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Va|es 29 de uo.|erb|e de 2011 /uo 8
N
383
2 / Neoconstitucionalismo y la moralizacin del derecho BETZAB MARCIANI BURGOS
4-5 / Neoconstitucionalismo y el papel de los jueces GORKI GONZALES MANTILLA
3 / Neoconstitucionalismo o el triunfo de la lgica Hamilton PEDRO GRNDEZ CASTRO
6 / Democracia y neoconstitucionalismo EDUARDO HERNANDO NIETO
7-8 /Derrotabilidad
normativa y
constitucionalismo
ROGER RODRGUEZ SANTANDER
La constitucionalizacin
del derecho
en la era de la
globalizacin
ESPECIAL
2
Suplemento de
anlisis legal
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TENDENCIAS
MARTES 29 DE NOVIEMBRE DE 2011
[1] COMANDUCCI, Paolo, Formas
de (neo)constitucionalismo: Un anlisis
metaterico. En CARBONELL, Miguel
(ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid:
Trotta, 2 ed., 2005.
[2] As pues, la crtica externa al Derecho
es aquella que se realiza a partir de
los valores y principios propios del
modelo terico y poltico del Estado
constitucional de Derecho que pueden
no coincidir con aquellos efectivamente
recogidos en los ordenamiento jurdicos
concretos, pero que no pueden
determinar la validez de las normas
jurdicas (FERRAJOLI, Luigi, Derecho
y razn. Teora del garantismo penal.
Madrid: Trotta, 1995, p. 927).
[3] GARCA FIGUEROA, Alfonso,
El paradigma jurdico del
neoconstitucionalismo. Un anlisis
metaterico y una propuesta de
desarrollo. En GARCA FIGUEROA,
Alfonso (coord.). Racionalidad y Derecho.
Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2006, pp.265-289.
[4] ALEXY, Robert, Teora de la
argumentacin jurdica. La teora del
discurso racional como teora de la
fundamentacin jurdica. Madrid: Centro
de Estudios Polticos y Constitucionales,
2 ed., 2007; La tesis del caso especial.
Isegora. Revista de Filosofa Moral y
Poltica, n 21, nov. 1999, pp. 23-35.
[5] ALEXY, op. cit., p. 32.
Neoconstitucionalismo
y la moralizacin del derecho
Betzab
MARCIANI BURGOS
Profesora del Departamento
de Derecho de la PUCP.

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe
Director (e): Jorge Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar | Coeditora: Mara valos Cisneros
Jefe de diseo: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Csar Fernndez Fernndez.
jurdica
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
L
ejos ya de la ambiciosa meta de
Kelsen de proponer una teora pura
del Derecho, es decir, de ofrecer un
estudio del Derecho como fenmeno mera-
mente jurdico-normativo (asptico a la con-
taminacin de lo moral y lo poltico), el actual
Estado constitucional de Derecho ha supues-
to una suerte de incorporacin de la moral (o
de cierta parte de ella) al Derecho. Con ello,
el neoconstitucionalismo ha signicado un
retorno a la tradicional discusin de la teora
del Derecho sobre qu relacin puede o debe
existir entre ambos mbitos normativos.
El Estado constitucional que surge en el
contexto de los cambios polticos y sociales
producidos tras la Segunda Guerra Mundial
inuir en el replanteamiento de las funcio-
nes y nes tradicionales del Derecho, y en una
nueva conguracin de los sistemas jurdicos.
Algunos de los aspectos ms relevantes que
se observan en este nuevo modelo de Estado
de Derecho son: el cambio en la conforma-
cin, funcin y valor normativo de la Consti-
tucin, la cual incorpora un denso contenido
normativo expresado en un conjunto de valo-
res, principios, derechos y directrices dirigidas
al legislador; la consagracin constitucional
con carcter vinculante de los derechos
fundamentales; la garanta judicial en la apli-
cacin de las normas constitucionales; etc.
Tanto positivistas como no positivistas
coinciden en reconocer las nuevas caracte-
rsticas de los actuales sistemas jurdicos. Sin
embargo, aquellos a quienes Paolo Coman-
ducci denomina neoconstitucionalistas me-
todolgicos, niegan la tesis positivista de la
no conexin necesaria entre el Derecho y la
moral, vinculada a la idea de que es posible
identicar y describir el Derecho que es inde-
pendientemente del que debe ser (1).
Contra los actuales defensores del po-
sitivismo aun de sus versiones ms inclusi-
vas los autores neoconstitucionalistas (en
el sentido metodolgico de Comanducci)
arman que la tesis de la separacin entre
el Derecho y la moral resulta ya insostenible
en el contexto de los Estados constituciona-
les. Las propuestas de distincin entre moral
incorporada y no incorporada al sistema jur-
dico les parecen articiosas y, por eso, optan
por una nueva forma de proponer la relacin
existente entre Derecho y moral, distancin-
dose abiertamente del positivismo.
Conforme al paradigma neoconstitucio-
nalista propuesto por Garca Figueroa, por
ejemplo, no es posible establecer una estricta
separacin entre el Derecho y la moral, debi-
do a la insercin de principios de contenido
moral en el sistema jurdico y al hecho de que
tanto el razonamiento moral como el jurdico
pueden verse como partes de un mismo tipo
de discurso prctico general (3). A diferencia
del iusnaturalismo, no puede concebirse la re-
lacin entre ambos rdenes normativos como
de identidad (siguiendo la tesis iusnaturalista
de que el derecho positivo debe ser
igual al derecho natural), de manera
que no se trata de que la moralidad
sea una cualidad esencial de las
normas jurdicas, sino, ms
bien, una propiedad disposi-
cional de ellas.
