CASO RELATIVO AL DERECHO DE TRANSITO POR TERRITORIO INDIO (Fondo) Partes: Portugal c/ India Sentencia del 12 de abril de 1960

Fuente: C.I.J. Recueil 1960, pg. 6

HECHOS El territorio portugus en la India comprenda tres distritos: Goa, Damao y Diu. El distrito de Damao comprende adems del litoral, dos parcelas completamente rodeadas de territorio indio y que constituyen los enclaves de Dadra y Nagar Aveli. Se plante la cuestin de las comunicaciones de estos enclaves entre s y con Damao. Es decir, si existe un derecho de paso en beneficio de Portugal por territorio de la India y una obligacin correspondiente de la India de permitir el paso. La demanda portuguesa seala que desde julio de 1954, contrariamente a la prctica seguida hasta entonces, el Gobierno indio dificult el derecho de paso ejercido por Portugal, con lo cual Dadra y Nagar Aveli quedaron completamente aislados del resto del territorio portugus, y las autoridades portuguesas se vieron en la imposibilidad de ejercer la soberana de Portugal.

CUESTIONES PRINCIPALES

1) La existencia, en 1954, a favor de Portugal de un derecho de paso hacia sus enclaves de Drada y Nagar Aveli, en la medida necesaria para ejercer su soberana sobre dichos enclaves. 2) El incumplimiento por parte de la India, en 1954, de su obligacin correlativa al derecho de paso portugus. 3) En caso que se reconozca ese incumplimiento, la reparacin de la situacin ilcita resultante.

SENTENCIA

A la demanda portuguesa del 22 de Diciembre de 1955, el Gobierno indio opuso seis excepciones preliminares. Por su sentencia del 26 de Noviembre de 1957 la Corte rechaz cuatro de esas excepciones y uni a la consideracin del fondo del asunto las otras dos. En su quinta excepcin preliminar la India sostuvo que el asunto escapa a la competencia de la Corte, atento que en su Declaracin de aceptacin de la jurisdiccin de la Corte del 28 de Febrero de 1940, excluy de esa jurisdiccin las controversias relativas a cuestiones que correspondan exclusivamente a la jurisdiccin interna india. La Corte rechaza esta excepcin atento que la pretensin de Portugal acerca de una obligacin de la India no corresponde a la jurisdiccin exclusiva de esta ltima, sino que, en todo caso, afecta relaciones regidas por el derecho internacional. La sexta excepcin preliminar india tambin se refiere a su Declaracin del 28 de Febrero de 1940, por la cual acept la jurisdiccin de la Corte para todas las controversias posteriores a esa fecha. India sostiene que el sub iudice no responde a ninguna de esas dos condiciones y, en consecuencia, la Corte carece de competencia para juzgarlo. La Corte desestima la excepcin atento que la controversia, segn surge de la demanda, se refiere a la controversia de los dos Estados en 1954, en que la India se opuso al ejercicio del derecho de paso por portugal. El conflicto, cualquiera sea su origen remoto, se produjo en 1954, con lo cual la competencia de la Corte se encuentra revalidada.

Portugal reivindica un derecho de paso entre Damao y los enclaves y entre stos entre s, por territorio indio, en la medida necesaria para ejercer su soberana sobre dichos enclaves, con reserva del derecho de la India de reglamentar y controlar el pasaje reclamado, aunque sin que ese derecho indio pueda impedir el paso necesario para ejercerse la soberana portuguesa sobre los enclaves. Como apoyo de su derecho Portugal invoca el Tratado de Poona de 1779 y algunos decretos dictados por el soberano Maratha en 1783 y 1785. La Corte, despus de estudiar esos instrumentos, constata que la intencin de los Marathas no fue transferir la soberana sobre los enclaves, sino tan slo otorgar concesiones. En cambio, del anlisis de la prctica britnica, desde que Gran Bretaa fue soberano territorial de la India, y de la prctica india a partir de la independencia, resulta que la autoridad portuguesa sobre los enclaves nunca fue discutida. Esa soberana fue reconocida por los britnicos de hecho y por implicacin, y luego tcitamente por la India. En consecuencia, lo villorrios comprendidos en la concesin maratha adquirieron el carcter de enclaves portugueses en territorio indio. Para poder establecer si existe el derecho de paso reclamado, la Corte debe considerar lo ocurrido en los perodo britnico y postbritnico, ya que en el curso de esos perodo el

