En un mundo globalizado por la poltica, la economa y progresivamente el derecho, la posicin y el rol que cumple la justicia constitucional como defensora

de la Constitucin esta vinculada directamente con los alcances y los lmites de sus respectivos procesos democrticos. As, en las sociedades europeas que han alcanzado estndares democrticos, temprana o tardamente, se ha logrado que la justicia constitucional juegue un rol de afirmacin de la democracia. Mientras que, en las sociedades latinoamericanas con un desarrollo democrtico precario, la justicia constitucional cuando ha pretendido judicializar a la poltica, ha terminado siendo sometida al poder. Es cierto que el desarrollo de la justicia constitucional no ha sido pacfico en ninguna experiencia histrica, sea en el sistema de control difuso de las leyes o en el sistema del control concentrado; sin embargo, la tensin que dichos procesos de judicializacin de la poltica han provocado; ha sido resuelta en el derecho comparado, mediante vas institucionales; en procesos dialcticos que dieron lugar al desarrollo de la jurisprudencia y de la doctrina constitucional. Mientras que en la democracias dbiles cuando se ha producido un conflicto institucional entre la justicia y el gobierno, ste ha sido asumido como una oposicin ideolgica al poder de turno. Esta precaria concepcin del papel que ocupa la justicia constitucional en un Estado de Derecho, supone desconocer dos principios democrtico-constitucionales: primero, la concepcin de la democracia como la forma de gobierno limitada, es decir el gobierno de la mayora, pero, con respeto de la minora y; segundo, la concepcin de la Constitucin como el respeto a la supremaca constitucional. Principios que estn en contradiccin con la idea y prctica gubernamental de las democracias dbiles que se basan en la concepcin del dominio legtimo de la mayora en nombre del pueblo y, de la Constitucin entendida como un instrumento al servicio del poder. Pero, la legitimidad del Estado democrtico y constitucional no radica slo en el resultado de unas elecciones limpias y transparentes que sienten las bases de un Estado de derecho, sino tambin en la radical proteccin y el mayor fomento de los derechos fundamentales. Ello es as, por cuanto la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, constituyen las bases del orden social y jurdico de cualquier Estado democrtico consolidado o en formacin, dado que aseguran la paz y garantizan el desarrollo social en libertad. Y es precisamente, en el proceso de democratizacin del Estado, que la justicia constitucional juega un rol no slo de defensa, sino tambin de promocin de los derechos fundamentales. La juridisccin constitucional No obstante, en las democracias dbiles el rol de los tribunales constitucionales como organismos judiciales encargados de tutelar los derechos fundamentales y controlar la constitucionalidad de las leyes, presentan un balance insuficiente en relacin a las expectativas sembradas y a las posibilidades de su actuacin jurdica. Debido a que, la jurisdiccin constitucional slo es plenamente vlida en sociedades con gobiernos previamente democrticos y con una sociedad que vive una cultura de la libertad; de lo contrario, las sentencias de defensa irrestricta de los derechos fundamentales, quedan a merced de la voluntad y las decisiones del gobierno. Porque, cuando la justicia constitucional ha pretendido

realizar el control constitucional de las leyes, no ha podido ir ms all de lo que el gobierno ha considerado tolerable. Ello se debe a diversas razones. Una primera razn es de carcter jurdico y se encuentra en la ideologa jurdica positivista, predominante en la jurisprudencia constitucional latinoamericana; es decir, en el modo de razonamiento judicial discrecional que no funda sus fallos en razonamientos normativos y dogmticos demostrables, sino en referencias legales que no las vinculan con el caso sub litis, sino que apenas les sirven de apoyo a sus opiniones sobre la materia en conflicto. En consecuencia, se puede afirmar que en las democracias dbiles la justicia constitucional resuelve en ltima instancia, en base a un criterio de autoridad obiter dictum, por el cual, primero deciden y luego justifican legalmente su fallo. Una segunda razn es de carcter poltica y radica en la falta de independencia judicial respecto del poder gubernamental de turno; debido a que, en la nominacin de los magistrados constitucionales, la mayora parlamentaria o el gobierno busca asegurar el nombramiento de magistrados afines al poder, o, cuando menos no proclives a desvincularse del poder. De all, que en las causas ms litigiosas, ciertamente en materia de inconstitucionalidad la justicia constitucional se haya transformado en una caja de resonancia jurdica del conflicto poltico entre el gobierno y la oposicin, sin posibilidades de integrar ambas posturas en el marco de una interpretacin constitucional razonable. De ah que, la justicia constitucional no puede defenderse de sus enemigos basndose en construcciones positivistas e interpretaciones hiperformalizadas alejadas de las realidades nacionales. Por ello, la jurisprudencia constitucional tiene que redimensionarse fortaleciendo su funcin de limitacin del gobierno por el derecho; es decir defendiendo el orden y los valores de la persona humana, propios del principio de supremaca jurdica de la Constitucin y de la supremaca poltica de la democracia. Esto slo es posible, partiendo de reconocer, junto al carcter jurdico de la labor de la justicia constitucional, la naturaleza y las consecuencias polticas de su jurisprudencia constitucional. La revaloracin de la jurisdiccin constitucional en los pases con dbiles democracias, como en Amrica Latina requiere volver a pensar los fundamentos de la Teora y el Derecho Constitucional; porque, de un lado, una moderna institucin como la justicia constitucional, no puede funcionar eficientemente bajo los preceptos del positivismo jurdico, en tanto formalizacin judicial de la jurisdiccin constitucional; como tampoco, cualquier rgano de justicia constitucional puede subsistir alejado de los valores sociales y polticos que demanda una sociedad abierta y dinmica como la peruana. En ese sentido, para entender los problemas constitucionales del presente es importante sealar que la deformacin del Estado de Derecho latinoamericano encuentra sus races en la falta de identificacin ciudadana con el Estado de Derecho; como la entidad encargada de brindar seguridad y proteccin de los derechos fundamentales de la persona, situacin que ha ido enraizndose, bajo las diversas formas de ejercicio del poder tradicional, como el caudillismo militar o civil, que siempre han apelado a la consigna del gobierno basado en la voluntad popular.