Las referencias de Garca
Figueroa a la teora de la argumen-
tacin jurdica y al discurso jurdico
como parte del discurso prctico
general recogen las propuestas
de Robert Alexy. Para Alexy, tanto
el Derecho como la moral com-
parten una misma forma de
razonamiento prctico. As, el discurso jurdico
es un caso especial del discurso prctico gene-
ral y ello implica que est sujeto a una preten-
sin de correccin. Esto es lo que el autor llama
la tesis del caso especial (4).
La pregunta que salta a la vista es: Cul
es la relevancia efectiva de los argumentos
propios del discurso prctico general (de la
argumentacin jurdica) si tomamos en cuen-
ta el aspecto de la autoridad en el Derecho (la
idea de que el Derecho vlido es producto de
la autoridad de quien lo produce)? La suges-
tiva respuesta de Alexy es la siguiente: "Una
decisin judicial que aplique correctamente
una ley injusta o irrazonable no satisface en
todos los aspectos la pretensin de correc-
cin que ella despierta. Si la ley injusta o irra-
zonable es jurdicamente vlida, la decisin
basada en ella tambin ser jurdicamente
vlida, y en muchos, si no en la mayora, de
los casos, los principios de certeza jurdica, de
divisin de poderes y de democracia exigirn
al juez que cuando no haya margen para la
interpretacin, siga incluso las leyes injustas
o irrazonables, de manera que su decisin
ser correcta bajo las circunstancias dadas,
por desafortunadas que stas sean. (...)
La tesis del caso especial no asume que
de hecho siempre exista una consonancia
entre moral y Derecho (Habermas, 1998,
304). Solo dice que tal consonancia est
siempre implcita en las pretensiones del De-
recho (Pavlokos, 1998, 148, 151 y s.) (...) Las
decisiones judiciales injustas ya no podrn
ser consideradas solo moralmente controver-
tibles y, sin embargo, jurdicamente perfectas.
Ellas sern tambin jurdicamente defectuo-
sas. De este modo, el Derecho no slo est
abierto a la crtica moral desde fuera" (5).
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Suplemento de
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MARTES 29 DE NOVIEMBRE DE 2011
TENDENCIAS
[1] El Federalista N. 78.
[2] Blanco Valds Roberto, El valor de la
Constitucin, cit., p. 136.
[3] Hamilton, El Federalista N 78
[4]Hamilton, El Federalista N 78
[5]Ibidem
[6]Cappelletti, M. Renegar de
Montesquieu? La expansin y la
legitimidad de la justicia constitucional,
en: Revista Espaola de Derecho
Constitucional Ao 6. Nm. 17. Mayo-
Agosto 1986
[7] Pozzolo, Susanna,
Neoconstitucionalismo y positivismo
jurdico, la 1ra. edicin en 2001. Reciente
traduccin en Palestra Editores, 2011.
Neoconstitucionalismo o el
triunfo de la lgica Hamilton
Pedro P.
GRNDEZ CASTRO
Profesor de la Maestra
en Poltica Jurisdiccional
de la PUCP. Director General de la
Academia de la Magistratura
S
i hay un sntoma comn en los sistemas
jurdicos del mundo entero en los ltimos
aos, este es sin duda su vocacin por el
control de constitucionalidad de todos los actos
del poder, incluido los actos del Parlamento ex-
presados en la Ley. Esto supone, desde luego,
asumir una cierta concepcin sobre el rol que
deben cumplir las constituciones al interior de
la democracia.
La concepcin moderna de Constitucin,
que la sita como norma fundamental, capaz
de someter a control los contenidos de la legis-
lacin, aparece formulada en el famoso Paper
N 78 de El Federalista bajo la autora de
Alexander Hamilton: Una Constitucin es de
hecho una ley fundamental y as debe ser con-
siderada por los jueces. A ellos pertenece, por
lo tanto, determinar su signicado, as como el
de cualquier ley que provenga del cuerpo legis-
lativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una
discrepancia, debe preferirse, como es natural,
aquella que posee fuerza obligatoria y validez
ordinaria, la intencin del pueblo a la intencin
de sus mandatarios (1).
En la cita aparecen las dos notas ms sal-
tantes que, luego de ms de 230 aos, siguen
caracterizando, en esencia, al constitucionalis-
mo de nuestros das. Me reero, en primer lu-
gar, a la idea de Ley fundamental y, en segun-
do lugar y bajo esta premisa, al control judicial
de la Constitucin. Con una lgica impecable,
en lo que ha venido a identicarse como el
punto de ruptura con el modelo de separa-
cin de poderes que propusiera Montesquieu,
el constitucionalismo americano reservar un
especial protagonismo al Poder Judicial, negan-
do as la famosa tesis del poder nulo o boca
muda que pronuncia las palabras de la ley que
acuara como misin para el PJ el autor de El
espritu de las leyes.
Como arma Roberto Blanco, los pasajes
del Federalista 78 ponen de maniesto que,
mucho antes de Marshall abriera, y al tiempo
podra armarse que cerrara, la cuestin, con su
decisin en el mandamus case (1803), los pro-
pios padres fundadores habran de realizar, por
la boca de Hamilton en El Federalista, una in-
terpretacin precisa de la Constitucin, que no
dejaba lugar a ningn gnero de dudas sobre
el importantsimo paso histrico que los consti-
tuyentes americanos haban dado para armar
el valor jurdico de la Constitucin y crear, con
ello, un genuino modelo constitucional, muy
diferente al que ensayaran durante dcadas los
constituyentes europeos (2).
