CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

COMISIÓN DE CAPACITACIÓN DEL AREA PENAL

Resolución Administrativa Nº 041-
041-2006-
2006-P-CSJLI/PJ, Nº 035-
035-2007-
2007-P-CSJLI/PJ y Nº 066-
066-2008-
2008-P-CSJLI/PJ

INFORME Nº 05-
05-2008-
2008-CCAP-
CCAP-CSJLI/PJ

AL : DR. CARLOS S. VENTURA CUEVA

Presidente de la Comisión de Capacitación del
Área Penal de la Corte Superior de Justicia de
Lima

DE : MARÍA N. RIOS BAYONA

Secretaria de la Comisión de Capacitación del
Área Penal de la Corte Superior de Justicia de
Lima.

ASUNTO : Informe sobre el IV Seminario denominado:

“Análisis de los Acuerdos Plenarios del Pleno
Jurisdiccional Supremo 2007”, evento organizado
por la Comisión de Capacitación del Área Penal
de la Corte Superior de Justicia de Lima.

FECHA : 19 de Setiembre del 2008

1
 INTRODUCCIÓN

La Comisión de Capacitación del Área Penal de la Corte Superior de

Justicia de Lima, considera que una de las principales necesidades
de capacitación es la difusión de la jurisprudencia vinculante
adoptada en temas que actualmente generan controversia y son
reiterativos en el quehacer jurisdiccional.

Es por eso que esta Comisión desarrolló el Seminario – Taller

denominado: “Análisis de los Acuerdos Plenarios del Pleno
Jurisdiccional Supremo 2007”,
2007”, donde participaron los señores
magistrados de primera y segunda instancia así como los auxiliares
de justicia. En dicho evento no solo se difundieron las decisiones
vinculantes adoptadas en el Pleno Jurisdiccional, sino que -además-
se sustentaron las opiniones conformes o contrapuestas a estas, que
fueron expuestos por magistrados así como por juristas de
reconocida trayectoria.

El objetivo de este evento no solo fue la difusión de la Jurisprudencia

Vinculante adoptada en el Pleno Jurisdiccional Supremo del año
próximo pasado, sino -además- fue generar en el magistrado las
herramientas jurisprudenciales necesarias que pueden utilizarse
como directrices para resolver un caso concreto, esto sin colisionar
con la independencia discrecional inherente a los jueces, partiendo
de que los casos pueden ser similares pero nunca son iguales.

Una adecuada interpretación de la norma y de la jurisprudencia

vinculante al caso específico significa lograr una efectiva aplicación
de la ley penal, lo que generará seguridad jurídica de parte de la

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Sociedad y de esta manera una mejor opinión del desempeño
jurisdiccional de nuestros Magistrados.

Teniendo en cuenta estos criterios, consideramos que podemos

aspirar a una equidad del sistema judicial y por ende a cimentar las
bases para lograr la paz social en justicia.

Seguidamente detallamos el desarrollo del evento académico.

3
 I.-
I.- Participación

Asistentes

El Seminario: “Análisis de los Acuerdos Plenarios del Pleno Jurisdiccional

Supremo 2007”, estuvo dirigido primigéniamente a los Magistrados de
Primera y Segunda Instancia de la sub-especialidad Penal, Magistrados de
la Sala Penal Nacional y Magistrados de la Oficina Distrital de Control de
la Magistratura, no obstante gracias a la difusión dada a través del Centro
de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial, la Oficina de Prensa y
Protocolo de la Corte Superior de Justicia de Lima, el evento concito el
interés -además- de los auxiliares jurisdiccionales y personal
administrativo del Poder Judicial, así como abogados del Ministerio
Público, Ministerio de Justicia, Tribunal Constitucional, personal de la
Defensoría de Oficio, Contraloría General de la República y público en
general, quienes participaron activamente en este evento.

PARTICIPANTES
PARTICIPANTES CANTIDAD

Magistrados de 1ª Instancia 28
Magistrados de 2ª Instancia 16
Personal Jurisdiccional y Administrativo 99

Personal de Otras Instituciones 13

Público en General 46
TOTAL 199 (*)

____________________

(*) Promedio de Asistentes participantes de los días en que se desarrolló el evento.

RELACIÓN DE MAGISTRADOS PARTICIPANTES

MAGISTRADO
JUZGADO PENAL
PRIMERA INSTANCIA
Alfredo Barboza Ore 24°JPL
María del Carmen Bless Cabrejas 5°JPL

4
 Jorge Elias Cabrejo Ríos JM Lurin
Nancy Carmen Choquehuanca 36°JPL
Cesar Augusto Cotos López JPT VMT
Wilmer Melchor Champoñan Miranda 31°JPL
Romulo Augusto Chira Cabezas 9°JPL
Elena Isabel Chuman Cespedes 5°JTP-
5°JTP-SJL
William Mario Diaz Gitraldo 11°JPL
Rodolfo Enriquez Torres 3°JTP-
3°JTP-SJL
Uriel Estrada Pezo JPT-
JPT-SJL
Carlos Hugo Falconi Robles 41°JPL
Pedro Cesar Gonzales Barrera 47°JPL
Alberto Eleodoro Gonzales Herrera 1°JP MBJ-
MBJ-SJL
Rene Holguin Huamani 2°JP Chosica
Cesar Ignacio Magallanes
Magallanes Aymar 1°JP Chosica
Blanca Epifania Mazuelo Bohorquez 22°JPL
María Niño Palomino de Villarreal 43°JPL
Xuany Karim Reategui Meza 2°JPE
Víctor Ricardo Reyes Pastor 4°JTP-
4°JTP-SJL
Diosdado Romani Sánchez 15°JPL
Sonia Iris Salvador Ludeña 28°JPL
María Margarita
Margarita Sánchez Tuesta JPT-
JPT-VES
Antonia Saquicuray Sánchez 5°JPE
Edgar Solis Camarena 2°JTP-
2°JTP-SJL
Carlos Hugo Suárez Chávez 5º J.F.P
Marco Aurelio Tejada Ortiz 16°JPL
Edwin Terrones Davila 40°JPL
María Guadalupe Valencia Chavez 1°JPL Callao - Ventanilla

MAGISTRADO
SALA PENAL
SEGUNDA INSTANCIA
Carlos Alberto Alarcón del Portal 3°SPRC
Ricardo Alberto Brousset Salas 4°SPE

5
 Vilma Heliana Buitron Aranda 3°SPRC
Avigail Colquicocha Manrique 4°SPE
Zoilo Enriquez Sotelo 1°SPRC
Aldo Figueroa Navarro 5ª SPE
Carlos Hernán Flores Vega 1º SPRL
Hernán Layme Yepez OCMA
Carmen Liliana Rojassi Pella 1°SPRC
Iván Sequeiros Vargas 6ª SPE
Otilia Martha Vargas Gonzales 4°SPRC
Juan Carlos Vidal Morales 5ª SPRL
Hermilio Vigo Zevallos 4°SPRC
Linda María Vanini
Vanini Chang OCMA

II. Desarrollo del Evento

El Seminario se desarrollo en la Sala de Audiencias de la Corte Suprema

de la República, durante los días martes 19, miércoles 20 y jueves 21 de
agosto del 2008 en la Sala de Juramentos de la Corte Suprema, esto
gracias al apoyo y coordinaciones realizadas con el Centro de
Investigaciones Judiciales del Poder Judicial - CEPJ. Así mismo se realizó
un trabajo coordinado con el Área de Capacitación de la Gerencia General
del Poder Judicial.
La difusión del evento estuvo a cargo de la Oficina de Protocolo y la
filmación de los tres días del evento estuvo a cargo de los asistentes de esta
Comisión; asimismo, el desarrollo protocolar del evento fue realizado
conjuntamente con la Oficina de Protocolo de la Corte Suprema de la
República y la Comisión de Capacitación del Área Penal. Todas las áreas
mencionadas anteriormente prestaron su apoyo incondicional para la
realización y desarrollo de este evento académico. El mismo que se detalla
a continuación.

1. Registro de Participantes y entrega de materiales:

Se realizó la inscripción de magistrados, personal jurisdiccional y

administrativo del Poder Judicial y público en general que asistió a la
Conferencia.
Los materiales distribuidos a los participantes del evento académico
fueron seleccionados y preparados por la Comisión e impresos por el
personal de la Comisión de Capacitación.

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2. Palabras de Inauguración del Evento:

Dr. FRANCISCO TAVARA CORDOVA.

Poderr Judicial].
[Presidente del Poder Judicial y del Consejo Ejecutivo del Pode

Buenas noches, doctor Carlos Ventura Cueva, doctor Iván Sequeiros

Vargas, señores Vocales Superiores, señores Magistrados de otras
instancias, amigos todos. Realmente para mí, es motivo de
complacencia y porque no decirlo me siento honrado también de venir a
inaugurar un evento como éste, un evento más en estos dos años que
vienen siendo intensamente dedicados a capacitación a través de foros,
seminarios, talleres; algo que caracteriza a esta gestión es el esfuerzo
por impulsar, apoyar y organizar eventos de capacitación tanto a nivel
local, regional, nacional e internacional. Auguro que este seminario va
a ser realmente un éxito porque se van a discutir las resoluciones
jurisdiccionales emitidas por las Salas Penales de la Corte Suprema,
van a ver criticas porque en derecho todo es opinable y discutible, yo
pienso que es una obligación y un derecho también que los señores
Magistrados de la Corte Suprema estén aquí presentes para participar
en el debate, exponiendo los acuerdos adoptados y para responder a las
criticas que legítimamente puedan hacerse por parte de los
Magistrados asistentes.

El artículo 301° - A, incorporado al Código de Procedimientos Penales

señala la trascendencia de los precedentes vinculantes, este artículo lo
debemos a la inquietud jurídica del doctor César San Martín Castro
quien fue uno de los impulsores de su incorporación al citado Código.
Este artículo ha sacado ventaja al ámbito civil donde aún estamos
entrapados con la redacción de articulo 400° del Código Procesal Civil
que regula la institución de la doctrina jurisprudencial en diferentes
hipótesis de hecho que deben tratarse, no obstante debo poner en
conocimiento de todos ustedes que durante esta gestión también hemos
realizado un Pleno Casatorio que ha sido publicado, así también hemos
publicado, a través de la Dirección del Centro de Investigaciones
Judiciales, un libro conteniendo este Pleno y los diferentes artículos de
magistrados y de juristas tanto a favor como también en contra de lo
que hemos resuelto, pero bienvenidas las opiniones siempre que sean
alturadas y debidamente motivadas. Creo que es conocido por todos que
es una exigencia de la Magistratura y porque no del derecho la
“predectibilidad” o “predecibilidad”, (los dos vocablos están reconocidos en
el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española) y uniformidad de
su aplicación, ya que sin ella la igualdad y la seguridad jurídica se
verían perjudicadas o en peligro; conduciendo así probablemente a
algunos Jueces a adoptar decisiones que podríamos catalogar de
injustas y sin duda alguna generando un cuestionamiento a la
credibilidad del sistema de justicia en su conjunto y afectando más la
imagen del Poder Judicial -creo que los precedentes son muy positivos-
de aquí la relevancia de adoptar criterios de carácter obligatorio que
sirvan para la interpretación y justificación de las decisiones futuras,

7
al respecto debo destacar que es frecuente hallar ya sea en las
propuestas de reforma constitucional e incluso en seminarios,
referencias a la doctrina del precedente judicial ¡discutible por cierto!
pero es más hoy puede decirse que esta institución a adquirido un
papel destacado en el escenario jurídico nacional; igualmente los
esfuerzos que vienen impulsándose desde el Poder Judicial del Perú, al
respecto están orientados a establecer criterios uniformes en la
aplicación del derecho y ello no sólo por el hecho de que por este medio
se podrá alcanzar la igualdad y la seguridad jurídica al momento de la
aplicación del derecho, sino porque ello también contribuye a legitimar
la función del Juez en la Sociedad, todos somos concientes de la
ausencia y/o carencia de la legitimación que tiene nuestro Poder
Judicial, por eso cada Magistrado debe ser muy reflexivo en las
decisiones jurisdiccionales que emita por las implicancias que tienen en
la legitimidad o la legitimación frente a la Sociedad, en tanto el Poder
Judicial no esté legitimado frente a la Sociedad será muy difícil que
cumpla con eficiencia, con eficacia la difícil tarea que le ha
encomendado el Estado y la Sociedad. Creo que es muy importante la
labor que en este sentido se realiza con los Plenos Jurisdiccionales
distritales, regionales y nacionales pero trabajados metodológicamente
y también ejecutados rigurosamente con criterio académico en materia
laboral, civil contencioso administrativo, familia y penal; y aquí vemos
en El Peruano de hoy día, que dice: “Jueces afianzan la solidaridad
laboral, piden a Corte Suprema elaborar proyectos para regularizar
esta situación” un pleno jurisdiccional laboral que llegue a las
conclusiones que según esta nota periodística publicada el día de hoy,
están remitiendo a la Corte Suprema un proyecto de iniciativa
legislativa para que sea debatido en Sala Plena y se acoja de ser el caso
-estoy a la espera de esto- porque el tema es importante en el ámbito
laboral, porque la importancia de estos plenos en todas las áreas del
derecho, en todas las especialidades o sub especialidades. Yo creo que
pese a los esfuerzos que estamos desarrollando hay mucho -mucho por
hacer- aquí en nuestro Poder Judicial, se vienen realizando grandes
esfuerzos para consolidar la independencia del Poder Judicial y ahora
el gran reto que tiene el Área Penal que es el área donde ustedes
trabajan es la implementación del Nuevo Código Procesal Penal,
actualmente todos los indicadores son positivos, en los distritos
judiciales de Huaura, La Libertad donde ya se implementó. Los
principios que rigen al nuevo proceso penal son la celeridad,
concentración, oralidad. En Huaura, el Ministerio de Justicia ha
realizado un estudio sobre el mejoramiento de la administración de la
justicia penal en ese Distrito Judicial, luego de la implementación del
nuevo Código, los estudios los ha hecho una sub comisión del Congreso
de la República y últimamente la ONG Justicia Viva e IDL han
presentado el libro: “Dos años de vigencia del Código Procesal Penal
experiencia positiva”, esta presentación se realizó en la misma Corte
Superior de Justicia de Huaura, a un año de vigencia se han estudiado
en Huaura las quejas por cuestionamientos de los justiciables o
abogados por presuntas inconductas funcionales de los magistrados y
auxiliares, las que se redujeron en un noventa por ciento y en La

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Libertad en el primer año de vigencia del Código Procesal Penal no se
ha producido ninguna queja -y sabemos que siempre los Colegios de
Abogados o los justiciables tienen una predisposición a cuestionar las
decisiones jurisdiccionales de los Magistrados dándoles un ribete de
inconducta funcional para pretender llevarlos al ámbito disciplinario,
ahí los magistrados tenemos que ser muy celosos, pues el órgano de
control no debe invadir el ámbito jurisdiccional. Todas estas ventajas
están en Moquegua donde recién estamos comenzando a implementar
el Nuevo Código Procesal Penal.

Actualmente existe una gran revolución judicial, esto pese a los escasos
recursos que nos asignan, Chile invirtió 750 millones de dólares en la
implementación en forma gradual- para Santiago que tiene nueve
millones de habitantes, casi la mitad de la población total de Chile pero
tuvo esa inversión, en nuestro país no tenemos ni algo parecido
siquiera pero con la capacidad de los recursos humanos que es el
principal potencial que tiene el Poder Judicial Peruano salió adelante y
realmente fue un reto, una aventura echar a andar el Nuevo Código
Procesal Penal en Huaura cuando había casi cero apoyo logístico, la
experiencia fue positiva al igual que en La Libertad hay ciertos nudos
críticos que ha denominado la policía, hay debilidades en la parte del
laboratorio de criminaística que los hemos superado. Pero a manera de
critica ¿podemos seguir con el viejo modelo? solamente en plazos se han
reducido hasta un trescientos por ciento de los plazos normales de los
tipos de procesos y una serie de indicadores que nos hacen conscientes -
aunque no soy de la especialidad- pero soy plenamente conciente de las
bondades del nuevo Código Procesal Penal, por ejemplo recursos de
casación ustedes saben que ahora tenemos tres Salas Penales de la
Corte Suprema todas llenas de expedientes, de Huaura y de la Libertad
tenemos a la fecha sólo catorce recursos de casación en la Corte
Suprema ¡es otro indicador positivo! cortar el flujo de procesos a la
Corte Suprema que es lo ideal en todos los ámbitos: en el ámbito penal,
en el ámbito civil, en el ámbito constitucional para que la Corte
Suprema puede cumplir el rol que debe cumplir en todo sistema
judicial: fijar precedentes, orientar a la judicatura nacional y yo estoy
convencido y me ratifico que los resultados a que se arriben en estos
días serán muy provechosos y estoy a la espera de las conclusiones a
que arriben ustedes para recogerlas y hacerlas llegar también a las
Salas Penales. Estamos concientes que las normas no constituyen
siempre todo el derecho ¡el derecho no se agota en la norma! ustedes
son los jueces que interpretan el derecho muy bien y yo quisiera
quedarme con ustedes para seguir aprendiendo o aprender algo más en
materia penal, desafortunadamente por motivos de trabajo debo
retirarme, pero me siento complacido de venir a inaugurar este
seminario, denominado: “Análisis de los Acuerdos Plenarios del Pleno
Jurisdiccional Supremo 2007”
2007” y felicito a la Comisión Organizadora y
augurando éxito al evento, lo declaro inaugurado.

Gracias.

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3. EXPOSICIONES

Expositor: DOCTOR IVÁN SEQUEIROS VARGAS

Vocal Superior de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Presidente de la Sexta Sala Penal Especial - Anticorrupción
Catedrático de la Universidad de Lima y de la Universidad
Particular San Martín de Porres.

Tema:
Tema: “Condición Vinculante de las Decisiones del Tribunal Constitucional y la
Corte Suprema”

Seguidamente se transcribe la exposición del ponente:

Buenas noches, quiero agradecer al doctor Carlos Ventura Cueva la

amabilidad que ha tenido al invitarnos a compartir con ustedes unos
temas tratados en el Pleno Jurisdiccional Penal, adicionalmente quiero
destacar la labor que viene cumpliendo el doctor Ventura Cueva como
Presidente de la Comisión de Capacitación del Área Penal, que
constantemente viene desarrollando eventos de esta naturaleza que
sirven para mejorar nuestro acervo de conocimientos y de esta manera
contribuir de manera cierta y eficaz en el mejor desempeño de los
Jueces y auxiliares del Poder Judicial, todos los que trabajamos en el
Poder Judicial somos testigos de la labor de esta Comisión. Dicho todo
esto quiero entrar a tratar este tema que resulta singularmente
importante -no porque lo este tratando yo de manera alguna- sino
sencillamente porque esta originando una suerte de modificación en
nuestro sistema de argumentación jurídica, en realidad el titulo es
bastante pretensioso abarca la posibilidad de evaluar todo el
precedente vinculante o todo el tema de la condición vinculante y las
decisiones del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, lo que
resulta sumamente complejo razón por la cual quiero circunscribir la
conversación que voy a tener con ustedes a algunos aspectos referidos a
la naturaleza precisamente vinculante de algunas decisiones de estos
dos órganos constitucionales: Tribunal Constitucional y Poder Judicial
en su máxima instancia la Corte Suprema, hablaba el doctor Tavara
Córdova y decía que es importante defender la independencia del Poder
Judicial y por cierto que lo es, porque tenemos que defender la
independencia de los Jueces y si proyectamos esta independencia de los
Jueces con el aspecto vinculante de las decisiones, evidentemente
estamos colisionando; si algo es obligatorio el Juez al emitir sus
decisiones y establecer su argumentación ya no tiene posibilidad de
pensar y discernir libremente, en consecuencia podríamos ir pensando
por ejemplo que la condición vinculante de algunas decisiones podría
colisionar con la independencia, sin embargo creo que sería peligroso
afirmar esto, razón por la cual únicamente lo dejamos como hipótesis,
con el evidente propósito de evaluar hasta que punto podría
establecerse una convivencia razonable entre la condición vinculante de
algunas decisiones y la independencia de los Jueces. En el Perú si
ustedes revisan las ejecutorias, las decisiones, la teoría jurídica, la
doctrina del derecho, sobre el tema de la condición vinculante de las

