en cuenta el hecho de haber realizado conductas que no siendo riesgosas en s mismas- se han llevado a la prctica en un modo riesgoso, es decir, sin las medidas preventivas barreras de que cada caso jeringas exige (preservativos, etc.).

ltex,

descartables,

Realizar juicios de valor sobre la calidad de la sangre de las personas slo por el hecho de pertenecer a

cierta minora o realizar ciertas actividades es, no slo un determinismo y una violacin al principio de no discriminacin, sino que tambin implica vulnerar sus derechos a la autonoma personal, a la dignidad, el respeto a la libertad, a la intimidad, a la privacidad y a la proteccin de las conductas autorreferentes de disposicin del propio cuerpo, comprendidos todos en el artculo 19 de la Constitucin Nacional, en al artculo 11 de la Convencin Americana y en artculo 17 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos (Denuncia MFN 1267).

- 46 -

1.14. La

ausencia

de

legislacin

adecuada

en

materia

de

intervenciones quirrgicas de reasignacin sexual.

1.14.1. Si bien se han presentado proyectos de ley destinados a consagrar el derecho a la identidad de gnero de travestis, transexuales y transgnero (como los de

autora de Mara Jos Lubertino y Silvia Augsburger) y algunos fallos judiciales han contemplado el derecho a la realizacin de operaciones quirrgicas de

reasignacin de sexo (no exigidas por dichos proyectos, pero que indudablemente son un derecho de las personas trans), no existe an legislacin especfica, por lo cual las personas que reclaman dichas operaciones a cualquier entidad prestadora deben acudir habitualmente a la va judicial.

1.15. Otros

aspectos

resolver

con

relacin

la

salud

reproductiva y sexual.

1.14.1 . En octubre de 2002, como consecuencia de la lucha de diversas organizaciones sociales, se sancion la Ley

Nacional de Salud Sexual y Procreacin Responsable (Ley 25.673); dado el carcter federal de nuestro pas, a partir de entonces las provincias y la C.A.B.A. debieron sancionar leyes equivalentes o adherir a la nacional. La resistencia de algunos sectores llev a acciones

judiciales, que consiguieron inclusive la prohibicin de una forma de anticoncepcin de emergencia por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Portal de Beln

c/Ministerio de Salud/ANMAT, resuelta el 5 de marzo de 2002).

- 47 -

1.14.2 . Si bien la citada ley es un avance con relacin a la situacin preexistente, algunos aspectos deberan ser

revisados: Los centros de salud confesionales quedan exceptuados de prescribir y suministrar mtodos

anticonceptivos y Los mdicos y profesionales de los centros estatales pueden aducir objecin de conciencia para no brindar este asesoramiento sin que su provisin est asegurada en el mismo de la servicio crisis y en sin las demoras mujeres.

(Argentina:

efectos

Contrainforme al Comit de la CEDAW, enero de 2004, documento elaborado por las siguientes ONG argentinas: ADEUEM, ACDH, CELS, CLADEM Argentina, FEIM, Feministas en Accin, ISPM, Mujeres en Accin).

1.16. La

necesidad

de

concientizar

sobre

las

consecuencias

dainas del tabaco.

1.16.1. En materia de salud, es necesario sealar que, segn la informacin oficial de la Organizacin Mundial de la Salud, el uso del tabaco es actualmente la principal causa de muertes evitables en el mundo, que se estima en 4.900.000 muertes anuales (www.who.int). Nuestro

pas tiene uno de los mayores niveles de consumo de tabaco, que alcanza al 33,5% de la poblacin; las

muertes anuales ascienden a 40.000, incluyendo 6.000 personas muertas anualmente por exposicin al humo del tabaco ajeno (Valeria Romn, En el pas, slo cinco provincias son libres de humo, en Clarn, 15 de mayo de 2008, pgina 29). Los datos de la Organizacin Panamericana de la Salud indicaran un nmero de

muertos an mayor: Cada ao, el consumo de tabaco y la exposicin pasiva al humo de tabaco mata alrededor de un milln de personas en las Amricas, segn los

- 48 -

expertos en la Organizacin Panamericana de la Salud (OPS) (www.ops-oms.org). El 21 de mayo de 2003, como parte de los esfuerzos para combatir el tabaquismo, los 192 miembros de la 56 Asamblea de la Salud Mundial adoptaron por unanimidad la Convencin Marco de la

Organizacin Mundial de la Salud sobre el control del Tabaco (WHO FCTC), el primer tratado de salud pblica del mundo. Entre sus pautas, el tratado obliga a los Estados imponer restricciones sobre la propaganda y

promocin del tabaco, mayores requisitos relativos a su identificacin aire puro en y etiquetado, lugares as establecer de trabajo, como controles edificios de y la

los

transportes

pblicos,

fortalecer

legislacin contra el contrabando de tabaco. La OMS destaca que el humo de segunda mano es una amenaza real y significativa para la salud pblica y los

Nios estn en particular riesgo, ya que la exposicin al humo del tabaco puede causar en los del nios odo sbita

enfermedades medio,

respiratorias, de asma y

enfermedades de

ataques

sndrome

muerte

infantil. Este tratado entr en vigor el 27 de febrero de 2005, tras haber sido ratificado por 57 pases

(www.ops-oms.org), pero la Repblica Argentina an no lo ratific (Clarn, nota citada). La falta de

ratificacin de este convenio marco y la consecuente falta de medidas adecuadas para controlar la

utilizacin del tabaco constituyen una discriminacin no slo a quienes se ven obligados a sufrir como

fumadores pasivos (especialmente los/as nios/as, as como los/as trabajadores/as, cuyas posibilidades para reclamar que no se fume en el mbito laboral se ven restringidas) por el dao sino que tambin causa a para su los/as la fumadores/as, ausencia de

salud

- 49 -

adecuadas Instituto

polticas

estatales seala

de que

prevencin. las

Este

expresamente

normativas

necesarias que combatan el consumo del tabaco no deben inmiscuirse en la conducta privada de las personas.

2. CONSIDERACIONES JURDICAS

2.1. Considerando, que el derecho a la salud se entiende como el disfrute y del ms La alto nivel de bienestar fsico, que

mental

social.

primera

norma

internacional

consagra expresamente este derecho es la Constitucin de la O.M.S. en 1946, que refiere como uno de los derechos fundamentales: El disfrute del ms alto nivel posible de salud.

2.2. Considerando Humanos, en

que su

la art.

Declaracin 25,

Universal que:

de

Derechos persona

establece

Toda

tiene Derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure () la salud el y el bienestar, la y en especial la la

alimentacin, mdica.

vestido,

vivienda,

asistencia

2.3. Considerando que el derecho a la salud se consagra adems en el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales el cual establece que en los Estados parte: debern tomarse las medidas

necesarias para la creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad para asegurar a toda persona el disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental. Como es sabido, este Pacto, al igual que la Declaracin citada ut

- 50 -

supra, tiene jerarqua constitucional conforme lo dispone el art. 75, inc. 22 de nuestra Norma Fundamental.

2.4. Considerando que por aplicacin del principio pro homine como criterio de interpretacin, para los efectos de la interpretacin de un tratado se debe tener en cuenta toda norma pertinente de derecho internacional sobre la misma materia y dado que el Estado Argentino ratific mediante ley el Protocolo Adicional a la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, denominado Protocolo de San

Salvador, se impone con este criterio la ampliacin de los principios expuestos en materia de salud. de El

mencionado

Protocolo

Adicional

dispone

manera

especfica y pormenorizada, en su art. 10.1., el Derecho a la salud, en los siguientes trminos: toda persona tiene derecho a la salud entendida como el disfrute del ms alto nivel de bienestar fsico, mental y social.

2.5. El art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional estipula en forma genrica que: los tratados () tienen jerarqua superior a las leyes. En cuanto a diversos instrumentos de derechos humanos ratificados por la Argentina,

incluyendo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo, el mismo inciso establece que tienen jerarqua constitucional.

2.6. La Convencin sobre los Derechos del Nio establece en materia de salud que: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del nio al disfrute del ms alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las

enfermedades y la rehabilitacin de la salud. Los Estados

- 51 -

Partes se esforzarn por asegurar que ningn nio sea privado de su 2. derecho Los al disfrute Partes de esos servicios la plena

sanitarios.

Estados

asegurarn

aplicacin de este derecho y, en particular, adoptarn las medidas apropiadas para () b) Asegurar la prestacin de la asistencia mdica y la atencin sanitaria que sean necesarias a todos los nios, haciendo hincapi en el desarrollo de la atencin primaria de salud; c) Combatir las enfermedades primaria y la de malnutricin la salud en el marco entre de la

atencin

mediante,

otras

cosas, la aplicacin de la tecnologa disponible y el suministro potable riesgos 24). de alimentos teniendo nutritivos en cuenta medio adecuados los y agua y

salubre, de

peligros

contaminacin

del

ambiente

(artculo

2.7. La Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra las Personas con

Discapacidad, aprobada por la ley 25.280 y promulgada el 31/7/2000, dispone en su art. 2, como principio general, que "Los objetivos y de la presente de todas con Convencin las son la de y

prevencin

eliminacin contra las

formas

discriminacin

personas

discapacidad

propiciar su plena integracin en la sociedad". Asimismo, establece que para cumplir con estos objetivos los

Estados parte se comprometen a adoptar ciertas medidas especiales, entre ellas "eliminar progresivamente la

discriminacin y promover la integracin por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la prestacin o suministro programas y de bienes, servicios, como el

instalaciones,

actividades,

tales

empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreacin, la educacin, el deporte, el acceso a la

- 52 -

justicia y los servicios policiales, y las actividades polticas y de administracin". El art. 3.2.b de la

Convencin determina la obligacin de los Estados parte de Trabajar prioritariamente en las siguientes reas: a) La prevencin b) de La todas las formas temprana de e discapacidad intervencin, formacin

prevenibles; tratamiento,

deteccin

rehabilitacin,

educacin,

ocupacional y el suministro de servicios globales para asegurar un nivel ptimo de independencia y de calidad de vida para las personas con discapacidad; y c) La

sensibilizacin de la poblacin, a travs de campaas de educacin encaminadas a eliminar prejuicios, estereotipos y otras actitudes que atentan contra el derecho de las personas respeto a y ser la iguales, propiciando con de las esta forma el con

convivencia

personas

discapacidad.

2.8. La

Convencin

sobre y su

los

Derechos

de

las

Personas

con

Discapacidad mediante

protocolo de la

facultativo, General

aprobados de las

resolucin

Asamblea

Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006, fue aprobada por nuestro estado por la Ley 26.378, sancionada el 21 de mayo de 2008, promulgada 06 de junio de 2008 y

publicada recientemente, en fecha 09 de junio de 2008. Establece en el Art. 3, entre sus principios generales,

en el punto b) La no discriminacin de las personas que viven con discapacidad y en el punto h) El respeto a la evolucin de las facultades de los nios y las nias con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad.. El mencionado instrumento dispone en su Art. 4 las

obligaciones generales de los Estados Partes 1. () se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales

- 53 -

de

las

personas por

con de

discapacidad

sin A

discriminacin tal fin, los

alguna

motivos

discapacidad.

Estados Partes se comprometen a: a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra ndole

que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convencin; b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar prcticas o derogar leyes, que reglamentos, constituyan costumbres y

existentes

discriminacin

contra las personas con discapacidad; c) Tener en cuenta, en todas las polticas y todos los programas, la

proteccin y promocin de los derechos humanos de las personas prcticas Convencin con que y discapacidad; sean velar d) Abstenerse con las de la actos o

incompatibles por que

presente e

autoridades

instituciones pblicas acten conforme a lo dispuesto en ella; e) Tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organizacin o empresa privada

discrimine por motivos de discapacidad; ()

2.9. La

Convencin

internacional

citada

precedentemente

dispone en particular en su art. 6 que, con relacin a las mujeres que viven con discapacidad, 1. Los Estados Partes reconocen que las mujeres y nias con discapacidad estn sujetas a mltiples formas de discriminacin y, a ese respecto, adoptarn medidas para asegurar que puedan disfrutar plenamente y en igualdad de condiciones, de

todos los derechos humanos y libertades fundamentales.

2.10. Este instrumento internacional determina con respecto a los/as nios/as, en su art. 7, punto 1., que Los Estados Partes tomarn todas las medidas necesarias para asegurar que todos los nios y las nias con discapacidad gocen

- 54 -

plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los dems nios y nias.

2.11. Asimismo,

establece

con

relacin

al

derecho

la

Proteccin de la integridad personal que Toda persona con discapacidad tiene derecho a que se respete su

integridad fsica y mental en igualdad de condiciones con las dems (Art. 17).

2.12. Con

respecto

al

derecho

la

salud,

esa

convencin

declara especficamente que Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del ms alto nivel posible de salud sin discriminacin por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarn las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de gnero, incluida la

rehabilitacin relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: a) Proporcionarn a las personas con discapacidad programas y atencin de la salud gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las dems personas, incluso en el mbito de la salud sexual y reproductiva, y programas de salud pblica

dirigidos a la poblacin; b) Proporcionarn los servicios de salud que necesiten como las personas de con su discapacidad discapacidad, cuando

especficamente incluidas la

consecuencia deteccin e

pronta

intervencin,

proceda, y servicios destinados a prevenir y reducir al mximo la aparicin de nuevas discapacidades, incluidos los nios y las nias y las personas mayores; c)

Proporcionarn esos servicios lo ms cerca posible de las comunidades de las personas con discapacidad, incluso en

- 55 -

las zonas rurales; d) Exigirn a los profesionales de la salud que presten a las personas con discapacidad

atencin de la misma calidad que a las dems personas sobre la base de un consentimiento libre e informado, entre otras formas mediante la sensibilizacin respecto de los derechos humanos, la dignidad, la autonoma y las necesidades de las personas con discapacidad a travs de la capacitacin y la promulgacin de normas ticas para la atencin de la salud en los mbitos pblico y privado; e) Prohibirn la discriminacin contra las personas con discapacidad en la prestacin de seguros de salud y de vida cuando stos estn permitidos en la legislacin

nacional, y velarn por que esos seguros se presten de manera justa y razonable; f) Impedirn que se nieguen, de manera discriminatoria, servicios de salud o de atencin de la salud o alimentos slidos o lquidos por motivos de discapacidad (Art. 25).