El constitucionalismo norteamericano,
al postular la idea de una constitucin que se
sobrepone a la legislacin ordinaria (el pue-
blo por sobre sus mandatarios en palabras de
Hamilton), dejar sentada las premisas a favor
de un PJ que, con base en su independencia,
aparece como el garante de la estabilidad po-
ltica y jurdica, al servir de poder de control y
de garante de los derechos fundamentales
reconocidos, convirtindose, por tanto, en el
ms neutral de los poderes para preservar
aquello que el pueblo ha exceptuado de la
deliberacin poltica. As, mientras en Europa el
poder de la legislacin opaca hasta lograr des-
aparecer la presencia del PJ, en Norteamrica,
ste ser presentado por los framers, como el
nico poder capaz de frenar la voracidad
parlamentaria, al convertirse en una barrera
contra las invasiones y opresiones del cuerpo
representativo (3).
En denitiva, la lgica Hamilton parte por
concebir la Constitucin como superior a la le-
gislacin, a partir de la consideracin del esta-
tus superior que ostenta la voz del mandante
respecto a la del mandatario. Ello, no obstante,
no debe conducirnos al equvoco de convertir,
por esta va, en superior al PJ respecto del
Legislativo. Como se encarga de prevenirnos el
propio Hamilton, la nica conclusin que puede
deducirse del hecho de que sean los jueces los
guardianes ltimos de la supremaca consti-
tucional, es que ambos (Judicial y Legislativo)
estn supeditados a sta en su actuacin, de
modo que donde la voluntad de la legislatura,
declarada en las leyes, entra en contradiccin
con la del pueblo, declarada en la Constitucin,
los jueces debern conformarse a la ltima de
las preferencias y no a las primeras. Debern
regular sus decisiones por las leyes fundamen-
tales y no por las que no tienen este carcter
fundamental (4).
As entendido, el papel de los Tribunales
se desenvuelve en un punto intermedio entre
el poder constituyente y funcin legislativa: es
ms racional, escribe Hamilton, suponer que los
Tribunales han sido concebidos como un cuerpo
intermedio entre el pueblo y la legislatura, con
la nalidad, entre otras, de mantener a aquella
dentro de los lmites asignados a su autoridad
(5). Se adelanta as Hamilton, a las crticas que
vendran tras la implantacin del modelo de
control de la legislacin por parte de los jueces:
nos referimos al problema de la legitimidad del
control Judicial.
As, lo que ha pasado en los ltimos 60
aos en Europa, desde la Segunda Guerra
Mundial y, luego, en forma progresiva, es lo que
Cappelletti (6) ha llamado renegar respecto
de las tesis de Montesquieu. Es decir, todos los
pases han ido introduciendo modelos cercanos
o parecidos al instaurado en las ex colonias bri-
tnicas tras la independencia. Las implicancias
prcticas de la implantacin del sistema consti-
tucional, en el que el Juez controla los excesos
del poder, llegado el caso, invalidando los actos
de los dems poderes, es lo que los tericos han
venido denominando la constitucionaliza-
cin de los ordenamientos jurdicos. Este es un
proceso que trae mltiples secuelas, no solo en
la forma en que debe realizarse en control del
poder, sino tambin en la propia comprensin
del sistema jurdico.
No debe olvidarse, que los modelos de De-
recho son solo la expresin de los modelos de
arquitectura poltica respecto a las relaciones
entre el poder y derechos, por lo que el llamado
neoconstitucionalismo, incluso en manos de
sus detractores, no sera sino una acuacin de
la propia teora positivista para dar cuenta de
un desajuste: el que produjo la introduccin de
la lgica Hamilton en los sistemas polticos
contemporneos.
4-5
Suplemento de
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MARTES 28 DE NOVIEMBRE DE 2011
Gorki
GONZALES MANTILLA
Profesor de Filosofa del
Derecho. Coordinador de
la Maestra en Poltica
Jurisdiccional de la PUCP
E
n los tiempos recientes se advierte
el uso de la expresin neoconstitu-
cionalismo, tambin para describir
un escenario en el que la funcin judicial
se relaciona de modo intenso con la Cons-
titucin. Es a partir de este vnculo y de su
carcter esencial que se justica toda la
actividad judicial.
La funcin del juez, as constituciona-
lizada, se integra a la vida social, poltica
y jurdica de las democracias contempo-
rneas, para cumplir respecto de ellas un
papel reconstructivo (1). En otras palabras,
gracias a la interpretacin como atributo
substancial, los jueces establecen el senti-
do histrico y contextual de los derechos
que conforman la Constitucin.
El espacio constitucional en el que la
funcin judicial se mueve, sita a los jueces
en la responsabilidad de responder en for-
ma permanente a los cambios sociales y a
las tensiones provocadas por la diversidad,
pues los conictos jurdicos son parte de
estos procesos. No se trata de que los jui-
cios sirvan para resolver los grandes con-
ictos sociales, pero s parece innegable
reconocer su incidencia en la conguracin
de la ruta que deben seguir los intereses
confrontados. Se deriva, en estos trminos,
la importancia estratgica de las decisiones
judiciales debido al carcter constitucional
de su legitimidad.

PERSPECTIVA HISTRICA
La idea de un juez constitucionaliza-
do es parte de un proceso que tiene de-
sarrollos y orgenes diversos. El caso de
la experiencia estadounidense, a partir de
la Revolucin de 1776, y, por otro lado, el
desarrollo de la perspectiva eurocontinen-
tal, luego de la Segunda Guerra Mundial,
delinean los rasgos del mismo proceso a
partir de realidades diversas, con puntos
de referencia tambin heterogneos. Sin
embargo, con el paso del tiempo las con-
currencias en medio de los contrastes se
han abierto paso con amplitud, si de nes
se trata.
En el caso estadounidense surge la
idea de la funcin judicial para un Estado
constitucional. Basta recordar la imagen
de la supremaca de la Constitucin para
entender su ubicacin como punto de
partida del derecho, y entonces la posi-
cin del juez que tiene el poder deber de
no aplicar la ley inconstitucional, a partir
del contraste reconocible entre una ley
anterior y una posterior, as como cuan-
do se est frente a una norma ordinaria
incompatible con una constitucional (2).