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decisiones no se hablaba sino hasta hace diez años o quince años, antes
era una posibilidad la argumentación de la resolución de los Jueces y
por cierto esto originaba severos problemas: falta de seguridad en el
sistema de justicia, falta de predectibilidad en las decisiones y también
originaba situaciones bastante peligrosas en la sociedad porque en
casos similares a veces se resolvía de diferente forma; una vez escuche
el informe de un abogado en la Corte Suprema de la República, quien
decía que tenía una jurisprudencia en determinado sentido de ese
órgano judicial que estaba revisando el caso y lo mostraba y decía: “en
esa jurisprudencia ustedes han discernido de esta forma y han resuelto
en favor de lo que yo estoy sosteniendo”; cuando le toco el informe oral
al abogado de la parte contraria dijo exactamente lo mismo: “yo
también tengo otra jurisprudencia de este mismo colegiado, de esta
misma Sala que dice precisamente todo lo contrario y apoya la posición
que yo estoy defendiendo”, esos eran los extremos a los que se llegaba
cuando no había uniformidad en los criterios jurisprudenciales. Con el
propósito de establecer márgenes razonables de argumentación en el
sistema de justicia del Estado, se ha incidido de manera trascendental
en el aspecto vinculante o en los precedentes vinculantes, esto en
principio es bueno, pero definitivamente llevado al extremo es malo,
entonces, “tratar de establecer ese equilibrio racional para que algo
vinculante se cumpla obligatoriamente o que algo vinculante pueda ser
desdeñado en algún momento”, resulta el tema precisamente a evaluar
en esta conversación, al final les voy a citar dos casos que nos van a
demostrar como es que el tratamiento de la jurisprudencia vinculante
podría inclusive resultar irracional, con esto no quiero decir que sea
malo sino sencillamente hay que utilizarlo de la manera más cauta y
cuidadosa posible. En principio no hay dos casos que sean iguales,
probablemente hay muchos casos que sean similares ¡pero iguales no
hay! esto determina que el precedente vinculante ya tenga un perjuicio,
porque el precedente vinculante necesariamente surge como
consecuencia de un caso, como no hay un caso igual a ese pero si
muchos similares “¡podría!” entre comillas, podría resolverse de la
misma forma los otros casos, pero no obligatoriamente, no en términos
absolutos, no en términos definitivos porque esto nos llevaría de
repente a absurdos que bajo el criterio de seguridad jurídica o
predectibilidad nos conduzcan ¡reitero! a temas de absoluta injusticia,
si vamos a tener que prevalecer al resolver un caso -el valor justicia- ni
la jurisprudencia vinculante resulta valida ¡hay que tener en cuenta
esto! sin embargo también tenemos que advertir por cierto que en
nuestro sistema por lo menos, el tema de la no aplicación del
precedente vinculante origina algunos problemas -a algunos Jueces- y
severos problemas a otros Jueces y entonces frente a esta disyuntiva de
tener que resolver conforme dice el precedente vinculante o tener que
resolver conforme su conciencia, su discrecionalidad, su razón y las
normas legales bajo su interpretación que le dicen como debe resolver,
el juez se encuentra en serias dificultades que por cierto se definen en
función de la comodidad del Juez, vale decir en función de que
resolución no le va traer problemas al Juez y esto es malo, porque el
Juez no tiene que resolver en función de lo que le resulta más cómodo,

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sino en función de la necesidad de distribuir el criterio justicia entre
dos partes en conflicto, ese es el propósito, esa es la finalidad, ese es el
fin ¡si eso no se cumple de esa manera! y resolvemos por comodidad,
conforme dice el precedente vinculante se estará originando -a través
del precedente vinculante- un perjuicio al sistema judicial pero reitero
es bueno el precedente vinculante. Decía que el precedente vinculante
para ser evacuado debidamente requiere una evaluación de repente del
principio de los sistemas de interpretación normativa, luego
necesitamos evaluar el tema de la argumentación jurídica que se
utiliza en el sistema inquisitivo, evidentemente no pretendo tratar
estos dos temas porque son sumamente complicados: interpretación
jurídica y argumentación jurídica son temas bastante amplios, sin
embargo están estrechamente relacionadas con el precedente
vinculante. Si el sistema de justicia de un Estado, adopta por decirlo de
manera bastante sencilla el criterio de que la norma legal tiene que ser
interpretada según sus propios términos o tiene que ser interpretada
según interpretaron organismos superiores de interpretación y que el
Juez ya no debe forzar más interpretaciones, creo que el precedente
vinculante va a ser sumamente válido, si el Juez ya no tiene porque
auscultar lo que quiere decir la norma y sencillamente se circunscribe
bajo el criterio de que la norma ya fue debidamente auscultada por los
que la hicieron, es decir ya fue debidamente fundamentada,
argumentada, evaluada, estudiada y solamente le queda aplicar,
entonces el tema del precedente vinculante se le hace fácil al Juez, pro
como no estamos en ese sistema sino más bien estamos impulsando lo
contrario, que los Jueces no deban ser mecánicos y aplicadores de la
Ley, sino más bien interpretes de la norma y con criterio en función del
caso, en función del valor justicia, evidentemente estamos yendo en
sentido opuesto posiblemente al precedente vinculante; si la
argumentación legal en nuestro sistema de justicia pasa por este
criterio de una interpretación normativa o baja intensidad en la
interpretación de la norma -el precedente va a ser trascendental- pero
si la argumentación jurídica pasa por una intensa interpretación de la
norma que normalmente es la tendencia -reitero- que la doctrina nos
esta impulsando en este momento en nuestro país, evidentemente
tenemos más opciones de contradecir o de no ir en sentido del
precedente vinculante, creo que establecer las razones por las cuales
debemos seguir el precedente vinculante ya ha sido dicho en muchos
foros, conferencias, libros; las bondades prácticas y teóricas del
precedente vinculante han sido también expuestas; fundamentalmente
se habla de predectibilidad judicial, luego se habla de uniformidad en
los criterios esto conlleva a la legitimidad del sistema justicia en la
sociedad, criterios que de repente son validos; sin embargo circunscritos
a la actividad puntual del Juez referidos a su caso concreto, tienen
severas dificultades precisamente por aquello que les decía que no hay
dos casos iguales. Resulta discutible, resulta rebatible el tema de la
aplicación obligatoria del precedente vinculante, me gusta citar un
ejemplo que resulta crucial, cruel por lo demás y me gustaría que lo
mediten: una madre embarazada de un hijo, pero los médicos le dicen si
nace su hijo usted muere o matamos al niño y usted sigue viviendo ¡no

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hay más alternativa! no hay más solución, si sometemos este debate del
derecho a la vida a la opción de que el Sistema de Justicia o el Tribunal
Constitucional decida que debe prevalecer lo que se resuelve en
determinado momento, no creo que sirva como precedente vinculante
para situaciones posteriores, donde la situación va a ser exactamente
similar ¡no igual! Si en un caso decimos que la madre siga viviendo y
que hay que sacrificar al hijo, en el siguiente caso igual es probable que
digamos lo contrario, porque la situación no va a ser exactamente la
misma, de repente en el segundo caso la madre es de más edad, ya
tiene más hijos, el hijo es viable entonces hay que sacrificar a la madre,
entonces en el primer caso la cosa era a la inversa el hijo venía un poco
inviable, la madre esta joven -podría tener otros hijos-. Estos dos
hechos se presentan similares; sin embargo hay una serie de opciones
que pueden presentarse peculiares singulares que van a originar
decisiones opuestas, si hubiera precedente vinculante en esta materia y
todos los Jueces pudieran decidir obligatoriamente ese precedente
vinculante en todos los casos tendríamos que matar a la persona que
primero se dijo que se tenía que matar y prevalecer la vida del otro y
¡esto no es razonable! entonces aún cuando el efecto es extremo por
cierto sirve para graficar las condiciones del precedente vinculante.

El sistema anglosajón de justicia como bien saben ustedes es un

sistema donde la jurisprudencia tiene suma trascendencia, el sistema
germano románico que seguimos nosotros en cambio no le da tanta
importancia a la jurisprudencia sino a la valoración normativa
aplicable al caso, la tendencia en los últimos tiempos es que el sistema
anglosajón esta buscando dejar un poco su jurisprudencia y aplicar las
normas al caso concreto y la tendencia nuestra es bien en el lado
opuesto, estamos tratando de darle más valor a la jurisprudencia y
dejar ese libre criterio de interpretación normativa ¿que quiero decir
con esto? que donde el precedente vinculante a fundamentado esta
dando pasos en el sentido en que nosotros íbamos antes y nosotros que
íbamos en el sentido de la libre valoración de la norma y el libre
discernimiento de los Jueces estamos yendo en busca de revalorar la
jurisprudencia a fin de sistematizar mejor nuestro sistema de justicia,
¿por qué les hago esta mención? porque llegar a señalar que la
jurisprudencia vinculante debe ser nuestra meta o el precedente
vinculante debe ser “obligatorio” constituye de repente una negación de
la misma naturaleza del precedente vinculante, evidentemente el tema
ya no es el de la uniformidad de criterio ni de la predectibilidad, sino
que el tema pasa por evaluar la función última que deben cumplir los
Jueces en una sociedad ¡discernir en justicia! -un paréntesis-
Honestamente yo no se hasta ahora en que consiste discernir en
justicia, pues es complicadísimo, no se que cosa reclama la gente
cuando dice: ¡quiero justicia! cuando a una señora le atropellaron al
hijo y sale por la televisión y reclama ¡quiero justicia! que cosa esta
reclamando ¿se han puesto a pensar ustedes?, ¿quiere que maten al que
mato al hijo?, ¿quiere que le pague dinero, la persona que mató a su
hijo?, ¿quiere que lo encarcelen? -que cosa reclama esa señora- es un
reclamo que no tiene precisión, es un reclamo tan vago que el Juez

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tiene que satisfacer, sino sabemos lo que está reclamando ¿como es qué
vamos a satisfacer algo? que ella misma no sabe que esta reclamando,
por ahí es que resulta complicado impartir justicia y tratar de
establecer condiciones predominantes del precedente vinculante.
Cuando hablamos de los precedentes vinculantes del Tribunal
Constitucional que es la entidad donde probablemente más precedentes
vinculantes se han establecido, tenemos algunas contradicciones,
algunas complicaciones inclusive legales, quiero circunscribir el tema a
nuestra realidad, el precedente vinculante en este momento referido al
Tribunal Constitucional. Digo TC porque nuestra Corte Suprema esta
recién en estos últimos años estableciendo en estos Plenos Casatorios,
jurisprudencia vinculante que por cierto ayuda a entender, resolver o
discernir determinada doctrina en favor de determinado caso, pero
todavía no ha ingresado de la manera en que lo hizo el Tribunal
Constitucional y creo que lo está haciendo mejor que el Tribunal
Constitucional porque se esta circunscribiendo a temas específicos
donde el punto esencial es la interpretación de la Ley para la aplicación
al caso especifico, el Tribunal Constitucional bajo el criterio de
interpretación de la Constitución ha ingresado también en la
interpretación legal y esto le ha originado severísimos problemas, a
interpretado Leyes y no la Constitución como es su función, así pues a
interpretado leyes de naturaleza laboral, de naturaleza civil, de
naturaleza penal y de naturaleza procesal y muchas de estas
interpretaciones como bien sabemos han originado severas
controversia, que el propio Tribunal Constitucional a tenido que
“reinterpretar”, cuando ya lo había interpretado de determinada forma;
normalmente alguien decía: “esto le pasa por meterse en cosas en las
que no debe meterse” la función constitucional del Tribunal
Constitucional es interpretar la Constitución, lo que nos dice el
Tribunal Constitucional respecto a la Constitución ¡eso es! y nadie se lo
va a discutir pero lo que me dice el Tribunal Constitucional respecto a
la Ley con referencias constitucionales ¿será correcto? y encima me dice
que la interpretación que hace de esa Ley en función de la Constitución
es vinculante; primera cuestión el Tribunal Constitucional no tiene
potestad para interpretar Leyes ¡no esta creado para hacer eso! su
naturaleza, sus orígenes no son esos, fíjense ustedes que me gusta
resaltar porque esto es real, que el Tribunal Jurisdiccional en sus
orígenes es un órgano legislativo ¡no jurisdiccional! la carga
jurisdiccional que tiene nuestro Tribunal Constitucional noventinueve
punto nueve por ciento, carga legislativa que tiene uno por ciento.
Como hemos llegado, como hemos creado un organismo que no estaba
diseñado para eso, a ustedes que les gusta leer temas de esta
naturaleza lean como se fundamenta la existencia de una Corte
Constitucional ¡no es un órgano jurisdiccional! ¡es un órgano legislativo!
legislador negativo le dicen porque, expulsa las normas legales del
sistema normativo del Estado que no están de acuerdo con la
Constitución, el Poder Legislativo hace las Leyes y el Tribunal
Constitucional las que no están de acuerdo con la Constitución, las
deroga, cumple, entonces una función legislativa y una función
normativa. ¿En el Perú qué hace el Tribunal Constitucional? Viene

14
cumpliendo una función jurisdiccional, se ha metido tanto en temas
jurisdiccionales que ahora la gente cree que el Tribunal Constitucional
es la máxima instancia del Poder Judicial y cuando digo eso me estoy
refiriendo a los señores abogados, pues también ¡hay abogados que
piensan de esta manera! Y porque piensan de esta manera porque
sencillamente dicen: “si perdemos el juicio en el Poder Judicial tenemos
la opción del Tribunal Constitucional”. Eso es una ¡distorsión!
tremenda distorsión como consecuencia de la condición vinculante de
las decisiones del Tribunal Constitucional, claro en algún momento una
demanda tuvo cabida, fue acogida eso alienta a mucha gente para que
bajo ese supuesto también siga pretendiendo que el Tribunal
Constitucional le resuelva su conflicto, reitero el responsable es el
¡Precedente Vinculante! Dos cosas quiero aclarar: cuando el Tribunal
Constitucional declara la inconstitucionalidad de una norma legal, esa
norma legal no sirve para nadie, esa es una condición absoluta, no
podemos cuestionar, no podemos dejar de cumplir. Un Juez no podría
aplicar una Ley que el Tribunal Constitucional ya la declaró
inconstitucional, en eso no hay ningún tipo de discusión, cuando el
Tribunal Constitucional declara inconstitucional una norma ya no tiene
el mismo efecto -eso es discutible- su norma el Código Procesal
Constitucional, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dice: “Que
los Jueces no deben inaplicar las normas declaradas constitucionales
por el Tribunal Constitucional” aquí hay un conflicto entre el
precedente vinculante del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial,
si el Tribunal Constitucional declara constitucional una norma que fue
cuestionada es su constitucionalidad ¿puede un Juez inaplicar esa
norma declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional?
según la norma “la literalidad de la norma” pareciera que sí, pero
según la teoría y según la naturaleza del precedente en esta materia,
diríamos que no ¿es factible que un Juez inaplique una Ley declarada
constitucional por el Tribunal Constitucional? la razonabilidad de esta
afirmación radica en lo siguiente: cuando el Tribunal Constitucional
interpreta la constitucionalidad o no de una Ley, lo hace en términos
abstractos no en función de determinado caso concreto porque la
inconstitucional se presenta de esta manera: “Tribunal Constitucional,
consideramos nosotros que esta norma es inconstitucional por tal
motivo…”, no estamos –reitero- en función de un caso, estamos en
función del cuestionamiento de constitucionalidad perse de la norma
legal cuestionada; en ese ámbito el Tribunal Constitucional abstracto,
genérico y amplio, puede decir esta norma es constitucional, además la
norma se presume constitucional, pero si en el caso concreto el Juez
tiene que aplicar esa norma y advierte que hay colisión con otra parte
de la Constitución, no debe tener ninguna duda para poder inaplicar
esa norma legal declarada inconstitucional, cuando el Juez inaplica la
Ley evidentemente lo esta haciendo porque duda de su
constitucionalidad, entonces la pregunta surge y dice: ¿pero si ya el
Tribunal Constitucional interpretó la Ley y dice que es constitucional,
como es que tú Juez te atreves a decir que no es Constitucional y estas
inaplicando? claro porque el Tribunal Constitucional –reitero- lo dijo en
términos abstractos, pero yo lo estoy diciendo en función de este caso, y

15
este era uno de los casos que quería plantearles, ya el Tribunal
Constitucional lo ha dicho en una resolución que se las voy leer
puntualmente el argumento que a discernido, el Tribunal
Constitucional en la sentencia de inconstitucionalidad de la Ley de
transacciones financieras “…considerando veintitrés, dice: “no obstante
en atención a lo expuesto a fojas diecinueve y veinte, este Colegiado
debe precisar que respecto a la alegada afectación del principio de no
confiscatoriedad de los tributos, si bien se encuentra en capacidad de
confirmar la constitucionalidad de la Ley, la Ley impugnada desde un
punto de vista abstracto, único que cabe en un proceso de
constitucionalidad, no puede descartar la posibilidad de que tal
constitucionalidad sea verificable, motivo por el cual los Jueces
ordinarios se encuentran en plena facultad de inaplicar la Ley en
mención en los casos específicos que puedan ser sometidos a su
conocimiento cuando sea reconocible el efecto confiscatorio del
impuesto, a la luz de la capacidad económica de los afectados”…”
Sentencias del Tribunal Constitucional once, doce, trece, catorce,
quince dieciséis y veintisiete del año dos mil cuatro proceso acumulado;
esto nos da una pauta clarísima de cómo es esa aparente obligatoriedad
de la condición vinculante de las decisiones del Tribunal Constitucional
¡Ojo! en temas propios de su función, ¡cuestionamiento de
constitucionalidad o no de una Ley! en esa materia inclusive sus
decisiones pueden ser en algún momento cuestionadas o rebatidas por
un Juez, de conocimiento especifico de una causa; lo único absoluto
podríamos decir es la declaración de inconstitucionalidad que
evidentemente no sólo sirve para el sistema de justicia sino también
para toda la administración del Estado, eso si no cabe discusión, pero
en el tema de declaración de constitucionalidad y por cierto en los otros
temas que el Tribunal Constitucional conoce en función de determinado
caso específico la condición vinculante resulta aún más rebatible, ¿por
qué digo más rebatible?, porque en un tema propio de su función, en
una materia que sólo es competencia de dos partes en conflicto o de una
parte en conflicto con el Estado, los criterios de discernimiento de
constitucionalidad del Tribunal Constitucional o de interpretación
constitucional o normativa en función de la Constitución que hace el
Tribunal Constitucional son cuestionables. Aquella frase que nuestros
señores Jueces vienen empleando en sus decisiones como un seguro,
como una garantía de que su decisión esta bien señalando que: “El
Tribunal Constitucional ya dijo en esta materia tal cosa…”, eso no es
“palabra de Dios” no es tan así porque de todas maneras eso es resuelto
para este caso concreto, este otro caso concreto no es necesariamente
igual, será similar, será parecido ¡pero no es igual! entonces tenemos
opción de discernir en función del caso.

Quiero concluir haciendo mención a otro caso del Tribunal

Constitucional para que veamos como es que esto del precedente
vinculante no es “divina palabra de Dios” no tiene porque serlo, en
marzo del año dos mil seis el Tribunal Constitucional resuelve un
Habeas Corpus, ( PHC 2005-2006) donde discierne sobre el principio
acusatorio en materia penal y en sus fundamentos lo central más o

16
menos dice lo siguiente: “Si un Fiscal dice que no hay lugar para acusar
a una persona y el Fiscal Superior o en su caso el Fiscal Supremo,
dependiendo de la jerarquía donde se encuentra el caso confirma esa
opinión del Fiscal (-se anulo el caso-) los Jueces ya no pueden hacer
absolutamente nada, principio acusatorio” habla de la interpretación de
la Constitución, de las normas del Ministerio Público, en fin discierne
de manera bastante amplía. La Corte Suprema en una jurisprudencia
también vinculante, en la queja número 1678-2006 de abril del dos mil
siete, también trata el tema del principio acusatorio a raíz del
cuestionamiento que hace la parte civil en un proceso penal, invocando
precisamente esta resolución del Tribunal Constitucional y dice que al
resolver el caso han interpretado equivocadamente esta decisión del
Tribunal Constitucional; sin embargo han resuelto basados en esta
decisión del Tribunal Constitucional, sin mencionar la persona que
interpone el recurso de queja, ante este la Corte Suprema de la
República expide una resolución bastante amplia también con carácter
reitero vinculante referido al Principio Acusatorio, la Corte Suprema
dice haciendo mención a lo que dice el Tribunal Constitucional:
“efectivamente el principio acusatorio, dice que cuando dos Fiscales
diferentes en jerarquía están de acuerdo ya no hay más caso, el Juez no
puede hacer nada” -eso no es cierto- sin embargo abre un resquicio,
abre una compuerta de repente bastante estrecha ¡pero la abre! donde
dice que si puede intervenir el Juez, les voy decir lo que dice la Corte
Suprema donde ya había fijado categóricamente el Tribunal
Constitucional: “El presupuesto del juicio jurisdiccional dice es la
imputación Fiscal, que por lo tanto si el órgano jurisdiccional esta
conforme con el dictamen no acusatorio del Fiscal provincial y por ello
no decide incoar procedimiento para forzar la acusación y si a
continuación con motivo del recurso de apelación de la parte civil el
Fiscal superior igualmente emite un dictamen no acusatorio ratificando
el parecer del Fiscal provincial es de recordar al respecto que el
Ministerio Público a nivel institucional esta regido por el principio de
unidad en la función e independencia jerárquica de suerte que en estos
casos prima el parecer del superior jerárquico y si este coincide con lo
decidido por el Fiscal inferior concreta y consolida la posición no
incriminatoria del Ministerio Público, no existe posibilidad jurídica que
el órgano jurisdiccional de alzada dicte una resolución de imputación”
hasta ahí coinciden las dos decisiones ¡no obstante! ahí viene el
problema “no obstante ello como ha venido sucediendo esta Suprema
Sala en reiterada jurisprudencia y pese a lo expuesto es posible
asumiendo una ponderación de otros derechos fundamentales en
conflicto, una anulación del procedimiento cuando de uno u otro modo y
de manera especialmente relevante se afecte el derecho a prueba de la
parte civil que integra el derecho constitucional de defensa procesal o la
decisión fiscal incurra en notorias incoherencias, contradicciones o
defectos de contenido que ameritan nuevo procedimiento fiscal y en su
caso la ampliación de la propia instrucción, tales como la omisión de
valorar determinados actos de investigación o de prueba, no se analizan
determinados hechos que fueron objeto de la denuncia fiscal y del auto
de apertura de instrucción, así como desde otra perspectiva se niegue

17
constitucionalmente la actuación de prueba pertinente ofrecida
oportunamente, en la oportunidad el modo y forma de Ley por la parte
civil o cuando admitida la prueba no se actúe en función de situaciones
irrazonables que no son de cargo de aquella”. Adviertan ustedes que si
estas dos cosas son vinculantes ¿ a cuál le vamos a hacer caso? que
cuando los dos fiscales opinaron igual ¡ya el Juez no tiene nada que
hacer! o cuando los dos fiscales opinaron a favor ¡de todas maneras
todavía los Jueces tienen algo que controlar! dependerá entonces, del
criterio del Juez en el caso específico para decir “esta vinculante me
gusta y esta vinculante no me gusta o viceversa” los peligros de la
condición vinculante de las decisiones entre otros son estos,
adicionalmente encontramos riesgos severos ¡riesgos severos! reitero en
eventuales manipulaciones del sistema de justicia y eventuales
tratamientos políticos de temas jurídicos por parte del Tribunal
Constitucionalmente que necesariamente podrían obedecer a
determinado texto o a determinado interés al resolver el caso que
eventualmente en situaciones posteriores similares, no abría que
resolver de esa manera, consecuentemente sin dejar de tener
trascendencia el tema del precedente vinculante, creo que su
obligatoriedad tiene que ser revisada ¡tiene que por lo menos ser
mesurada!