2.13. Concretamente, (distinguindolo

en

su del

art. derecho

26,

introduce a

un la

punto salud,

genrico

contemplado como se ha indicado en otro artculo) sobre la Habilitacin y rehabilitacin de las personas que viven con discapacidad. De este modo, dispone que 1. Los Estados Partes adoptarn medidas efectivas y pertinentes, incluso mediante el apoyo de personas que se hallen en las mismas circunstancias, puedan para y que las personas la con

discapacidad independencia,

lograr

mantener mental,

mxima y

capacidad

fsica,

social

vocacional, y la inclusin y participacin plena en todos los aspectos de la vida. A tal fin, los Estados Partes organizarn, intensificarn y ampliarn servicios y

programas generales de habilitacin y rehabilitacin, en particular en los mbitos de la salud, el empleo, la

- 56 -

educacin y los servicios sociales, de forma que esos servicios temprana y programas: y a) se Comiencen basen en en la etapa ms

posible

una

evaluacin

multidisciplinar de las necesidades y capacidades de la persona; b) Apoyen la participacin e inclusin en la comunidad y en todos los aspectos de la sociedad, sean voluntarios y estn a disposicin de las personas con discapacidad lo ms cerca posible de su propia comunidad, incluso en las zonas rurales. 2. Los Estados Partes

promovern el desarrollo de formacin inicial y continua para los profesionales y el personal que trabajen en los servicios Estados de habilitacin promovern el uso de y rehabilitacin. la 3. Los el y

Partes y

disponibilidad, de apoyo

conocimiento

tecnologas

dispositivos destinados a las personas con discapacidad, a efectos de habilitacin y rehabilitacin.

2.14. Con

relacin el

la

obligacin a la

del

Estado

Nacional

de en la

garantizar materia de

derecho

salud, y sin

especficamente perjuicio locales, las de

discapacidad, las

responsabilidad sociales o las

jurisdicciones que

obras de

entidades

prestan

servicios

medicina prepaga, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (con la conformacin actual y con la anterior) ha entendido que existe una obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas.

2.15. Cabe destacar en este sentido lo resuelto en los autos F., A. C. y otro por s y en representacin de su hijo menor H., L. en E. SJA v. Estado Nacional, y JA el 11/07/2006 Los

(publicado

22/8/2007

2007-III-282).

actores A. C. F. y C. A. H., en nombre propio y en

- 57 -

representacin de su hijo L. E., haban promovido una accin de amparo contra el Estado Nacional, a fin de que se le ordenara en su carcter de garante subsidiario de la salud del menor, proceda a brindarle al nio la

prestacin de los servicios mdicos que ste requiere, dada la enfermedad de fibrosis qustica que padece y la omisin de cobertura por parte de la Asistencia Mutual Integral (AMI) de la Asociacin Mutual Supervisores

Ferroviarios, a la que est afiliado en su condicin de beneficiario adherente. Segn surge del fallo, la mutual indicada se encontraba en concurso preventivo. El

Procurador Fiscal entendi, en criterio compartido por la Corte, que hizo suyos los fundamentos y conclusiones de este dictamen, que VI. Resulta prudente destacar que se encuentra fuera de discusin que el menor padece una enfermedad de suma gravedad, que no cuenta con la

cobertura de la obra social a la que es afiliado por estar la mutual en concurso preventivo, que el grupo familiar no tiene los recursos necesarios para afrontar el tratamiento como y que detenta con el certificado que lo lo

acredita

persona

discapacidad

conforme

dispone la ley 24901, en la medida en que la apreciacin de esas cuestiones, de hecho y prueba, es privativa de los jueces de la causa e irrevisables, por ende, en esta instancia, mxime en su cuando no slo sino no que se no advierte han sido

arbitrariedad

resolucin

rebatidas por la demandada. Lo discutido es, pues, si corresponde al Estado Nacional la obligacin de cubrir en forma integral las prestaciones que los actores reclaman. VII. La cuestin de autos ha sido amplia y reiteradamente analizada por V.E. en Fallos 323:3229, 324:3569, 327:2127 -y sus citas- y en las causas O.59.XXXVIII, "Orlando, Susana B. v. Provincia de Buenos Aires y otro s/amparo",

- 58 -

pronunciamiento

del

24/5/2005;

S.730.XL,

"Snchez,

Norma R. v. Estado Nacional y otro s/accin de amparo", fallo del 20/12/2005, a los que cabe remitir en su

totalidad. A fin de no abundar, transcribo lo expuesto en el ltimo de los precedentes antes citados: "4) Que el derecho a la salud, mxime cuando se trata de

enfermedades graves, se encuentra ntimamente relacionado con el derecho a la vida que est reconocido por la Constitucin y por los tratados internacionales que

tienen jerarqua constitucional (art. 75

inc. 22 CN.).

As, el tribunal ha destacado la obligacin impostergable que tiene la autoridad pblica de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos 321:1684; 323:1339, 3229;

324:3578; y causa O.59.XXXVIII ya citada). 5) Que el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explcitos orientados a promover y facilitar las

prestaciones de salud y que dicha obligacin se extiende a sus subdivisiones polticas y otras entidades pblicas que participan de un mismo sistema sanitario. En tal sentido, la ley 23661 cre un sistema nacional de salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de

procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del pas sin discriminacin social,

econmica, cultural o geogrfica. Con tal propsito ese seguro ha sido organizado en el marco de una concepcin integradora del sector sanitario, en el que la

autoridad pblica reafirme su papel de conduccin general del sistema y las sociedades intermedias consoliden su participacin (art. 1). Su en la gestin directa de es las acciones al

objetivo

fundamental

proveer

- 59 -

otorgamiento integrales y

de

prestaciones

de

salud a

igualitarias, la promocin,

humanizadas,

tendientes

proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtencin del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminacin mediante la (art. 2). de El Ministerio es la de Salud, de

Secretara

Salud,

autoridad

aplicacin que fija las polticas sanitarias del seguro y lleva a cabo le la poltica de medicamentos. y ley En tal los los

carcter, servicios

corresponde

articular en la

coordinar 23660,

comprendidos

establecimientos pblicos y los prestadores privados `en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administracin descentralizada que

responda a la organizacin federal de nuestro pas (arts. 3, 4, 7, 15, 28 y 36) (causa O.59.XXXVIII cit.). 6) Que, asimismo, en Fallos 323:3229 bien establecida a las la este tribunal ha dejado que cabe en esta Las

responsabilidad

materia

jurisdicciones

provinciales...".

obligaciones sanitarias de la autoridad local no implican "... desconocer el deber de coordinacin con el Estado Nacional -mediante el Ministerio de Salud-, el que debe acudir en forma subsidiaria, de manera de no frustrar los derechos de la en amparista. la materia De no no ser as, de las ser leyes sino de

sancionadas enfticas

dejaran

enumeraciones

programticas

vacas

operatividad. En este contexto, no puede soslayarse la funcin rectora que ejerce en este campo a travs del ministerio demandado, para garantizar el cumplimiento del tratamiento sanitario, coordinando sus acciones con los estados provinciales, sin mengua de la organizacin

federal y descentralizada que corresponda para llevar a

- 60 -

cabo

tales

servicios"

(Fallos

323:3229,

consid.

27).

Tambin ha dicho V.E. que "... la existencia de una obra social que deba cumplir el Programa Mdico Obligatorio -resolucin MSyAS. 247/1996 , ya citada-, no puede

redundar en perjuicio de la afiliada y menos an del nio, pues si se aceptara el criterio de la recurrente que pretende justificar la interrupcin de su asistencia en razn de las obligaciones puestas a cargo de aquella entidad, se establecera un supuesto de discriminacin inversa respecto de la madre del menor que, amn de no contar con prestaciones oportunas del organismo al que est asociada, carecera absolutamente del derecho a la atencin sanitaria pblica, lo que colocara al Estado Nacional en flagrante violacin de los compromisos

asumidos en el cuidado de la salud" (Fallos 323:3229, ya citado) (lo destacado le pertenece al Instituto).

2.16. En

los

autos

Monteserin,

Marcelino

O.

c/

Estado

Nacional (publicado en JA 2002-II-425, Fallos 324:3569, Corte Suprema de Justicia de la Nacin) el padre de un

nio que viva con una parlisis cerebral, residente en la provincia de Santa Fe, solicit que se obligara al Estado Nacional y a sus organismos dependientes a cumplir con las prestaciones que requera el nio, conforme lo establecido en la ley 24901. La parte actora argument que la obligacin se encontraba en cabeza del Estado Nacional en los casos de personas con discapacidad no

incluidas dentro del sistema de las obras sociales, en la medida que aqullas o las personas de quienes dependieran no pudieran afrontarlas. La Cmara Federal de Apelaciones de Rosario (sala B, Civil) haba compartido los

fundamentos de la sentencia de la instancia anterior, que haba admitido la accin de amparo y ordenado al Servicio

- 61 -

Nacional de Rehabilitacin y Promocin de la Persona con Discapacidad que otorgara la atencin integral prevista en la normativa, no slo con relacin a las prestaciones bsicas all enumeradas, alternativos sino del a grupo los servicios o

especficos,

familiar

prestaciones complementarias que la situacin a relevar requiera. Contra este pronunciamiento, dicho servicio nacional dedujo un recurso extraordinario cuya denegacin dio origen a la queja. El Procurador General de la

Nacin, Dr. Nicols E. Becerra, relevancia qu rgano del

entendi que carece de Estado Nacional es el

responsable de brindar la asistencia requerida por el actor para su hijo menor, pues lo fundamental es, en el rgimen legal, que aqul debe asistirlo y, para ello, la ley determina la forma de financiar tales actividades (en el caso, la prevista en el art. 7, inc. e) (se refiere a la ley 24.901) sin que pueda servir de excusa para

incumplir con el mandato legal, la pretendida alegacin -no demostrada, por otra parte-, de falta de partida presupuestaria.. Asimismo, hizo referencia a un

antecedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que tiene una relevancia importante en cuanto al derecho a la salud, y que era anlogo a este caso, dado que tambin se trataba de los derechos de un nio,

"Campodnico de Beviacqua, Ana C. v. Ministerio de Salud y Accin Social, Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas (C.823 XXXV). En igual sentido, el tribunal enfticamente ha recordado que aqul es el primer derecho de la persona humana que resulta

reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional, y que el hombre es el eje y el centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendentesu persona es inviolable y

- 62 -

constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental () el Estado Nacional asumi compromisos internacionales explcitos encaminados a promover y facilitar las

prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse vlidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas o privadas, mxime cuando y lo ellas que participan se halla en de un mismo es el sistema inters

sanitario

juego

superior del nio, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos

gubernamentales (art. 3

Convencin de los Derechos del

Nio). La Corte coincidi con los fundamentos citados, y sotuvo adems que el Estado Nacional no puede

desentenderse de aquellas obligaciones so pretexto de la inactividad de otras entidades -pblicas o privadas-,

pues es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan la vida y la salud de los nios y de asegurar la continuidad de los tratamientos que necesiten, habida cuenta de la funcin rectora que tambin le atribuye la legislacin nacional en ese campo y de las facultades que deben ejercer para coordinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales y los diferentes organismos que conforman el sistema sanitario en el pas, en miras de lograr la plena realizacin del derecho a la salud (conf. consids. 22, 23, 24, 27, 32, 33 y 34).

2.17. Corresponde

sealar

que

en

los

autos

citados

en

el

prrafo anterior, Campodnico de Beviacqua, Ana C. v. Estado Nacional (24/10/2000, publicado en JA 2001-I-464 y Fallos 323:3229), la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin se expidi sobre la obligacin que tiene el Estado

- 63 -

tanto a nivel nacional e internacional de garantizar el derecho a la salud, independientemente de la obligaciones de las obras sociales, entidades privadas o los

establecimientos pblicos; el mximo tribunal indic la obligacin de "articular y coordinar" los distintos

sectores en materia sanitaria.

2.18. En el caso en cuestin, se trataba de un nio que haba nacido con un padecimiento grave en su mdula sea que disminua sus defensas inmunolgicas (enfermedad de

Kostman o neutropenia severa congnita) y requera una medicacin especial para su tratamiento, que era

suministrada sin cargo por el Banco Nacional de Drogas Antineoplsicas, dependiente del Ministerio de Salud y Accin Social. Cuando ese organismo puso de manifiesto a sus padres que cesara el suministro del frmaco, frente

al peligro inminente de interrupcin del tratamiento, la madre del nio inici una accin de amparo contra el Ministerio de Salud y Accin Social, la Secretara de Programas de Salud y el referido Banco de Drogas

Antineoplsicas, con el fin de impedir el acto lesivo que privara de la prestacin necesaria al/la nio/a.

2.19. Corresponde destacar que la actora estaba afiliada a una obra social, pero como se desprende del mencionado fallo sta no estaba en condiciones de asumir la regular

cobertura de la medicacin necesaria para el tratamiento del nio y que, conforme se desprende del fallo, el suministro Nacional de del frmaco fue realizado a por el Banco de la

Drogas

Antineoplsicas

solicitud

Secretara de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nacin -coordinacin Crdoba-, que hizo mrito de la

gravedad del caso y de la falta de proteccin en que se

- 64 -

hallaba la familia del menor, lo que dio lugar a la resolucin de su cobertura hasta que se regularizara la asistencia de la afiliada mediante la obra social a la que perteneca. de una Asimismo obra la Corte que no seal deba puede que la el en

existencia Programa

social ()

cumplir redundar

Mdico

Obligatorio

perjuicio de la afiliada y menos an del nio, pues si se aceptara el criterio de la recurrente que pretende

justificar la interrupcin de su asistencia en razn de las obligaciones puestas a cargo de aquella entidad, se establecera un supuesto de discriminacin inversa

respecto de la madre del menor que, amn de no contar con prestaciones asociada, oportunas del organismo del al que a est la

carecera

absolutamente

derecho

atencin sanitaria pblica, lo que colocara al Estado Nacional en flagrante violacin de los compromisos

asumidos en el cuidado de la salud.

2.20. As,

la

Corte de

analiz

que

la

Obra y

Social Civiles

para -a

el que

Personal

Entidades

Deportivas

pertenece la actora-, est comprendida entre los agentes sindicales que integran el referido Sistema Nacional de Seguro de Salud sujeta y, a en la tal carcter, su actividad la se

encuentra

fiscalizacin

de

actual

Superintendencia de Servicios de Salud de la Nacin, bajo la rbita del ministerio demandado, que debe disponer medidas concretas para garantizar la continuidad y

normalizacin de las prestaciones sanitarias a cargo de las obras sociales().