La Constitucin viene asumida como pro-
ducto no del gobierno sino del pueblo que
constituye el gobierno, por ello se entien-
de que un gobierno sin Constitucin es
como poder sin derecho (3). Una Constitu-
cin que ordena y limita los poderes, pero
que es el resultado de la propia soberana
del pueblo (4). En este espacio poltico y
jurdico, la gura del juez se abre paso
para equilibrar las tensiones entre los de-
rechos, y entre stos y la poltica, siempre
desde la Constitucin. Todo esto explica
en gran medida la evolucin de la demo-
cracia estadounidense y el papel que los
jueces han cumplido al respecto.
En la tradicin eurocontinental el derro-
tero ser distinto. Con la Revolucin Fran-
cesa de 1789 como punto de referencia,
el juez ser un sujeto dependiente, en sus
facultades, a la voluntad del legislador, a tra-
vs de la aplicacin de la ley. En una versin
grca, pero no distante de la realidad, este
tipo de juez ha sido representado como "la
boca de la ley". A la funcin judicial, en este
"orden" le estaba encomendada la labor
de "decidir" con arreglo al derecho, a la ley,
porque esta es expresin de la soberana,
por ello el juez no deba interpretar su sen-
tido ms all de lo que ella ha establecido.
As, la independencia judicial se entenda en
su vnculo con la funcin de direccin del
proceso decisorio: una independencia for-
mal que reside exclusivamente en el someti-
miento del juez al imperio de la ley.
Cuando decae la conanza en el orden
poltico y jurdico que esta tradicin repre-
senta, el mundo modelado por sta pierde
contenido en un proceso que se acrecienta
a lo largo del siglo XIX y se hace inevitable
El neconstitucionalismo
durante el siglo XX, en particular, luego de
la Segunda Guerra. Entonces, debe ser to-
mada en cuenta la diversidad representada
por el complejo grupo de sujetos sociales y
polticos, a los cuales se deba dar repre-
sentacin y a la vez gobierno, a partir de
un sistema de valores y una orientacin
poltica fundamental. El concepto Estado-
nacin dej ser un referente necesario de
la forma de organizacin poltica, de las
instituciones del sistema y de los propios
nes y funciones que los actores institucio-
nales deban cumplir.
Ahora, la validez de las normas de-
riva de su signicado constitucional. Se
produce, entonces, un doble contraste con
el paradigma anterior que disociaba la
validez de la justicia. Como resultado de
la incorporacin a nivel constitucional de
los principios y derechos fundamentales y,
Los jueces tienen la tarea de armar el
valor de la Constitucin an en detrimento
de la ley, y ms an, tienen la posibilidad de
desarrollar las concepciones que orientan las
bases del sistema legal, gracias al carcter
normativo de la propia Constitucin, que los
obliga a interpretarla en los casos concretos,
sea a travs del control de constitucionalidad
o bien de la actuacin cotidiana de los
principios constitucionales,
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TENDENCIAS
[1] Se puede ver al respecto,
SUNSTEIN, Cass. Legal Reasoning
and Political Conflict. New York:
Oxford University Press, 1996, p. 4
[2] HAMILTON, MADISON, and JAY.
The Federalist. with The Letters of
Brutus. Cambridge: University
Press. Edited by Terence Ball, 2003,
N 78, p. 379.
[3] PAINE, Thomas. Rights of Man
I-II (1791-1992), en Rights of Man,
Common Sense and Other Writings,
Oxford: 1995.
[4] FIORAVANTI, Maurizio.
Constitucin. De la antigedad a
nuestros das. Madrid: Editorial
Trotta, 2001, ps. 110-111.
[5] FERRAJOLI, Luigi. Lo Stato di
diritto fra pasato e futuro. En: Lo
Stato di diritto. Storia, teoria, critica.
Madrid: Editorial Trotta, 2000, ps.
354-355.
[6] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto
mitte. Legge diritti, giustizia. Legge
diritti, giustizia. Einaudi, 1992,
p.206.
[7] ZACCARIA, Giuseppe.
Dimensiones de la hermenutica
e interpretacin jurdica. En:
Razn jurdica e interpretacin.
Madrid: Thomson-Civitas, Trabajos
compilados por Ana Messuti, 2004,
p. 57.
[8] Ibid., p. 58.
[9] SUNSTEIN, Cass. R. Legal
Reasoning and Political Conflict.
Op. cit., p. 6. Vase, igualmente,
HBERLE, Peter. Pluralismo
y Constitucin. Pluralismo y
Constitucin. Estudios de Teora
Constitucional de la sociedad
abierta. Madrid: Tecnos, 2002, p.
148
[10] Loc. Cit.
por lo tanto, de la posible existencia de
normas invlidas debido a su contraste
con aqullos, el juez ya no est sujeto a la
ley, su sujecin est dispuesta ahora slo
respecto de la Constitucin y, por lo tan-
to, slo respecto de la ley vlida desde un
punto de vista constitucional. Aparece la
aplicacin de la ley como un juicio acerca
de la constitucionalidad de la ley misma a
cargo del juez. Por ltimo, la transforma-
cin de las condiciones de validez impone
cambios en el paradigma del derecho.
En contraste con el anterior modelo,
el derecho no puede seguir desempean-
do una funcin meramente "explicativa".
Es preciso desarrollar un tipo de anlisis
crtico y prospectivo. Pero a diferencia del
modelo del Estado legislativo, la crtica y
la prospeccin cuya fuente era el plano
externo, es decir, la poltica y la tica no
deben ser vistos como factores ajenos al
derecho mismo (5). En este escenario, el
tipo de decisiones que la democracia de-
manda de la jurisdiccin impide simpli-
o y el papel de los jueces
car su papel al de una entidad til slo
para dirimir conictos y aplicar la ley.