Termino con lo siguiente, como hay problemas como les decía para
muchos señores Jueces al resolver el caso en función del precedente
vinculante o proceso de investigación por no haber aplicado el
precedente vinculante, entiendo que la solución resulta sencilla, no
obvien el precedente vinculante no se olviden del precedente vinculante
¡menciónenlo!, ¡analícenlo!, ¡evalúenlo! y luego digan me parece que
esta mal y disciernan lo que ustedes están pensando, entonces nadie les
va a decir que no aplicaste el precedente vinculante -no es que no lo
aplique- sencillamente no estoy de acuerdo con ese precedente
vinculante porque lo he evaluado, lo he analizado, lo he desmenuzado
pero acá están mis razones por las cuales digo que esto no me parece
para este caso, entonces nos evitamos aquellos temores infundados,
aquellas preocupaciones desmesuradas de algunos señores Jueces de
estar desesperados por encontrar el precedente vinculante “para
resolver como dice el precedente vinculante” y de esa manera evitarse
cualquier problema de investigación o de cualquier problema de
cuestionamiento en su decisión; sencillamente concluyo diciendo que el
precedente vinculante no tiene que ser la divina palabra en materia de
legislación de justicia, puede ser una guía, puede ser una referencia -en
buena hora- pude ser un criterio de interpretación normativo que no
coincide con mi criterio y menos para este caso especifico en situación
en la cual evidentemente tendré que resolver conforme mi conciencia
me dice que debo resolver y esto constituye defensa de la independencia
jurisdiccional que es un valor de repente mucho más trascendente,
mucho más importante que el valor del precedente vinculante.

Muchas gracias.

18
 Expositor: DO
DOCTOR
CTOR JUAN CARLOS VIDAL MORALES
Vocal Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Presidente de la Quinta Sala Penal de Reos Libres de la Corte
Superior de Justicia de Lima.
Lima.

Tema:
Tema: “Violación de la Libertad Sexual: Alcance Interpretativo del inciso 3”
del Artículo 173º del Código Penal, modificado por la Ley Nº 28704
para la determinación judicial de la pena”

Seguidamente se transcribe la exposición del ponente:

Muy buenas noches, señor doctor Carlos Ventura Cueva, Presidente de

la Comisión de Capacitación del Área Penal de la Corte Superior de
Justicia de Lima, amén de agradecer a todos y cada uno de ustedes el
esfuerzo por asistir a este tipo de eventos luego de una larga jornada de
trabajo. Tratare de ser ágil en la exposición del tema que a
continuación analizaremos, puesto que es un tema bastante
controvertido.

Iniciaremos la exposición con la conceptualización del delito, el análisis

correspondiente a esta Ley Nº 28704, legislaciones comparadas en
América Latina, encuestas estadísticas y estudios científicos de
ejercicio autónomo de la sexualidad en la adolescencia, normas
internacionales, normas vinculadas en el Código Civil, el Estado como
institución tutelar, doctrina jurisprudencial, el acuerdo plenario ya
referido y las preguntas que tengan a bien formular.
El delito de violación contemplado en el Artículo 173º del Código Penal
conforme apreciamos tanto en el texto anterior como en el texto vigente
existe particularmente en el inciso 3º la diferencia que se plantea en
cuanto a la edad cronológica de la víctima, así como también a la
penalidad que como pretendida solución, el Legislador otorgó al
incesante incremento de este tipo de criminalidad -esto lo podemos
apreciar del texto vigente- por eso es que como resultado de ese
contexto legislativo se propone a la asamblea -esta sesión- una
concepción vinculada a esta definición que obviamente esta sujeta a la
critica o al análisis de todos y cada uno de ustedes, por eso se sostiene
en esta propuesta: “El delito de violación de la libertad sexual es uno de
los delitos más graves que puede sufrir una persona, se agrava más
cuando la víctima es un niño, una niña, un adolescente o cualquier otra
persona que esté en incapacidad física o mental para resistir esta
vejación a su libertad y a su vida. Es por ello que frente a la constante
ola de crímenes de esta naturaleza, el Estado Peruano, a través de los
Poderes Ejecutivo y Legislativo, ha promulgado un conjunto de normas
que agravan las penas por la comisión de los delitos de violación de la
libertad sexual, penas que van hasta la sanción de cadena perpetua”.
Por eso es que en la Ley 28704 en referencia establece lo siguiente:

19
“Reconocer los derechos de los niños y adolescentes mayores de catorce
años, a la vivencia de una sexualidad saludable y responsable en tanto
personas que han alcanzado un grado de madurez física y psíquica para
consentir voluntariamente una relación sexual”. Esta propuesta
conforme vemos es producto de una interpretación acorde a la realidad
actual, sobretodo a la realidad que el adolescente metropolitano
cosmopolita ha venido desarrollando de acuerdo a las propias
evoluciones sociales de conducta y psicología, por eso es que nosotros
rescatamos como síntesis de lo que si propone la Ley Nº 28704, 28704, lo
siguiente: “Primero: SI sanciona con penas de cárcel y/o cadena
perpetua las relaciones sexuales bajo violencia, intimidación o amenaza
ya sea contra adolescentes, niños o niñas, o adultos; Segundo: SI
protege la libertad sexual de las personas; Tercero: SI evita penalizar
las relaciones sexuales con y entre adolescentes mayores de 14 años,
cuando son voluntarias o con consentimiento de ambos miembros de la
pareja; Cuarto: SI reconoce a los adolescentes mayores de 14 años como
persona autónoma dada la madurez biológica y psicológica que
alcanzan las personas a esa edad; Quinto: SI penaliza los casos de
seducción con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de cinco años; Sexto: SI penaliza la trata de personas, agravando las
penas en el caso que las víctimas sean menores de 18 años, con lo cual
se protege a las y a los adolescentes en riesgo de ser explotadas/os
sexualmente”. Y lo que no propone esta Ley es lo siguiente: “Primero:
NO ha eliminado la pena en caso de violación de adolescentes de 14 a
18 años; Segundo: NO cambia nada en relación con la protección de las
niñas y niños menores de catorce años; Tercero: NO protege a los
adultos que seducen, abusan o tienen relaciones sexuales contra la
voluntad de la víctima; Cuarto: NO quita a los padres o familiares la
responsabilidad y el deber de proteger a los/as, hijos/as, brindándoles
educación sexual integral de calidad, de manera oportuna”. Esta critica
y análisis -dejo constancia- se ha recogido de un trabajo realizado por el
Foro de la Salud que pongo a vuestra disposición, este trabajo recoge
como consecuencia de la modificatoria de la Ley de Violencia Sexual, en
tanto que: “Se elimina el derecho de los y las adolescentes entre los 14 y
18 años, de decidir si tienen o no relaciones sexuales, pues todo acto
sexual será considerado como un delito de violación; Ocasiona
problemas al propio sistema sanitario porque debido al Articulo 30 de
la Ley General de Salud, los proveedores de salud están obligados a
denunciar; No se protege así la integridad de los y las adolescentes ni el
derecho a su privacidad; al penalizar la actividad sexual de las/os
adolescentes entre 14 y 18 años, aunque estas fuesen consentidas, la
ley de violencia sexual también vuelve ilegales los servicios que
brindan información y educación sobre salud sexual y reproductiva a
adolescentes; Además, obliga a que estos hechos sean denunciados
como delitos, sin considerar que los y las adolescentes, tienen capacidad
de elegir esta opción, infringiendo su derecho a la autonomía relativa,
su intimidad y confidencialidad; ¿qué origina? Que, las adolescentes
embarazadas están dejando de acudir a los establecimientos de salud
por temor a ser retenidas, sufrir pérdida de sus bebes o ser obligadas a
nombrar la identidad de sus parejas y que los apresen si ellas no estén

20
de acuerdo. Con medidas como estas, una vez mas, se priva a las
personas del derecho a vivir una sexualidad libre de miedos, riesgos y
tabúes”. Ese es el esquema que arroja o produce esta modificatoria y si
confrontamos nuestra realidad a la legislación que existe vigente en los
países de la región, en Latinoamérica tenemos diferencias sustanciales
dada la madurez biológica y psicológica para decidir voluntariamente si
tener o no relaciones sexuales, un cuadro comparativo sobre este punto
es el siguiente: Brasil a los 14 años, Puerto Rico a los 14 años,
Paraguay a los 14 años, Colombia a los 14 años, Ecuador a los 14 años,
El Salvador a los 14 años, Costa Rica a los 12 años, Cuba a los 12 años,
Honduras a los 12 años, Guatemala a los 12 años, Chile a los 12 años,
México a los 12 años, Venezuela a los 12 años y Perú a los 18 años, la
fuente de esta información es PROMSEX un trabajo realizado a fines
del año pasado, es por ello que debemos recordar que: “Restringir la
capacidad de decidir o de ser competentes, afecta negativamente a la
persona, incluida su salud física y psicológica, el impacto negativo no se
limita a la esfera jurídica”. Según la última Encuesta Demográfica
Nacional (ENDES 2004 -2005) el inicio sexual reportado en el país ocurre
en promedio a los 16 años en los hombres y a los 18 años en las
mujeres. Sin embargo hay grandes variaciones entre regiones y niveles
educativos siendo el inicio sexual más temprano en las regiones de la
Amazonía y la Sierra tal como lo reportan estudios de investigación
realizados en el Perú. Un estudio recientemente realizado por la
Universidad Cayetano Heredia (2005) en tres ciudades del país (Lima,
Huancayo e Iquitos) reporta que el inicio sexual en mujeres adolescentes
sucede en promedio a los 16 años mientras que en el grupo de varones a
los 15.5 años. Se sabe también que existe un estrecho vínculo entre el
acceso a educación sexual oportuna y la postergación del inicio sexual,
lo cual se evidencia en el dato que señala que el inicio sexual antes de
los 15 años es cinco veces mayor en mujeres con menos de siete años de
escolaridad (ENDES 2004-2005). Con respecto al tipo de pareja con la que
los y las adolescentes reportan tener relaciones sexuales, en el mismo
estudio realizado por la Universidad Cayetano Heredia (2005), se
encuentra que un 93% de las mujeres y 52% de los varones refieren
haberse iniciado sexualmente con "el/la enamorado", lo cual significaría
que se trata de relaciones sexuales voluntarias. Este dato se confirma
con la información acerca de los motivos para tener relaciones sexuales,
en los cuales los y las adolescentes reportan relaciones sexuales
consensuales ("porque ambos queríamos tenerlas": 54.9% en el caso de las mujeres y
49.8 en varones; "porque yo quería": 9.5% y 22.5% respectivamente; "no fue
planeado/inesperado": 34.7 % Y 32.2 respectivamente). Otro estudio realizado por
la ONG Manuela Ramos en 4 departamentos del Perú (Lima, Ayacucho,
Ucayali y Huancavelica) con población adolescente mayor de 14 años
coincide con los datos antes descritos. El 79% de los/as adolescentes
señaló que habían experimentado relaciones sexuales voluntarias o
consensuales, indicando la curiosidad y el deseo como razones de la
iniciación.

Las normas y compromisos nacionales e internacionales adoptados por

consenso reconocen a los adolescentes como sujetos con derechos, en
concordancia con diversos instrumentos normativos internacionales y

21
nacionales vigentes, los y las adolescentes están reconocidos como
sujetos de derecho con capacidad de decidir sobre los temas que afectan
sus vidas. La sexualidad y el ejercicio de la misma es uno de estos
temas, por tanto la ley aprobada y que hoy se encuentra nuevamente
en revisión en la Comisión Permanente del Congreso de la República
concuerda con la normatividad vigente, la Ley N°28704 se contradice
con el Código Civil Peruano, el Código del Niño y del Adolescente, la
Norma Técnica de Planificación Familiar del Ministerio de Salud, y con
los compromisos internacionales suscritos por el Estado Peruano, tales
como los Acuerdos de Cairo y Beijing, las Metas y Objetivos del Milenio,
la Declaración de Compromiso y metas acordadas en las Sesiones
Especiales de las Naciones Unidas sobre VIH-SIDA (2001) y sobre Niñez
y Adolescencia (2004). Según el Código Civil, los y las adolescentes, a
partir de los 14 años de edad, tendrían derechos y responsabilidades
vinculadas a: la posibilidad de contraer matrimonio (a partir de los 16
años, artículo 241° numeral 1º); reconocer a sus hijos, demandar
alimentos y filiación (a partir de los 14 años, artículo 46°). Vemos hasta el
desarrollo de esta teoría que efectivamente toda la estructura real y
social, toda la estructura legal a que se ha hecho referencia nacional e
internacional está vinculada definitivamente por este artículo su
vigencia, su tesura y su ambientación y es por eso que se dice que: “el
ejercicio privado de la sexualidad no es competencia de presidentes,
congresistas ni ministros, su competencia es dar respuestas integrales
y sostenidas a los adolescentes”. Se debe redoblar los esfuerzos del
Estado para prevenir el abuso y violencia sexual que deben orientarse
al fortalecimiento de los programas de educación sexual integral
incluyendo el desarrollo de habilidades sociales de los y las
adolescentes. Se debe mejorar el acceso a la educación -
particularmente en las zonas rurales de la zona amazonia y andina así
como ampliar y mejorar la oferta de servicios de salud reproductiva y
medios de protección sexual (insumos) para que los y las adolescentes
puedan vivir su sexualidad de manera informada, saludable y
responsable. Al mismo tiempo se debe apuntar a promover cambios en
las normas sociales que obstaculizan relaciones más equitativas entre
hombres y mujeres eliminando el machismo que persiste en nuestra
sociedad “Vigilar que las Leyes que ya existen se cumplan”.

En el Perú existen leyes que protegen con penas muy severas la trata,
el abuso y la violación sexual de los menores de edad. Es necesario que
el Estado aboque sus esfuerzos al cumplimiento de estas leyes de forma
tal que las sanciones se impongan de manera real y que los operadores
judiciales valoren y confíen en la palabra de las víctimas. Esto se ve
plasmado en el: Caso N°2156-2006 Alan Richar Tome Guillen /
Violación de la Libertad Sexual [28/05/2007 Segunda Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa] que en sus considerandos indican lo
siguiente: 1º leyes sustantivas aplicables, 2º análisis de la vigencia de la
acción penal, 3º análisis del tratamiento normativo respecto a la
libertad sexual de los adolescentes en la legislación penal comparada
de la vertiente iberoamericana, 4º bienes jurídicos involucrados y 5º
determinación de la parte agraviada en este proceso. Queda, por tanto

22
la interrogante si es legítimo, desde la expectativa jurídico
constitucional, el método de negar la libertad sexual de los
adolescentes de catorce años a más para enfrentar el problema de la
indicada vulnerabilidad, puesto que el artículo 170º del Código Penal.
Protege a todos respecto de la violación sexual bajo violencia o
amenaza, aunque nada impide que se califique especialmente la
violencia o la amenaza como medios comisivos cuando se trata de
víctimas de 14 a 18 años de edad por los efectos especialmente nocivos
del abuso sexual en el proyecto de vida; es decir esta resolución del
Distrito Judicial de Arequipa analiza puntualmente lo que vienen a ser
las condiciones y consecuencias de la inaplicabilidad de esta norma, por
eso es que en la resolución emanada finalmente y por mayoría esta
Sala declaró:

a) Inaplicable por colisión con los artículos 2º inciso1º, inciso 24

apartado a) e inciso 24 apartado d) de la Constitución Política del
Estado, el artículo 173º inciso 3 del Código Penal, modificado por la Ley
Nº 28704;
b) Fundada, de oficio, la excepción de naturaleza de acción promovida
por don Alan Richar Tome Guillen, por el delito de violación de la
libertad sexual, en agravio de la menor E.S.Z.Y;
c) Disponiendo el archivo definitivo del proceso y la anulación de los
antecedentes penales generados por el mismo;
d) Disponiendo que en caso de no ser impugnada la presente, se eleve a
la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República
para los efectos legales pertinentes; y,
e) Dejando a salvo el derecho de la parte agraviada a reclamar lo
pertinente en la vía idónea.

El voto en discordia del señor Castañeda Moya es una interpretación

técnica en la medida de que si bien es cierto no declara inaplicable la
ley, decide absolver según su opinión.

El segundo y último caso que me he permitido traer a debate, es el

Caso N°1753-2007 Sabino Paraguayo Quispe / Violación de la Libertad
Sexual [10/08/2007 Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa]
En el que por mayoría el Superior Colegiado resolvió: a) Declarar
infundado el recurso de apelación de los folios 38 a 39, interpuesto por
la señora Fiscal Provincial Penal; b) Declarar infundado el pedido de
nulidad propuesta por el Ministerio Público; y, c) Declarar inaplicable
el artículo 173º inciso 3º del Código Penal, modificado por la ley número
28704, por colisión con el artículo 2º inciso 1º y 2º, inciso 24, literal a); y
dos inciso 24 literal d) de la Constitución Política del Perú (Derecho al
libre desarrollo de la personalidad, derecho a la libertad, principio de legalidad penal),
al negar los derechos sexuales y reproductivos de los adolescentes,
respectivamente. Y como corresponde se dispone la elevación en
Consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema,
Consulta que ha sido absuelta ya con fecha veinte de noviembre del dos
mil siete, en donde la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema

23
de Justicia Aprobó la resolución consultada de fojas 53 de fecha 10 de
agosto del dos mil siete, en cuanto declara Inaplicable para el caso
concreto el artículo 173º inciso 3º del Código Penal modificado por el
artículo 1º de la ley 28704, al procesado Sabino Paraguayo Quispe por
el delito de violación de la libertad sexual en agravio de J.M.L.S.

Conforme todos sabemos el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial habla de que las ejecutorias que fijan principios
jurisprudenciales son de obligatorio cumplimiento en todas las
instancias judiciales, es por ello que finalmente el Acuerdo Plenario
número 7-2007/ CJ-116 establece con toda claridad el siguiente acuerdo
sobre Violación Sexual y el alcance interpretativo del Artículo 173.3
modificado por la Ley N°28704 para la determinación judicial de la
pena [16/11/2007 publicado el 25/03/2008]: Establecer como doctrina legal,
conforme a los fundamentos jurídicos 9 al 12 los criterios para el
alcance interpretativo el inciso 3º del artículo 173º del Código Penal
modificado por la Ley N°28704 en cuanto a la determinación judicial de
la pena, a estos efectos los jueces y salas penales deberán tener en
cuenta obligatoriamente los criterios indicados en dichos párrafos”. En
el segundo aspecto más destacado precisar que el principio
jurisprudencial que contiene la doctrina legal antes mencionado debe
ser invocado por todas las instancias, bajo esos dos acuerdos tenemos
fundamentos que resaltan: Fundamento 11: “Ahora bien, para una
mejor determinación y justificación del tratamiento penal privilegiado
del agente, en los términos anteriores señalados por el órgano
jurisdiccional deberá considerar también la concurrencia en el caso sub-
judice y según sus propias particularidades, de factores
complementarios de atenuación como son los siguientes:
a.-- Que la diferencia de edad entre el sujeto activo y pasivo no sea
a.
excesiva.
b.-- Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vínculo sentimental
b.
carente de impedimentos o tolerado socialmente.
c.-
c.- Que las costumbres y percepción cultural de los sujetos postule la
realización de prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad.
d.-- La admisión o aceptación voluntaria en la causa por sujeto pasivo de
d.
las prácticas sexuales realizadas.

Este fundamento evidentemente que revoluciona la práctica de las

relaciones sexuales de adolescentes en tanto y cuanto concurran estos
presupuestos, la salvedad que esta contenida en cada detalle está a su
disposición y en todo caso agradezco su paciencia.

Muchas gracias.

24
 Expositor: DOCTOR CARLOS VENTURA CUEVA
Vocal Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Presidente de la Cuarta Sala Penal con Reos en Cárcel
Cárcel de ña Corte
Superior de Justicia de Lima.
Catedrático de la Universidad Federico Villarreal

Tema:
Tema: “Valor probatoria de la pericia no ratificada”

Breve sinopsis de la ponencia del expositor:

Buenas noches, señores Jueces y Vocales, personal jurisdiccional y

administrativo del Poder Judicial, señores abogados y asistentes todos,
el tema que analizaremos esta noche es el Acuerdo Plenario N°2- N°2-2007
que verso sobre el valor probatorio de la pericia no ratificada, tema que
tratare de explicar de una manera sucinta y clara a la luz de lo
indicado en este plenario, el mismo que en su Fundamento 8 señala:
“…La obligatoriedad del examen pericial en caso de pericias pre
procesales o realizadas en sede de instrucción… es razonable
excepcionarlo (…) cuando el dictamen o informe pericial (…) no
requiere de verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su
contenido está integrado por aportes técnicos consolidados que no sólo
se basan en hechos apoyados exclusivamente por la percepción de una
persona (…) con lo que el derecho de defensa no se desnaturaliza ni se
lesionan los principios de inmediación, contradicción y oralidad…” en
este punto no hay mayor comentario; y, en su Fundamento 9, refiere:
“…Sólo se tiene en cuenta 1) las características de la prueba pericial
(…) y 2) que los principios han de acomodarse a la realidad social (…)
ello sin perjuicio de reconocer que la actividad impugnativa de la
defensa puede cuestionar o atacar el aspecto fáctico -falsedad- o el
aspecto técnico –inexactitud- del informe pericial. Para lo primero, sin
duda, es indispensable la concurrencia de los peritos, pero para lo
segundo, basta el análisis integral del dictamen pericial y, en su caso,
su refutación mediante pericia de parte. (…)…”.