2.21. La Corte destac en este sentido que la funcin rectora que ejerce el Estado Nacional en este campo y la labor que compete al Ministerio de Salud y Accin Social, como

- 65 -

autoridad de aplicacin, para garantizar la regularidad de los tratamientos sanitarios coordinando sus acciones con las obras sociales y los estados provinciales, sin mengua de la organizacin federal y descentralizada que corresponda para llevar a cabo tales servicios ().

2.22. Asimismo,

el

mximo

tribunal

seal

que

el

Estado

Nacional ha asumido, pues, compromisos internacionales explcitos encaminados a promover y facilitar las

prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse vlidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas o privadas, mxime cuando y lo ellas que participan se halla en de un mismo es el sistema inters

sanitario

juego

superior del nio, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos

gubernamentales (art. 3

Convencin sobre los Derechos

del Nio, ya citada). La Corte analiz, adems, con respecto a la normativa nacional, en sus considerandos 22 y 23, que la ley 23661 instituy el sistema nacional de

salud, con los alcances de un seguro social, "a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del pas sin discriminacin social, econmica, cultural o geogrfica". Con tal finalidad,

dicho seguro ha sido organizado dentro del marco de una concepcin "integradora" del sector sanitario, en el que la autoridad del pblica sistema reafirme y las su papel de conduccin intermedias

general

sociedades

consoliden "su participacin en la gestin directa de las acciones" (art. 1). Su objetivo fundamental es "proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promocin,

proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud,

- 66 -

que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtencin del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminacin" (art. 2) () Que el Ministerio de Salud y Accin Social, mediante la Secretara de Salud, es la autoridad de aplicacin que fija las polticas sanitarias del seguro y es tambin el organismo designado en la ley 23.661 para llevar a cabo la poltica de medicamentos.

En tal carcter, le corresponde "articular y coordinar" los servicios asistenciales en que la prestan ley las obras los

sociales

comprendidas

23.660,

establecimientos pblicos y los prestadores privados "en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa a la 4, y administracin descentralizada de (lo nuestro que pas" le

responda (arts. 3,

organizacin 7, 15, 28

federal y 36)

subrayado

pertenece al Instituto).

2.23. Corresponde

destacar de

que las

los

derechos

de

los/as estn por la

beneficiarios/as garantizados, en

obras sistema

sociales jurdico,

nuestro

Constitucin Nacional, que en su art. 14 bis dispone que el Estado otorgar los beneficios de la seguridad

social, que tendr carcter de integral. La ley 23.660 establece que las Obras Sociales son los agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud. El seguro social tiene como objetivo fundamental proveer al otorgamiento de prestaciones de salud a igualitarias, la promocin, integrales y

humanizadas

tendientes

proteccin,

recuperacin y rehabilitacin de la salud, que respondan al mejor la proteccin recuperacin rehabilitacin de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtencin del mismo

- 67 -

tipo

nivel en

de base

prestaciones a un

eliminando de

toda

discriminacin

criterio

justicia

distributiva (art. 2, ley 23.661).

2.24. Especficamente, la ley 23.661 dispone los principios que rigen la seguridad social y que surgen de la Constitucin Nacional, estableciendo en su art. 2 que rigen para las Obras Sociales los principios de integralidad, igualdad y universalidad, que deben garantizar para los/as

beneficiarios/as el mismo tipo y nivel de prestaciones, y que tienen que eliminar toda discriminacin dentro de la poblacin beneficiaria que se encuentre afiliada a la misma.

2.25. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, como seala el Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, al desarrollar el derecho a la calidad de la prestacin en el rgimen de las Obras Sociales, la doctrina y la jurisprudencia han deducido que (el/la beneficiario/a) no slo tiene iguales derechos que los pacientes vinculados con un contrato, sino

mejores. La Corte ha dicho que en la actividad de la Obras Sociales () ha de verse una proyeccin de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la C.N. confiere un carcter integral (Ricardo Luis Lorenzetti: La Empresa Mdica, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, en fecha 27 de mayo de 1998, Pg. 86).

2.26. El Dr. Carlos Romn Compaired, en su voto en los autos: "R., J. E. c/ I.N.S.S.J.P. (PAMI) s/ amparo", resueltos por la Cmara Federal de La Plata, Sala 2, con fecha 18

de mayo de 2006, seal que Nuestro mximo tribunal ha sostenido que, como pauta interpretativa, debe

configurarse como criterio rector el objeto social de

- 68 -

las obras sociales, priorizando su compromiso social y en tal sentido, el derecho a la salud admite dos aspectos diferentes: segn el primero, la salud es un bien

jurdico privado que integra la esfera ntima del sujeto; como tal, el derecho a la salud constituye un derecho negativo, en el sentido de que impide que alguien pueda avasallarlo, salvo con el consentimiento de su titular o una causa legitimada por el ordenamiento jurdico, la violacin a ese derecho da lugar a la tutela preventiva y resarcitoria. Segn el segundo, el derecho que tienen los individuos a obtener prestaciones de salud a diferencia del anterior, es una pretensin positiva contra el estado o aquellos a quienes ste como garante ha encomendado el cumplimiento (Lorenzetti, Ricardo Luis "Responsabilidad Civil de los Mdicos", Bs. As., Rubinzal-Culzoni, t. 1, pg. 131). Este ltimo aspecto es el que aqu nos

interesa, ya que conforme a nuestro sistema normativo el Estado est obligado a proveer y prestaciones a de salud de sin

integrales, procurar

igualitarias todos los

humanizadas habitantes del

efectos pas y

para

discriminacin alguna "el pleno goce del derecho a la salud.

2.27. Las personas que viven con discapacidad y las que viven con v.i.h., la legislacin aplicable. Anlisis de la

Jurisprudencia y el P.M.O.

2.27.1. En los casos de personas que viven con discapacidad y se encuentran afiliadas a una obra social rige la Ley Nacional N 24.901, la cual dispone que las obras

sociales tendrn a su cargo con carcter obligatorio, la cobertura en total la de las prestaciones que bsicas las

enunciadas

presente

ley,

necesiten

- 69 -

personas con discapacidad afiliadas a las mismas, art. 2, y establece en el CAPITULO V, art. 27.b, dentro de los servicios especficos que integran las prestaciones bsicas que debern brindarse a favor de las personas con discapacidad, la Provisin de rtesis, prtesis, ayudas debern tcnicas proveer u los otros aparatos de ortopdicos: acuerdo con se las

necesarios

caractersticas del paciente, el perodo evolutivo de la discapacidad, la integracin social del mismo y

segn prescripcin del mdico especialista en medicina fsica eventual y rehabilitacin evaluacin ante y/o la equipo tratante de o su otro

prescripcin

especialista.

2.27.2. Corresponde destacar que se trata de una Ley Nacional N 24901dictada por el Congreso para todo el

territorio, con arreglo a las atribuciones conferidas en el art. 75 de la Constitucin Nacional. As, de la pirmide normativa de nuestra C.N. se desprende su

jerarqua superior a cualquier decreto o reglamento del Poder Ejecutivo, de acuerdo con los principios

fundamentales y el funcionamiento de la estructura de poder establecida en la misma. En el reparto orgnico y funcional que se efecta, la funcin de legislar

corresponde al Congreso, siendo su funcin primordial y fundamental (Germn BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T.II, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1989, pg. 149).

2.27.3. De

una

adecuada

interpretacin

del

ordenamiento

jurdico, se desprende que la legislacin argentina ha previsto, a travs de la ley 24.901, una proteccin especial que beneficia a las personas con discapacidad,

- 70 -

con el objeto de brindarles una cobertura integral, teniendo en cuenta sus requerimientos especiales.

2.27.4. En el caso de las entidades o empresas que prestan servicios de medicina prepaga la cobertura mdico

asistencial de las prestaciones obligatorias debe darse conforme a la ley 24.754. El art. 1 de la ley 24.754 ordena que de las empresas o entidades debern que presten como

servicios

medicina

prepaga

cubrir,

mnimo, en sus planes de cobertura mdico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 (...) y sus respectivas

reglamentaciones.

2.27.5. Por su parte, la ley 23.661, en su art. 28, establece que los agentes del Seguro de Salud debern otorgar obligatoriamente todas aquellas prestaciones que

requiera la rehabilitacin de las personas que viven con discapacidad. Asimismo, debern asegurar la

cobertura de medicamentos que las aludidas prestaciones requieran. Conforme establece este artculo, las

prestaciones que requiere una persona con discapacidad deben otorgarse en forma ntegra.

2.27.6. Del

anlisis

integral

de

la

normativa

aplicable,

sealada en los puntos 2.27.1. y 2.27.2., surge que las entidades o empresas que prestan servicios de medicina prepaga estn obligadas a cumplir con la totalidad de las prestaciones requeridas para la rehabilitacin de las personas que viven con discapacidad. En este

sentido, la jurisprudencia sostiene la obligatoriedad de cumplimiento en forma integral de todas aquellas

- 71 -

prestaciones que requiera la persona con discapacidad y la articulacin de los preceptos anteriormente

planteados. La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, sala H, con fecha 8 de junio de 2005, resolvi expresamente que El art. 28 de la ley 23661, prev que los agentes del seguro de salud debern incluir, todas de obligatoriamente, aquellas las que entre requieran sus la

prestaciones rehabilitacin

personas

discapacitadas.

Asimismo, debern asegurar la cobertura de medicamentos que las aludidas prestaciones requieran y rechaz por ende el planteo de la demandada que pretenda sostener que no es cierto que la ley 24.754 determine sin ms la obligacin en de los cobertura autos al igual que las obras c/

sociales,

Cartier,

Mara

Amelia

Sistema de Proteccin Mdica S.A. Divisin TIM s/ daos y perjuicios.

2.27.7. La mencionada regulacin legal tiene su fundamento en el inters pblico que inspiran las prestaciones de salud, sostenido en las leyes 23.660 y 23.661. En este sentido, el Estado se reserv este tipo de control

respecto de la contratacin privada. As la ley 23.661 establece expresamente en su art. 33 que las

prestaciones de salud garantizadas en la presente ley (...) se consideran servicio de asistencia social de inters pblico.

2.27.8. En cuanto a este punto, la jurisprudencia entiende que no se pierde de vista que si bien, en principio, la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga presenta rasgos mercantiles (arts. 7 y 8, inc. 8 del Cd. de Comercio), tampoco cabe desatender que ellas

- 72 -

tienden a proteger las garantas de la vida, salud, seguridad adquieren e un integridad cmulo de las personas, que por lo que o

de

compromisos

exceden

trascienden el mero plano negocial. La ley 24.754 ha sido dictada en ejercicio del poder de polica del

Estado que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Mximo Tribunal, ...se justifica por la necesidad de la defensa y afianzamiento de la moral, la salud y la conveniencia colectiva o el inters econmico de la comunidad ... (CSJN 13/03/2001 RECURSO DE HECHO Hospital Britnico de Buenos Aires c/Estado Nacional Ministerio de Salud y Accin Social del dictamen del Procurador General de la Nacin. elDial AM74C)(del citado fallo Cartier)(lo resaltado pertenece al

Instituto).

2.27.9. El Hospital Britnico de Buenos Aires haba interpuesto una accin de amparo contra el Estado Nacional

(Ministerio de Salud y Accin Social), mediante el cual persegua la declaracin de inconstitucionalidad de la ley 24754, por entenderla contraria a las garantas consagradas por los arts. 14, 17, 28 y 33 de la

Constitucin Nacional. La sala 2 de la Cmara Federal de la Seguridad Social, haba denegado los recursos extraordinarios Ministerio (Ministerio sentencia de deducidos Fiscal y por y la representante el Estado del

Pblico de la

por

Nacional la al

Salud

Accin

Social), e hizo

contra lugar

instancia

anterior

amparo interpuesto por el Hospital Britnico de Buenos Aires. Conforme se desprende del dictamen del

Procurador General de la Nacin, el mencionado Hospital cuestionaba la ley 24.754 argumentando que obliga a las entidades de medicina prepaga a cubrir riesgos de

- 73 -

compleja cobertura institucional, como los derivados de la drogadiccin y del contagio por virus H.I.V., lo que implica un aumento en el costo de la contratacin que coloca a las prestatarias en situacin poco favorable para competir con entidades como las obras sociales, recipiendarias -enfatiz- de fondos estatales y de una clientela virtualmente cautiva. Asimismo, surge del

dictamen del Procurador General de la Nacin que la parte actora haba argumentado que el virus H.I.V. y la drogadiccin de son situaciones "que impiden todo

clculo

probabilidades,

tornando

inconmensurables

los riesgos, o sea, imposibles de medir...", debiendo equipararse a la guerra, accidentes nucleares,

terremotos, o a las inundaciones (conf. fs. 37 vta.). Tal caracterizacin de estas enfermedades condujo a la amparista a sugerir una analoga entre los servicios de medicina prepaga y los contratos de seguro, en orden -al menos- a las reglas tcnicas con que se gobiernan unos y otros, pretendiendo que la inclusin de la

drogadependencia y el S.I.D.A. entre las prestaciones obligatorias inherentes a estos planes de salud,

desvirta la calidad de "contingencia" que caracteriza, en general, a las patologas cubiertas por los mismos, dado que, a diferencia de stas, aqullas -dijo- son cercanamente producto de la accin humana, de la

conducta autolesiva del enfermo.

2.27.10. Con respecto a ste ltimo planteo, en cuanto a la pretendida esgrimi el imposibilidad Hospital de prever el el Dr. riesgo Nicols que E.

Britnico,

Becerra, Procurador General de la Nacin, sostuvo que el actor no slo no demostr dicho impedimento, sino que adems de las propias constancias por l

- 74 -

acompaadas existencia

surga de

lo

contrario, pautas

dado

que de

la

ciertas

-algunas

ellas,

inclusive, oficiales- que, eventualmente acompaadas de una estimacin promedio de la cantidad de enfermos a atender o asistir, permitiran -ellas u otras- apreciar si, en efecto, la inclusin () la de estas la prestaciones e la

obligatorias, integridad

compromete de

subsistencia Asimismo,

patrimonial

actora.

Corte, adems de compartir estos argumentos, agreg que no se haba realizado ningn clculo en este sentido, siquiera aproximado del eventual incremento en los

costos de las prestaciones mdicas ni menciona -sobre la base de datos estadsticos oficiales- nmero alguno de probables afectados o de consumidores de frmacos que derivaran en la consiguiente atencin de pacientes que la colocaran -como sostieneal margen del

mercado.