LEGITIMIDAD SUBSTANCIAL
Hoy, la funcin del juez se desarrolla en
la conuencia entre el Estado y el mercado,
entre la poltica como ejercicio de la auto-
ridad del poder pblico y la contractualiza-
cin de la poltica orientada al desarrollo
de reglas, recursos y oportunidades para
los diversos intereses que articulan la vida
social. Una posicin dual de intermediacin
entre el Estado (poder poltico-legislativo)
y la sociedad (sede de los casos) es la que
se reclama del juez en este escenario (6).
Es decir, la dependencia a la ley, pero como
garanta para que el magistrado acte los
derechos segn la perspectiva interpretati-
va ms adecuada para el caso concreto, sin
otro tipo de condicionamientos.
As, la misin de los jueces signada
por su lealtad hacia la defensa de los
derechos fundamentales frente a las ins-
tituciones poltico representativas y las
eventuales mayoras que las controlan:
los jueces tienen la tarea de armar el va-
lor de la Constitucin an en detrimento
de la ley, y ms an, tienen la posibilidad
de desarrollar las concepciones que orien-
tan las bases del sistema legal, gracias
al carcter normativo de la propia Cons-
titucin, que los obliga a interpretarla
en los casos concretos, sea a travs del
control de constitucionalidad o bien de
la actuacin cotidiana de los principios
constitucionales. Esta denicin marca la
independencia judicial de los jueces tam-
bin en su vnculo con la defensa de los
derechos fundamentales, esa es la condi-
cin como parte de su cuota de responsa-
bilidad poltica con la democracia.
Pero en la tensin producida entre la in-
terpretacin de las normas y los hechos del
caso, el juez debe conducirse de manera tal
"que razonable ha de ser la conexin de la
norma y las exigencias contingentes del caso;
razonable, la valoracin y la eleccin entre
las diferentes alternativas que es capaz de
realizar" (7); razonable igualmente tiene que
ser "la justicacin de las elecciones en las
que se basa la decisin" (8). Este esquema
reclama la concurrencia de herramientas di-
versas para que la razn de los jueces sea un
reejo nutrido por las razones pblicas, un
eco articulado de las voces ms vulnerables
de la sociedad, lo cual hace an ms eviden-
te la relevancia de la argumentacin jurdica,
como aspecto sensible para la integridad del
sistema democrtico.
La funcin judicial constituye as una
importante fuente de estabilidad social y
una va para demostrar la identidad de los
ciudadanos con el sistema legal y con la
democracia como un todo (9). Si la legiti-
midad de un sistema poltico radica en que
las reglas que le dan vida deben ser objeto
de un proceso continuo de justicacin,
est claro que las respuestas del Poder
Judicial se integran y fortalecen al mismo.
Esta relacin es poderosa en un mundo
como el actual, donde los jueces deben
producir acuerdos en medio de profundas
contradicciones sociales y pluralismo pol-
tico (10). Si los conictos o litigios son la
expresin de ese contexto, entonces, las
respuestas judiciales a los mismos, se vin-
culan de modo inevitable a los principios
polticos fundamentales de la sociedad.
La constitucionalizacin de la funcin
judicial es una reivindicacin de los valores
que la democracia liberal est llamada a
preservar y que se reejan en los derechos.
Para cumplir este propsito se redimensiona
la posicin del juez en un escenario jurdico
que busca superar la separacin entre moral
y derecho, que el positivismo jurdico propu-
so como ncleo del propio razonamiento le-
gal. Los derechos, como condicin que debe
ser garantizada por los jueces, se vislumbran
hoy desde la Constitucin, entendida como
espacio cultural que evoluciona por la propia
dinmica interpretativa de sus principios en
contacto con la realidad y por la accin de
los jueces.
6
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TENDENCIAS
MARTES 29 DE NOVIEMBRE DE 2011
Eduardo
HERNANDO NIETO
Profesor de Teora del Derecho
de la Fac. de Derecho y de la
Maestra en Poltica Jurisdiccional
de la PUCP
[1] Richard Bellamy,
Constitucionalismo poltico,
una defensa republicana de la
constitucionalidad de la democracia,
Madrid, Marcial Pons, 2010.
[2] Jeremy Waldron, Derecho y
Desacuerdos, Madrid, Marcial Pons,
2005.
[3] Roberto Gargarella, La justicia
frente al Gobierno, Barcelona, Ariel,
1996; Crisis de la Representacin
Poltica, Mxico, Fontamara, 1997
entre otros.
Democracia y
neoconstitucionalismo
E
l continuo desarrollo del consti-
tucionalismo en los ltimos aos
ha sido tan evidente que hasta ha
llegado a postularse como una nueva teo-
ra del derecho (neoconstitucionalismo), la
cual empieza a desplazar, aparentemente, a
la clsica teora positivista del derecho y al
concepto de estado de derecho.
Como rasgo caracterstico de esta reno-
vada teora del derecho est considerar el
derecho como una prctica antes que como
un objeto (prctica interpretativa dira uno
de los que anima esta corriente como es el
profesor estadounidense Ronald Dworkin).
En este sentido, como en toda prctica, se
requieren de guas, que seran,
entonces, los llamados prin-
cipios que ocupan pau-
latinamente espacios
antes pertenecientes
a las reglas; por ello, al
recaer en los jue-
ces la tarea de
aplicacin de
recho, hace que los jueces acten principal-
mente como defensores de derechos antes
de abocarse a la tarea de resolver conictos.