En este orden de ideas es menester mencionar el Antecedente

Jurisprudencial dado en el Recurso de Nulidad Nº 3927-2005 (26/04/2006)
que señala lo siguiente: “La ausencia de ratificación de peritos del
certificado médico legal practicado a la menor agraviada no enerva su
valor probatorio,
probatorio, pues dicha instrumental no ha sido objetada de falsa o
incorrecta
incorrecta, y en tal sentido el interrogatorio a los especialistas que lo
emitieron no resulta necesario para la contradicción del informe en el
juicio oral”.
oral” En este punto, me detengo un momento para dar lectura a
dos conceptos generales que se tratan en este Acuerdo Plenario, que si
bien todos conocemos, resulta pertinente recordarlos así tenemos: la
Pericia: Que es un medio de prueba que contiene diversos elementos de
juicio especializados, que al ser valorados por el juzgador se constituyen
en prueba. El valor probatorio de la pericia depende de la estimación

25
que le asigne el juez; y, el Dictamen Pericial:
Pericial: Que es el documento que
detalla la actividad cognoscitiva del estudio minucioso y riguroso de los
peritos respecto a un problema específico investigado, en dicho
documento se detallan los métodos y medios empleados así como una
exposición razonada y coherente de las conclusiones a las que se arriba.

Debido a la problemática existente en el valor del dictamen pericial, el

fundamento 8 del Acuerdo Plenario Nº 2-2007/CJ-116 señala que no es
necesaria la designación de peritos que ratifiquen las pericias, cuando
se trate de “informes técnicos consolidados”.
consolidados” Se enfatiza en aquellas
pericias institucionales o emitidas por órganos oficiales, puesto que la
presencia de los peritos las veces que fueran citados por los órganos
jurisdiccionales, impediría su eficacia pericial como órganos de auxilio
judicial, entendiéndose como informes técnicos consolidados a aquellos
sometidos a reglas científicas inderogables o leyes cuyos enunciados no
se pueden alterar por el arbitrio o discrecionalidad del Juez y la
pregunta es ¿Quiénes expiden estos dictámenes periciales? son
expedidos por Instituciones Oficiales como: La Dirección de
Criminalística de la Policía Nacional del Perú, el Instituto de Medicina
Legal, la Contraloría General de la República, etc., y ¿Cuándo se puede
relevar el examen de la Prueba Pericial? El Acuerdo Plenario señala
que en los siguientes supuestos:
1. Cuando existe fiabilidad de la Pericia; es decir que existe las
suficientes garantías de que quienes emiten el dictamen no están
influenciados por condiciones externas.

2. Cuando existe inacción de la defensa técnica para cuestionar la

pericia; al respecto el Fundamento 9 del Acuerdo Plenario 2-2007
señala que “si las partes no cuestionan el examen pericial o no
cuestionan el dictamen pericial expresa o tácitamente, es obvio que
su no realización en nada afecta el derecho a la prueba ni los
principios que la rigen”

Luego del análisis del Acuerdo Plenario en comento, hemos llegado a

las siguientes conclusiones:
1º La prueba pericial es fundamental en el thema probandum en
determinados delitos.

2º Si el examen pericial es fiable o está integrado por aportes técnicos

consolidados, resulta innecesaria la presencia de los peritos en el
juicio oral.

3º No se vulneran los principios de Inmediación, Oralidad y

Contradicción cuando no se examina el dictamen pericial. El
interrogatorio a los peritos no es una condición ineludible para la
validez de la prueba.

Muchas gracias

26
 Expositor: DOCTOR JULIO ESPINOZA GOYENA
Abogado en ejercicio.
Catedrático de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Profesor en la Academia de la Magistratura
Autor
Autor de diversas obras.

Tema:
Tema: “Perdida de imparcialidad del juez”
“Alcances del artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales”.

Seguidamente se transcribe la exposición del ponente:

Buenas noches, con todos los presentes señores Magistrados miembros

de esta Corte Superior de Justicia de Lima, mi agradecimiento a los
organizadores de este importante evento por la invitación que se me
hiciera extensiva para poder participar de este importante tema acerca
del estudio de los precedentes vinculantes en materia penal. Se me ha
encargado desarrollar en esta oportunidad conforme al programa
entiendo dos precedentes vinculantes, el primero de ellos que trata de
la “pé
pérdida
pé rdida de imparcialidad del Juez”
Juez” y el segundo referido a los
“Alcances del artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales”,
precedentes tratados en el último pleno jurisdiccional, pero antes de
ingresar de lleno a este tema quiero precisar algunas cuestiones que
son importantes conocer porque nos ayudaran a entender con más
precisión como la Corte Suprema viene produciendo en estos últimos
precedentes vinculantes.

Lo primero que hay que señalar sobre el particular es a partir de

cuando surgen los precedentes vinculantes emitidos de manera expresa
por la Corte Suprema, esto surge a partir del año dos mil cuatro, antes
de ello existió toda una producción jurisprudencial que es el trabajo
común que venía realizando la Corte Suprema y que era publicado
-para su difusión- en los Anales de la Corte Suprema y en el Diario
Oficial El Peruano, pero no existían ejecutorias que de manera expresa
así lo señalaran, que establecieran su carácter vinculante ¿cuándo
surge esto?, ¿cuál es la base normativa que impulsa a los Magistrados
de la Corte Suprema a impartir este tipo de decisiones? surge en el año
dos mil, y lo que motivo el inicio de esta producción de precedentes
vinculantes, fue el Decreto Legislativo novecientos cincuentinueve del
diecisiete de agosto del dos mil cuatro, que es la norma de transición
procesal -así se denomino-, la misma que modificó el artículo
trescientos uno A del Código de Procedimientos Penales, que todos
ustedes deben conocer y es a partir de esta modificación que la Corte
Suprema se impone el cometido dentro de su agenda la organización de
Plenos Jurisdiccionales. La expedición de precedentes vinculantes, no
se inicia con la aplicación del Decreto Legislativo nueve cinco nueve,
pues siempre ha existido base legal para que la Corte Suprema expida
precedentes vinculantes, esto se encuentra contemplado en la Ley
Orgánica del Poder Judicial; sin embargo la Corte Suprema por lo

27
menos las Salas Penales no ejercieron esa facultad sino repito hasta el
dos mil cuatro, entonces a partir del dos mil cuatro se han producido a
nivel de las Salas Penales de la Corte Suprema en lo que va a la fecha
en total cuatro plenos jurisdiccionales, el primero en el año dos mil
cinco, el segundo en el dos mil seis, el tercero en noviembre del año
pasado y el cuarto realizado el mes pasado, el dieciocho de julio de este
año se realizó el IV Pleno Jurisdiccional de nuestra Corte Suprema
cuyos precedentes vinculantes saldrán a publicación ya dentro de pocos
días.

¿Cuál es el resultado de toda esta labor trascendente de nuestra Corte

Suprema? pues que a la fecha en total tenemos cuarentinueve
precedentes vinculantes, el último de ellos y aprovecho la oportunidad
para compartir esa información, porque lamentablemente es
información que no siempre puede ser difundida digamos de manera
fluida por los canales normales. Por ejemplo el último precedente
vinculante se conoce que ha sido emitido por la Corte Suprema en este
año, exactamente del veintiocho de abril de este año y ha sido publicado
en esa fecha en el Diario Oficial El Peruano ¿sobre que materia? la
tipificación del delito de peculado en su modalidad de delito culposo y el
primero de estos -el primero de los precedentes vinculantes- y uno de
los más conocidos publicado en el diario Oficial El Peruano se publicó
con fecha seis de Octubre del dos mil cuatro, sobre reglas para la
aplicación de la conclusión anticipada del juicio o procedimiento de
conformidad, repito hemos aclarado que son cincuenta precedentes
vinculantes, pero lo interesante es poder distinguir cuales son los tipos
de precedentes vinculantes que la Corte Suprema a estado expidiendo y
es importante precisar -además- cual es su procedencia y su fuerza con
carácter vinculante hacia las instancias inferiores; entonces voy a hacer
una breve síntesis de cuales son los tipos de precedentes vinculantes
que ha venido expidiendo nuestra Corte Suprema son cuatro tipos de
precedentes vinculantes, cuatro modalidades: la primera de ellas está
contenida en el artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales y
que es además como se inicia esta secuencia de precedentes vinculantes
a partir de Octubre del dos mil cuatro -repito- el primer tipo de
precedente vinculante es aquel que autoriza el artículo 301-A del
Código de Procedimientos Penales y ¿a qué nos referimos? nos
referimos básicamente a la facultad que tienen las Salas Penales de la
Corte Suprema como Salas autónomas de establecer en el curso de su
labor jurisdiccional, darle carácter vinculante a una determinada
ejecutoria, precisando sus fundamentos específicos, ósea una Sala equis
de la Corte Suprema permanente o transitoria resuelve un caso en un
momento determinado, en una vista pública pasa la votación y luego los
Magistrados por la trascendencia del caso, por la importancia de la
cuestión jurídica debatida, revisada o decidida acuerdan que a esa
ejecutoria que van a expedir debe dársele fuerza vinculante, precisando
cual de sus fundamentos adquiere esa calidad y es ese el primer tipo de
precedente vinculante. El otro tipo de precedente vinculante se expide
ya no por la labor autónoma de una Sala determinada de la Corte
Suprema, sino como producto de la discusión en el Pleno Jurisdiccional

28
-u
un pleno jurisdiccional como ustedes saben es la reunión de los
Magistrados en este caso de todos la Magistrados de la Corte Suprema
tanto titulares como provisionales-. El segundo tipo de precedente
vinculante, es el que también esta regulado y tiene como base el
artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales que dice: “que
tendrán
tendrán carácter vinculante aquellas decisiones que resuelvan una
discrepancia jurisdiccional o jurisprudencial” esta segunda modalidad
es aquella que se denomina discrepancia jurisprudencial, es decir la
Sala Permanente dijo esto es blanco y la Sala Transitoria dijo luego en
una ejecutoria posterior esto es negro, entonces cuando se produce esa
“discrepancia” con una ejecutoria posterior es necesario para resolver
esa discrepancia entre dos órganos de la máxima instancia
jurisdiccional convocar a un pleno jurisdiccional de todos los
Magistrados Supremos para resolver esa discrepancia y emitir un fallo
que resuelva esa controversia, ese fallo que resuelve esa controversia se
denomina “precedente por discrepancia jurisprudencial” Ese es el
segundo tipo de precedente vinculante, presentado en supuestos como
por ejemplo respecto de la consumación del delito de robo agravado y
respecto a los criterios para la determinación de la prescripción; por lo
menos se conocen esos dos casos en que se generó ese tipo de
precedentes fueron también en su momento publicados en el Diario
Oficial “El Peruano”. El tercer tipo de precedente vinculante es aquel
que autoriza el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que
es lo que dice esta norma que: “Cualquier Sala de la Corte Suprema
cualquiera sea su materia de grado puede publicar trimestralmente las
ejecutorias que a criterio de ellas sienten principios jurisprudenciales y
sean de obligatorio cumplimiento”, esto implica simplemente una labor
de selección que hacen las Salas en un periodo determinado. La Ley
dice que esta publicación debe hacerse cada tres meses, pero a partir
del dos mil cuatro ha hecho que eso funcione cada seis meses, pues es
un tiempo prudencial para que las Salas seleccionan de toda la carga
procesal que han producido en un periodo cuáles de las ejecutorias son
trascendentes como para que constituyan un aporte jurídico a los
operadores y establecer a cuales de ellas se les da fuerza de carácter
vinculante, a esta tercera modalidad de precedente vinculante la Ley le
denomina “Concordancia Jurisprudencial” sobre la base que establece
el artículo veintidós de la Ley Orgánica ¿pero quién le da esa fuerza
vinculante? según la Ley Orgánica del Poder Judicial y así se ha
ejecutado en los últimos cuatro años, la fuerza vinculante la da el Pleno
Jurisdiccional! y en esta tercera modalidad también como en la
segunda modalidad se selecciona por ejemplo tres ejecutorias la Sala
Permanente y esas tres se someten a consideración del Pleno
Jurisdiccional de los Vocales Supremos y es esa instancia la que
establece darles fuerza vinculante y publicarlas en el Diario Oficial El
Peruano bajo esa característica; también existe un sinnúmero de
precedentes de los cincuenta que tenemos cerca de 40% de los cincuenta
que tenemos tienen esa modalidad. Entramos al cuarto tipo de
precedente vinculante que son los denominados: “Acuerdos Plenarios”
cuya base legal la da el artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, entonces ¿qué dice esta norma? dice que se puede organizar

29
plenos jurisdiccionales para concordar criterios jurisprudenciales que
sean de obligatorio cumplimiento por las instancias inferiores, lo que
sucede es que en materia penal las Salas Penales son las únicas que le
han dado vida a esta norma, no se conoce a nivel de las Salas Civiles de
la Corte Suprema, ni tampoco de la Sala Constitucional, que hayan
aplicado esta cuarta modalidad de precedente vinculante y las Salas
Penales le han dado la siguiente metodología: 1º Han redactado
acuerdos plenarios con una estructura y contenido autónomo y propio -
me explico-, esta cuarta modalidad de precedente vinculante se refiere
a que “no es en rigor una ejecutoria”. Ustedes no leen una ejecutoria, no
es una resolución que resuelva un caso concreto, es un acuerdo plenario
-así se le denomina- bajo la modalidad de Concordancia
Jurisprudencial que la da el artículo 116 del la Ley Orgánica del Poder
Judicial y el Pleno Jurisdiccional lo que hace es discutir un problema
que surge su fuente es una ejecutoria concreta como es la que vamos a
ver hoy día sobre la imparcialidad del juzgador que se originó por una
ejecutoria pero no es la ejecutoria la que luego se constituye en un
precedente vinculante, sino que es un documento que se denomina
“Acuerdo Plenario” con una redacción propia, se plantea el problema, se
analiza es decir se desarrollan los fundamentos de la ejecutoria y luego
se establece así como en las resoluciones judiciales una parte decisoria
resolutiva y una parte decisoria donde se precisa en que parte de este
documento que se encuentra el Acuerdo Plenario que alcanza carácter
vinculante y de esos también tenemos varios, entonces, estas son las
cuatro modalidades de precedentes vinculantes.

¿Por qué sirve distinguir esto? pues no sólo como una prueba de
distinción abstracta, sino porque se ha discutido bastante respecto a la
fuerza vinculante de todas ellas, se ha llegado más o menos a la
conclusión que los dos primeros tipos de precedentes vinculantes, ósea
aquellos que son resueltos y ofrecidos por la Salas de manera autónoma
en ejecutorias, así como aquellas que surgen de resolver una
discrepancia jurisprudencial tienen una fuerza vinculante obligatoria
para los Magistrados y que vincula obviamente a todos los Magistrados
de instancias inferiores. También tiene esa fuerza el tercer tipo de
precedente vinculante, es decir cuando las Salas seleccionan sus
ejecutorias y las publican diciendo que estas tienen fuerza vinculante,
mientras que el cuarto tipo de precedente vinculante es decir los
“acuerdos plenarios” aquellos que tienen una redacción propia, son
precedentes vinculantes que los dicta un órgano jurisdiccional pero por
presión propia de los mismos plenos ¡porque así lo dice el artículo ciento
dieciséis de la Ley Orgánica del Poder Judicial! permite a los
Magistrados que se aparten de ellos siempre y cuando puedan
establecer o precisar cuales son los márgenes de fundamentación, los
argumentos por los cuales consideran pueden fallar de manera
discordante a estos precedentes, este cuarto tipo de precedente
vinculante tiene si se quiere una vinculación un tanto más relativo,
lean por eso el artículo 116 y concuérdenlo con lo que dice el artículo 22
de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y entrando ya a lo que es
materia del primer tema que se me ha encargado desarrollar

30
justamente se trata de un acuerdo plenario, ósea de un precedente
vinculante con una redacción propia sobre la pérdida de imparcialidad
del Juez cuando ese Magistrado es demandado por una de las partes en
el proceso, situación que es cada vez más recurrente en tanto que se ha
incrementado el ámbito de la justicia constitucional: amparo y habeas
corpus para resolver cuestiones que corresponden al área penal, nos
referimos al Acuerdo Plenario Nº 3- 2007; este acuerdo plenario que es
el último que se ha producido en el Pleno Jurisdiccional del dos mil
siete y se basa en un antecedente como dije este tipo de acuerdos
plenarios urgen o recogen un problema concreto que se ha decidido en
un caso ¿Cuál es el antecedente de este precedente vinculante de este
acuerdo plenario? es una ejecutoria de la Sala Penal Permanente,
revisen ustedes el numeral tres dentro de la parte referida a los
antecedentes el parágrafo tres que explica el antecedente así: “que en el
presente caso se ha tenido como antecedente el recurso de nulidad
número quinientos ochentiocho guión dos mil seis Lambayeque del
catorce de setiembre del año dos mil seis” ¿qué quiere decir esto? Que
se ha trabajado un acuerdo plenario pero sobre la base de lo que dijo
esa ejecutoria que expidió en su momento la Sala Penal Permanente y
¿qué es lo que resolvió la Sala Penal Permanente en esta ejecutoria?
fue un recurso de nulidad que venía de Chiclayo interpuesto contra una
resolución en un proceso ordinario, resolución expedida por una Sala
Superior que declaro infundada una recusación interpuesta contra un
Vocal Superior por una de las partes ¿cuál fue el argumento? el
argumento era que el actor en este proceso penal había demandado al
Magistrado a través de un proceso constitucional de amparo, dentro de
un proceso penal por delito de corrupción de funcionarios, la recusación
fue declarada infundada por la Sala (segunda instancia), contra la
resolución que resolvió esta recusación se interpuso recurso de nulidad
en ese entonces, por alguna razón esta decisión fue elevada vía recurso
de nulidad y finalmente la Corte Suprema establece No Haber Nulidad
en esa decisión, bajo el argumento de que el hecho de que un
Magistrado haya sido demandado paralelamente al proceso principal
que el conoce no es una causal de recusación o que afecte su
imparcialidad y no se encuentra ese supuesto hecho contenido en las
normas que establecen las causales de recusación esto es los artículos
veintinueve y treintiuno del Código de Procedimientos Penales, bajo
esa consideración bastante elemental se estableció por lo tanto no
haber nulidad y se fijo más o menos un precedente. Frente a ello ¿qué
hizo la Sala Penal Permanente? ¿qué hizo la Corte Suprema? Fue,
llevar esta ejecutoria a un Pleno Jurisdiccional que le ha elevado por
decirlo de alguna manera su “rango vinculante” y le ha otorgado fuerza
vinculante bajo la modalidad de acuerdo plenario y ha establecido y
desarrollando sus fundamentos para distinguir los que son supuestos y
consideraciones objetivas y subjetivas de imparcialidad y establece este
precedente a partir de su presupuesto seis que dentro de los elementos
o la faz objetiva para cuestionar la imparcialidad de un Magistrado,
debe atenderse a situaciones que permitan una constatación o
verificación precisa de una causal que invalide su posición de tercero y
su “contaminación con el interés de alguna de las partes”. A partir de

31
esta distinción entre lo que es el test subjetivo y test objetivo, para
precisar los supuestos de imparcialidad. Establece el precedente
vinculante que es fundamental que la imparcialidad subjetiva, es decir
aquella que esta vinculada directamente a la posición de Magistrado
por su sola condición de cumplir con todos los presupuestos para
intervenir en una causa no puede presumirse, sino que su
cuestionamiento tiene que estar sustentado en evidencias que de
manera concreta o efectiva permitan establecer su vinculación, su
interés con alguna de las partes en un litigio determinado, de manera
tal que si sólo si se logra romper, que sólo si se logra establecer que
desde el plano no solo objetivo sino subjetivo el Magistrado se
encuentra inhabilitado, podrá efectivamente configurarse la causal
genérica de recusación, que regula el artículo 31 del Código de
Procedimientos Penales, pero el solo hecho de haber interpuesto una
demanda constitucional,
constitucional, de amparo,
amparo, de habeas corpus o además de este
tipo de cuestionamientos
cuestionamientos -por ejemplo-
ejemplo- una queja funcional ante el
órgano de control interno o ante el Consejo Nacional de la Magistratura
NO constituye causales que afecten
afecten la faz ni objetiva ni subjetiva de
imparcialidad, tiene que preservarse y tiene que complementarse
complementarse para
poder destruir o para afectar la garantía de imparcialidad a partir de
esas consideraciones es que el precedente vinculante que estamos
comentado fija con carácter de fundamentos jurídicos y como doctrina
legal para este caso los fundamentos seis al ocho de este acuerdo
plenario -que estamos revisando- (Acuerdo Plenario Nº 3-2007/CJ 116 y
en virtud de esta determinación lo que se hace es ratificar o si se quiere
darle mayor fuerza a una ejecutoria que ya había sido expedida un año
antes por nuestra Corte Suprema. Término con lo siguiente respecto a
este punto, hay un concepto que digamos esta entrelíneas en este
precedente vinculante, que no se dice de manera explícita, pero es
fundamental y que cada vez esta cobrando mucha mayor fuerza es la
valoración del ejercicio del derecho de defensa que es un componente de
una relación procesal, es un lado de una balanza que tiene que
ponderar al otro lado otro valor muy importante, este derecho de
defensa no es como se dice irrestricto, tiene sus limitaciones; y, al otro
lado de la balanza existe la forma de controlar y de limitar; sin
embargo cada vez está tomando más fuerza tanto en la teoría como en
la jurisprudencia otro valor o principio muy importante que es la
“Buena Fe Procesal” que está expresada en esta jurisprudencia como el
deber que tienen las partes de realizar su defensa con probidad, con
lealtad, a través de reglas de un juego limpio que son las que deben
primar en un proceso y esa es la conclusión que surge de este
precedente.

Ahora, las demandas constitucionales como mecanismos para

obstaculizar un proceso ¿significan una afectación a la buena fe
procesal? evidentemente este tipo de mecanismos no podrán ser
convalidados por el derecho, en este caso no podrán afectar una
garantía como esta de la “imparcialidad del Juzgador”.