trnsito hacia los enclaves dio lugar, entre los portugueses y el soberano territorial, a una prctica invocada por Portugal para establecer el derecho que reclama. En este sentido, la Corte ha constatado que, en lo que hace a personas privadas, funcionarios civiles y mercaderas en general, ha existido durante los perodos britnicos y postbritnicos una prctica constante y uniforme de libre trnsito entre Damao y los enclaves. Esta prctica se mantuvo por un perodo de ms de un siglo y cuarto, sin que la afectara el cambio de soberana al adquirir la India su independencia. Por ello, la Corte considera que esta prctica ha sido aceptada por las Parte como un derecho y ha dado nacimiento a un derecho y una obligacin correlativa. En consecuencia, la Corte estima que Portugal posea un derecho de trnsito en 1954 entre Damao y los enclaves y los enclaves entre s, por el territorio indio intermedio, para personas privadas, funcionarios civiles y mercaderas en general, en la medida necesaria para el ejercicio de la soberana portuguesa sobre los enclaves y sujeta a la reglamentacin y el control de la India. En lo que concierne al trnsito de fuerzas armadas, polica, armas y municiones, la situacin es diferente. Durante el perodo britnico el paso de fuerzas armadas y policiales se basaba en la reciprocidad, pero nada indica que fuera autorizado o ejercido como derecho. Del anlisis de la prctica seguida durante ese perodo, la Corte encuentra que siempre se exiga una autorizacin previa, lo cual es la negacin misma del ejercicio del paso a ttulo de derecho. De manera que se estableca una clara distincin entre la prctica que admita el libre trnsito de personas privadas, funcionarios civiles y mercaderas y la prctica que exiga autorizacin previa para el caso de tratarse de fuerzas armadas, policas, armas y municiones. Por ello la Corte estima que no se estableci un derecho de trnsito para Portugal, y una obligacin correlativa para la India, de permitir el paso de fuerzas armadas, policas, armas y municiones. En este sentido, la Corte se encuentra en presencia de un caso concreto que presenta caracteres especiales, donde se ha establecido claramente una prctica entre dos Estados, la cual es aceptada por ello como rigiendo sus relaciones, de manera que la Corte debe atribuir un efecto decisivo a esa prctica a fin de determinar sus derechos y obligaciones especficas. Esa prctica particular debe prevalecer sobre eventuales reglas generales. En cuanto a la negativa india de no permitir el trnsito de autoridades portuguesas el 28 de julio de 1954, respondi a que entre el 21 y 22 de julio de ese ao se produjeron levantamientos en las zonas indias intermedias y en los propios enclaves, existiendo una profunda tensin. Es por ello que la Corte no puede considerar la negativa india en ese momento como contraria a la obligacin que le impona el derecho de trnsito de Portugal. El pedido de paso portugus est subordinado al pleno reconocimiento y al ejercicio de la soberana india sobre el territorio intermedio, sin inmunidad alguna para Portugal. La Corte estima que el rechazo del trnsito, opuesto por la India, surge, en la especie, de su poder de reglamentacin y control del derecho de trnsito de Portugal.

Por ello,

La Corte

por 13 votos contra 2 rechaza la quinta excepcin preliminar;

por 11 votos contra 4 rechaza la sexta excepcin preliminar;

por 11 votos contra 4 falla que Portugal posea en 1954 un derecho de paso entre los enclaves de Dadra y de Nagar Aveli y el distrito costero de Damao y entre los enclaves entre s, por el territorio indio intermedio, en la medida necesaria para el ejercicio de la soberana portuguesa sobre los enclaves y bajo el control y la reglamentacin de la India, para las personas privadas, los funcionarios civiles y las mercaderas en general;

por 8 votos contra 7 falla que Portugal no posea en 1954 ese derecho de paso ni para las fuerzas armadas, ni para la polica, ni para las armas y municiones;

por 9 votos contra 6 falla que la India no actu en forma contraria a las obligaciones que le impona el derecho de paso de Portugal para las personas privadas, los funcionarios civiles y las mercaderas en general.

Declaraciones de los jueces Klaestad, Basdevant, Badawi, Kojevnikov y Spiropoulos. Opinin individual del juez Wellington Koo. Opiniones disidentes de los jueces Winiarski y Badawi (quienes unen en una declaracin su opinin disidente), Armand Ugon, Moreno Quintana y Sir Percy Spender y de los jueces ad hoc Chagla y Fernandes.