2.27.11. Asimismo, con relacin a la constitucionalidad de la ley 24.754, de al tratarse persona de la el caso concreto con sobre v.i.h. que la A la el ese de

cobertura Procurador respecto

una

que

viva

General

Nacin que,

analiz

debe

sealarse

superada

etapa

considerar implcitos como garantas constitucionales los derechos a la vida y a la salud, el art. 75, inc. 22, de la Carta Magna -que confiri jerarqua

constitucional a numerosos documentos internacionales en materia de derechos humanos- vino a introducir de manera explcita -va, por ejemplo, el art. 12, punto 2, tem c, del Pacto y las Internacional Culturalesmedidas la de Derechos obligacin para la

Econmicos, estatal de

Sociales adoptar y el

necesarias de las

"prevencin

tratamiento

enfermedades

- 75 -

epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas..." (conf., adems, los arts. 25, prr. 1, de la "Declaracin Universal de los

Derechos Humanos"; IX

de la "Declaracin Americana de

los Derechos y Deberes del Hombre" y 10 del "Protocolo de San Salvador", en especial, su ap. 2, tems b, c y d; entre otras disposiciones del derecho internacional en la materia), por lo tanto, concluye en este punto que en ese marco en el que resulta menester se site el dictado de normas tales como las leyes 24.455 y 24.754, objetada -esta ltima- en lo que hace a su regularidad constitucional; y en el que deben,

asimismo, inscribirse previsiones como las de la ley 23.798 que, no es ocioso sealarlo, declara "de inters nacional" la lucha contra el S.I.D.A. () Las

precedentes disposiciones, as como otras en materia de salud y asistencia sanitaria, entiendo que vienen a constituirse en la expresin legislativa de la asuncin por el Estado Nacional de aquellos compromisos (lo subrayado pertenece al Instituto).

2.27.12.

No obstante lo sealado en el prrafo anterior, el General de la en Nacin tuvo a en la cuenta el

Procurador debate

parlamentario

relacin

normativa

cuestionada en los mencionados autos, no solamente con respecto a las personas que viven con v.i.h., sino

adems a las personas que en general contratan con una entidades que prestan servicios de medicina prepaga, as destaca que Particularmente, en los dichos del Sr. senador hincapi Salum en quien, las al defender del el proyecto, respecto a hizo a la

virtudes

mismo

igualacin sociales y

de

prestaciones de

entre

afiliados prepaga

obras

entidades

medicina

-incluidas

- 76 -

stas

entre

s-,

perspectiva

que

present

como

un

imperativo de responsabilidad y de solidaridad social () (v. antecedentes parlamentarios: Sesin del H.

Senado de la Nacin del 28/11/1996). Posteriormente seal que debe situarse esta cuestin en el marco de la normativa constitucional que enfoca el problema de la "discriminacin inversa" (affirmative action en el lenguaje constitucional norteamericano), segn la cual, atae al Congreso de la Nacin "...Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de y los por derechos los reconocidos tratados por esta

Constitucin

internacionales

vigentes sobre derechos humanos..." y se refiere en este punto, a modo de ejemplo, a las personas que viven con discapacidad.

2.27.13. Con respecto al punto planteado por la accionante en cuanto al financiamiento de las entidades que brindan servicios de medicina prepaga se seal en el dictamen mencionado que no parece irrazonable que la ley

24.754, al extender a las empresas de medicina prepaga la obligacin impuesta por la ley 24.455 a las obras sociales, no incluya los subsidios a que se refieren los arts. 1 y 5 del ltimo precepto. En rigor, las situaciones totalmente originarias anlogas. As, de unas lo y otras la no juez son de

como

anota

grado, las obras sociales -a diferencia de los sistemas de prepagas- no pueden fijar libremente sus tarifas, las que consisten en porcentajes fijos de las

remuneraciones de los afiliados.

- 77 -

2.27.14.

Finalmente, el Procurador General de la Nacin afirm

la razonabilidad de la ley 24.754 en los siguientes trminos supone Lo anterior, me apresuro a destacarlo, no que obligaciones como las que se

desconocer

debaten, instaladas ex lege, como parte de lo que puede considerarse conllevan una poltica o de salud para (health un sector policy), de la

cargas

dbitos

sociedad, sino afirmar que cuando se trata de sujetos obligados del derecho a la salud, incumbe a los mismos someterse a las regulaciones razonables que dicten los rganos del Estado y, a mi entender, no se ha

demostrado en la causa que los medios arbitrados por la ley 24.754 no guardan relacin con los propsitos

perseguidos, ni sean desproporcionados con respecto a stos. En consecuencia, no corresponde someter al

juicio de los tribunales la oportunidad y conveniencia de las medidas tomadas o el acierto de la eleccin en los medios empleados, puesto que V.E. ha rechazado que los mismos puedan imponer su criterio de conveniencia o eficacia econmica sobre o la social validez al del Congreso de para las

pronunciarse

constitucional

leyes (lo destacado pertenece al Instituto). La Corte Suprema resolvi en forma concordante por el Procurador General, se declar procedente el recurso

extraordinario y se dej sin efecto el fallo apelado, rechazando as la accin de amparo.

2.27.15.

Con relacin a las caractersticas del contrato de prepaga, de el actual de la Ministro Nacin de la Corte Luis

medicina Suprema

Justicia

Ricardo

Lorenzetti (en La empresa mdica, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires-Santa Fe, 1998, pgina 131),

seala que se trata de un contrato aleatorio, pero ello

- 78 -

no significa que existe imposibilidad en la adecuada previsin de los riesgos, ya que En la concepcin

tradicional lo aleatorio se identifica con lo incierto en el sentido de suerte, apuesta, del juego a todo o nada. En la empresa del seguro o de la medicina prepaga no se juega al todo o nada, ya que el clculo

probabilstico permite establecer un margen de riesgos acotado. frecuencia Los siniestros que pueden ocurren ser tienen una

estadstica,

compensados,

diversificados y en suma, controlados de modo tal que existe una posibilidad cierta de ganancia. La masividad de la contratacin, informtica el clculo permiten actuarial que la y la

tecnologa

empresa

asegurativa sea previsible.

2.27.16.

Corresponde

destacar

que

las

leyes

citadas

precedentemente, la 24.754, 23.660 y 23.661, son leyes nacionales, por ende su jerarqua es superior a

cualquier decreto o reglamento del Poder Ejecutivo.

2.27.17.

De

una

adecuada

interpretacin

del

ordenamiento

jurdico se desprende que la legislacin argentina ha previsto, a travs de la mencionada normativa, una

proteccin especial que beneficia a las personas con discapacidad, con el objeto de brindarles una cobertura integral, especiales. teniendo en cuenta sus requerimientos

2.27.18. A pesar de lo anteriormente sealado, como se destac en la descripcin que las de la situacin, o es una que prctica prestan

frecuente

entidades

empresas

servicios de medicina prepaga y an las obras sociales invoquen el P.M.O. (Resolucin 1991/2005 del Ministerio

- 79 -

de Salud) para no cumplir con lo establecido en la normativa especfica con las prestaciones que necesita el/la afiliado/a que convive con discapacidad.

2.27.19. Como ya se ha mencionado precedentemente, el P.M.O. nicamente establece un catlogo de prestaciones, con las guas de orientacin para el diagnstico y

tratamiento de las consultas en la ATENCIN PRIMARIA DE LA SALUD, con lo cual en el punto referido a la

medicacin y rehabilitacin posee un contenido general que no considera particularmente a los/as pacientes que viven con discapacidad, dado que existen leyes

nacionales que atienden a las prestaciones destinadas a la habilitacin y rehabilitacin integral a favor de las personas con discapacidad, as como por las

consideraciones dispuestas en las propias resoluciones, que se expondrn a continuacin.

2.27.20. Durante el ao 2002, con motivo de la declaracin de la Emergencia Sanitaria, en todo el pas, a travs del Decreto 486/02, y se pas actualiz a el programa Programa mdico Mdico

obligatorio

denominarse

Obligatorio de Emergencia (P.M.O.E.), en el mencionado PMOE, Res. 201/2002, el propio Ministerio de Salud de la Nacin estableci en los considerandos que en la emergencia sanitaria se debe garantizar el acceso a la salud de todos y en especial la proteccin de la salud de los grupos ms vulnerables como embarazadas, nios en edad escolar, mayores de setenta y cinco aos y otros reglamentados por las leyes especiales (lo

subrayado es nuestro). Con posterioridad, el P.M.O., Programa Mdico Obligatorio, Resolucin 1991/2005

modific la Resolucin 201/2002, aprobando el contenido

- 80 -

de

esta

resolucin y ya

(ahora no de

como

Programa

mdico sus

Obligatorio

emergencia),

con

modificatorias y complementarias e incorporando otras prestaciones y productos medicinales.

2.27.21. Ante la emergencia que motiv la sancin del P.M.O., se dej claramente salvado el derecho de aqullos/as protegidos por leyes especiales. No hay razn alguna para entender que la reforma producida por la

Resolucin 1991/2005, que transforma el PMOE en P.M.O. y reitera expresamente la necesidad de la defensa de aquellos grupos ms vulnerables, como nios, ancianos, y todos aquellos protegidos por leyes especiales, deben sustentar el contenido de la canasta de prestaciones incluido en este acto administrativo y a los que se dicten en el futuro, pudiera empeorar los derechos de personas que viven con discapacidad y tiene cobertura mdica de prepaga u obras sociales.

2.27.22. El

Ministerio

de

Salud

de

la

Nacin

estableci

entonces un programa de prestaciones para la atencin primaria de la salud en general, que no slo no

desconoce la legislacin especial, sino que adems la menciona expresamente. Entre estas normas especiales se encuentra indudablemente las leyes 24.901 y 24.754,

esta ltima remite a las leyes 23.660 y 23.661 (art. 28). Dicha normativa determina para las obras sociales (23.660, 23.661 -art. 28- y 24.901) y las entidades de medicina prepaga (23.660, 23.661 -art. 28-, 24.901 y 24.754) coberturas la obligacin los/as de brindar que determinadas viven con una

para

pacientes

discapacidad.

- 81 -

2.27.23. Por supuesto, cualquier interpretacin en el sentido de que alguna de las citadas resoluciones del

Ministerio de Salud pueda restringir los derechos que le otorgan la ley a las personas que viven con

discapacidad, debe ser descartada por manifiestamente inconstitucional, ya que significara cercenar mediante una norma inferior dictada por un rgano del Poder

Ejecutivo, una norma general dictada en cumplimiento de la Constitucin Nacional por el Poder Legislativo.

2.27.24. En el caso de las personas que viven con v.i.h., la ley 24.455 establece las prestaciones obligatorias para beneficiarios/as de las Obras Sociales recipendarias

del Fondo de Redistribucin de la ley 23.661. Tambin establece que las obras sociales y asociaciones de

obras sociales del sistema nacional incluidas en la ley 23.661 (Sistema Nacional del Seguro de Salud) estn obligadas a brindarles cobertura para los tratamientos mdicos, psicolgicos y farmacolgicos. Asimismo, se

les aplica la jurisprudencia citada en el punto 1.6.5. en cuanto a que esta obligacin fue ampliada a las restantes obras sociales y mutuales (R. R., F. M. v. Centro Gallego de Buenos Aires, Civ., 21/12/1999, C. Nac.

sala E, JA 2000-III-450). Con respecto a las

entidades que prestan servicios de medicina prepaga, se encuentran obligadas a estas prestaciones por expresa disposicin de la ley 24.754. Igualmente, es aplicable en este caso el anlisis realizado en los dos puntos precedentes con referencia a las personas que viven con discapacidad y las resoluciones del Ministerio de Salud de la Nacin.

- 82 -

2.28. La Salud Mental o Psquica. La Jurisprudencia. Anlisis del P.M.O.

2.28.1. En el mismo sentido, este Instituto entiende que la interpretacin salud antes de las resoluciones (P.M.O.) ministeriales no puede de

mencionadas

tampoco

limitar el Derecho a la salud y a la integridad fsica de las personas que viven con patologas psiquitricas y mentales que requieren tratamientos costosos o

prolongados. La jurisprudencia analiz en el contexto de una medida cautelar, con respecto a las obligaciones de las entidades rector de el salud, "objeto que debe emplearse de las como obras

criterio

social"

sociales y, por ende, Si bien se debe tener presente el carcter comercial de la entidad, la misma se ordena a proteger los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad de las personas, lo que importa asumir un "compromiso social" (argto. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 13/3/2001, "E. R. E. v. OMINT. S.A. de Servicios [7])() y especficamente, con relacin al

Derecho del paciente psiquitrico a la salud y a una vida digna que la el accionar de la recurrente afeccin est

acrecentando pues se

estigmatizacin vulnerando

por

mental, a la

estn

derechos

elementales

vida, a la dignidad, a la salud y a la integridad psicofsica del paciente. No entender el derecho a la salud mental de esta manera, implica no dar la

dimensin verdadera que tiene este derecho en sus tres fases: prevencin, internacin y externacin. El

derecho a la salud mental contemplado en el derecho constitucional argentino e internacional no se reduce al ingreso a un instituto psiquitrico y/o a la

provisin de psicofrmacos, sino "a las teraputicas

- 83 -

ms

adecuadas

la

dolencia

que

padece

el

enfermo

mental". Siendo as, es a todas luces evidente que la teraputica adecuada al actual cuadro del estado de salud del presunto en la inhbil clnica (sic) es continuar que hoy su lo

internacin

gerontolgica

alberga, pero con la "colaboracin" de su obra social, haciendo menos gravoso el tratamiento requerido y la provisin de otros elementos tendientes a mejorar, de alguna manera, la calidad de vida del presunto inhbil (sic) El desarrollo progresivo de los derechos

humanos, en el caso del derecho en la realidad de este paciente psiquitrico de no contar con la cobertura teraputica adecuada por parte de su obra social,

caera indefectiblemente en una situacin de desamparo tal, por carecer de los insumos y medicamentos

necesarios para tratar su enfermedad, que resultaran vulneradas las aludidas garantas(lo destacado

pertenece al Instituto). La Cmara Civil y Comercial de Mar del Plata, finalmente, cubrir determin la actual que la mutual de

mencionada

debera

necesidad

medicacin, gastos mdicos y otros elementos necesarios para su residencia en una clnica psiquitrica, () (clnica, medicamentos, insumos varios) en los autos S., V. c/ Mutual OSFA, de la C. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2, con fecha 05/08/2004, publicado en SJA

20/4/2005, JA 2005-II-361.