En este sentido, profesores como Richard Be-
llamy (1) o Jeremy Waldron (2) han advertido
sobre el peligro de esta tendencia, que po-
dra implicar no solo una posibilidad de de-
jar sin soluciones las controversias sino que
claramente marcara un alejamiento entre
el (neo) constitucionalismo y la democracia.
Esto en la medida en que la democracia se la
aprecia fundamentalmente por el valor epis-
tmico que posee al ser una va de acceso
al conocimiento (o verdad); esta separacin
entre el constitucionalismo y la democracia
dejara al primero sin slidos fundamentos y
hara ms difcil su justicacin.
En defensa del neoconstitucionalismo y
su control de constitucionalidad se esgrimen
algunas tesis, como que este busca proteger
contra la incompetencia de las mayoras y el
abuso del poder o que la misma integridad
de la ley depende de los principios (dere-
chos), entre otros. Pero, es realmente cierto
que el neoconstitucionalismo y su control de
constitucionalidad de las leyes garantizara
no caer en una tirana? Son los jueces me-
jores que los legisladores? Acaso la legali-
dad no conlleva previamente alguna forma
de ponderacin entre principios?
Si bien resultan siendo una minora en
el debate contemporneo, autores como los
antes citados y otros como Roberto Garga-
rella (3) en Sudamrica consideran que el
neoconstitucionalismo posee claramente un
carcter contramayoritario y que no llega a
"tomar en serio al pueblo". En este sentido,
se aprecia tambin la posibilidad del surgi-
miento de una nueva (o vieja) lite social con-
formada por los jueces, que adems carecen,
en su mayor parte, de la legitimidad popular
con la que s cuentan los legisladores.
Al margen de ello, me parece que los
ms relevante en todo este problema es
la concepcin de la que parte el modelo
neoconstitucional y que sera el de conside-
rar que la Constitucin contiene un acuerdo
nal y acabado sustentado en la justicia y
que este acuerdo nal es presentado cada
vez que se aplique el control judicial, llegan-
do entonces a tesis neoconstitucionalistas
como la famosa nica respuesta correcta al
caso difcil (Dworkin).
Ms bien, para los tericos de la demo-
cracia o del llamado constitucionalismo pol-
tico (Bellamy), la Constitucin expresa antes
que nada un "desacuerdo" sobre distintas
concepciones de justicia, que se congura as
precisamente por la diversidad de personas
que conviven dentro del Estado constitucio-
nal. En tal sentido, la propuesta del control
judicial podra implicar que no se reconozca
tal desacuerdo sobre las distintas concepcio-
nes de justicia y que al nal se imponga una
decisin que no es ms que una de las tantas
formas de racionalidad prctica (la kantiana),
pero que para el juez neoconstitucional resul-
tar siendo la correcta o la mejor.
As, temas de relevancia social como, por
ejemplo, el matrimonio entre homosexuales
o la determinacin de una pensin de jubi-
lacin quedaran en manos de jueces que
muchas veces ignoran todas las dimensiones
que convergen en estos temas, excluyendo
la posibilidad de la deliberacin pblica y la
opcin de alcanzar un resultado ms amplia-
mente consensuado. Por todo lo expresado,
se aprecia ntidamente una tensin entre el
constitucionalismo y la democracia, pero si
no se quiere reconocer tal tensin o se ar-
ma como suelen hacer los liberales que la
justicia se antepone siempre al bienestar, es-
taremos, creo, bastante lejos de cumplir con
los objetivos y nes que persigui el consti-
tucionalismo en sus orgenes.
los principios, ya no tendran que identicar-
los para subsumirlos como ocurra con las
reglas, sino que tendran que justicarlos.
Tal actividad ha dotado al juez
"neoconstitucionalista" de un poder que no
gozaba en el modelo anterior, donde la fun-
cin de identicacin y aplicacin (mtodo
jurdico) solo descansaba en un juicio lgico
deductivo y nada ms. Precisamente, el giro
que se da hoy se sustenta en la denominada
ponderacin entre principios, que resulta en
una actividad cotidiana entre los neoconsti-
tucionalistas, lo cual, como deca, otorga a
los jueces constitucionales (y en nuestro caso
a todos los jueces por el llamado control di-
fuso) un mayor protagonismo dentro de la
prctica del derecho, a travs del impacto
social que puede traer que los jueces se
conviertan en los grandes defensores de los
derechos fundamentales.
Por otro lado, junto con la
fuerza de la moral de los dere-
chos, tambin el neoconstitu-
cionalismo refuerza la idea
de Constitucin rgida
(algo congruen-
te con la moral
kantiana), esto es,
que la estructura
institucional que
congura la Constitucin
es difcilmente modicable,
lo cual en la prctica eviden-
cia una clara desconanza
respecto a la voluntad
popular que no podr
cambiar la Cons-
titucin de una
forma fcil, esto
por cierto muestra
tambin poco aprecio por
la autonoma colectiva cuyas metas
u objetivos podran ser calicados de quim-
ricos e irrealizables.