Término con esto la presentación, muchas gracias.

32
 Expositor: DOCTOR JOSÉ LUIS LECAROS CORNEJO
Vocal Supremo Titular de la Corte Suprema de la República

Tema:
Tema: “La
“La Non Reformatio in Peius y modificación de otras circunstancias
siempre que no se modifique la pena”.

Breve sinopsis de la ponencia del expositor:

Buenas noches, con todos los presentes señores Magistrados miembros

del auditorio, pretendo que esto sea una conversación de modo que
después de la breve exposición que voy a hacer quiero escuchar sus
opiniones y abrir un debate porque de la discusión surgen las ideas que
hacen que mejoremos día a día.

El tema que me ha tocado exponer en esta oportunidad se refiere al

Acuerdo Plenario Nº 05-2007/CJ 116 de las Salas Penales de la Corte
Suprema de noviembre del año pasado y está vinculado a la Non
Reformatio In Peius que en castellano quiere decir “la prohibición de la
reforma en peor”.

Para empezar quiero decirles que la definición más clara que conozco
respecto a este principio del derecho que es la no reforma en peor la
tiene Roxin, este conocido tratadista alemán nos dice: “que la sentencia
no puede ser modificada en perjuicio del acusado en la clase y extensión
de sus consecuencias jurídicas cuando sólo a recurrido el acusado o la
Fiscalía a favor de él” esta idea de Roxin me parece muy clara sin
embargo cuando se dio la modificación del artículo 300 del Código de
Procedimientos Penales en el año dos mil uno !no pareció tan clara!
como podemos apreciar de la lectura que se ha hecho porque en el
artículo 300 modificado tuvo un error en su redacción y decía: “si el
recurso de nulidad era interpuesto por uno o varios sentenciados la
Corte Suprema sólo pude confirmar o reducir la pena” el error consistió
en que obviaron la palabra “sólo si a recurrido el sentenciado” es decir
cuando recurre el sentenciado no se puede reformar en peor -era lo que
decía el texto- más abajo se decía “si recurre el Fiscal si se puede”, pero
esta mala redacción originó que muchos Magistrados incluso alguno de
ellos catedráticos de derecho procesal penal interpretaran la norma
como que si bastara que el acusado o sentenciado haya recurrido para
que la Corte Suprema no pueda modificarle o empeorarle la pena así
haya recurrido el Fiscal; ese intento un tanto descabellado tuvo
vigencia durante algunos años dos mil dos, dos mil tres y parte del dos
mil cuatro y ya en el dos mil cinco la Corte Suprema señalo
expresamente que: “si el Fiscal recurría, recurra o no el procesado o
sentenciado, si podía aumentarse la pena y reformar en peor” el recurso
del Fiscal habilitaba al Juez revisor para hacer una reforma en peor.
Esta prohibición de la reforma en peor esta vinculada entre otros al

33
régimen de garantías legales de los recursos ¿que cosa es este régimen?
este régimen dice que los conocimientos de las sentencias que no hayan
sido impugnadas quedan excluidas de la posibilidad de revisión, salvo
que haya causal insalvable de nulidad o que el nuevo conocimiento no
agrave la situación jurídica del procesado ¿qué sucede si recurre
solamente el procesado?. Ejemplo: le han impuesto diez años de
privación de libertad- y resulta que al revisar la Corte Suprema o la
Sala revisora en caso de procesos sumarios, se da cuenta que hay un
error insalvable de nulidad -por decir- se ha privado del derecho de
defensa o de pronto se le tomo juramento al procesado al tomarle sus
declaraciones -una cosa así- el artículo 299 del Código de
Procedimientos Penales dice que cualquiera que sea la parte procesal
que recurra, la Corte Suprema puede anular la sentencia si es que hay
una causal insalvable de nulidad, de modo que si recurre sólo el
procesado no se le puede aumentar la pena pero si se puede declarar la
nulidad de la sentencia, pero ¿esto tiene una consecuencia? que la
nueva sentencia que se expida en el nuevo juicio oral tratándose de
procesos sumarios por el otro Juez ¡tiene como limite máximo lo que se
estableció en la primera sentencia! si le impusieron diez años en su
primera sentencia y esta fue anulada pero sólo recurrió el sentenciado,
entonces en la segunda sentencia no puede imponérsele una pena
mayor diez años y un día ¡diez años es el tope!; esto me trae al recuerdo
un caso muy sonado, donde la prensa hizo mucho escándalo, se trata de
un pariente de un alto funcionario del Estado que se dice que violó a
una señora, le ofreció trabajo, la emborracho y se la llevó a un hotel -
esos fueron los cargos-. La prensa hizo mucho escándalo por la calidad
del agente -era pariente de un alto funcionario- y un Juez lo proceso y
le puso cuatro años de privación de libertad suspendida, el Fiscal no
recurrió, pero si recurrió la parte civil. La parte civil -ustedes saben
sólo puede recurrir por la reparación civil- así de este modo respecto a
la pena nadie recurrió, la sentencia subió a la Sala y la Sala declaro
nula la sentencia por equis motivos, esta sentencia traía como
consecuencia inevitable que en la nueva sentencia no podía imponerse
una sanción mayor de cuatro años suspendida, si le imponía cuatro o
cinco años de pena privativa de libertad incurría en nulidad porque
estaría reformando en peor, creo que el nuevo Juez volvió a ponerle
cuatro de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por
tres y la prensa hizo un gran escándalo; pero nadie salió a la prensa a
explicar que el Juez no podía imponer otra pena porque ese era su tope,
de modo que terminamos con esto la explicación sobre el régimen de
garantías legales de los recursos.

Este principio de la “no reforma en peor” también tiene vinculación

directa con el derecho a la defensa “el incumplimiento de la no reforma
en peor” viola el derecho a la defensa porque expediríamos un fallo sin
la posibilidad de escuchar previamente al acusado” si un sentenciado
no está conforme con su sentencia y sólo recurre él como podría la Sala
aumentarle la pena sino le ha dado la oportunidad de defenderse, sería
un fallo sorpresivo de modo que “por violar el derecho a la defensa”,
también esta prohibida la reforma en peor, estos son los fundamentos

34
de esta prohibición. ¿Cuál es el tratamiento de esta prohibición de
reforma en peor? en los principales países de habla hispana que tiene
algún mérito en derecho penal:

En Colombia la Corte Suprema tiene una posición muy especial con la

cual no estoy de acuerdo, dice: la Corte Suprema que “no obstante que
la Constitución Política en su articulo treintiuno inciso dos señala que
el Superior no podrá gravar la pena impuesta cuando el condenado sea
el único apelante, esta garantía sólo se aplica si el fallo recurrido
estuviera ajustado a la realidad constitucional o legal especialmente el
principio de legalidad, si la pena no estuviera dentro de los parámetros
de la ley, si podríamos aumentar las misma hasta los limites legales”
ejemplo: Si la ley dice delito equis esta penado con privación de libertad
de cinco a diez años y el Juez le impone tres, sin que allá una causal
para rebajar la pena, no hay responsabilidad restringida, no hay
tentativa, no hay complicidad, no hay confesión sincera -el Juez
arbitrariamente le impone tres años, según la Corte Suprema de
Colombia el Juez revisor podría aumentar la pena así sea el apelante el
sentenciado hasta los limites de la pena prevista en la Ley, porque dice
la Corte Suprema Colombiana que el principio de legalidad que incluye
los parámetros de la pena prima sobre la no reforma en peor; sin
embargo, la Corte Constitucional Colombiana dice exactamente lo
contrario, la Corte Constitucional dice que la prohibición de no reforma
en peor es una garantía constitucional y no puede ser condicionada por
el Juez para ser aplicada, dice que si el Juez cometió un error y el
Estado llámese el Ministerio Público no lo considero tal o fue negligente
en su función de recurrir, tal error no puede perjudicar al sentenciado,
creo que en este extremo la Corte Constitucional Colombiana coincide
con el sistema que se esta implementado en el Perú y que la Corte
Suprema a plasmado en el acuerdo plenario que vamos a mencionar.

En España, el Tribunal Constitucional señala que la interdicción de la

“reforma en peor” no está consignada expresamente como garantía
constitucional -caso peruano- en el Perú tampoco es garantía
constitucional es una norma procesal que protege el derecho a la
defensa que tiene todo procesado, de modo que el caso de España es
similar al de Perú, en la Constitución no se dice nada de la “no reforma
en peor” pero hay una norma, una Ley que es la modificación del
Código de Procedimientos Penales del año dos mil uno, que establece
tal prohibición con una norma ya del derecho positivo.

En la República de Argentina, la Corte Suprema en el caso Olmos

reitera la vigencia de la prohibición de reforma en peor, pero la hace
extensiva a lo que les explique hace un rato en el caso del sobrino del
funcionario, que esta garantía de reforma en peor incluso alcanza al
juicio de reenvió “es decir al nuevo juicio que se efectuó al haber una
nulidad declarada” este nuevo juicio tiene como limite la pena impuesta
en la sentencia anulada; de modo que ustedes en su quehacer diario
tengan muy en cuenta que cuando se anula la sentencia si bien es
cierto públicamente ya no existe porque es nula, pero tiene que tomarse

35
en cuenta para expedir la nueva sentencia y no violar la prohibición de
reforma en peor. En el Perú antes de la Ley veintisiete cuatro
cincuenta y cuatro de mayo del dos mil uno que modificó el artículo 300
del Código de Procedimientos Penales y en consecuencia modificó la
prohibición de reforma en peor, la Corte Suprema de la República tenía
libertad de aumentar la pena así no hubiera recurrido el Ministerio
Público, era muy común que si a un sentenciado se le había impuesto
diez años de privación de la libertad y sólo el recurría, venía a la Corte
Suprema y se daba con la sorpresa que el total era veinte años y su
apelación resultaba perjudicada, esto pues violaba todo principio
elemental, toda garantía del derecho a la defensa y por eso gracias a la
iniciativa del que fue Magistrado de esta Corte Suprema doctor Rogelio
Gonzáles ¡que fue el autor de esta Ley! se introdujo esta modificación
del artículo 300º y a partir de ese momento ya no más se agravaban las
penas cuando no recurría el Fiscal, después de esta modificación la
Corte Suprema se limitaba y no modificaba la pena y la calificación
jurídica sino recurría el Fiscal pero en el año dos mil siete surgió una
nueva corriente, porque se veía pues que algunas Salas en casos de
procesos ordinarios tenían criterios absolutamente equivocados y de
repente alguno que había desempeñado una conducta de autor lo
condenaban como cómplice de repente hasta cómplice secundario y la
Suprema decía nosotros no podemos consagrar semejante barbaridad,
“esta bien que no podamos aumentarle la pena, pero no podemos
convalidar que si este señor es autor y esta claramente establecida su
autoria vamos a ratificar esto que esta mal” y empezó una tendencia a
modificar la calificación jurídica o el grado de participación en algunos
casos pero sin elevar la pena; esta tendencia o estas ejecutorias
sirvieron para que a fines del año pasado cuando se realiza el Pleno
Jurisdiccional Penal de la Corte Suprema se analice la posibilidad de
hacer estas modificaciones y como sacando un poco la vuelta a la Ley
digámoslo así (porque a veces cuando uno se pega mucho a la Ley se
ven incongruencias) los miembros del plenario se hicieron las
siguientes preguntas: ¿si se podía variar el grado de consumación del
delito?, ¿si se podía variar el grado de participación del sentenciado?
siempre y cuando haya recurrido a el él sentenciado, ¿si se podía variar
la pena de principal a accesoria o viceversa?, ¿si se podía integrar el
fallo con una pena prevista en la Ley pero no constituida en la
sentencia?, ¿si se podía integrar el fallo en el plazo de inhabilitación o
monto de la multa cuando se emitió la recurrida?, ¿si se podía integrar
el fallo ordenando tratamiento terapéutico en delitos contra el honor
sexual? el pleno comenzó a analizar uno por uno estos aspectos y llegó a
las conclusiones que se plasmaron en el Acuerdo Plenario Nº 5-2007/CJ
116 que vamos a analizar. Este análisis del grado de consumación y de
participación se refiere como les decía hace un momento cuando existe
prueba de la autoría de una persona respeto a un delito que ya ha sido
condenado o cuando se trata de un delito consumado y de pronto la
Sala lo ha calificado como tentativa, la Corte Suprema en su acuerdo
plenario decidió que esto si es posible; es decir SI es posible variar estos
aspectos porque en nada perjudica al sentenciado, aún sentenciado en
la práctica no le afecta si es cómplice o autor, no le afecta que lo

36
condenen por tentativa o por delito consumado, porque no hay ninguna
consecuencia con este cambio no va a tener más pena, no hay privación
de beneficios penitenciarios, ni ninguna consecuencia que lo
perjudique; y, en lo referente a los beneficios penitenciarios podría
haber una posibilidad ¿qué pasa si de pronto mañana sale una Ley
después que una persona es sentenciada y cambiada de cómplice a
autor, una Ley que diga que a los autores de determinados delitos se
les prive de beneficios penitenciarios o se les reduzca la posibilidad de
beneficios penitenciarios? Mi opinión personal es que esta posibilidad
de perjuicio no existe ya que una Ley dada después de la sentencia o
después de cometido el delito incluso no puede afectar el régimen de
una persona que cometió el delito bajo otra Ley; y el Tribunal
Constitucional se ha pronunciado al respecto en el considerando de una
sentencia que: “los beneficios penitenciarios -el régimen de beneficios
penitenciarios- se aplica por la Ley que estuvo vigente al momento que
se solicita el beneficio”. Y esto vino a raíz del caso Mantilla cuando se
dijo que a Mantilla no le era aplicable la reducción de beneficios por
corrupción de funcionarios. Puede haberlo expresado el Tribunal
Constitucional pero eso es aberrante, porque si yo cometo un delito hoy
bajo un régimen de pena de diez a veinte años con beneficios y soy
sentenciado finalmente bajo ese régimen ¡no me pueden variar luego
las reglas de juego! y decirme ¡Señor usted ya no tiene beneficios!
porque el que comete el delito sabe que “desafía una norma legal”
sabiendo que había una norma que decía veinte años con beneficios
¡cometió el delito! una vez que lo hice no pueden decir ahora ya no tiene
beneficio; entonces, mi opinión personal discrepando con el Tribunal
Constitucional es que cualquier Ley que se de con posterioridad al
delito cometido no puede cambiar o limitar al sentenciado, de modo que
cambiarle el grado de consumación, de participación no le estaría
afectando. Igual sucede con la variación de la pena de principal a
accesoria y viceversa, hay reiterados errores en las Salas Superiores o
en los Juzgados, en cuanto a que la pena de inhabilitación la aplican en
muchos casos como principal o como accesoria cuando es al revés,
cuando es principal la ponen como accesoria y cuando es accesoria la
ponen como principal, la Corte Suprema en su pleno a considerado
también que esto no implica ninguna desventaja para el sentenciado
porque si es accesoria y se la pone como principal no le afecta en nada
porque igual se cumple y viceversa. Respecto a la integración del fallo
con pena prevista en la Ley pero no incluida en la sentencia,
supongamos que una persona comete un delito que tiene como pena
privación de libertad, multa e inhabilitación, la Sala se olvido y no le
puso la multa, pero está prevista en la Ley como una pena obligatoria,
entonces recurre solamente el sentenciado y llega a la Corte Suprema
¡no podemos hacer nada! porque eso si le afecta, si a mi me ponen
privación de la libertad e inhabilitación y luego apelo y me ponen una
multa pecuniaria -esta afectando el bolsillo ¿no? de modo que ahí si hay
afectación al sentenciado y por tanto el Pleno considero que no es
posible integrar el fallo con una pena no incluida en la sentencia por
más que este prevista en la Ley, porque eso si viola el artículo 300 del
Código de Procedimientos Penales, entonces si se omitió una pena

37
¡mala suerte!. A convalidar lo que se hizo, se puede poner lo que se dice
en la Corte Suprema se pone un “gorrito” ¿que quiere decir? que en los
considerandos se dice: “Si, es verdad que a este señor se le debió poner
la pena de multa pero la Corte Suprema no puede ponérsela por
prohibición del artículo trescientos” es decir le decimos a la ciudadanía
no somos tontos, nos hemos dado cuenta del problema, pero no podemos
hacer nada.

El siguiente punto a tratar fue la integración del fallo en el plazo de

inhabilitación o monto de la multa, también muy frecuente en las
sentencias, pues se impone la pena de inhabilitación pero no se dice por
cuanto tiempo o se pone una pena de multa y no se dice de cuanto es la
multa, obviamente que una pena de inhabilitación que no tiene plazos
es pues inaplicable, parte de la sustancia de la pena es el plazo, y no
podría ejecutarse, de modo que la Corte Suprema a considerado que si
se puede complementar la sentencia, integrarla con el monto de la
multa o la duración de la inhabilitación ¿pero cuál es el limite? el
mínimo fijado por ley, si la Ley dice inhabilitación de seis meses a tres
años, no se le puede poner más de seis meses porque si se le pone un
año se le ha privado de la oportunidad de apelar a ese fallo, entonces el
máximo que se le puede poner es el mínimo previsto por la Ley, se le
puede poner menos del mínimo porque la Ley faculta que cuando hay
causales para bajar la pena como confesión sincera, responsabilidad
restringida, etcétera ¡eso no se limita a la pena privativa de la libertad!
Se dice que como es responsabilidad restringida se le pone menos pena
privativa pero nadie se acordó de la multa y de la inhabilitación, estas
reducciones de pena también se aplican a la multa y a la inhabilitación
-de modo que podría ponérsele menos del mínimo- pero jamás sería
mínimo cundo se le va a recortar su derecho de defensa.

El último aspecto tratado en el pleno es la integración del fallo

ordenando tratamiento terapéutico en delitos sexuales, en muchas
sentencias de delitos sexuales se le impone la pena privativa de
libertad, se le fija la reparación civil y “ahí quedo”, se olvidaron que la
Ley dice que este señor (sentenciado) tiene que ser sometido a
tratamiento terapéutico previa evaluación por los médicos, la Corte
Suprema a considerado que si es posible integrar este tratamiento
porque eso no es en perjuicio del procesado ¡es en su beneficio! porque
va a rehabilitarse a resocializarse, es un tratamiento que se le va a
hacer porque se considera que es un desadaptado social, entonces, esto
no es una pena como digo, es una ayuda más bien en pro del
sentenciado. Hay algunos otros aspectos relacionados a la reforma en
peor que no se tocaron en el pleno pero es necesario explicarlos, como
ya se dijo anteriormente esta nueva sentencia cuando se anula -cuando
se anula una primera sentencia- tiene como limite la pena impuesta en
la sentencia como se explicó en el caso del pariente del funcionario
público y demás, hay otros aspectos de la prohibición de la reforma en
peor que se ven casi todos los días en las Salas de la Corte Suprema así
tenemos la reparación civil, el Código de Procedimientos Penales en su
artículo 300 dice que no se puede aumentar la pena -pero no dice nada

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de la reparación civil- pero como la reparación civil no es un aspecto
penal sino un aspecto civil derivado del delito, tenemos que ir al Código
Procesal Civil y ¿que dice el Código Procesal Civil? “El Juez superior no
puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante
salvo que también la otra parte haya apelado” esto quiere decir que si
sólo el obligado de la reparación civil es el que recurre, la Sala revisora
no puede aumentarla porque sería violar la no reforma en peor en
aspecto civil. Genera mucha discusión en la Corte Suprema y hoy
hemos tenido un debate al respecto por ejemplo cuando se roba cien mil
nuevos soles, el Fiscal dice una reparación civil de mil nuevos soles más
la devolución de lo robado. ¡Ojo! que el Código Penal dice que la
reparación civil comprende la devolución del bien, los daños y los
perjuicios –no es verdad- si el Fiscal dice mil nuevos soles de reparación
civil más la devolución de lo robado, de pronto el Juez le puso mil
nuevos soles de reparación y no dijo nada de la devolución, recurre sólo
el sentenciado y la pregunta es ¿se puede integrar la sentencia con la
devolución de lo robado? algunos dicen si se puede porque el propio
Código dice que la reparación civil es daños y perjuicios más la
devolución, otros decimos -es mi caso- que el Código puede decir lo que
quiere pero la garantía de prohibición de reforma en peor prima. Si a
esta persona se le ha puesto mil nuevos soles de reparación civil a secas
y sólo a recurrido él no se le puede empeorar por su recurso y decirle
pague usted mil nuevos soles y devuelva lo que ha robado ¡eso para mi
no se puede ser!, repito hay opiniones absolutamente discrepantes en
los miembros de las Salas Penales de la Corte Suprema, mi posición
repito es que no se puede reformar en peor ni con un nuevo sol, si es
que no ha recurrido la parte civil o el Fiscal en su caso.

En el Código Procesal Penal que esta vigente hoy en varios Distritos

Judiciales y ojalá que pronto entre en vigencia en Lima, también se
establece la no reforma en peor y de forma mucho más clara: “El Juez
superior no puede modificar la resolución en perjuicio del apelante
salvo que la otra parte también haya apelado ....” esto quiere decir que
no hay reforma en peor salvo que también recurra la parte civil o el
Fiscal, aquí ya no se presta a la corrupción que había en la
modificatoria del artículo 300 del Código de Procedimientos Penales,
que decía si recurre el sentenciado la Sala no puede reformar en peor,
acá dice salvo que haya recurrido también la otra parte. Creo que estos
son los aspectos más importantes de este Acuerdo Plenario y creo que
todavía estamos en vía de implementar de desarrollar esta teoría de la
no reforma en peor, por eso les decía no se trata de contarles un cuento,
de hacerles una explicación de la teoría, sino lo que se trata es de
intercambiar opiniones.

Muchas gracias.