2.29. Las personas con obesidad, la modificacin de la ley 24.455 (a fin de incorporar la cobertura total o parcial para el tratamiento de los trastornos alimentarios) y el P.M.O. Anlisis de la Doctrina y Jurisprudencia.

- 84 -

2.29.1. Con respecto a las personas con obesidad, las entidades que brindan medicina prepaga, las obras sociales o

mutuales se haban amparado para negar las prestaciones ello en la falta de legislacin, situacin en vas de modificacin ya que el 13 de agosto de 2008 fue

sancionada la modificacin de la ley 24.455 a fin de incorporar la cobertura total o parcial para el

tratamiento de los trastornos alimentarios (S-13/06 y otros) que prev la incorporacin de estas prcticas al Programa Mdico Obligatorio. Este Instituto considera necesario que la autoridad de aplicacin de la Ley de Trastornos Alimentarios, el Ministerio de Salud de la Nacin, tome a en forma los con el urgente las de medidas que se su la en

requieran

efectos especial no

garantizar de que

implementacin, inclusin perjuicio en de

cuidado sea

P.M.O.

interpretada para

los/as

beneficiarios/as

limitar

alguno de sus derechos.

2.29.2. La doctrina (DERECHOS PERSONALSIMOS - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada (dir.) BUERES, Alberto J. (dir.)

LexisNexis - Abeledo-Perrot, RESPONSABILIDAD POR DAOS EN EL TERCER MILENIO, 1997. GORDOS, EXCLUSIN Ricardo, FLACOS SOCIAL Lexis Y Y N

FUMADORES:

MODELOS

CULTURALES, LORENZETTI,

RESPONSABILIDAD,

1010/001584) advierte que la falta de informacin y los prejuicios que existen con relacin a las personas que viven con sobrepeso traen aparejados determinados un

daos. Entiende que, en general, siempre existi elemento simblico en la enfermedad que

produjo

exclusin social; as con la lepra y la tuberculosis, agrega que en nuestros tiempos tener cncer o sida, supone un estigma que, ms o menos explcitamente, va

- 85 -

desplazando

al

individuo

de

la

escena

social

se

refiere especficamente a que la enfermedad tiene un poder simblico tremendo en la sociedad actual. El

cncer, el sida, as como conductas tales como fumar, ser gordo, producen una exclusin social para el

individuo que las padece () Algunas conductas como () comer demasiado que pueden hacer perder un trabajo ().

2.29.3. Agrega

la

doctrina

citada

en

el

punto

anterior

que

actualmente, ya sea por los estudios a

los que se

somete una persona para acceder a un trabajo o cuando intenta contratar (situacin que en la actualidad es creciente) con una entidad que brinda medicina prepaga o un seguro mdico, la sociedad se encuentra muy

medicalizada y que por ello los controles y exmenes mdicos son una constante en la vida de cualquier

individuo en la sociedad contempornea. De tal modo, su divulgacin (enfermedades) no es indiferente para el titular. Y en cuanto la privacidad en la actividad mdica ha entendido que Si durante el transcurso de un examen para el seguro de vida, el mdico advierte una enfermedad, no puede comunicarla al empleador; si con motivo de la revisacin para la jubilacin establece una dolencia, no puede comunicarla al seguro.

2.29.4. Con respecto a la cobertura de las prestaciones que requera una persona que vive con sobrepeso, en los autos "R., J. E. c/ I.N.S.S.J.P. (PAMI) s/ amparo", resueltos por la Cmara Federal de La Plata, con fecha 18 de mayo de 2006, se ha Sala 2, el

entendido

Instituto demandado deba cumplir con la cobertura al 100% respecto del tratamiento de descenso de peso por

- 86 -

hiperobesidad Dicha

en

un

Instituto era

de

Medicina

privada. para la de

internacin y de de

indispensable intervencin de cadera

preparacin colocacin especfico

posterior prtesis los

quirrgica

segn

diagnstico El

especialistas

intervinientes.

I.N.S.S.J.P. (PAMI) pretendi eximirse de la prestacin con diversos fundamentos, entre ellos, argumentando que el tratamiento mrbida de no los se beneficiarios encuentra que padecen en el su los

obesidad

incluido

nomenclador tratamiento

("capitado"), por los mdicos

correspondiendo especialistas en

diferentes rubros de atencin, de forma ambulatoria.

2.29.5. En

el

fallo

citado

en en

el su

punto voto

anterior, el

el

Dr.

Schiffrin

consider

que

actor

haba

expresado que su obesidad constitua una patologa que ha descompensado su salud, por cuanto debido a la

imposibilidad de desplazarse y de realizar actividad fsica acrecent an ms su peso (129 Kg.), lo cual, asociado a otros trastornos, lo ha dejado prcticamente postrado, sin posibilidad de desarrollar ninguna tarea, ya sea en su hogar o fuera de l, provocando un estado de sedentarismo prcticamente irreversible. Manifiesta, tambin, que padece cavidades pulmonar insuficiencia derechas y cardaca con

descompensada, hipertensin dilatado. aumentos

dilatadas aurculo

moderada

interno con por

Adems, de

ambas

piernas local,

eritematosas Godet y,

temperatura

Edema

ltimo, artrosis bilateral de cadera no operable por obesidad aparecen y riesgo cardiovascular. de las En este caso

citadas

algunas

graves

patologas

relacionadas con la obesidad, ya indicadas.

- 87 -

2.29.6. Contina sealando el Dr. Schiffrin, en su voto en la causa precedentemente en el una citada, de que el actor se Es

encuentra sabido que

especie

crculo no est

vicioso". preparado

cuerpo

humano

para

soportar tanto peso, lo que coadyuva al incremento de afecciones seas que, a su vez, limitan la actividad fsica y obligan al sedentarismo. Con lo cual aparece como razonable con que la para poder resolver su problema para la

artrsico

intervencin

quirrgica

colocacin de prtesis de cadera, deba, primero, tratar su sobrepeso. Concluyo, entonces, que la enfermedad que padece el actor, compleja y de riesgo altsimo, que lo afecta tanto en el aspecto fsico, como en el psquico y en el social, exige la tutela de la jurisdiccin, toda vez que se encuentran vulnerados los derechos

constitucionales sealados anteriormente y, por ende, jurdicamente protegidos. Por lo tanto, el tratamiento especial que requiere para su superacin -internacin en una clnica especializada- aparece como la opcin ms efectiva para lograrlo. () Es una obligacin de prestacin indispensable que debe otorgarle su Obra

Social para procurar el pleno goce de la salud, derecho constitucionalmente I.N.S.S.J.P. inmediata derecho. a se fin protegido, halla de con lo a cual su el

comprometido la

tutela de este

evitar

frustracin

2.29.7. En los autos C., M. J. v. Unin del Personal Civil de la Nacin, con fecha 04/12/2007, el actor promovi una accin de amparo dado que afiliado padeca obesidad mrbida y su La obra obra social social le denegaba la ciruga que

baritrica.

demandada

argument

esta ciruga no se encontraba en el P.M.O.

En el voto

- 88 -

del Dr. Carlos A. Vallefn, se indica que El Estado Nacional ha definido el "Programa Mdico Obligatorio" sealando que constituye "un conjunto de servicios de carcter obligatorio como piso prestacional por debajo del cual ninguna persona debera ubicarse en ningn contexto" (consid. 3, resolucin 939/2000, destacado

aadido). Destaca, adems que "debe quedar garantizado el mecanismo para la actualizacin del Programa Mdico Obligatorio en virtud del carcter dinmico del

conocimiento cientfico, estableciendo una metodologa de anlisis para la incorporacin de tecnologas que asegure la probada eficacia de todo procedimiento

diagnstico o teraputico a financiar por la seguridad social" (consid. 8, resolucin 939/2000, destacado

agregado). Y, por ltimo, que "los agentes del seguro son responsables y y de la promocin, de la proteccin, de de sus las

recuperacin beneficiarios prestaciones" destacado

rehabilitacin no meros 9, este

salud

financiadores resolucin modo el

(consid. De

939/2000, Estado

aadido).

propio

Nacional ha caracterizado el programa implementado: a) constituye un piso bsico de prestaciones; b) es

mutable y se nutre de las nuevas tcnicas; y c) tiene un fin integral que supera el mero sufragio econmico de la prctica mdica. Bajo estas pautas las

circunstancias comprobadas de la causa que ms abajo se detallarn justifican extender la cobertura ms all del Programa Mdico Obligatorio. Esta conclusin, es decir, la de proteger con con mayor amplitud ha por sido la

reconocida,

carcter

excepcional,

jurisprudencia de la Corte Sup. En efecto, en el caso de Fallos 326:4931, "Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta", consider inconstitucional la modificacin

- 89 -

introducida al Programa Mdico Obligatorio que redujo a porcentajes menores la cobertura del 100% que hasta entonces ofreca. Y en el precedente de Fallos

329:1638, "Reynoso, Nilda N." extendi a un 100% la prestacin que el citado plan impona en un 40%. El Dr. Carlos A. Vallefn concluye su voto sosteniendo que la validez constitucional del programa est sujeta a que las prcticas all previstas -aunque reservadas en su diseo y extensin a los otros poderes del Estado y no al Judicial- otorguen una efectiva proteccin del derecho a la salud. Adhirieron los Dres. Antonio

Pacilio y Carlos A. Nogueira (En los autos C., M. J. v. Unin del Personal Civil de la Nacin, Tribunal: C. Fed. La Plata, sala 3, con fecha: 04/12/2007,

Publicado: SJA 27/2/2008).

2.29.8. La

jurisprudencia que se

ha

entendido en

asimismo

que

una tena

persona

encontraba

esta

situacin

derecho a acceder a los Tratamientos, operaciones y exmenes mdicos que fueran necesarios y que la

entidad de medicina prepaga deba afrontar los costos de la gastroplasta y vertical lo que laparoscpica ulteriormente (ciruga, devenga

post-operatorio

menester) (en los autos Gliemmo, Pablo E. c/Galeno Argentina Morn, S.A. de la C. Apel. y Garantas Penal

sala 2, con fecha 16/10/2007, publicado en

Lexis N 70041745).

2.30. La

Salud

Reproductiva

el

P.M.O.

Anlisis

de

la

Jurisprudencia.

- 90 -

2.30.1. Corresponde destacar en este punto que a partir del Programa de Accin de la Conferencia Internacional

sobre la Poblacin y el Desarrollo(El Cairo, 1994), la 48va Asamblea Mundial de Salud (mximo rgano Organizacin Mayo de 1995 aprobada en la Mundial de la Salud de la en

(OMS))realizada

y la Plataforma de Accin de Beijing Cuarta Conferencia Mundial sobre la

Mujer (Beijing, 1995), contempladas tambin en la 58va Asamblea Mundial de la Salud que se desarroll desde el 16 al 25 de mayo de 2005 en Ginebra, Suiza; la salud reproductiva es definida como un estado de bienestar fsico mental y social y no solamente la ausencia de enfermedad en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo. Por lo tanto, este concepto

comprende las capacidades de las personas de tener una vida sexual satisfactoria y sana, as como de

reproducirse, junto a la libertad de hacerlo cuando lo deseen en tiempo y frecuencia. En consecuencia, abarca el derecho de las personas de estar informadas y tener acceso a los mtodos de planificacin familiar de su eleccin y a servicios de salud apropiados que le

permitan a las mujeres transcurrir su embarazo y parto en forma sana y segura. Por ende, se incluye la salud sexual, cuyo propsito es el fortalecimiento de las relaciones personales y no solamente el cuidado

relacionado con la reproduccin con enfermedades transmitidas sexualmente.

la transmisin de

2.30.2. La jurisprudencia tambin ha entendido, en cuanto a la Salud Reproductiva, que existe una obligacin de

cobertura en los casos de las personas que requieren un tratamiento por infertilidad, que excede los dispuesto en el P.M.O., as en cuanto al derecho a exigir las

- 91 -

prestaciones que los adelantos mdicos van incorporando da a da que la conciencia imperante en la sociedad actual en proporcionar atencin mdica y batera de remedios a los o enfermos en los del casos de sndrome de

inmunodeficiencia,

trasplantes,

tratamiento con vacunas T linfocitarias reconocidas aun con carcter experimental nuevas en personas aquejadas que se de van

esclerosis

mltiple,

enfermedades

descubriendo como en la afeccin sea de Kostman, en trastornos en la psiquis, para enfrentar los casos de obesidad mrbida, y en un sinfn de casos. Lo que es comn a todos ellos, es que la ciencia va enfrentando estos retos mdicos en pos de aliviar, atenuar, paliar o remediar dolencias o sntomas en procura de una mejor calidad de vida de las personas, hacia el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica, mental y social. Ello conforma, ni ms ni menos que esa lucha por el derecho de que hablaba Von Ihering,

reconocida en la medida que aqul se va haciendo cargo de los seres humanos, eje y centro en torno al cual el derecho cobra significado, en tanto lo dimensiona como instrumento til para la humanidad (en los autos A., M. R. y L., M. v. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires ObSBA, del Juzg. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Bs. As., N 6, con fecha 20/11/2007, publicado en Lexis

N 70041567).

2.31. Los Tratamientos oncolgicos, los cambios tecnolgicos y la interpretacin del P.M.O. Anlisis de la

Jurisprudencia.

2.31.1. En los autos G., M. A. v. Asociacin Mutual Sancor, resuelto el 23 de febrero de 2007, la Cmara Civ. Com.

- 92 -

y Cont. Adm. de San Francisco (Crdoba) dijo que Como el "Plan Sancor 100 plus", comprende el 100% sin cargo de "Terapia oncolgica radiante" (ver segunda columna del folleto de fs. 13, no desconocido por la

demandada), el thema decidendum en la especie, es si dicho plan abarca el tratamiento con "radioterapia de intensidad modulado", (prescripto por el Dr. Horacio Virano a fs. 9, para el actor), y si adems, este tratamiento es el indicado segn la ciencia mdica.

2.31.2. En

primera

instancia

se

haba

resuelto

que

la

accionada por tratarse de una mutual y no de una obra social, no le es aplicable la resolucin 201/2002 del Ministerio de Salud de la Nacin, que establece el

conjunto de prestaciones bsicas garantizadas por los Agentes de Salud, denominado Programa Mdico

Obligatorio.