Uno de los principales problemas
que podemos encontrar en la propuesta
neoconstitucionalista, como adelantamos, es
que los derechos individuales (la moral de los
derechos), al convertirse en la esencia del de-
7
Suplemento de
anlisis legal
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TENDENCIAS
MARTES 29 DE NOVIEMBRE DE 2011
Roger
RODRGUEZ SANTANDER
Profesor de la maestra en
derecho con mencin en Poltica
Jurisdiccional de la PUCP
Derrotabilidad normativa
y constitucionalismo
E
l 24 de noviembre de 1996, el
Tribunal Constitucional Federal
alemn, despus de la reunica-
cin alemana, amparado en el valor funda-
mental que el derecho a la vida tiene en los
estados constitucionales, declar la validez
constitucional de determinadas sentencias
penales, dictadas hacia inicios de los aos
90, que condenaban por la comisin del
delito de homicidio a unos exmilitares de
la Repblica Democrtica Alemana, por
unos hechos acaecidos en 1984 (BVerfGE
95, 96). Tal como haba sido interpretado y
aplicado el delito de homicidio hasta 1984
e incluso hasta el momento de la reuni-
cacin, los aludidos hechos no eran consi-
derados tpicos. El artculo 103 2 de la Ley
Fundamental de Bonn dispone que [u]n
acto solo podr ser penado si su punibili-
dad estaba establecida por ley anterior a
la comisin del acto. En ningn extremo
de dicha Norma Fundamental se estable-
ce expresamente que la aplicacin de este
artculo pueda ser exceptuado en alguna
circunstancia.
El 15 de septiembre de 2003, el Tribu-
nal Constitucional (TC) espaol consider
amparada por el derecho fundamental a la
libertad de informacin, la difusin de una
serie de datos personales procedentes del
sumario de un proceso judicial que an no
haba pasado a la etapa de juicio oral (STC
espaol 158/2003). El primer prrafo del
artculo 301 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal espaola establece que [l]as di-
ligencias del sumario sern secretas hasta
que se abra el juicio oral, con las excep-
ciones determinadas en la presente ley.
Ningn extremo de la ley prev que alguna
de tales excepciones pueda sustentarse en
el ejercicio del derecho fundamental a la
informacin.
El 21 de julio de 2006, nuestro TC de-
de la Corte Constitucional colombiana, de
la Sala Constitucional de la Corte Suprema
costarricense, de algunos de los ms nove-
les tribunales constitucionales de Europa
del Este y de otros muchos rganos supre-
mos constitucionales en todo el mundo.
De hecho, muchos autores de tendencia
neoconstitucionalista, por ejemplo, Dwor-
kin, Zagrebelsky y Garca Figueroa, se ba-
san en casos similares (caso Palmer, en Los
derechos en serio; caso Serena en El Dere-
cho dctil; y caso Noara en Neoconstituci-
nalismo y derrotabilidad, respectivamente)
para gracar circunstancias en las que, a su
juicio, la aplicabilidad de una regla jurdica
debe ser derrotada por un principio.
Pero los casos citados bastan para ad-
vertir un problema jurdico de singular ex-
cepcionalidad y relevancia: en todos ellos
una regla jurdica semnticamente clara
y de estructura completa, manteniendo
su validez abstracta, ha sido inaplicada, a
pesar de haberse vericado un caso indivi-
dual claramente subsumible en su caso ge-
nrico, y sin que exista en el ordenamien-
to una excepcin expresa a su contenido
dentico.
Una posibilidad de explicar estos suce-
sos consiste en sostener que los tribunales
constitucionales ya no aplican el Derecho
o que, en todo caso, lo aplican solo cuan-
do se acomoda a su particular sentido de
la justicia. Lo curioso es que si as fuese,
estaramos ante una suerte de rganos
anrquicos, que, sin embargo, y ms all
de eventuales cuestionamientos, suelen
contar con el apoyo de los poderes demo-
crticos y de las sociedades en general, que
no parecen haber reaccionado (se insiste,
ms all de algunos eventuales sucesos
que nalmente no suelen trascender) con-
tra estos modos de actuacin. Por el con-
trario, en muchas latitudes, por lo general,
suele existir un manto de legitimidad y de
reconocimiento hacia la labor de las juris-
dicciones constitucionales.
Por ello, parece preciso buscar otra ex-
plicacin. Y ella debe partir de la premisa de
que all donde los derechos fundamentales
han alcanzado una reconocible fuerza jur-
dico vinculante, el Derecho parece haberse
transformado, y ahora puede ser aplicado
desde pticas que ponen a prueba muchas
de las clsicas creencias sobre su con-
guracin, entre ellas, la de su certeza o
previsibilidad como valores preeminentes.
Este nuevo enfoque de lo jurdico alcanza
con singular notoriedad a las jurisdicciones
constitucionales, llamadas usualmente a
denir en ltima instancia el contenido del
Derecho.
Las consecuencias de la accin de la
moral sustantiva reconocida por el Dere-
clar fundada una demanda de amparo
presentada contra una resolucin del JNE,
por violacin del principio de presuncin
de inocencia, adems de otros derechos
fundamentales (STC 2730-2006-PA). El
artculo 181 de la Constitucin dispone
que las resoluciones del JNE son dictadas
en instancia nal, denitiva, y no son re-
visables. Contra ellas no procede recurso
alguno. En el ordenamiento jurdico no se
recoge ninguna excepcin expresa al man-
dato de este artculo.
La lista de esta clase de casos puede
llegar a ser muy larga e incluir sentencias
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TENDENCIAS
MARTES 29 DE NOVIEMBRE DE 2011
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cho resultan ser ms fuertes y complejas
de lo que pareca en un primer momento.
Originalmente se crea que la fusin de la
moral y el Derecho permitira que aquella
sea delimitada y nalmente sometida por
la lgica institucional de ste. Pero actual-
mente parece ser que la consecuencia ha
sido distinta. La moral ha logrado que los
rasgos de lo jurdico ingresen en un pro-
ceso de reconguracin bajo el patrn de
accin de los principios morales reconoci-
dos jurdicamente. La lgica, la subsuncin
y el razonamiento deductivo, que antes se
crea que deberan gobernar el juicio jur-
dico, ahora parecen tener que interactuar
con la tpica, la ponderacin y el razona-
miento problemtico. Se trata, en deniti-
va, de un panorama que se condice bien
con el siguiente diagnstico de Alexy: ms
principios que reglas, ms ponderacin que
simple subsuncin, ms jueces que legisla-
dor, y ms Constitucin que ley.