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 Expositor: DOCTOR VICTOR PRADO SALDARRIAGA
Abogado Marcos..
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia – España.
Vocal Supremo de la Corte Suprema de la República
Catedrático de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Tema: “Diferencias entre las agravantes que en el delito de robo aluden a la

pluralidad de agentes y a la actuación delictiva como integrantes de
una organización criminal”.

“Los Plazos de prescripción de la acción penal para los delitos

sancionados con pena privativa de libertad según los artículos 80 y
83 del Código Penal”.

Breve sinopsis de la exposición del ponente:

Buenas tardes, en primer lugar mi agradecimiento a los organizadores

por la feliz convocatoria en esta tarea de difusión y análisis de los
distintos criterios que se han venido desarrollando a partir de los
conflictos hermenéuticos que han tenido que afrontar tanto las Cortes
Superiores como la propia Corte Suprema a través de sus unidades de
carácter penal, para mi es grato poder reencontrarme con varios colegas
y amigos de la Corte a la cual yo pertenezco y difundir en esta sesión
estos nuevos criterios de jurisprudencia vinculante con otros que en su
momento también marcaron una línea importante para la superación de
problemas hermenéuticos; vamos a seguir una breve secuencia con el
apoyo de las proyecciones que en primer término quiere identificar el
¿por qué? de estos plenos vinculantes de la Corte Suprema ¿Cuál es la
metodología?, ¿Cómo es que trabajamos?. ¿Cómo es que llegamos a la
producción de estos resultados? que van a adquirir aplicación directa
por las instancias de la justicia penal de nuestro país y luego ingresaré a
una revisión analítica de los más importantes problemas y propuestas
de tratamiento que a partir de los plenos se han elaborado, se han
aprobado.

La elaboración de acuerdos plenarios, la consolidación de jurisprudencia

penal vinculante parte normativamente de dos fuentes legales: en
primer lugar el artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el
artículo 301 A del Código de Procedimientos Penales, en ambas normas
se da facultad a las instancias correspondientes de la Corte Suprema
para construir acuerdos plenarios que permitan desarrollar reglas y
líneas de interpretación frente a problemas que genere la legislación o la
propia interpretación de diferentes órganos jurisdiccionales, por tanto el
objetivo esencial de estos plenos jurisdiccionales, no es otro, que por un
lado identificar problemas recurrentes, frecuentes que adquieren
notoriedad en el quehacer de los operadores de justicia penal y que
muestran a su vez vacíos normativos, tendencias de interpretación
encontradas, necesidad de compatibilizar la aplicación de la norma con
criterios de razonabilidad y proporcionalidad, cuando, como es común en
el ámbito de la justicia penal el legislador nos promueve normas penales

40
que exceden los propósitos y la base de un debido proceso o de una
aplicación justa de la Ley Penal, por ende las fuentes que sirven a esta
tarea y para lograr este objetivo descansan justamente en la producción
jurisprudencial de todas las instancias penales a nivel distrital, a nivel
regional y a nivel nacional -de aquí que- no sólo las decisiones de las
Salas de la Corte Suprema (tres Salas Penales) son las que dan material
para el trabajo y la evaluación sino que también se visualiza estos
problemas en los distintos espacios de discusión que con igual línea,
finalidad y objetivo se han realizado desde los Plenos de los distritos
judiciales hasta llegar los Plenos Nacionales de los Vocales Superiores,
son pues esos objetivos, esa función, esas fuentes las que motivan que
los Magistrados que ejercen en las Salas Penales de la Corte Suprema
se reúnan cuando menos una vez al año, en este periodo venimos
teniendo una primera reunión que se realizó en el mes de julio y la
próxima reunión será en el mes de noviembre.

¿Cómo trabajamos la organización y el proceso de consolidación y

aprobación de los acuerdos plenarios?: Lo primero obviamente está
relacionado con la identificación de esas tendencias jurisprudenciales
que se presentan como contradictorias, controvertidas, con líneas de
interpretación múltiple y a partir de ello se designa a un Magistrado
para que analizando con mayor detenimiento las tendencias y los
problemas agotados en las decisiones judiciales vaya postulando
situaciones problemáticas y a la vez que alternativas hermenéuticas que
puedan superar tales problemas; luego de ello llegar a una selección
tanto de ponentes como de temas, se procede a la realización del pleno
donde hay una exposición, un debate sobre las propuestas de solución y
finalmente un acuerdo que requiere una mayoría calificada a fin de que
pueda ser consolidado como “de efecto vinculante” para las instancias
inferiores, finalmente que es por ejemplo la etapa en la que estamos en
este momento luego del pleno -sólo se esta en la etapa de revisión de la
suscripción- se llega ya a los acuerdos formales a los formatos pre
establecidos que permiten el reconocimiento del problema, la
fundamentación jurídica, la doctrina que a partir de ellos se va a
rescatar y se va a calificar como vinculante y se formaliza en estos
documentos generalmente el acuerdo que va a ser redactado en primera
línea por el mismo ponente y quizás con la colaboración de uno o más
Magistrados que en el proceso del debate hayan mostrado interés
particular en afirmar algunas de la tesis propuestas, por último viene la
publicación y difusión de los Acuerdos Plenarios. Mi misión y presencia
aquí, obedece a esta última parte; es decir dar a conocer a la colectividad
jurídica del país y especialmente a nuestros colegas en este caso de
Lima cuales son esos acuerdos, vendrá posteriormente una publicación a
fin de que no seamos los últimos en publicar las cosas, lo que interesa es
que estos plenos los publique el Poder Judicial y no que sean
instituciones privadas las que dan cuenta de estos documentos, pues nos
cuesta bastante organizarlos, hacerlos y sobretodo redactarlos. Si
hacemos un repaso analítico de lo que se ha podido lograr en línea de
acuerdo plenario desde el año dos mil cuatro hasta julio del dos mil ocho,
creo yo que daría para varias publicaciones; sin embargo con el objetivo

41
de difundir resultados en esta ocasión voy a limitarme a presentar los
acuerdos plenarios y la jurisprudencia vinculante que entendemos
resulta más representativa, resulta más trascendente en tanto muestra
un proceso analítico muy concienzudo y útil en proyección práctica para
la solución de problemas derivados de la Ley y de la propia praxis
hermenéutica judicial, la metodología que voy a utilizar para hacer
mención a cada uno de los plenos que ustedes tienen sumillados en la
proyección va a ser la de la situación problemática y los acuerdos o
alternativas aprobados, de esa manera podemos seguir con mayor
coherencia el significado y también la utilidad de cada uno de ellos y
comenzaré con referirme a los “criterios que se estructuraron para la
aplicación de la medida de internación” -esta es la medida de seguridad
de internación- como sabemos la medida de internación es la medida de
seguridad privativa de libertad que tiene una estructura muy propia en
el Código Penal pero que por esas variantes, por esa situación voluble de
nuestra legislación procesal penal no fue acompañada durante mucho
tiempo de reglas de aplicación y reglas procedimentales, lo único que
teníamos era el Código Penal y frente a casos concretos donde se
aplicaba medidas de internación se entendió pertinente al observar
distorsiones de la Ley Material, sobretodo fijar algunas pautas que
ayudaran al operador a entender como debía de proceder para la
aplicación de esta medida de internación, hoy la situación es mucho
mejor al menos para cuatro Distritos Judiciales del país ya que como
sabemos en el Código Procesal Penal del dos mil cuatro contamos con el
llamado “proceso de seguridad” que es el que fija las coordenadas para el
desarrollo del juicio de personas inimputables por enfermedad mental y
a las cuales es posible aplicarles una medida de internación. Muy bien
¿cuales eran los problemas? este fue un recurso de nulidad, en la
jurisprudencia 104-2005 de la Segunda Sala Penal Transitoria que se
basó en una sentencia que provenía de Ayacucho, los problemas que
surgieron eran esencialmente tres: En primer lugar la falta de reglas de
procedimiento que permitieran aplicar la medida de internación en el
caso concreto; En segundo lugar la verificación de la aplicación de
medidas de internación antes del juicio e incluso sin señalar un limite
de duración para dicha medida, lo cual materialmente determinaba la
aplicación indeterminada de esta medida de internación, (contrariando
así todo lo que el Código Penal había aportado para hacer temporal la
medida de seguridad aludida) y por último el interpretar que la
aplicación de la medida de internación excluía la posibilidad de
consignar responsabilidad civil -esto es fijar reparación civil- para el
caso concreto. ¿Qué fue lo que acordó el Pleno Jurisdiccional en este
ámbito? En primer término que la medida de internación es una
sanción. Una sanción penal consiste por tanto en privación de bienes
jurídicos, en este caso específico, sobretodo la libertad ambulatoria del
inimputable sancionado y que por ende su único momento de aplicación
no era otro que la sentencia, previo juzgamiento con todas las garantías
y posibilidades que tiene una persona que no por su deficiencia
psicopatológica pierde la efectividad de la presunción de inocencia y el
derecho a un juicio justo. Además se señalo que la medida de
internación debía de aplicarse bajo un “test de necesidad” un test de

42
necesidad que tomase en cuenta en primer lugar la peligrosidad latente
-como manda la Ley- de que el inimputable a quien se aplicaba la
medida pudiese en el futuro realizar actos similares y que estos a su vez
deberían ser considerablemente graves, entendiendo como tales a los
actos contra la vida, la libertad y contra la integridad física. Por otro
lado, que la medida de internación debía de ser determinada -vale decir-
debía tener en la sentencia un registro límite de duración y que esa
duración debía establecerse tomando en cuenta criterios como la
posibilidad de tratamiento, el éxito que debía ser entendido no como
superación del cuadro sintomatológico sino como de control de la
situación de peligro subjetivo que representaba el inimputable y que era
necesario que el perito reportara al Juez o que en el examen
correspondiente se inquiriera al perito por esos extremos, no solamente
la enfermedad mental sino además la probabilidad de que esta persona
aún cuando fuera sometida a tratamiento siguiera incurriendo en
delitos considerablemente graves, que su situación de crisis ingresase a
actos violentos y cual era el tiempo requerido para poder controlar ese
riesgo, sobre la base de esto el Juez debía finalmente afirmar la
duración del tratamiento, la que en ningún caso podía ser superior a la
pena que se hubiera aplicado a la misma persona por el mismo hecho de
ser una persona imputable, esas eran en líneas generales las pautas que
efectuó esta primera jurisprudencia de efectividad vinculante.

El segundo problema -el número dos- tenemos un problema más

concreto relacionado con la efectividad de los plazos de prescripción
ordinaria y extraordinaria de la acción penal en casos de penas
privativas de libertad, como sabemos el Código Penal estableció que la
prescripción tratándose de penas privativas de libertad se prolongaba
hasta el término máximo de duración de la pena prevista para el delito;
sin embargo, al referirse a las penas privativas de libertad el artículo
ochenta en uno de sus párrafos señalaba que en ningún caso el plazo de
prescripción podía superar los veinte años; sin embargo el artículo 83º
que trataba de la prescripción extraordinaria postulaba que la
prescripción si era afectada por causales de interrupción daba lugar al
llamado plazo extraordinario -esto es- el plazo ordinario más la mitad
del mismo; el problema planteado por la jurisprudencia sobretodo en el
caso de los delitos de terrorismo giraba en señalar si había
compatibilidad entre esas dos reglas -vale decir- que si la regla del
artículo 20º era afectada por la regla del artículo 80º y los veinte años
eran afectados por la regla del artículo 83º - in fine que implicaba
aumentar el plazo o si por el contrario eran plazos independientes que
no podían ser implicantes y que en todo caso la pena privativa de
libertad o los delitos sancionados con pena privativa de libertad tenían
que prescribir ineludiblemente a los veinte años. El Acuerdo Plenario
señalo que los limites de los plazos de prescripción ordinaria para
delitos sancionados con penas combinadas: privativas de libertad
temporales, era de veinte años y que si la pena combinada era cadena
perpetua el plazo era de treinta años; sin embargo se mencionaba que el
plazo aludido, esto es, el fijado en el artículo 80º no anulaba la
efectividad del plazo propio de la prescripción extraordinaria, en

43
consecuencia tratándose de penas privativas de libertad temporales el
plazo de prescripción extraordinario sería treinta años y el plazo de
prescripción extraordinario cuando la pena es cadena perpetua
cuarenticinco años. Este fue el Acuerdo Plenario Nº 9 del año dos mil
siete. El Acuerdo Plenario número tres es una primicia y es una
primicia porque es uno de los acuerdos plenarios adoptados en el pleno
del dieciocho de julio pasado y gira en torno a la operatividad de la pena
de inhabilitación accesoria y a las reglas para la ejecución de penas de
inhabilitación, la problemática aquí tratada tenía varías expresiones,
partía por ejemplo de una pregunta inicial ¿qué tipo de inhabilitación es
aquella que se encuentra prevista en el artículo 398º del Código Penal? -
que trata de una forma de cohecho activo especial- y que el legislador
expresamente consigna como inhabilitación accesoria que no tiene
tiempo de duración y que señala requisitos específicos del artículo 36º
que va a significar el efecto material de que es inhabilitación y ¿Que
relación guardaba este artículo 398º y la pena de inhabilitación así
consignada con la previsión del artículo 426º del Código Penal? Que
alude a que tratándose de delitos tipificados en el capitulo segundo y
tercero del titulo décimo octavo- vale decir delitos contra la
administración pública funcionalidad y delitos contra la administración
de justicia-, se aplicará además una pena de inhabilitación no mayor de
tres años y con determinado inciso del artículo 36º como contenido de
esa inhabilitación. Otro problema era justamente que en varios artículos
del Código Penal, el Legislador habla de la pena de inhabilitación pero
no le consigna término de duración, no fija mínimo ni máximo “sólo pena
de inhabilitación” ¿Cuál era entonces el limite que había que fijar a esa
pena combinada ya en el momento de la determinación concreta de la
pena de inhabilitación?, luego ¿Cuál era el término máximo de duración
de la pena de inhabilitación cuando operaba como pena accesoria en los
casos previstos por el artículo 39º? y en el cual se alude en su párrafo
final que su duración será la misma que la pena principal, las dudas en
torno a este párrafo y su significado de cara a la pena principal de
inhabilitación o a la pena principal a la cual acompaña como accesoria
este tipo de inhabilitación del artículo 39º y un dato que nos vino de una
visita que hizo el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones a la Sala
Plena de la Corte Suprema para mostrar su preocupación por la no
ejecución de la pena de inhabilitación y en ese momento nos pudimos
percatar que la pena de inhabilitación no tenía reglas de ejecución y que
la más de las veces el operador jurisdiccional se limitaba a imponer la
pena de inhabilitación y no definir que hacer con posterioridad a la
imposición de dicha pena. Sobretodo el Juez de origen o Juez de
ejecución, frente a todas esas variantes se señalo que debía de fijarse los
siguientes criterios: En primer lugar toda pena de inhabilitación que
como sanción combinada se encuentre en la parte especial del Código
Penal es y será siempre una inhabilitación principal, por más que la Ley
diga que es accesoria es una pena principal generalmente conjunta a
otra pena privativa de libertad o no privativa de libertad,
libertad con esto se
superaba la duda propuesta en el artículo 398º, se fijaba pues que la
pena accesoria es justamente aquella que fija el artículo 39º para los
delitos que no tienen prevista una pena de inhabilitación como pena de

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sanción, como pena que acompaña; En segundo lugar se señalo que la
duración de la pena de inhabilitación así como su extensión en casos de
delitos contra la administración pública quedaba en principio definida
por los alcances del artículo 426º
426º, salvo disposición contraria de la Ley,
Ley
con lo cual se compatibilizaba el registro establecido en este articulo
398º, igualmente que la pena de inhabilitación accesoria no podía tener
una duración mayor que la que contempla la Ley para la pena de
inhabilitación cuando es pena principal,
principal esa duración, que la pena
principal se asume que alude a la pena principal de inhabilitación, por
ende tanto inhabilitación principal como inhabilitación accesoria tienen
un mínimo de seis meses y un máximo de cinco años, años, salvo situaciones
especiales. Y con relación a la ejecución de la pena de inhabilitación se
señalo que esta debe atravesar por varias etapas que parten obviamente
de una revisión, de un testimonio de condena. En primer lugar al
registro personal, tal como lo dispone el inciso tercero del artículo dos
mil treinta, dos mil treintiuno y dos mil treintidós del Código Civil, el
primer acto de ejecución supone pues remitir un testimonio de condena
que se inscribe en el registro personal que fija el Código Civil, luego se
ingreso a un listado de pautas para atender la situación particular de
las diferentes incapacidades, de las diferentes restricciones o
limitaciones que produce la inhabilitación según sea el caso. Sólo voy a
citar algunos, por ejemplo: Si la inhabilitación consiste en la privación
del ejercicio de un cargo público entonces se debe remitir también
testimonio de condena a la entidad, a la institución pública donde
ejercía o prestaba servicio el condenado, Si se trata de cargo de elección
popular el testimonio debe ser remitido al Jurado Nacional de
Elecciones para su anotación y para su difusión, Si se trata en cambio de
inhabilitaciones que afectan el ejercicio de actividad profesional,
comercial o industrial el testimonio se comunicará al colegio profesional,
a la federación de colegios profesionales si fuera el caso y también a los
órganos supervisores de las actividades comerciales e industriales,
respectivamente, cuando se trata de la perdida de grados militares,
policiales o de distinciones o de condecoraciones concedidas, el
testimonio se comunicará a la institución que los otorgó. El cuarto
Acuerdo Plenario también es un aporte de este pleno del dieciocho de
julio, son los presupuestos y requisitos que permite evaluar la
configuración de las agravantes por reincidencia y habitualidad,
también aquí los problemas que llevaron a la discusión y aprobación de
este acuerdo giraron en torno a las agravantes de reincidencia y
habitualidad que fueron incorporadas por la Ley veintiocho mil
setecientos treinta y que crearon varios problemas, en primer término
por ejemplo la necesidad de distinguir ¿que tipo de agravantes eran? ya
que esta Ley veintiocho mil setecientos treinta incorporo en primer
término la reincidencia y la habitualidad al artículo cuarentiséis en los
incisos doce y trece y más adelante como circunstancias agravantes
cualificadas como artículo cuarentiséis B y cuarentiséis C, técnicamente
las agravantes del artículo cuarentiséis no cumplen el mismo rol
operativo y funcional que las del artículo cuarentiséis B y cuarentiséis
C, por ende había una duplicidad que creaba confusión en el manejo al
momento de determinar la pena de esta circunstancia. Luego se

45
planteaba igualmente cual debía ser la efectividad de las agravantes
mencionadas en la determinación de la pena básica “es decir la pena a
partir de la cual el Juez va a fijar la pena concreta, la pena que va a
figurar en la sentencia condenatoria”, ya que existía allí siempre la duda
en torno a que si ese tercio por encima del máximo que establecía el
artículo cuarentiséis B para la reincidencia o la mitad sobre el máximo
que fijaba el cuarentiséis C para la habitualidad, era como decía la
norma una facultad en tanto usaba la expresión “puede que el Juez
impondrá” o si por el contrario debía ser una aplicación directa de ese
registro agravado de la sanción. Otro problema también interesante
dada la configuración de la habitualidad como un concurso real de
delitos, fue como debía determinarse la pena concreta cuando
justamente la secuencia de delitos configuraba un concurso real. Como
sabemos, la habitualidad tiene un registro de determinación de la pena,
que implica como ya mencione del máximo una mitad hacia delante y
las reglas del concurso real sea el concurso directo o el retrospectivo
implica una sumatoria, una acumulación de las penas concretas que
vayan derivando de cada uno de los delitos integrantes del concurso,
entonces la pregunta es: Si se da una progresión de tres delitos donde el
tercero puede calzar en cinco años en la configuración de la habitualidad
¿como se va a determinar la pena? Usando las reglas del artículo
cuarentiséis C referidos a la igualdad o utilizando las reglas del artículo
cincuenta sobre concurso real de delito y si hay implicancia en el uso de
estas dos reglas. El otro problema más complicado aún era que la propia
Ley colocaba al operador en una situación no muy cómoda porque
definía la reincidencia pero no le fijaba determinados presupuestos para
su materialización y algo similar ocurría con la habitualidad, luego de
ello preocupo también ¿qué hacer con el artículo sesentinueve del Código
Penal? al cual dos normas habían tratado de manera distinta, en otro
término ¿cuál era el efecto de la reincidencia en la cancelación de los
antecedentes penales que fijaba el artículo sesenta y nueve?; veamos
entonces que es lo que ha acordado el Pleno de los Magistrados Penales
de la Corte Suprema luego de un largo debate en función a cada uno de
estos problemas: Lo primero que se hizo fue declarar que las agravantes
de Reincidencia y Habitualidad son agravantes cualificadas, por ende su
presencia en el artículo cuarentiséis es un error legal que queda de
manifiesto por la propia Exposición de Motivos que se acompaña en esta
Ley, si el legislador quiere agravar las penas no puede utilizar a estas
circunstancias como agravantes comunes que no permiten justamente
salirse del marco normativo que corresponde al propio delito en la parte
especial, entonces lo primero que se dijo es que estas agravantes son
cualificadas, entonces hay que tomar en cuenta lo que dice
expresamente los artículos cuarentiséis B y cuarentiséis C ¡olvidémonos
del inciso doce y trece del cuarentiséis!; el segundo acuerdo ya que se
trata de agravantes cualificadas su función en la dogmática es que la
pena máxima desarrolla una extensión hacia adelante, en el caso de la
reincidencia un tercio, en el caso de la habitualidad una mitad de ese
máximo originalmente establecido para el delito. delito. De esa manera
tratándose de la Reincidencia o la Habitualidad, el Juez debe buscar la
pena concreta en ese nuevo espacio. Para llegar a fijar la configuración