2.31.3. Con respecto a este punto, la Cmara determin que el "Plan Sancor 100 plus" inclua el Programa Mdico

Obligatorio y En consecuencia, debe concluirse en que el tratamiento en discusin no est incluido

expresamente en el Plan suscripto por el actor ni en el Programa Mdico Obligatorio al por ser una Mdico prctica Privado

recientemente

incorporada

"Centro

Den Funes". Sobre esta cuestin, Eduardo L. Gregorini Clusellas extensin ("Los servicios y de medicina de la prepaga. La LL

contractual ps.

legal

cobertura", que:

2005-A-III,

1286/1287),

afirma

"especial

consideracin merecen los casos lmites de servicios para la supervivencia del paciente que, por ser

novedosos frente a los supuestos contemplados en la contratacin, generan dudas sobre su consideracin como

- 93 -

comprendidas

que

la

jurisprudencia,

con

apoyo

doctrinal, ha considerado que deben atenderse". Ello excede, dice, "la estricta previsin contractual y aun las imposiciones del Programa Mdico Obligatorio"()

"En tales casos se ha resuelto, ante la necesidad de un tratamiento de ablacin por radiofrecuencia para una metstasis urgentes, o heptica, bien del la necesidad de de trasplantes una prtesis

suministro

especial (vlvula artica), que la cobertura, aunque no prevista deba brindarse" (lo destacado le pertenece al Instituto)(Gregorini, op. cit., nota 15, donde el autor cita a la Corte Sup.,"Recurso de hecho Pea de Marques Iraola, Jacoba M. C. Asociacin Civil Hospital Alemn s/daos", 16/4/2002, ED del 4/6/2002, p. 5, LL

2002-C-230. En igual sentido: Corte Sup., 13/3/2003, "Hospital 2001-F-906, dimensin Britnico con de la nota de de Bs. As. C. Msy S.A.", Germn y LL "La los

Bidart como

Campos,

salud

bien

colectivo

servicios de salud". En sentido concordante ver Hooft, Pedro F., "Derechos individuales v. Derechos colectivos en salud: tica y Justicia", LL 2004-C-III, ps.

1324/1324, all el autor cita casos jurisprudenciales en los cuales se a hizo lugar a acciones el de amparo de

reconocindoseles

los/as

pacientes,

derecho

recibir medicamentos o tratamientos necesarios para la proteccin de la salud aunque esas prestaciones no

estuvieran contractual o legalmente previstas). Se ha considerado negocial o que estos supuestos pues se superan trata de el plano

asociativo,

proteger

garantas constitucionales prevalecientes, como la vida y la salud de las personas, que desplazan toda eventual consideracin contraria. El Dr. Ricardo Luis Lorenzetti ("La empresa mdica", Rubinzal-Culzoni, n. VI, Santa

- 94 -

Fe,

1998,

p. al

177)

indica si en

que deben los

Ghersi, o no

Weingarten asumirse mdicos

Ippolito, cambios

analizar

los de

tecnolgicos

servicios

acuerdo con el avance cientfico, entienden que sta es una situacin que no puede quedar unilateralmente en manos de la empresa, dando como en fundamentos misma y que la la

atencin

mdico de

asistencial utilizar

entraa

obligacin

metodologas

tcnicas

actualizadas, pues de lo contrario se vera seriamente comprometida la responsabilidad del/la mdico/a y de la empresa, ya que el objetivo de la prestacin es actuar, mnimamente, sin la omisin de diligencias en cuanto a la naturaleza de la obligacin y las circunstancias de persona, tiempo y lugar (arts. 512 el mismo orden de ideas y 902 CCiv.). En empresa

Lorenzetti

("La

mdica", op. cit., n. VI, p. 178), sostiene que si al momento de celebrar el contrato se estableci un

contenido de la obligacin de hacer, segn la relacin precio-calidad, que generalmente se expresa en el tipo de plan suscripto. El/la paciente tiene derecho a que ese nivel de calidad a se un mantenga criterio a lo largo y del no

contrato,

conforme

dinmico

esttico. En virtud de ello, concluye: "la empresa no cumple con su obligacin si pretende cumplir con su prestacin de servicios mdicos al paciente utilizando la tecnologa mdica existente en la poca de la

celebracin del contrato"(lo destacado le pertenece al Instituto).

2.31.4. La Cmara mencionada concluye que En consecuencia, como debe utilizarse la tecnologa y conocimientos

mdicos vigentes al momento de la prestacin y no de la celebracin, en este caso, la mutual accionada deber

- 95 -

atender las prestaciones contractuales y legales a su cargo, incluyendo el tratamiento oncolgico solicitado por el actor, por encontrarse el mismo virtualmente comprendido en esas prestaciones, de conformidad al

principio de buena fe (art. 1198

CCiv.) y al hecho de

que las clusulas que limitan o excluyen la cobertura mdica deben interpretarse en forma del restrictiva contexto cuidando de y del no

rigurosa, contrato a

ponderndolas que pertenecen

dentro y

siempre

desvirtuar el enfoque asistencial de la relacin (conf. Gregorini prepaga. Clusellas, La extensin "Los servicios y de legal medicina de la

contractual

cobertura" cit., ps. 1287/1288) (autos G., M. A. v. Asociacin Mutual Sancor, C. Civ. Com. y Cont. Adm. San Francisco (Crdoba), con fecha 23 de febrero 2007, publicado en SJA 27/2/2008). de

2.32. La

cobertura

de

las

intervenciones

quirrgicas

de

cirugas plsticas en los casos de tumores cancerosos de mama.

2.32.1. Asimismo, en los casos de las mujeres que requieren una intervencin de ciruga plstica reparadora luego de una extirpacin de tumor canceroso de mama, si bien existe coincidencia de que se trata de una ciruga

reparadora o reconstructiva, dado que se considera que el motivo de la misma es por haber vivido con una enfermedad, las entidades de salud, generalmente,

cubren slo un porcentaje y no su costo integral; la doctrina reconoce adems que es mucho ms severa la autorizacin (EL CONTRATO DE CIRUGA PLSTICA,

Manuel CORNET; Oscar J. AMEAL (dir.), Silvia Yolanda TANZI (coord.) LexisNexis Abeledo-Perrot,

- 96 -

OBLIGACIONES Y CONTRATOS EN LOS ALBORES DEL SIGLO XXI 2001 LexisNexis Abeledo-Perrot, las entidades Lexis de N

1013/006619).

Probablemente,

salud

realizan un clculo de los riesgos en las demoras y dado que la vida de la paciente suele estar fuera de peligro, no evalan el impacto del incumplimiento en otros aspectos de la salud de la mujer, que deben ser contemplados como parte de su derecho a la calidad de vida y bienestar reconocido por el Estado.

2.32.2. De acuerdo a la doctrina citada en el punto precedente, la Organizacin Mundial de la Salud, () entiende por salud a un estado de bienestar fsico, psquico y

social () Conforme lo anterior, en la gran mayora de los casos, por no decir la casi totalidad de estas intervenciones, la ciruga plstica en cualquiera de sus variantes (embellecedora o reparadora) se ocupa de pacientes, es decir, personas que no estn sanas, que presentan desajustes internos y con el contorno social que los rodea ().

2.33. Anlisis

de

la

jurisprudencia

en

materia

de

obras

sociales que no han adherido a la ley 23.660.

2.33.1. El Poder Judicial ha debido resolver reiteradamente en materia de obras sociales que no han adherido a la ley 23.660. Entre estos fallos, con relacin a la Direccin General de Bienestar para el Personal de la Fuerza

Area (DIBFA), la

C.S.J.N., el 08/06/2004, en la causa

M., S. G. y otros v. Direccin General de Bienestar para el Personal de la Fuerza Area, publicado en SJA 29/6/2005 y JA 2005-II-333 (Lexis N 35000919), adhiri al dictamen del Procurador General de la Nacin. Este

- 97 -

dictamin

que

si

bien

no

escapaba

su

examen

la

Fuerza Area Argentina no adhiri al sistema de las leyes 23660 y 23661 consider que no puede escapar a este examen, en primer trmino, que la proteccin y la asistencia integral a la discapacidad, como se ha

explicitado con fundamento, especialmente, en las leyes 22431 y 24901 y en jurisprudencia de V.E. que pone nfasis en los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional -en esta materia-, constituye una poltica pblica de nuestro pas; y, en segundo, que lo decidido compromete el inters superior de un menor, cuya tutela encarece, elevndolo al rango de principio, la Convencin sobre los Derechos del Nio (conf. Fallos 318:1269 [13]; 322:2701; 323:854, 2021; 2388; 3229;

324:122, 908, 1672), de jerarqua constitucional con arreglo al art. 75 inc. 22 CN (conf. Fallos: 318:1269; 319:3370 [14]; 320:1292; 322:328; 323:854, 2021;

324:908; y, recientemente, SC M. 1116, L. XXXVI, "M., A. y otros s/abuso deshonesto", sentencia del 27 de junio del corriente, y SCP. 709, L. XXXVI, "Portal de Beln Asociacin de Salud Civil y sin fines Social de de lucro la v.

Ministerio

Accin

Nacin

s/amparo", del 5/3/2002 [15]). A este respecto conviene recordar que -como sealaron los jueces Fayt y Molin O'Connor () refirindose a los/as nios/as mxime en circunstancias salud y en que se encuentra a ms comprometida de la su

normal

desarrollo,

especial

atencin que requieren de quienes estn directamente obligados a su cuidado, requieren tambin la de los jueces y de la sociedad toda; siendo que la

consideracin primordial del inters del nio que la Convencin citada impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos -segn parecer de

- 98 -

Fallos 322:2701 y 324:122; y voto de los jueces Molin O'Connor y Lpez en Fallos 324:975- y que viene tanto a orientar como a condicionar la decisin de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos, no es admisible pueda resultar notoriamente dejada de lado por un ente como la Direccin General de Bienestar para el Personal de la Fuerza Area, situado, finalmente, en rbita del Ministerio de Defensa de la Nacin; es decir, del Poder Ejecutivo Nacional. Y es que no en balde V.E. ha

resaltado la impostergable obligacin de la autoridad pblica de emprender, especialmente en en este todo campo, lo que acciones atae a

positivas,

promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios mdicos y de rehabilitacin que requieran los infantes, con particular nfasis o en aquellos mentales que (conf. presenten Fallos

impedimentos

fsicos

324:3569), cuyo inters superior debe ser tutelado, por sobre otras consideraciones, por todos los

departamentos gubernamentales (Fallos 323:3229).

2.33.2. El Poder Judicial ha resuelto igualmente diversos casos en los cuales fue demandado el Instituto de Obra Social del Ejrcito (IOSE). El 15 de noviembre de 2.007, en los autos "RIVAS, G. A. (en representacin de su

padre...) c/ I.O.S.E. y Otros s/ accin de amparo", proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia de Junn, la Sala II de la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, con voto de los Dres. Leopoldo Hctor Schiffrin y Gregorio Julio Fleicher, seal que En cuanto al sistema sanitario de nuestro pas, la obra social demandada no adhiri a la ley 23.660 y resulta que la ley 24.901 remarca en su art. 2 que la

obligacin de la cobertura total lo es para aquellas

- 99 -

enunciadas en el art. 1 de esa ley, pero, el IOSE, es una obra social y, por ello, debe responder a los fines que las identifican, an cuando no haya adherido al Sistema Nacional del Seguro de Salud creado por la ley 23.661, por cuanto la calidad e integralidad de

prestaciones que brinda a sus afiliados discapacitados no puede ser inferior que las que garantiza, para el resto de las personas, el sistema de salud nacional, ya que afectara Si la garanta la constitucional no participa de de la los

igualdad.

bien

demandada

beneficios del Fondo Solidario de Redistribucin (art. 22, 24 y concordantes de la ley 23.661), no es menos cierto que tampoco se encuentra obligada a realizar los aportes con los que debera participar al incorporarse al sistema nacional de seguro de salud (art.21, ley citada). espritu Una de decisin la ley diferente 24.901 y sera contraria al al

otorgara

Estado

Nacional la posibilidad de incumplir por medio del IOSE -que depende de uno de los poderes que lo integran- las obligaciones constitucionales que le son propias. Por otra parte, la obra social demandada no puede

encontrarse en una situacin jurdica privilegiada en relacin con el resto de las prestadoras de salud. No puede interpretarse que el silencio de la norma sobre el supuesto del IOSE la exima de cumplir integralmente la cobertura reclamada, cuando tampoco esta obra social demostr que el acogimiento de este reclamo comprometa su patrimonio y le impida satisfacer las prestaciones de los otros de afiliados. Obra Social Se concluye, Ejrcito pues, debe que el

Instituto

del

brindar

cobertura al amparista, pues, no deja de ser un ente del Poder Ejecutivo Nacional (organismo descentralizado del Estado y dependiente del Ejrcito Argentino -

- 100 -

Ministerio de Defensa-). Por ello, a pesar de no estar expresamente incluida esa obra social en el rgimen de la ley 23.660, no puede dejar de lado la obligacin constitucional de asistencia integral a las personas con discapacidad, de conformidad con las leyes 22.431, 24.901 y decretos 762/97 y 1193/98, por medio de

acciones positivas dirigidas a allanar la provisin de los medicamentos y de la rehabilitacin, como tambin a suministrar el costo de los paales que se necesitan (en este sentido, tambin se expidi la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I, el 13/12/2005, en autos "S., D. S. c. Instituto Obra Social del Ejrcito", publicado en La Ley 2006-D, 159, con nota de Rosales, del Pablo O.).3. En se cuanto estima a la que

obligacin

Estado

Nacional,

corresponde por medio del Ministerio de Salud cumplir integralmente las prestaciones que se le reclaman. As como el Instituto demandado est obligado en los

trminos de la ley 24.901, en beneficio de personas con discapacidad, corresponde al Estado Nacional, en ltima instancia, ser el garante de su cumplimiento a travs de acciones positivas. En cuanto a la funcin rectora que le atribuye la legislacin nacional para la plena realizacin del derecho a la salud, cabe remitir a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin in re "F., A.C." , del 11/07/2006 (publicada por JA 2006-IV, suplemento del fascculo n.9 del 29/11/2006) y, ms recientemente, el 18/09/2007, "Passero de

Barriera, Graciela N. c. Estado Nacional" (publicado en: La Ley - DJ 10/10/2007, 392). Por otra parte, los recurrentes -con la misma representacin procesal- se presentan como defendiendo intentando intereses uno que parecen la

contradictorios,

endilgarle

- 101 -

responsabilidad de la asistencia al otro. Cabe sealar que pese a ello, ambas demandadas resultan ser

organismos del Estado Nacional y frente a la materia en examen debe recurrirse a la idea de "unidad de hacienda estatal" que la Corte Suprema ha utilizado en otros temas (como, por ejemplo, a efectos del pago a los acreedores), en el sentido de no distinguir entre los bienes de la Nacin y los de una empresa de ella, por cuanto su titular es, en definitiva, el Estado Nacional (Fallos 273:111; 311:2688; 322:82). () VIII- Por ello, han de rechazarse los recursos de apelacin

interpuestos y confirmarse la sentencia en cuanto al otorgamiento ininterrumpida de la cobertura tratamiento integral, de continua e del

del

rehabilitacin

actor, como tambin del suministro de los medicamentos recetados y del costo de los paales que debe utilizar, a todo lo cual deber darse cumplimiento en forma

inmediata, so pena para los responsables de incurrir en la conducta reprimida por el art. 239 del Cdigo Penal (lo destacado le pertenece al Instituto).

