LA EXPERIENCIA ES UN ACTIVO INTANGIBLE DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO?

La tesis central del recurrente es la siguiente: La transferencia de la unidad econmica, en todas sus partes, con su experiencia, good will, activos fijos y corrientes, acreedores, deudores, en fin, todo aquello que representa una empresa como su capital, trabajo y recursos materiales y por tanto la experiencia como el recorrido social del establecimiento de comercio ABC ELECTRONICA INGENIERIA Y SERVICIOS hace parte integral de la sociedad ABC INGENIERA ELECTRNICA Y CIVIL LIMITADA y por consiguiente, hace valida la presentacin de la oferta acreditando su existencia jurdica y su experiencia con el proceso de la invitacin pblica (Negrillas, para destacar el punto. Ortografa, puntuacin y sintaxis, as en el original.) 1. ANLISIS CRTICO.

Dos aspectos resultan relevantes para definir, en tanto decidir, el tema materia del recurso. 1.1. EL
ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO.

Tal vez sea necesario precisar el anlisis sobre el contenido y alcance de las disposiciones legales en materia de establecimientos de comercio, cuya naturaleza jurdica, hoy en da, supera la nocin de universalidad jurdica, pues esta si bien encuentra expresin en actos de enajenacin, o pignoracin o arrendamiento o anticresis o usufructo (arts. 525, 532 y 533 del C. de Com.), que la doctrina suele denominar aspecto dinmico, no as en cuanto a su aspecto esttico, por cuanto que a la par de estar integrado por bienes y derechos y obligaciones propios del empresario propietario, de manera simultnea concurren bienes y derechos de propiedad y titularidad de terceros, a la par de derechos de clase, como los atinentes a la competencia y, dentro de esta, a la no desviacin ilegal de la clientela, que no es un derecho privativo del propietario del establecimiento, como lo da entender el Cdigo de Comercio (516-6), sino comn a una clase. El concepto jurdico de conjunto de bienes, con el que la ley colombiana define al establecimiento de comercio (515), resulta afortunado, en verdad, pues permite aprehender como totalidad de los elementos o cosas poseedores de una propiedad comn, que los distingue de otros, acorde con la sexta acepcin que el DRAE consigna, y que se identifica con la ms actual tendencia.1

Cfr., GALGANO, Francesco. Derecho Comercial. Bogot, Edit. Temis, 3 edic., 1999. Pg. 94 y, como claro precedente doctrinario, FERRARA, Francesco. Estudios Jurdicos sobre la Hacienda Mercantil. Madrid, Edit. Revista de Derecho Privado, 1950.

Esta atribuida naturaleza jurdica y comercial, que encuentra su fundamento en la teora de la empresa, es la que permite, precisamente, aprehender al establecimiento de comercio o hacienda mercantil, como un patrimonio instrumental de la actividad empresarial de un empresario.2 Cierto es, como lo anota el recurrente, que uno de tales elementos es el good will, tambin llamado aviamiento o llave (la doctrina y legislacin argentina, en particular3), pero no uno ms como parece entenderlo el recurrente- sino esencial a la naturaleza jurdica y econmica del establecimiento y sin el cual (sine qua non) este no tendra el acotado carcter que lo identifica y, a su vez, lo distingue de, por ejemplo, la universalidad jurdica o de la universalidad jurdica compleja o de la universalidad de hecho o del patrimonio de afectacin. El good will es, por ende, una cualidad que surge de factores mltiples, inescindible, intangible pero valuable. Algunos de los otros elementos que el artculo 516 del cdigo de comercio colombiano considera como integrantes del establecimiento de comercio no participan de la calidad de necesarios o imprescindibles, tales como el local de comercio, los inventarios y la misma clientela, en el sentido de permanente, fija o habitual. 1.2. LA
EXPERIENCIA DEL EMPRESARIO.

El asunto cardinal, con trascendencia jurdica, es el concepto o la nocin de experiencia, como elemento del activo de un establecimiento de comercio, en que el recurrente basa, sin duda, su argumentacin. La experiencia es un valor, que bien puede mensurarse, pero por su propia naturaleza de prctica prolongada que proporciona conocimiento o habilidad para hacer algo4, no puede ser transferida. La experiencia, obvio ello, se predica del sujeto ac, el empresario- y no del objeto ac, el establecimiento de comercio o el fondo de comercio o la hacienda mercantil, segn las diversas denominaciones-, por la potsima razn que el conocimiento y la habilidad no pertenece a las cosas inanimadas. La experiencia es un conocimiento procedimental y no factual, es decir, del cmo, antes que del qu. Es histrica, esto es, espacio/temporal/subjetiva5 y, por lo tanto, del sujeto e intransmisible; la experiencia no es del objeto.