46
de la reincidencia se tuvo que recurrir aún criterio histórico y
comparativo y que en relación con la habitualidad resultaba coherente,
ya que esta última señalaba de la habitualidad era una circunstancia
calificante de mayor efectividad punitiva, debía de gestarse dentro de un
plazo de cinco años, por ende y adoptando lo que ya se había fijado en el
viejo Código de mil novecientos veinticuatro (donde la reincidencia sólo
se daba en un plazo de cinco años), se estableció que en adelante la
Reincidencia
eincidencia sólo opera en un plazo de cinco años posteriores a la
excarcelación por cumplimiento de pena total o parcial (pena efectiva),
entonces hay cinco años para que la realización de un nuevo delito de
lugar a la aplicación de la agravante de la Reincidencia,
eincidencia, además que el
delito que se cometa luego de la excarcelación y en el plazo de cinco años
puede ser de cualquier naturaleza, no se trata a la reincidencia en
función a un criterio de especialidad del delito -cualquier delito
posterior- en tanto sea doloso. En cuanto a la Habitualidad se señalo
que esta se configura como un concurso real de delitos en un plazo de
cinco años tiene que darse por lo menos esos tres delitos que integran el
naturaleza,
concurso y aquí si se exige que los delitos sean de la misma naturalez a,
vale decir que se trate de un concurso real homogéneo ¿Por qué? porque
por las propias líneas de valoración que se ha hecho siempre de esta
causal y su identificación criminológica, hablamos de “habitual”
justamente como aquel que desarrolla una “reiterancia específica de un
determinado delito” que se identifica ya como su “modus vivendi”, pero
además se menciono que justamente cuando se presentase este concurso
real homogéneo de delitos la aplicación del efecto agravante de la
habitualidad sólo podía recaer en el tercer delito, ósea al tercer delito le
iba a tocar una pena concreta tomando en cuenta ese incremento de una
mitad por encima del máximo y los otros dos delitos anteriores iban a
tener su pena concreta sin efecto de agravante. De esa manera las tres
penas podían dar lugar, según el artículo cincuenta, a la aplicación de la
pena total y esa pena total debía de regirse para lo que expresamente
señala el artículo cincuenta, es decir que la pena resultante no sea
superior al doble del máximo de la pena del delito cometido, que no
supere treinticinco años y si una de las penas es cadena perpetua,
entonces, ya no cabe aplicar las sanciones siguientes. Por último con
relación al artículo sesentinueve que para ser coherente la formula
incorporada por la Ley veintiocho mil setecientos treinta que era
diferente a la inicialmente prevista por la Ley veintiocho mil ssetecientos
etecientos
veintiocho, se señaló que la cancelación de los antecedentes penales sólo
definitivamente
adquiere firmeza si cabe la expresión o mejor dicho es defin itivamente
justamente cuando se vencen los cinco años que pueden dar lugar a la
reincidencia, sólo se puede ser reincidente luego de cinco años de la
excarcelación -en este caso por pena cumplida- sólo después de cinco
años el artículo sesentinueve cobra total eficacia, esto es ya no cabe
invocar la vigencia de ese antecedente “se cancela a los cinco años” si la
persona dentro de los cinco años no cometió ningún delito esa
cancelación es definitiva, mientras tanto hay una especie de cancelación
transitoria.
Pluralidad de agentes y organización criminal en los delitos de robo robo,
este es un acuerdo plenario del año pasado, también tuvimos

47
intervenciones y los problemas que se detectaron en la jurisprudencia
que venía de las Cortes Superiores o de la propia Corte Suprema es que
se confundía la operatividad de dos circunstancias agravantes que tiene
el delito de robo previsto en el artículo ciento ochenta y nueve del
Código Penal, vale decir por un lado el robo con pluralidad de agentes y
por otro lado el robo realizado por quien integra una estructura
criminal. El problema surgía si era compatible afirmar la aplicación de
la pluralidad de integrantes cuando el delito era realizado por los
integrantes a su vez de una estructura criminal -primer problema- la
posibilidad concursal del robo cometido por el integrante de una
organización criminal y la formula del artículo trescientos diecisiete
sobre el delito de integración en una organización criminal, por último si
era posible afirmar que la participación de una misma persona en varias
organizaciones criminales era factible o si por el contrario su sanción en
un solo caso determinaba la posibilidad sin afectar el principio de cosa
juzgada “ni bis in idem” por su integración en otras estructuras -de cara
siempre al artículo 316º. El Acuerdo Plenario se planteó frente a estos
problemas en los siguientes términos: En primer término se señalo que
se trata de dos circunstancias calificantes diferentes, en el caso del
inciso cuatro del primer párrafo la Ley exige un concierto
concierto criminal por lo
menos entre dos agentes que ejecutan conjuntamente el robo pero que
actúan de manera circunstancial y no permanente, esto es se trata de
agentes en línea de coautoria funcional y sin vinculación alguna con una
estructura criminal, con unauna organización criminal sea esta flexible o
jerárquica;
jerárquica por el contrario, en el caso del párrafo in fine del artículo
ciento ochentinueve la Ley alude a un proceder individual en principio,
pero que también puede ser plural y en ambos casos debe ser realizado
por uno o más integrantes de una estructura criminal sea esta jerarquía
vertical o sea esta horizontal; por ende, en este presupuesto se requiere
que el robo se cometa siempre por quien está realizando designios de
una organización criminal. Luego, se acordó que siendo así no hay
compatibilidad entre estas dos circunstancias, no podemos tratar las dos
circunstancias para estimar que hay dos factores de agravación, sino
que debemos excluirlos en función a las diferencias mencionadas. Luego
se sostuvo que el artículo trescientos diecisiete siempre debe operar
como un tipo penal subsidiario del robo agravado, que es ejecutado por
el integrante de una organización criminal, dicho de otra manera si el
integrante de una organización criminal materializa un robo ya no
puede ser tratado como autor de un concurso real de delitos o de un
concurso ideal según como lo miren en la integración y organización
criminal -artículo trescientos diecisiete- mal llamada asociación para
delinquir en nuestro Código y el articulo ciento ochentinueve párrafo in
fine, que fija la agravante por integración en una organización criminal,
sólo se va a aplicar si en el robo se consuma este supuesto agravado del
artículo ciento ochenta y nueve y no opera la tipificación del artículo
trescientos diecisiete, pero no podemos señalar que hay un concurso de
delitos: ideal o real y por último que la integración de un mismo agente
en varias organizaciones criminales. Cosa que ocurre con frecuencia en
las llamadas estructuras flexibles, según la clasificación de Naciones
Unidas, es perfectamente posible y esto no afecta en ningún caso la

48
posibilidad de configuración de un concurso real homogéneo de delitos
en función del artículo trescientos diecisiete, por ende esa persona que
se integra paralela o sucesivamente en varias organizaciones podrá ser
sancionado en función a las reglas del artículo cincuenta de cara a la
penalidad del artículo trescientos diecisiete -muy típico de la llamada
red criminal.

Vamos con una última que me parece es importante con esta voy a
cerrar mi presentación. Otro Acuerdo Plenario de esta reunión del
dieciocho de julio es el referente al correo de drogas,
drogas lo que en nuestro
medio coloquialmente llaman “el burrier”, la problemática detectada en
esta caso gira en torno a la presencia -según la criminalística- de
personas que transportan droga de un país a otro y a los cuales a veces
logran ingresar, logran pasar la barrera de control y en otros casos son
intervenidas y a las cuales muchas veces no se puede conectar con
terceras personas o no se ubican a las terceras personas que podrían
estar conectadas con ellos, esta problemática y el hecho que el Código
Penal fija en el artículo 297º una circunstancia agravante en el inciso
sexto que se refiere a cuando el delito es cometido por tres o más
agentes, a llevado a la discusión si en estos casos se debe aplicar
únicamente la penalidad del artículo doscientos noventiséis -el tipo
básico de la conducta- o si por el contrario la penalidad que corresponde
debe ser la penalidad del artículo 297º, bajo la premisa a veces probada
y otras veces inferida de que alguien tuvo que entregar la droga para
que la persona la transportará y otra a la que tenía que dársela cuando
llegase a su lugar de destino “y uno y dos serían tres”. Bueno, el
razonamiento que se ha manejado a partir de esos problemas, es que el
transporte de drogas es una conducta dentro de un sistema de conductas
que pueden ser perfectamente independisables como es el tráfico de
drogas; si ustedes recuerdan el artículo 89º del Decreto Ley veintidós mil
noventicinco fijaba lo que se llamaba definición de términos y cuando se
hablaba de tráfico o comercialización aludía a un sinnúmero de
comportamientos, de ese sinnúmero de comportamientos que abarca las
etapas de entrega, distribución, comercialización, etcétera una es el
transporte por ende la primera línea derivada de este acuerdo es que el
transporte es una conducta dentro de un sistema de comportamientos a
los que alude el párrafo inicial del artículo doscientos noventiséis En
segundo lugar se señalo que si el agente sólo se limita al transporte de
la sustancia sin estar conectado en línea de integración permanente,
sucesiva, frecuente con el proveedor de la droga, con el que entrega la
droga o con el que recibe la droga y luego luego vende la droga, su
comportamiento debe quedar en los limites punitivos del artículo
doscientos noventiséis,
noventiséis si por el contrario el agente que transporta la
droga participó de las actividades anteriores, se conecto con la
estructura delictiva o creo su propia estructura delictiva -esto es- hoy en
día constatamos en la criminalistica, la casuística indica que hay
estructuras que justamente proveen correos. Es una organización que se
dedica a proveer correos de drogas, entonces, parten de un determinado
lugar cuatro correos de drogas que están perfectamente integrados, pues
cada uno sabe que viaja con tres más. Hay una película muy interesante

49
que se llama “María llena de gracia” y que narra más o menos este tipo
de situación, entonces, si las personas viajan integradas, esto es
prestando el servicio de transporte integrando tres o más personas, el
agravante es perfectamente factible, lo mismo va a ocurrir en el caso de
que la persona opere desarrollando el transporte en postas, esto es A lo
transporta de la frontera del país A al país B y ve B toma la mercancía y
la lleva al país C efectivamente y esas tres o más personas están
integradas por más que sus actuaciones se hayan dado en diferentes
lugares, se debe entender que también la agravante es aplicable, lo que
se busca pues es una mayor proporcionalidad para el caso exclusivo de
aquellas personas que actúan como transporte de droga como correo de
droga pero de manera individual, esto es conectadas únicamente con un
remitente y con un destinatario pero no integradas a las actividades de
estos ni anteriores ni posteriores.
He tratado al menos de aproximarles a diferentes tendencias, a
diferentes criterios, algunos anteriores otros resultado de este último
encuentro de julio del dos mil ocho y que es lo que nos queda quizás para
el próximo pleno, hay dos problemas que ya estamos constatando que
tienen cierta recurrencia; en primer lugar ¿cómo se aplican las
consecuencias accesorias a las personas jurídicas?, hoy sabemos que
tenemos reglas procedimentales ya en el Código Procesal del dos mil
cuatro pero ese esta vigente sólo en cuatro Distritos Judiciales y en
Lima que hacemos ¿Como aplicar las consecuencias accesorias?. El
próximo Pleno uno de los temas que va a abordar es la fijación de
criterios para la aplicación de consecuencias accesorias, criterios tanto
en lo material porque no hay reglas de determinación en el Código
Penal. Si existen para las medidas de seguridad, Si existen para las
penas, pero No para las consecuencias accesorias y además no hay
reglas de procedimiento. ¿Cómo incorporamos a las personas jurídicas al
proceso penal actualmente?, quizás en alguna práctica, quizás lo que
esta en el Código Procesal es lo que tenemos que hacer, pero en fin no
está vigente en la mayoría de Distritos Judiciales del país, de allí que
tengamos esa tarea y segundo un tema muy recurrente sobre todo en
Cajamarca, yo represento a Cajamarca ante el Pleno de la Corte
Suprema, por ende, he podido tomar cuenta de esta problemática
recurrente y se presenta en varios casos ¿Qué hacemos con el operar de
las rondas campesinas? Y la tipificación que frecuentemente se hace de
sus conductas como actos de secuestro. Primera pregunta es ¿qué las
agravantes que se han creado para el delito de secuestro eran para las
rondas campesinas?, aparentemente no, entonces, la idea es racionar
cuál es el tratamiento que debe darse a estos casos donde la actuación
de las rondas campesinas sobre todo la detención de personas debe
asimilarse típicamente a un delito de secuestro o cuál es la tipificación
que debería corresponderle.

Muchas gracias por su atención.

Expositor: DOCTOR ALDO FIGUEROA NAVARRO

Magíster en Administración Pública Université de Lausanne –

50
 Suiza.
Suiza.
Doctor En Derecho Université De Fribourg – Suiza.
Suiza.
Vocal Superior Titular.
Titular.
Presidente de la Quinta Sala Penal Especial.
Especial.
Catedrático de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la
Academia de la Magistratura.
Tema: “Determinación de precedentes vinculantes “

Breve sinopsis de la exposición del ponente.

Muchas gracias, en principio mi agradecimiento a la Comisión de

Capacitación del Área Penal por esta oportunidad de utilizar esta
tribuna para efectos de poder expresar algunas ideas personales con
relación a uno de los acuerdos plenarios que han sido materia de este
evento y respecto al cual vamos a pronunciar un juicio del contenido
que tiene el mismo, en ese sentido el acuerdo plenario que se me ha
encargado comentar es el Acuerdo Plenario Nº 1-2007 / CJ 116 del
dieciséis de noviembre del dos mil siete y cuyo contenido es bastante
variado, toda vez que se refiere por un lado a lo que podríamos llamar
la relación del derecho penal y el derecho administrativo sancionatorio;
una segunda decisión tomada por la Sala Plena de la Corte Suprema
vinculada a la determinación del sujeto activo en los casos de retardo u
omisión de actos funcionales y una tercera decisión sustentada
igualmente en una ejecutoria suprema relacionada con la
retroactividad benigna de la Ley Penal y el cambio de jurisprudencia y
finalmente una ejecutoria que igualmente fue materia de debate del
presente acuerdo relacionado con lo que se denomina la voluntad legal
y la interpretación judicial a partir de la fijación de la sustitución de
penas fijada en el artículo 6 del Código Penal. Estos cuatro temas creo
que deben ser abordados en función a su importancia y por ello creo que
me voy a explayar más en el relacionado a la relación del derecho penal
con el derecho administrativo sancionatorio, previo a ello pienso que un
análisis de un acuerdo plenario desde un punto de vista doctrinario,
desde un punto de vista académico debe de necesariamente pasar por
un tamiz, lo que podríamos llamar un tamiz o un control de calidad,
para determinar si el Acuerdo Plenario que hace suyas determinadas
ejecutorias supremas tiene determinadas características que puedan
hacer del mismo un Acuerdo Plenario con la suficiente fuerza
vinculante, como para que sea aplicado de manera obligatoria por parte
de todos los Magistrados de la República, en ese sentido me he
permitido resumir bajo los rótulos “criterio de valorización” creo que la
Corte Suprema en los últimos años viene llamando como la doctrina
legal establecida por la Salas Penales de la Corte Suprema o la Sala
Plena de la Corte Suprema y estos criterios evidentemente no son ni
están regulados en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
pero pienso que deben necesariamente observarse en la elaboración de
su contenido para que se considere Acuerdos Plenarios para que tengan
consistencia y como señale anteriormente fuerza normativa, en ese
sentido pienso que un acuerdo plenario debe ser lo suficientemente

51
claro, esto es que si hace suyo una ejecutoria suprema esta ejecutoria
suprema debe tener la suficiente claridad expositiva, debe tener una
capacidad de comunicar en este caso los destinatarios del Acuerdo
Plenario que somos todos nosotros los Magistrados a efectos de que lo
hagamos nuestro y podamos invocarlo en las resoluciones que dictemos.
En segundo lugar pienso que un acuerdo plenario debe ser un acuerdo
consensuado; el doctor Prado Saldarriaga menciono como una regla que
se aplica en el procedimiento para la toma de decisiones de un acuerdo
plenario, que requiere una mayoría calificada, considero que para que
un acuerdo plenario tenga fuerza, tenga consistencia necesariamente
debe ser adoptado por unanimidad. Porque de lo contrario si no existe
consenso dentro de los mismos señores Vocales Supremos
evidentemente no se nos podría pedir a nosotros los Magistrados de los
niveles jerárquicos inferiores que adoptemos a raja tabla la decisión o
el criterio establecido como doctrina por parte de los señores Vocales
Supremos, casos de este tipo tenemos para suerte muy pocos,
solamente dos o tres Acuerdos Plenarios en donde los mismos Vocales
Supremos no se pusieron de acuerdo y por mayoría adoptaron una
decisión, uno de los casos que lo vamos a mencionar de manera
concordada es el caso de la aceptación del principio de “Combinación de
Leyes Penales”, en la que diez Vocales Supremos adoptaron por
mayoría el principio de combinación contra cuatro Vocales Supremos
que adoptaron la posición contraria en el sentido que las Leyes Penales
se aplican de manera total o única y por lo tanto no pueden aplicarse de
manera combinada. Un tercer criterio pienso es que se elijan temas
realmente relevantes y cuando se habla de que contenga relevancia,
pienso que debemos referirnos a que los temas que son materia de un
acuerdo plenario deben pretender resolver problemas álgidos,
problemas que se presentan de una manera recurrente. Nivel de los
casos judiciales que se ven y por tanto deben buscar resolver temas de
importancia. Un cuarto criterio esta relacionado con lo que yo
denomino “coherencia - consistencia” en el acuerdo mismo; es decir, que
en los mismos considerandos que son elevados a acuerdo plenario se
pueda evitar cualquier tipo de inconsistencia o incoherencia en la
misma fundamentación que como veremos en un caso, se presenta y por
lo tanto no revela la suficiente coherencia en el Acuerdo Plenario
adoptado y finalmente creo que el cumplimiento de estos cuatro
requisitos que he señalado, finalmente tienen una consecuencia lógica,
si un Acuerdo Plenario reúne estas condiciones, pienso que tiene la
suficiente fuerza o eficacia normativa como para que podamos
considerarla, no como señala equivocadamente en mi concepto la
Suprema “doctrina legal” sino principio jurisprudencial aplicable por
todos los Magistrados de la República.

El primer Acuerdo Plenario tiene vinculación con el recurso de nulidad

número veinte noventa dos mil cinco y en el que se hace a partir de una
diferenciación o relación entre el derecho penal y el derecho
administrativo sancionatorio, una valoración de cuales son las
diferencias o cuales son las semejanzas entre el derecho penal y el
derecho administrativo sancionatorio y en este sentido en uno de los

52
considerandos establecidos y elevados a la calidad de precedente
vinculante la Sala Plena de la Corte Suprema señala que el
procedimiento administrativo sancionador busca garantizar sólo el
funcionamiento correcto de la administración pública “las sanciones
disciplinarias tienen en general la finalidad de garantizar el respeto de
las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de
las diversas instituciones colectivas”. Del contenido del párrafo que
acabamos de leer nosotros rescatamos los siguiente: Lo que se está
estableciendo en este ejecutoria suprema que ha sido elevada a Acuerdo
Plenario, está diciendo que tanto el derecho penal como el derecho
administrativo están vinculados a un bien jurídico que podríamos
denominar “correcto funcionamiento de la administración pública” en
principio pienso que esta noción de correcto funcionamiento de la
administración pública, si bien es cierto que es aceptado en la doctrina
digamos como el interés marco, el interés general que subyace en todo
tipo de infracciones sea penales o administrativas; sin embargo, para
efecto de delimitar o establecer la diferencia entre lo que es derecho
penal y lo que es derecho administrativo sancionador, debe
necesariamente dar lugar al establecimiento de determinadas
diferencias ¿cuáles son las diferencias en nuestro concepto que existen
de estos dos ámbitos del llamado derecho sancionador? En primer lugar
pienso que si bien es cierto que en los delitos contra la administración
pública, el bien jurídico protegido es el llamado “correcto
funcionamiento de la administración pública”; sin embargo igualmente
soy de la idea que ese bien jurídico general o abstracto de alguna
manera tiene un contenido concreto según el tipo penal de que se trate,
esto es si estamos hablando del delito de peculado podemos decir que
esta bien el correcto funcionamiento de la administración pública, esto
se concreta en el delito de peculado, a través no sólo de la protección del
patrimonio del Estado sino igualmente de la evitación de que el
funcionario abuse de su cargo para apropiarse o mal utilizar los bienes
del Estado. La segunda diferencia en doctrina es que entre la infracción
administrativa y la infracción penal existe una diferencia más que
cualitativa una diferencia cuantitativa, esto es si bien es cierto tanto en
el ámbito del derecho administrativo como en el derecho penal se busca
el correcto funcionamiento de la administración pública; sin embargo,
en el ámbito penal se acepta que esta afectación al bien jurídico
protegido sea una lesión definitivamente más grave que en el ámbito
del derecho administrativo sancionatorio. La Tercera diferencia en el
caso del derecho administrativo sancionatorio evidentemente el órgano
competente es la autoridad administrativa que constituida a través de
sus órganos disciplinarios ejerce lo que se denomina la justicia
disciplinaria, en tanto que en el ámbito penal es claro que el principio
de exclusividad jurisdiccional es la que prevalece. La Cuarta diferencia
es la finalidad que es la sanción, en el caso del derecho penal se parte
de que la finalidad fundamental del derecho penal aplicado al ámbito
del delito contra la administración pública es la prevención general, en
tanto que en el derecho administrativo únicamente se busca la
corrección de la conducta infractora a través de la imposición de una
sanción administrativa y finalmente y creo que esta es la razón