2.33.3. La Sala 3 de la C. Nac. Civ. y Com. Fed.,

sala 3, el

02/11/2004, GIANA, EDUARDO Y OTRO v. INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DEL EJRCITO s/AMPARO (Lexis N 7/14435),

afirm por su parte que El rgimen de afiliacin al IOSE (Instituto de Obra Social del Ejrcito) fue

aprobado por el Poder Ejecutivo por expresa delegacin del legislador (art. 2 ley 18683). () Y aun cuando el IOSE sostiene que no adhiri a la ley 23660, esa

circunstancia que es el resultado de su propia conducta discrecional (ver art. 6 ser motivo para que se prr. 2 ley 23661) no puede coloque en una situacin

jurdica de privilegio con respecto de los restantes

- 102 -

agentes que conforman el sistema de salud, afectando derechos fundamentales de la persona (conf. esta

Cmara, sala de Feria, doct. de la causa 3922/03 del 23/7/2003 y sala 1, causa 2228/02 del 1/4/2004),

mxime si se atiende a la funcin social del IOSE, creado como entidad del autrquica en del Estado del Nacional, Ejrcito

dependiente

Comandante

Jefe

(advirtase que el art. 1 in fine ley 18683 establece que el instituto tiene por finalidad el cumplimiento y desarrollo de un plan permanente y progresivo de

bienestar social para sus afiliados) y cuyos recursos provienen, entre otros -adems de las cuotas de los afiliados, a los que hace referencia la recurrente en su memorialde las asignaciones de cualquier

naturaleza que le otorgue el Estado (conf. Estatuto Orgnico, decreto 2239/1970, art. 19, incs. 1 y 2,

reglamentario de la ley 18383).

2.33.4. En el mismo sentido se expidi ese tribunal el 16 de mayo de 2006 en los autos DE CARICATO, SOCIAL GLORIA DEL A. v.

INSTITUTO

NACIONAL

OBRA

EJRCITO

s/AMPARO (Lexis N

7/17108).

2.34. Anlisis

de

la

jurisprudencia

con

relacin

las

obligaciones del Estado Nacional a travs del Programa Federal de Salud, PROFE.

2.34.1. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el 18 de diciembre de 2003, en los autos Barria, Mercedes C. y otro v. Provincia de Chubut y otros, Fallos 326:4963 (Lexis N 70020056), en la cual los actores reclamaban que los codemandados (la citada Provincia, Dialcer

- 103 -

S.R.L.

el

Estado

Nacional

travs

del

Programa

Federal de Salud, PROFE) le continen prestando los servicios recibieron de hemodilisis el y dilisis peritonial padecer por lo que de que por a la al

hasta

1/12/2003, crnica

por

insuficiencia necesitan correr medida un

renal

terminal

tratamiento riesgos de

permanente muerte, y

trisemanal lugar

serios

hizo

cautelar

solicitada

resolvi

ordenar

Ministerio de Salud de la Provincia del Chubut a que arbitre los medios necesarios para garantizar la

continuacin de la prestacin del servicio de dilisis a los actores.

2.34.2. Asimismo, la C.S.J.N., el 18/09/2007, en autos Passero de Barriera, Graciela N. v. Estado Nacional (Lexis N 70040033), trat las obligaciones del Programa Federal de Salud (PROFE) con relacin a las personas que viven con discapacidad. En primera instancia se haba hecho lugar a la demanda de amparo y se haba ordenado al Estado Medio Nacional Ambiente (Ministerio y Ministerio de de Desarrollo Salud y Social y

Ambiente,

Servicio Nacional de Rehabilitacin y Promocin de la Persona con Discapacidad) que garantizara la cobertura total y completa; asimismo, que efectuara el contralor por los organismos correspondientes de la continuidad y permanencia en la prestacin del tratamiento de

rehabilitacin multidisciplinario que en forma gratuita se le brindaba a una persona con discapacidad adems en

internacin

domiciliaria;

determin

dicho

Juzgado que PROFE deba brindar otras prestaciones como el suministro de como y prtesis, as cama ortopdica con mdicos toda que de otra sean

bipedestacin, prestacin

tambin

mdica

suministros

- 104 -

requeridos en cumplimiento de lo dispuesto por la ley 24901, todo ello sin trmite administrativo alguno que lo impida o lo trabe. La Procuradora Fiscal subrogante entendi que resultaba razonable la conclusin del a quo en orden a que corresponde al Estado Nacional velar por el fiel cumplimiento de los tratamientos

requeridos, habida cuenta de la funcin rectora que le atribuye la legislacin nacional y de las facultades que debe ejercer para coordinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales y diferentes

organismos que conforman el sistema sanitario del pas en miras a lograr la plena realizacin del derecho a la salud (). A mayor abundamiento, corresponde recordar que V.E. tiene dicho en conexidad con lo expresado si bien en el marco de otros presupuestos fcticos que lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, Ley

Suprema) reafirma el derecho a la preservacin de la salud comprendido la de dentro del derecho a de la la con vida y

destaca pblica

obligacin garantizar

impostergable ese

autoridad acciones

derecho

positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de de la llamada

medicina

prepaga

(ver

doctrina

Fallos

321:1684;

323:1339, 3229, entre otros) Concluy la Procuradora Fiscal subrogante que resulta evidente la funcin

rectora que ejerce el Estado Nacional en el campo de la salud y la labor que compete al Ministerio de Salud y Accin Social, la como autoridad de de aplicacin, los con para

garantizar sanitarios

regularidad sus

tratamientos las obras

coordinando

acciones

sociales y los estados provinciales, sin mengua de la

- 105 -

organizacin federal y descentralizada que corresponda para llevar a cabo tales servicios (ver doctrina de Fallos 323:3229, consid. 27). Subrayo la expresin como se la

"funcin rectora", porque coincide con la que ha visto emple el juzgador para

fundamentar

obligacin del Estado de vigilar el cumplimiento de las normas que aseguran la continuidad de los tratamientos requeridos por las personas discapacitadas. Esta

expresin resulta similar, asimismo, a la utilizada por el apelante, cuando, no obstante oponerse a lo resuelto en la sentencia, reconoce en el Estado Nacional el rol de "rectora" y garante en subsidio de las prestaciones que hoy brindan a la incapaz los organismos pertinentes de la provincia de Santa Fe (ver fs. 475 in fine y vta.). La Corte Suprema comparti e hizo suyos los fundamentos del dictamen precitado.

2.34.3. La Cmara Federal de Mendoza,

sala A, el 20/04/2007,

en los autos R., M. A. v. Programa Federal de Salud -PROFE- (Lexis N 70040862), indic que el accionado se trata de un organismo del Estado Nacional, siendo que ste ha asumido a compromisos promover y internacionales facilitar las

explcitos

orientados

prestaciones de salud y dicha obligacin se extiende a sus subdivisiones polticas y otras entidades pblicas que participan de un mismo sistema sanitario. (conf. Fallos 328:1714) () A su vez, la ley 24901 -citada

por la actora (ver fs. 30 vta.) y no cuestionada por la demandada (ver fs. 36/67 y 60/62 vta.)-; al organizar el sistema de prestaciones bsicas de atencin integral a favor de las personas con discapacidad, encomend al Estado Nacional y sus organismos dependientes la

atencin de las prestaciones dispuestas en l a favor

- 106 -

de

las

personas de

discapacitadas sociales y

que

no

cuenten de

con

cobertura

obras

carezcan

medios

propios para afrontar sus necesidades (conf. arts. 1, 2, 3 y 4, ley cit.), condiciones stas que han sido

acreditadas en el sub examine. Determina el modo de financiamiento de las prestaciones previstas por la ley e instruye al la Poder sancin Ejecutivo en que sus a proponer a las de

provincias regimenes

jurisdicciones

normativos

establezcan

principios y 8).

anlogos a los de la referida ley (arts. 7

Adems, dentro de las prestaciones bsicas, el art. 28 a las asistenciales como aquellas que tienen por

finalidad la cobertura de los requerimientos esenciales de la persona con discapacidad, (conf. entre ellos, la Pero

atencin

especializada

Fallos

328:1715).

hay ms. La proteccin constitucional de la amparista, es "ms intensa", por su condicin de "discapacitada" (del voto del Dr. Alfredo Lpez Cuitio).

2.35. La

jurisprudencia

doctrina

en

materia

de

preexistencias.

2.35.1. En materia de preexistencias, debido a la inexistencia de normas que de su regulen expresamente las a obras de el mal llamado (cuando de

derecho brindan

admisin, cobertura

sociales un

travs

sistema

adhesin) y las mutuales y empresas o entidades que brindan servicios de medicina prepaga seleccionan a la poblacin que ingresa entre aquellos/as con menores

probabilidades de requerir prestaciones costosas. Dado que ello indudablemente lleva a una discriminacin de estas personas, la jurisprudencia, en aplicacin de los principios generales que prohben toda discriminacin,

- 107 -

ha resuelto a favor de la obligacin de incorporarlas tanto en el caso de relacin previa entre las partes (V., W. J. c/ Obra Social de Empleados de Comercio y Actividades Civiles Corte Suprema, 02/12/2004, Fallos 327:5373) como en otros en los cuales dicha relacin previa no exista (M., Q F. y otra, Juzgado Civ. y Com. L. c/ Mar del Plata, 30/09/1991, LL 1991-E-464; A. P. N. M. C. Civ. y Com. Santa Fe, sala 1,

11/08/1997, JA 2001-IV628).

2.36. La proteccin jurdica de los datos referidos a la salud de las personas.

2.36.1. Estrechamente vinculado con el mal llamado derecho de admisin, la doctrina entiende que atento el grado de injerencia de la medicina en la sociedad, en cuanto al aumento en los controles y exmenes mdicos que son

una constante en la vida de cualquier individuo en la sociedad contempornea, se debe contemplar igualmente los daos que se pueden ocasionar con la divulgacin de enfermedades, titular. CARLUCCI, la cual no es indiferente para el DE

(DERECHOS Ada

PERSONALSIMOS BUERES,

KEMELMAJER J.

(dir.)

Alberto

(dir.)

LexisNexis - Abeledo-Perrot, RESPONSABILIDAD POR DAOS EN EL TERCER MILENIO, 1997. GORDOS, EXCLUSIN FLACOS SOCIAL Lexis Y Y N

FUMADORES:

MODELOS

CULTURALES, Ricardo

RESPONSABILIDAD 1010/001584).

LORENZETTI,

2.36.2. La doctrina (EL CONTRATO DE CIRUGA PLSTICA, Manuel CORNET. Oscar J. AMEAL (dir.) Silvia Y. TANZI

(coord.) LexisNexis - Abeledo-Perrot, OBLIGACIONES Y CONTRATOS EN LOS ALBORES DEL SIGLO XXI 2001

- 108 -

LexisNexis

Abeledo-Perrot,

Lexis

1013/006619)

considera que la enfermedad tiene un poder simblico tremendo en la sociedad actual. El cncer, el sida, as como conductas tales como fumar, ser gordo, producen una exclusin social para el individuo que las padece y afirma que Si durante el transcurso de un examen para el seguro de vida, el mdico advierte una

enfermedad, no puede comunicarla al empleador; si con motivo de la revisacin para la jubilacin establece una dolencia, no puede comunicarla al seguro. El punto de equilibrio se logra desvinculando la enfermedad del titular. Cuando es necesario comunicar una enfermedad, debe hacrselo con garanta de anonimato, como ocurre con la ley 23798 (que declara de inters nacional la lucha contra el vih-sida).

2.36.3. Asimismo,

este

Instituto

entiende

que

como

regla

general, los datos referidos a las enfermedades deben ser registrados con determinadas restricciones de

acceso, que pueden llegar a ser muy severas. Existen algunos casos que el tienen un tratamiento de an ms

cuidadoso,

como

sndrome

inmunodeficiencia

adquirida o la convivencia con vih. Esto ltimo tiene su fundamento en la posibilidad de discriminacin que puede generar la trascendencia de la misma. Este

Instituto ha sostenido lo precedentemente expuesto en el Dictamen N 008, con fecha 30/01/08.

2.36.4. Actualmente,

la

legislacin

nacional

(ley

23.798)

establece que la informacin sobre personas afectadas por el sida o que vivan con con vih se mantenga en de

registros

elaborados

mtodos

rigurosos

codificacin y que limiten al mximo el acceso a las

- 109 -

personas

que

no

sean

el

concernido

quienes

sean

autorizados expresamente por ste en forma escrita.

2.36.5. En

este

sentido, de

la la

ley

23.798 ley

declara y de se

que las

las normas

disposiciones

presente se

complementarias

que

establezcan,

interpretarn

teniendo presente que en ningn caso puedan: a) Afectar la dignidad de la persona, b) Producir cualquier efecto de marginacin, estigmatizacin, degradacin o

humillacin; c) Exceder el marco de las excepciones legales taxativas al secreto mdico que siempre se

interpretarn en forma restrictiva; d) Incursionar en el mbito de privacidad de cualquier habitante de la Nacin Argentina; e) Individualizar a las personas a travs de las fichas, registros o almacenamiento de datos, los cuales, a tales efectos debern llevarse en forma codificada (lo destacado pertenece al

Instituto). En este sentido, cualquier informacin que se difundiera, amparndose en los riesgos que pudiera generar el desconocimiento de esta situacin por el resto del entorno de la persona que vive con vih,

encuadrara en las situaciones planteadas en los cinco puntos referidos, por lo que sera contraria a derecho.