Este es el escenario que permite que,
sin necesidad de explorar ms all de las
fronteras del Derecho, puedan vericarse
sucesos como los descritos al iniciar estas
lneas. Se trata de sucesos que requieren
ser explicados y justicados, y que, en esa
medida, exigen una aproximacin terica
al problema jurdico que en ellos subyace.
La tesis parece ser esta: en los orde-
namientos cuyas constituciones reconocen
una moral sustantiva vinculante, esto es,
por antonomasia, en los estados constitu-
cionales, toda norma jurdica, con indepen-
dencia de la estructura y grado de claridad
semntica que posea, puede ser inaplicada
a un caso lgicamente subsumible en ella,
en virtud del mayor peso de las razones
morales derivadas, directa o indirectamen-
te, de las normas jurdicas que reconocen
derechos fundamentales. De esta manera,
se sostiene que, en estos escenarios, la
derrotabilidad es una propiedad de toda
norma jurdica, sustentada en la accin de
la moral en el Derecho.

NORMAS JURDICAS
El estudio de la derrotabilidad jurdica
exige analizar el modo en el que pueden
ser concebidas las normas jurdicas y las
relaciones existentes entre ellas. Esto lleva
a situarse en el mbito de la separacin
conceptual entre principios y reglas. Aun-
que en doctrina suele denrseles de muy
diversas maneras, muy resumidamente,
puede armarse que los principios son
normas jurdicas con alta carga axiolgica
y baja determinacin semntica, mientras
que las reglas son normas jurdicas con
baja carga axiolgica y alta determinacin
semntica.
Que existan principios en el Derecho
no es algo que se acepte paccamente. La
manera en la que suelen ser relacionados
con una particular forma de razonamiento
jurdico, muchas veces asociada con una
suerte de iusnaturalismo, lleva a que desde
ciertas perspectivas positivistas sean obje-
to de un abierto rechazo. Existen, en efecto,
algunas posturas que niegan la existencia
de la separacin conceptual, y conciben al
Derecho como un conjunto de reglas, pues
se considera que las propiedades de los ca-
sos genricos de las normas actan como
razones concluyentes (lgica dentica).
Desde otra perspectiva, se deende la
idea de que en el Derecho pueden convivir
tanto reglas como principios, siendo dos
clases de normas entre las que existen
diferencias cualitativas, pues mientras las
primeras son aplicadas como operadores
binarios (a la manera de todo o nada),
las segundas se aplican gradualmente en
atencin al peso de su fuerza normativa
en cada caso concreto (tesis fuerte de la
separacin conceptual). Frente a esta tesis,
surge otra que propugna que la diferencia
entre principios y reglas difcilmente puede
ser establecida ex ante, pues surge en el
momento interpretativo, de forma tal que
una misma norma puede actuar como un
principio en un caso, y como una regla en
otro (tesis dbil de la separacin concep-
tual).
Armar que la derrotabilidad es una
propiedad de toda norma jurdica, signica
armar que toda norma jurdica, llegado el
momento, puede actuar como un principio.
En esa medida existe cierta proximidad en-
tre la tesis de la derrotabilidad jurdica y
la tesis dbil de la separacin conceptual
entre principios y reglas.
Es claro, entonces, que la tesis de la
derrotabilidad normativa guarda una es-
trecha relacin conceptual con el denomi-
nado test de proporcionalidad y, en parti-
cular, con la ponderacin, es decir, aquella
tcnica que ante un caso difcil en el que
distintas normas jurdicas ofrecen razones
morales para arribar a soluciones jurdicas
distintas, sirve para determinar qu norma
resultar derrotada. Desde ciertas perspec-
tivas se alega que la ponderacin es una
tcnica irracional que solo permite encubrir
las valoraciones subjetivas del intrprete.
Usualmente, quienes alegan ello, alegan,
a su vez, que la tesis de la derrotabilidad
de las normas es una tesis errnea. No
obstante, desde otros ngulos, existen ar-
gumentos para sustentar que, en determi-
nados requisitos, la ponderacin no resulta
reida con la racionalidad, y que comulga
con la idea de una Constitucin que reco-
noce valores plurales.
Puede decirse que las principales con-
secuencias de la derrotabilidad jurdica son
una fuerte indeterminacin jurdica funda-
mentada en la imposibilidad de conocer
plenamente ex ante todas las excepciones
a la aplicacin de una norma, y una crisis
de la interpretacin literal manifestada en
la imposibilidad de que en todos los casos
las razones derivadas de la semntica de
las normas jurdicas acten como razones
concluyentes y denitivas para la decisin
jurdica.
Si se toma en serio la fuerza vinculante
de los derechos fundamentales, la tesis de
la derrotabilidad normativa no puede ser
rechazada. Pero sus preocupantes conse-
cuencias afectan ciertos valores relaciona-
dos con la institucionalidad del Derecho,
tales como la estabilizacin de las conduc-
tas para alcanzar el orden social, la previsi-
bilidad de su accin y la seguridad jurdica.
Por ello se exige, en paralelo, aanzar una
teora de la democracia, en virtud de la cual
se reconozca tambin el valor de las reglas
jurdicas por su claridad semntica y por
la fuente democrtica de la que emanan,
adems de tomarse en serio ciertos prin-
cipios formales del Derecho como la cosa
juzgada y el seguimiento de los preceden-
tes judiciales. Se trata de valores que per-
mitiran aminorar la indeterminacin que
el fenmeno de la derrotabilidad genera.
Aunque, en todo caso, en razn de esta, a
diferencia de lo que pretenda el positivis-
mo terico, habr que asumirlos solo como
valores omnipresentes en el razonamiento
jurdico, pero no omnipotentes.