53
principal de la discusión en la relación derecho penal y derecho
administrativo sancionatorio, que es ¿Qué papel se le otorga al derecho
administrativo sancionatorio frente al derecho penal? y en ese sentido
también existe consenso en señalar que dada la mayor gravedad de la
conducta de un injusto penal definitivamente en un supuesto
determinado el derecho penal debe tener prevalencia en el juzgamiento
y en la sanción de las conductas infractoras; asimismo la ejecutoria
suprema que es elevada a Acuerdo Plenario hace alusión en su
considerando quinto a lo que podríamos llamar los “destinatarios” de
las llamadas sanciones disciplinarias y en ese sentido se señala
literalmente que las sanciones disciplinarias suponen una relación
jurídica específica y conciernen sólo a las personas implicadas en dicha
relación y no a todas sin distinción, como acontece en general con las
normas jurídicas penales, donde las medidas disciplinarias constituyen
la contrapartida de los deberes especiales en el caso de alguno de sus
miembros -comentario con relación a este punto- Considero que la
ejecutoria suprema elevada a Acuerdo Plenario parte de una concepción
correcta, esta bien que en ambos casos la norma de conducta concierne
tanto a los funcionarios como a los servidores públicos, en ambos casos
se acepta igualmente que la conducta infractora tiene vinculación con
la violación o vulneración de deberes especiales, en este caso de los
deberes especiales que deben observar los funcionarios y servidores
públicos en el ejercicio de la actividad pública. De esta constatación se
deriva quizás una primera consecuencia que no necesariamente es
expresada por la ejecutoria suprema en su momento, pero a mi
concepto cae por su propio peso y es la particularidad de la infracción
penal o administrativa, excluye a los particulares en el primer caso del
ámbito de la autoria, lo que significa que en el ámbito penal la
existencia de delitos especiales excluye la posibilidad de considerar
como autores a los particulares, sin que esto signifique que los
particulares puedan ser considerados como participes en un delito
especial propio, discusión que ciertamente existe al respecto toda vez
que hay en sectores incluso dentro de la misma Corte Suprema que
considera que en estos casos no es posible admite la participación de un
particular en un delito especial propio porque existe una ruptura del
tipo de imputación y en el segundo caso esto es en el caso del derecho
administrativo sancionatorio la particularidad de la infracción
administrativa excluye a los particulares de cualquier tipo de
imputación, únicamente responde el funcionario o servidor público por
la infracción administrativa; sin embrago, y aquí es donde quizás
desde un punto de vista político criminal viene la discusión,
lamentablemente pienso en nuestro país a veces producto de la
exacerbación o el deseo de castigar severamente determinadas
conductas vinculadas a la corrupción se ha igualmente exagerado la
especialidad o la persecución de los delitos cometidos por funcionarios o
servidores públicos, creándose a través de diversas instituciones lo que
yo denomino un “régimen penal especial” contra los funcionarios o
servidores públicos que pudieran verse involucrados en un delito contra
la administración pública, consecuencia de esta visión digamos
exacerbada de la persecución es que por ejemplo que se esboza o

54
postula en convertir en imprescriptibles los delitos contra la
administración pública, con lo que significa esta postura en términos de
rompimiento del principio de igualdad o rompimiento de la
proporcionalidad en la represión de este tipo de conductas, igualmente
bajo esta concepción digamos excepcional es que se plantea a su vez
una exacerbación en las penas conminadas en los casos de los delitos
contra la administración pública, ejemplo típico de este artículo 46 A
del Código Penal, en donde se castiga al funcionario o servidor público
con una pena por encima de la pena conminada como máxima para el
delito de que se trata; producto igualmente de esta exacerbación en la
persecución, también hay quienes han planteado digamos de una
manera no muy clara, que en los casos por ejemplo de los delitos de
enriquecimiento ilícito se autoriza a una inversión de la causa de la
prueba en el sentido de que el funcionario público es quien de alguna
manera tiene que probar o justificar que sus ingresos corresponden a
sus egresos y que por lo tanto que no existe un desbalance en su
patrimonio y finalmente manifestación de esta visión excepcional en lo
que se denomina infracción de deber, es la Ley veintisiete mil siete
setenta que restringe de alguna manera la aplicación del beneficio
penitenciario estableciendo plazos mayores que en los delitos comunes,
en los casos de los delitos contra la administración pública cometidos
por funcionarios o servidores públicos. Un tercer aspecto que es
abordado por esta ejecutoria suprema aparece en el considerando
quinto, igualmente valorado como precedente vinculante por este
acuerdo plenario, es el relacionado con el llamado muy cacofónicamente
“principio de lesividad” que yo preferiría llamar “principio de afectación
de bien jurídico” ¿qué es lo que dice esta ejecutoria suprema? “que el
derecho administrativo sancionador no se rige por el principio de
lesividad sino por criterios de afectación general, de suerte que la
sanción administrativa no requiere la verificación de lesión o puesta en
peligro de bienes jurídicos y que generalmente opera como respuesta
ante conductas formales o de simple desobediencia; en cambio el delito
debe enervar siempre un mayor contenido de injusto y de culpabilidad”
Algunas consideraciones con relación a este párrafo que acabo de
reproducir casi literalmente. En principio ratifico mi criterio que tanto
en las infracciones administrativas como en las infracciones penales, se
debe observar el principio de afectación del bien jurídico, toda vez que
en mi concepto partiendo de lo que señale inicialmente en ambos
ordenamientos jurídicos siempre existe la protección o siempre subyace
la protección del bien jurídico “correcto funcionamiento de la
administración pública” la diferencia que en todo caso se da entre uno y
otro y es lo que incluso la Suprema de alguna manera acepta, la
diferencia entre una infracción administrativa y una infracción penal
esta vinculado al mayor desvalor en el injusto o al mayor grado en el
ámbito del derecho penal; sin embargo, la Suprema considera primero
que en el derecho administrativo sancionatorio se rige por los llamados
criterios de administración general, sin precisar la diferencia y luego
que ambos ordenamientos jurídicos sirven a bienes jurídicos diferentes,
esta mención que se hace “a que luego ambos ordenamientos jurídicos
sirven a bienes jurídicos diferentes” forma parte de un considerando

55
que no ha sido valorado, ni incluido, ni incorporado como precedente
vinculante; sin embargo, de la comparación entre este párrafo y del
párrafo que acabo de reproducir parcialmente se revela una
inconsistencia valorativa, una incoherencia de la motivación de la
misma ejecutoria suprema, porque definitivamente deja sin resolver si
efectivamente ambos ordenamientos jurídicos protegen o no bienes
jurídicos. Una segunda consideración con relación a este párrafo es que
pareciera que la Corte Suprema confunde lo que se denomina “delitos
de pura actividad” que ahí se denominan “delitos de mera
desobediencia o de conductas formales” con los llamados delitos de
daños, una cosa es en doctrina que desde el punto de vista del bien
jurídico, lo llamamos “delitos de daño o de peligro” que pueden a su vez
contener delitos materiales, esto es que tienen un efecto material o
físico y los llamados “delitos formales o de mera actividad” en el que la
conducta infractora se agota únicamente en la realización de la
conducta, sin que tenga que esperarse un resultado material para que
adquiera relevancia penal. Hecha esta presentación en estos
considerandos que acabo de reproducir, en realidad lo que la Corte
Suprema en esta ejecutoria pretende es establecer un criterio respecto
a lo que es el “Ne bis in idem material” y su relación con el principio de
proporcionalidad y el principio de legalidad ¿Qué es lo que dice la Corte
Suprema con relación a este aspecto que acabo de mencionar? señala
que el principio de Ne bis in idem material tiene conexión con los
principios de proporcionalidad y de legalidad, porque el primero se
encuentra vinculado a la llamada “prohibición de exceso” esto es
sancionar más de una vez por el mismo contenido de injusto e implica
poner una sanción no prevista por la Ley, efectivamente pienso que
este es el aspecto más importante de esta Ejecutoria Suprema que es
considerada como vinculante y es que la Suprema consolida el criterio
que tanto la sanción administrativa como la sanción penal son parte de
lo que se denomina el “derecho sancionador” y que por lo tanto debe
estar sujeto a las mismas garantías, evidentemente con matices porque
en ambos casos la consecuencia del derecho penal sancionador son
gravosas para el justiciable o para el funcionario que es sometido a un
procedimiento administrativo disciplinario, con este párrafo que acabo
de mencionar la Corte Suprema no hace más que ratificar el criterio
que la Ley de Procedimiento Administrativo General, en el sentido que
igualmente el funcionario o servidor público o el administrador general
tiene el derecho a ser sometido por ejemplo: al debido procedimiento.
En efecto si partimos del conocimiento de este criterio, si constatamos
que una doble sanción, esto es que una sanción administrativa y penal
es en efecto desproporcionada e ilegal en términos de inobservancia del
principio de legalidad; sin embargo, no obstante ese avance en la
fijación de este criterio jurisprudencial, es que la Corte Suprema no
zanja un problema que definitivamente es mucho más importante y es
que no establece cuando existe Ne bis in idem material y
específicamente cuando existe Ne bis in idem formal, como lo a hecho el
Tribunal Constitucional, en ese sentido, la primera contradicción que
vemos en la ejecutoria suprema es que a diferencia de lo que hace el
Tribunal Constitucional equivocadamente o no, es zanjar el tema que

56
una vez que iniciado un proceso penal prevalece sobre el procedimiento
administrativo disciplinario y el concepto del Ne bis in idem material
incluso se extiende no solamente a una doble persecución penal sino
incluso prohibe la posibilidad de una doble persecución incluida la
persecución administrativa, en ese sentido, dejo en el limbo, el
establecer si es suficiente para efecto de cumplir con esta observancia
del Ne bis in idem material, la determinación de la identidad del hecho
o es que igualmente se requiere lo que se denomina la identidad de
fundamento. Esto sería en líneas generales los aspectos más
importantes que se puede relevar de este primer acuerdo plenario, hay
una segunda ejecutoria que es objeto de este acuerdo plenario que esta
vinculado específicamente al delito de omisión o retardo de actos
funcionales, el tema es el siguiente: Es que en una ejecutoria suprema
se pretende quien es sujeto activo en un delito de omisión o retardo de
un acto funcional, lo que sostiene digamos el recurrente en su alegato
es que el sujeto activo debe haber asumido formal y materialmente las
funciones omitidas o retardadas y que en el presente caso, tratándose
de un efectivo de la policía nacional y que es un subordinado al
Ministerio Público no estaba dentro de su ámbito funcional el poder
retardar un acto funcional en la medida que no formaba parte del
Ministerio Público ¿Qué es lo que dice la ejecutoria suprema materia
del presente acuerdo? que existe cierta subordinación con relación al
representante del Ministerio, también lo es que este funcionario público
efectivo de la policía nacional tiene sus propias obligaciones, lo
relevante de lo que se señala en esta ejecutoria Suprema es lo
siguiente: es que para efecto de la configuración de omisión o retardo de
acto funcional, lo importante es determinar el vinculo funcional con el
acto omitido o retardado, no interesa si es que esta omisión o retardo
esta vinculado específicamente a una función del Ministerio Público
pues un policía igualmente dentro de su ámbito de funciones, dentro
del encargo que le esta dado como policía puede igualmente omitir o
retardar un acto que por mandato legal le esta encargado este demerito
funcional, este vinculo, esta exigencia funcional que es revelada por la
Corte Suprema muchas veces en otros delitos es obviado u omitido,
como sucede con frecuencia en el delito de enriquecimiento ilícito, pero
que creo que es importante señalar que no basta constatar que el
funcionario público se haya enriquecido o presentado un desbalance en
su patrimonio, sino que además es necesario establecer una relación
causal entre la función que cumplía como funcionario o servidor público
y el hecho o resultado del enriquecimiento; sin embargo, producto de
una interpretación en mi concepto equivocada desvinculada del bien
jurídico se ha llegado a una conclusión errada en el sentido que basta
con constatar el desbalance patrimonial para entender que esta
persona cae dentro de los alcances del artículo relacionado como
enriquecimiento ilícito. La penúltima Ejecutoria Suprema está
vinculada al recurso de nulidad número mil quinientos del dos mil seis
y que hace mención a la llamada retroactividad benigna de la Ley
Penal y el cambio jurisprudencial, en este caso lo que es materia de
discusión es que si un cambio en la jurisprudencia de la Corte Suprema
autoriza al justiciable o al recurrente a pedir que igualmente se adecue

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su situación a los nuevos términos adoptados en la jurisprudencia
cambiante, como consecuencia de la modificación de una Ley Penal que
en este caso es más favorable ¿Qué es lo que dice la Corte Suprema? En
resúmen con relación al tema planteado: Que cambio jurisprudencial,
no es un cambio normativo ni siquiera lo establecido en la
jurisprudencia vinculante antes mencionada ¡puede calificarse de un
cambio en la jurisprudencia precedente! pues sólo se trata de una
precisión de los alcances de una concreta figura delictiva, menos aún en
el ámbito del derecho penal que tiene como principio rector la reserva
absoluta de la Ley para la definición de las conductas punibles. En
resumen porque lo esta diciendo la Suprema es que efectivamente un
cambio jurisprudencial vinculado a una aplicación retroactiva más
favorable de la Ley Penal no significa que deba tener como efecto una
modificación de situaciones precedentes que se aplicaron en el marco de
la Ley modificada. Completamente de acuerdo con el razonamiento de
la Corte Suprema toda vez que en este caso debemos partir de la
observancia absoluta que la Ley, como fuente del derecho, es la única
que puede ser aplicada de manera retroactiva por principio
constitucional -además previsto en el artículo ciento tres de la
Constitución- y esto tiene que ser así porque definitivamente la
autoridad de la cosa juzgada debe prevalecer sobre cualquier otro
cambio que no este sustentado en una modificación legal, las razones
evidentemente son varias. En la doctrina en el sentido de que “no se
puede permitir otro cambio distinto al legal pues en caso contrario se
modificaría o se plantearía problemas de seguridad jurídica o de
predectibilidad” igualmente se vulneraría el principio de igualdad toda
vez que una modificación arbitraria finalmente podría dar lugar a que
se aplique de manera desigual el mismo supuesto normativo, esto es a
su vez que está vinculado al principio irrestricto de respeto al principio
de separación de poderes en el sentido “que es el Legislador quien
legisla y nosotros los Magistrados los que interpretamos y aplicamos
las Leyes” y además está vinculado a la necesidad de observar el
carácter general que deben tener las decisiones judiciales sustentadas
en la publicación de una Ley; sin embargo, este criterio que es como les
digo correctamente asumido por la Corte Suprema, no es
necesariamente coherente con otro acuerdo plenario adoptado por la
Corte Suprema vinculado al llamado principio de combinación. ¿En
qué consiste el principio de combinación? Consiste en que se dan el
tiempo dos Leyes Penales sobre la misma materia una de las cuáles es
más favorable en un determinado aspecto con relación a la otra que ha
sido modificada y el principio de combinación consiste en que la Corte
Suprema considera que el Juez, puede coger la parte más favorable de
una Ley y de otra y hacer una combinación y formar una tercera Ley
que denomina “interpretación integradora”, este acuerdo plenario como
lo señale anteriormente no fue adoptado por unanimidad sino por
mayoría, toda vez que hubieron cuatro Vocales que consideraron que el
principio de combinación entre otras razones es violatorio del principio
de separación de poderes toda vez que los Magistrados se arrogarían la
potestad de dictar una tercera Ley producto de la combinación de dos
Leyes y ¿Por qué digo que es contradictorio con este criterio adoptado

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en esta ejecutoria suprema? porque definitivamente en esta ejecutoria
suprema los Vocales Supremos reconocen el principio de reserva de la
Ley y reconocen entre otras razones ¡el principio de reserva de la Ley!
que esta sustentado en el principio de separación de poderes; sin
embargo, en este acuerdo plenario que reconoce el principio de
combinación se dice por ejemplo en una de sus partes decisorias lo
siguiente: “Las ejecutorias supremas dictadas con anterioridad en
cuanto a la doctrina legal que consignaron quedan modificadas de
acuerdo al presente acuerdo plenario” ¿esta decisión que además es
vinculante, no está de alguna manera afectando la cosa juzgada que en
este acuerdo plenario de la Suprema reconoce no debe vulnerarse? En
mi concepto definitivamente al decir que una ejecutoria suprema pueda
considerase modificada definitivamente esta dejando la puerta abierta
a que la misma que sea de alguna manera cambiada en su contenido y
por lo tanto se estaría de alguna manera violentado o violando el
principio de cosa juzgada, que en un acuerdo posterior la misma Corte
Suprema señala que es inamovible. En la misma línea de
interpretación pero en un recurso de nulidad distinto la Corte Suprema
igualmente eleva a acuerdo plenario y por tanto sienta como principio
jurisprudencial lo siguiente: partiendo de un pedido de sustitución de
pena basado en un cambio jurisprudencial “ que no es conforme al
principio de legalidad” esto es una vez que se ha introducido un cambio
legal que dio lugar a una ejecutoria suprema, los justiciables no pueden
pedir que esa modificación o ese cambio jurisprudencial sirva como
base normativa para que se declare fundado el pedido de sustitución de
pena, en este caso la Corte Suprema dice lo siguiente: “Si bien es cierto
que el Acuerdo Plenario tiene carácter vinculante este no es de
aplicación retroactiva, la modificación de un fallo firme sólo es posible
cuando media una modificación legal un cambio jurisprudencia no
constituye un cambio normativo pues la nueva interpretación o es una
voluntad de la Ley” en principio creo que estamos de acuerdo en el
hecho de que en este caso la Corte Suprema igualmente ratifica el
principio de que un cambio de jurisprudencia, un cambio de la
valoración hecha por los Jueces, no puede traer consigo la afectación
del principio de cosa juzgada, más aún si es que el artículo seis del
Código Penal cuando habla o regula la sustitución de penas lo hace
sustentado en una modificación legal, en ese sentido el texto es claro y
no admite la posibilidad de sustituir penas sobre la base de una
modificación jurisprudencial; sin embargo, no obstante estar de acuerdo
con esta interpretación literal del artículo seis, no deja de
sorprendernos el hecho que la misma Corte Suprema reconozca que “la
voluntad de la Ley, no es igual a la voluntad del intérprete” y porque
les digo que no me deja de sorprender, porque si esto es así, si
efectivamente la voluntad de la Ley “concepción objetiva de
interpretación” no puede ser confundida con la voluntad de quien lo
aplica ¿Cómo se puede conciliar la posibilidad que en el caso de
combinación de leyes, el interprete cree por su voluntad una tercera
Ley? en otras palabras si nosotros decimos que la voluntad de la Ley
expresada en una modificación con todas las formalidades
constitucionales no puede ser equiparable a la voluntad del Juzgador

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 como puede admitirse vía aceptación del principio de combinación que
el aplicador de la Ley, cree una tercera Ley tomando dos aspectos
favorables de dos Leyes distintas para crear una tercera posibilidad
legal, en ese sentido pienso no esta claro si se sigue una posición
objetiva de interpretación y cual es el límite de esta en el ámbito de la
favorabilidad ¿Cómo se explica esta contradicción? De la siguiente
manera si nosotros vemos quienes suscriben la ejecutoria suprema que
ha sido elevada a Acuerdo Plenario, coincidentemente los señores que
suscriben son precisamente los que por minoría consideraron que no
era aplicable el principio de combinación; sin embargo, se han tomado
los criterios planteados en esta Ejecutoria Suprema para sustentar la
imposibilidad de que se aplique retroactivamente un fallo
jurisprudencial utilizando argumentos contradictorios. En resumen,
hecha esta apretada valoración de estas ejecutorias supremas que son
materia del acuerdo plenario, pienso que este acuerdo plenario número
dos del dos mil siete, es evidentemente un acuerdo plenario saludable,
pues evidencia la voluntad orientadora y unificadora emprendida por
nuestra Corte Suprema, creo que igualmente sienta un precedente
importante en la medida que consolida la concepción de las garantías
del debido proceso o del debido procedimiento según sea el caso, como
también las otras garantías son aplicables a todo el ámbito del derecho
sancionador, esto es derecho administrativo disciplinario y derecho
penal; sin embargo, pienso que este acuerdo plenario es deficitario
porque no adopta una posición clara sobre el contenido del Ne bis in
idem sobre todo del Ne bis in idem formal, para que sea conciliable con
la posición adoptada por el Tribunal Constitucional sobre la materia, es
igualmente este acuerdo plenario impreciso en la determinación de lo
que es materia de vinculación con relación al delito de omisión o
retardo de actos funcionales y finalmente creo que esto es lo más
importante: este Acuerdo Plenario por lo menos en el extremo de las
dos últimas ejecutorias que señale es contradictorio o incoherente con
el acuerdo plenario anterior del dos mil seis en donde se reconoce el
principio de combinación de leyes.

Muchas gracias.

III. Clausura del Evento

Concluida las exposiciones, el doctor Carlos Segundo

Segundo Ventura Cueva,
Presidente
Presidente de la Comisión de Capacitación del Área Penal de la Corte
Superior de Justicia de Lima, clausuró el Seminario: “Análisis de los
Acuerdos Plenarios del Pleno Jurisdiccional Supremo 2007”,
2007” reiterando su
agradecimiento a los expositores por los conocimientos impartidos en este
Seminario así como a los señores Magistrados, auxiliares jurisdiccionales y
demás asistentes por su participación en este evento académico,
invitándolos a continuar participando en los seminarios y conferencias
programadas por esta Comisión de Capacitación.

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 Es todo cuanto debo informar.

COMISIÓN ORGANIZADORA

- Doctor CARLOS SEGUNDO VENTURA CUEVA

Presidente de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para
Procesos con Reos en Cárcel.
Presidente de la Comisión

- Doctor Ricardo Brousset

Brousset Salas
Vocal Superior de la Cuarta Sala Penal Especial.
Miembro de la Comisión

- Doctora Otilia Marta Vargas Gonzáles

Vocal de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con
Reos en Cárcel.
Miembro de la Comisión

- Doctor Hermilio Vigo Zevallos

Zevallos
Vocal de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con
Reos en Cárcel.
Miembro de la Comisión

- Doctora Avigail Colquicocha Manrique

Vocal Superior de la Cuarta Sala Penal Especial.
Miembro de la Comisión

- Doctor Zoilo Enríquez Sotelo

Vocal de la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos
con Reos en Cárcel.
Miembro de la Comisión

- Doctora María Nelly Ríos Bayona

Secretaria de la Comisión de Capacitación del Área Penal.
Coordinadora del Evento

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