2.36.6. A

su

vez,

el

decreto

reglamentario 1.244/91, que los

de aclara

la en

ley el

anteriormente art. 2 inc.

citada, c) de

nmero anexo

su

profesionales

mdicos, as como toda persona que por su ocupacin tome conocimiento de que una persona se encuentra

infectada por el virus de VIH, o se halle enferma de sida, tienen prohibido revelar dicha informacin y no pueden ser de obligados excepcin, a suministrarla, que la norma salvo los El

supuestos

detalla.

- 110 -

mencionado decreto es an ms claro en cuanto a la imposibilidad de divulgacin, no solamente para los/as mdicos/as que tratan a una persona que se encuentra afectada, sino adems para todos/as aquellos/as que por su ocupacin tomen conocimiento de ello.

2.36.7. La normativa reglamentaria establece las excepciones al principio de prohibicin de revelar la informacin, con un marco muy limitado. As, establece en forma

taxativa en su revelar enferma, incapaz, la o 2)

art. 2, inc c) que slo se podra 1) A la si persona se infectada de un sea

informacin: a A su

representante profesional

trata

otro

mdico,

cuando

necesario para el cuidado o tratamiento de la persona infectada nacional o de enferma; sangre 3) A ; los 4) entes Al del sistema de la

(...)

director

institucin hospitalaria o servicio de hemoterapia, con relacin alas personas infectadas o enfermas que sean asistidas en ellos, cuando sea necesario para dicha asistencia; 5) A los jueces en virtud del auto

judicial dictado por el las que se ventilen

juez en causas criminales o en asuntos de en familia; (...) la 6) A ley los de

establecimientos adopcin, a los

mencionados

esta informacin solo podr ser transmitida padres 7) sustitutos, Bajo guardadores del o futuros a

adoptantes;

responsabilidad

mdico,

quien o quienes deban tener esa informacin para evitar un mal mayor. Tan restringido es el manejo que debe hacerse de la informacin en cuestin, que el Estado establece en su casos a las normativa que la notificacin de los sanitarias se realizar en

autoridades

forma codificada (decreto 881/2001, reglamentario de la ley).

- 111 -

2.36.8. A su vez, la propia normativa nacional remite a la proteccin de los derechos humanos involucrados en los casos de vih-sida. As, la 23.798, mediante el reglamentacin de la ley 1.244/91, establece

decreto

expresamente en el art. 2 de su anexo que para la aplicacin de aquella de la ley debern respetarse Americana las sobre

disposiciones

Convencin

Derechos Humanos, llamado Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobada por la ley 23.054, as como la ley

Antidiscriminatoria 23.592.

2.36.9. Esta prctica de confidencialidad no suele tomarse con otras enfermedades que tambin pueden estigmatizar a las personas, por ausencia de normas que lo regulen debidamente. Esta circunstancia deviene una fuente de conductas potencialmente discriminatorias.

3. RECOMENDACIONES DEL INADI RELATIVAS A LA DISCRIMINACION EN MATERIA DE SALUD.

Por

todo

ello,

este

Instituto

Nacional

contra

la

Discriminacin, la Xenofobia y el Racismo, se propone realizar la siguiente recomendacin:

EL INSTITUTO NACIONAL CONTRA LA DISCRIMINACIN, LA XENOFOBIA Y EL RACISMO RECOMIENDA

I.

Que

el

Congreso

Nacional

apruebe

una

regulacin

de

las

empresas de medicina prepaga, otorgando las facultades de contralor a un rgano debidamente calificado para ello, en la rbita del Ministerio de Salud de la Nacin, a fin de

- 112 -

subsanar entidades

la o

falta

de

control que

estatal

especfico de

de

las

empresas

prestan

servicios

medicina

prepaga, sin perjuicio del control en los aspectos de su incumbencia que realiza la Subsecretara de Defensa del

Consumidor, para que esas entidades o empresas cumplan con sus obligaciones, especialmente las que surgen de la

normativa que las compele a cumplir con la totalidad de la cobertura mdica que requiera vive depende con del una persona que vive con

discapacidad, alimentarios o

que que

v.i.h., uso de

con drogas

trastornos prohibidas

(leyes 23.661, Sistema Nacional del Seguro de Salud; 24.455, sobre prestaciones obligatorias para beneficiarios de las Obras Sociales recipendarias del Fondo de Redistribucin de la Ley 23.661 que viven con v.i.h. o dependen del uso de drogas prohibidas; de o 24.754, relativa Ley a prestacin de de

servicios

Medicina necesiten

Prepaga; otros

Trastornos costosos,

Alimentarios)

tratamientos

urgentes o especiales. De acuerdo a los dos proyectos de ley con estado parlamentario que existen sobre la regulacin de las entidades de medicina prepaga, uno firmado por las

diputadas Patricia Vaca Narvaja, Adela Rosa Segarra y Diana Conti (Expediente 2703-D-2008) y el otro firmado por los diputados/as Gorbacz, Belous, Garca Mndez, Benas y Fein (Expediente 2595-D-2008), en cuanto a las prestaciones

obligatorias, ambos coinciden en que el piso es el P.M.O., pero el segundo aclara que queda prohibida la cobertura parcial por motivos de alta complejidad o rangos de edad (art. 6, 5 prrafo). Este Instituto adhiere a este

criterio, pero considera que adems deberan contemplarse especficamente aquellos casos de prcticas costosas o

urgentes y las personas que viven con discapacidad (aunque el primer proyecto hace referencia especficamente a la ley 24.901 de cobertura de las prestaciones para las personas

- 113 -

que

viven

con

discapacidad)

las

otras

cuestiones

planteadas en el presente prrafo. Con respecto a la edad de las personas que conforman la poblacin de socios que

adhieren a las prepagas, este Instituto comparte el criterio que surge del proyecto 2703-D-2008 en cuanto a que la edad no puede ser tomada como criterio de seleccin adversa

(art. 12). En materia de autoridad de aplicacin de la ley, este Instituto hace suya Con la posicin a adoptada por el

proyecto

2595D-2008.

relacin

las

preexistencias,

este Instituto est de acuerdo con el proyecto de ley con estado parlamentario de regulacin de las entidades de

medicina prepaga 2595-D-2008 en cuanto a la prohibicin de que sean motivo para excluir a las personas que quieran ingresar a este sistema de salud, pero no comparte el

criterio que se desprende de este proyecto y del 2703-D-2008 de autorizar el cobro de cuotas ms elevadas en esos casos.

II.

Que el Congreso de la Nacin expresamente establezca en la ley indicada en el punto anterior que las entidades o

empresas que prestan servicios de medicina prepaga, adems de cubrir las mismas () prestaciones obligatorias

dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660 (Rgimen de las Obras Sociales), 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones, debern

brindar cobertura mdica conforme la ley 24.901 (Sistema de Prestaciones Bsicas en Habilitacin y Rehabilitacin

Integral a favor de las Personas con Discapacidad).

III.

Que

el

Congreso

de

la

Nacin

sancione

una

ley

que

expresamente establezca que las obras sociales cuando actan en el sistema de adhesin, las mutuales y las entidades o empresas que prestan servicios de medicina prepaga no podrn ejercer en forma alguna del mal llamado derecho de

- 114 -

admisin, por lo que estarn obligadas a aceptar a toda persona que lo solicite, adoptando las medidas que fueran necesarias para garantizar las prestaciones, dado que la ley deber prohibir toda forma de carencia o preexistencia.

IV.

La

aprobacin

por

los

distintos

poderes

del

Estado

(Nacional, Provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires) de normas que establezcan expresamente que las obras sociales no adheridas a las leyes 23.660 (Rgimen de Obras Sociales) obligadas y a 23.661 brindar (Seguro a sus Nacional de Salud) las estn mismas

afiliados/as

prestaciones que aqullas que adhirieron a dicho rgimen.

V.

Que la Superintendencia de Servicios de Salud, organismo de control de las Obras Sociales, arbitre los mecanismos

necesarios a los efectos de adoptar en el plazo ms breve posible medidas de proteccin efectiva que permitan exigir en forma inmediata a las Obras Sociales el cumplimiento de sus obligaciones de e la imponer sanciones mdica en que el caso de una

incumplimiento

cobertura

requiera

persona que viva con discapacidad, obesidad o con v.i.h. o sida o necesite otros tratamientos especiales, urgentes o costosos cirugas patologas (esto comprende para los tratamientos oncolgicos, mamarias, tratamientos

plsticas

reconstrucciones psiquitricas,

neurolgicas,

prolongados, enfermedades raras, con dependencia respecto a las drogas,etc.).

VI.

El perfeccionamiento de controles adecuados por parte del Poder Ejecutivo Nacional y la asignacin por el Congreso Nacional de un presupuesto acorde con las prestaciones

necesarias a fin de garantizar la atencin de personas que viven con discapacidad, v.i.h., sida u obesidad, que

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dependen del uso de drogas prohibidas o que necesitan otros tratamientos costosos, urgentes o especiales por parte del Instituto Nacional de Seguridad Social para Jubilados y

Pensionados (INSSJP - PAMI) y los prestadores del Programa Federal de Salud (PRO-FE).

VII.

Que el Ministerio de Salud de la Nacin, como autoridad de aplicacin de la Ley de Trastornos Alimentarios, tome en forma urgente las medidas necesarias a los efectos de

garantizar su implementacin, en especial, la incorporacin de la cobertura del tratamiento integral de los trastornos alimentarios al P.M.O. (prevista en el artculo 15), as como la realizacin de campaas de concientizacin acerca de la prevencin y tratamiento de estas enfermedades. Asimismo, que el Poder Ejecutivo Nacional disponga las medidas

previstas en el necesarias a fin de dar cumplimiento a los artculos 20 (relativo a la publicidad de los riesgos de las grasas trans) y 21 de dicha ley (dictar las disposiciones de carcter sancionatorio para el caso de su incumplimiento, teniendo en cuenta la gravedad de la falta y la reiteracin de la misma). Igualmente, que las provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires dicten normas de igual naturaleza a las previstas en la Ley de Trastornos Alimentarios, en el mbito de sus respectivas jurisdicciones.

VIII.

Que los poderes legislativos y los Ministerios y Secretaras de Salud de la Nacin, provinciales, de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y municipales adopten las medidas necesarias para garantizar el acceso de todas las mujeres a todos los derechos sexuales y reproductivos, incluidos la

anticoncepcin de emergencia, la atencin de abortos legales y post aborto, as como los estudios preventivos de las patologas gnito mamarias.

- 116 -

IX.

Que el Congreso Nacional modifique la Ley Nacional 25.673 (Salud Sexual y Procreacin Responsable) a fin de que todos los centros de salud sin excepcin estn obligados a

prescribir y suministrar mtodos anticonceptivos y que no puedan aducir objecin de conciencia para no brindar este asesoramiento, ms all de la objecin de conciencia

individual siempre que se asegure su provisin en el mismo servicio y sin demoras.

X.

Que el Estado Argentino ratifique el Convenio Marco de la Organizacin Mundial de la Salud para el Control del Tabaco y que los Ministerios de Salud de la Nacin y provinciales realicen campaas de concientizacin de la poblacin sobre los perjuicios ocasionados por el consumo del tabaco.

XI.

Que

el

Ministerio

de

Salud

de

la

Nacin

modifique

la

resolucin N 865/2006 que reglamenta la Ley Nacional N 22.990, en el punto H.19.2.C con sobre la regulacin de las sus la

actividades componentes,

relacionadas derivados y

sangre para

humana, erradicar

subproductos,

discriminacin, dado que, como ha sostenido este Instituto en su dictamen N 338, de fecha 14 de diciembre de 2006, no pueden establecerse limitaciones basadas en el potencial riesgo, ste nunca debe ser medido por las caractersticas personales del/la donante, sino que debe tenerse en cuenta el hecho de haber realizado conductas que no siendo

riesgosas en s mismas- se han llevado a la prctica en un modo riesgoso, es decir, sin las medidas preventivas que cada caso exige (preservativos, barreras de ltex, jeringas descartables, etc.). Realizar juicios de valor sobre la

calidad de la sangre de las personas slo por el hecho de pertenecer a cierta minora o realizar ciertas actividades

- 117 -

es, no slo un determinismo y una violacin al principio de no discriminacin, sino que tambin implica vulnerar sus derechos a la autonoma personal, a la dignidad, el respeto a la libertad, a la intimidad, a la privacidad y a la

proteccin de las conductas autorreferentes de disposicin del propio cuerpo. Asimismo, recomienda que el mencionado Ministerio realice las campaas necesarias para concientizar a los profesionales de la salud y la poblacin en general.

XII.

A las Facultades de Medicina y los Ministerios de Salud de la Nacin y provinciales que tome las medidas necesarias para la concientizacin acerca de la existencia de las

enfermedades raras, tanto entre los/as profesionales de la salud como hacia la poblacin en general para prevenirlas y evitar ellas. la discriminacin de las personas que viven con

XIII.

A las Facultades de Medicina y a los Ministerios de Salud de la Nacin y las Provincias que tomen las medidas necesarias para la concientizacin de los/as mdicos/as gineclogos/as desde su formacin en la carrera de grado para la atencin de mujeres lesbianas a los efectos de que les brinden

atencin adecuada sobre la prevencin de las Enfermedades de Transmisin Sexual (ETS), as como el acceso a los servicios de fertilizacin asistida sin discriminacin alguna.

XIV.

Que el Congreso de la Nacin sancione una ley nacional que permita el acceso de las a personas trans, con el debido de

consentimiento

informado,

intervenciones

quirrgicas

reasignacin de sexo y al Ministerio de Salud incorporar estas prcticas en el P.M.O.

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XV.

La aprobacin a nivel nacional y provincial de normas que establezcan la obligacin general de que los datos referidos a las enfermedades de sean registrados tanto o ms con determinadas cuanta mayor

restricciones

acceso,

severas de

estigmatizacin

potencial

posibilidad

discriminacin

pudiera generar su trascendencia.

Este Instituto comunicar esta Recomendacin General al Congreso de la Nacin, Ministerio de Salud de la Nacin, a los Ministerios o Secretaras de Salud de las Provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nacin, al PAMI, a la Secretara de Comercio Interior del Ministerio de Economa y Produccin de la Nacin, as como a las legislaturas provinciales y de la C.A.B.A., al Ministerio de Educacin de la Nacin y el Consejo Interuniversitario Nacional.

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