Ver FIGUEROA YEZ, Gonzalo. El patrimonio. Santiago de Chile, Edit. Jurdica de Chile, 3 edic., 2008. Pgs. 592 y s.s. 3 Ver ZUNINO, Jorge O. Fondo de Comercio. Buenos Aires, Astrea, 1982. Pgs. 204 y ss. 4 Segunda acepcin que incorpora el DRAE. 5 Tambin puede ser colectiva, que conforma la cultura, pero es asunto ajeno.

Es ostensible que en materia de contratacin (privada, pblica) el concepto de experiencia no puede referirse sino a una cualidad de la persona, intuitu personae, cuya demostracin es, esencialmente, histrica. Podra argirse, para refutar, que en los contratos de franquicia y en los de transferencia de tecnologa, as como en los que el know how es relevante y esencial, hay enajenacin o transmisin de experiencia. Cierto, pero no con la connotacin jurdica que estos sintagmas significan, pues sabido es que, para el mbito jurdico, mediante la enajenacin un sujeto se desprende de un bien corporal o incorporal- y sobre el cual ya no podr ejercer actos de disposicin. Al rompe se observa la inconsistencia de la rplica: el aportante del know how, el franquiciante, el transfer, continan siendo <<dueos>> de ese conocimiento y, ms an, lo incrementan con la experiencia de los nuevos negocios. Transferencia que, por lo dems, obedece a un proceso de adquisicin, mejoramiento, modificacin, adaptacin, que constituye una pretensin (ad rem y no in re) para el destinatario y una obligacin (prestacin) para el poseedor de la experiencia, lo cual dista, y bastante, del concepto de enajenacin. Valga traer a colacin, como criterio de autoridad gubernamental, estos conceptos:

() una vez hecho el aporte del establecimiento de comercio a la

empresa unipersonal, pasa a integrar el capital de esta ltima, dando lugar a un corte o solucin de continuidad entre una y otra, de donde es imposible asignarle a la receptora del aporte la experiencia del primero, como si se tratara de dos entes jurdicos de igual naturaleza.6 de enero de 2007, de la misma entidad administrativa.

Concepto que es reiterado, por transcripcin, en el 20-003298 del 22

Es claro que la adquisicin del establecimiento de comercio, an a ttulo de aporte -el aportante es socio de la sociedad que a as lo recibe-, no tiene la virtualidad de volver experto a la adquirente o, en su caso, al comprador, por cuanto que la experiencia es el resultado de una actividad especfica, ms o menos prolongada en el tiempo, es, verdad ello un recorrido social que, por eso mismo, no se puede improvisar, como tampoco suplir, ni agregar ni menguar.

No es viable donar, ceder o negociar, total o parcialmente la

experiencia, puesto que sta no es un activo, vocablo definido en el Diccionario de Trminos Contables para Colombia, como el conjunto de recursos econmicos o bienes y derechos que posee una persona natural o jurdica y que son fuente potencial de

Superintendencia de Sociedades. Concepto 220-19969. Mayo 04 de 2004. (Las negrillas, para destacar el tema.)

beneficios; por ej.: efectivo, inversiones, inventarios, bienes inmuebles etc..., rubro que junto con la transferencia de los pasivos es lo que determina el proceso de escisin (Art. 3 y 4 de la Ley 222/95).7 (Las negrillas, en el original.) Obsrvese cmo no slo para el Derecho el concepto o nocin de experiencia no es susceptible de adquirirse o transferirse, a modo de mercadera, sino tambin para la tcnica contable, que no le da tratamiento de activo.

Que la experiencia de la Matriz o Controlante no puede ser utilizada por la Subsidiaria o Controlada, por cuanto que la
experiencia de las sociedades es individual y personalsima, por ende intransmisible, lo precis la misma entidad en oficio 220-059283

del 14 de diciembre de 2007. (Las maysculas, en el original.)

Por razones jurdicas distintas y supuesto de hecho sustancialmente

diferente, la Superintendencia ha considerado que en el evento de fusin de sociedades s es viable trasladar a la absorbente la experiencia de la que se fusiona, pues la fusin no impone ni supone,
sino que la excluye, la liquidacin del patrimonio de las sociedades que se disuelven, ya que as solamente pueden obtenerse las ventajas econmicas y comerciales de la operacin, sin alteracin o interrupcin de los negocios que se concentran8, tal como lo expresa el tratadista Gabino Pinzn.

Elas A. Chacn Q.

Superintendencia de Sociedades, concepto 220-021203, del 21 de abril de 2006. Las negrillas fuera de original. 8 Concepto 220-4026. Nada se opone a que una sociedad absorbente o nueva sociedad en virtud de un proceso de fusin, acredite como suya la experiencia de la sociedad absorbida para acceder a futuras contrataciones, siendo, en todo caso, discrecional de cada entidad aceptarla o rechazarla.