Constitucin y legalidad positivista En la medida que el presidencialismo y el asamblesmo han consagrado una idea de Constitucin y de legalidad positivista, sometida a la voluntad de la autoridad; la sociedad ha respondido salindose silenciosamente del orden legal para regresar al Derecho. En la medida que el orden constitucional y legal establecido est al servicio de los poderes privados que rodean al gobierno y no representan siempre el inters general de la comunidad. Sin embargo, el positivismo jurdico al servicio del poder ha requerido pasar del derecho privado al derecho pblico conceptos como persona, derechos, obligaciones, etc.; pero, sin cerrar la brecha entre la Constitucin formal y la Constitucin material. Ms an, la positivizacin del Derecho Constitucional ha pretendido eliminar valoraciones polticas y sociales de la norma constitucional, sometindola al mtodo jurdico formalista. Sin embargo, esa neutralidad jurdica, slo ha creado un relativismo o cultura jurdica del silencio sobre los valores constitucionales; permitiendo, as, que se abra la brecha entre la Constitucin y la Democracia. Ms an, llegado el caso el positivismo seguir sosteniendo la validez del constitucionalismo sin importarle si es o no democrtico. Con lo cual, la nocin constitucional y democrtica, como lmite al poder y proteccin de los derechos fundamentales, pierde sentido con el positivismo constitucional, no obstante que la justicia constitucional cuente con competencias ms amplias. En ese sentido, se debe recomponer el viejo constitucionalismo, a partir de ciertos principios y realidades evidentes: la necesidad de asumir el carcter abierto y dinmico de las jvenes sociedades latinoamericanas, lo que supone el reconocimiento de los diferentes intereses de la sociedad y no el de unos pocos; lo cual se expresa en la tolerancia social, el consenso poltico y finalmente el pluralismo jurdico. Pero, fundamentados y orientados por la defensa y promocin de los derechos fundamentales, origen y razn de la existencia del Estado democrtico. Sin embargo, la ciudadana no debera sobrecargarse de expectativas en la justicia constitucional, en la medida que el exceso de judicializacin de la poltica, slo termina en la politizacin de la justicia. Elementos constitutivos Repensar en estos trminos la posicin del Derecho Constitucional y de la justicia constitucional, supone concluir precisando algunos elementos constitutivos del mismo. As, una teora constitucional renovada ticamente, constituye la columna que vertebra y sostiene a las crticas y propuestas constitucionales que se han formulado. Partiendo de la idea de las instituciones sociales u ordenamientos concretos que yacen en la sociedad -distante del neoinstitucionalismo-, se plantea que es el conflicto social la fuente permanente del cambio social; gestado no por la fuerza normativa de los hechos, sino la fuerza normativa de la constitucin; como expresin de la correspondencia entre la normalidad y normatividad constitucional y de la recuperacin de las nociones bsica de la tica y la utopa constitucionales, pero con responsabilidad hacia las nuevas generaciones. Si bien, de la crtica ya se ha escrito bastante, desde el pensamiento neoliberal -fuerte- y postmoderno -dbil-, es innegable que el primero ha cambiado la servidumbre del hombre al

Estado, por la servidumbre del hombre al mercado o, mejor dicho a los poderes privados; mientras que el segundo, si bien hace una crtica profunda y radical al pensamiento constitucional, no formula ninguna alternativa, salvo parciales propuestas culturales. En ese entendido, slo un pensamiento humanista que se realice a travs de las instituciones constitucionales puede ofrecer una regeneracin tica de la poltica y ofrecer la integracin del inters general como poltica del Estado. Ello slo es posible, en tanto el grado de desarrollo de los derechos fundamentales se conviertan en la medida del avance y calidad de la vida constitucional de los ciudadanos. Si bien existen diversas formas de entender los derechos fundamentales, es desde una perspectiva institucional de los derechos fundamentales que interesa afirmar a los mismos; la misma que, propone cerrar el divorcio entre los derechos subjetivos del individuo y los derechos objetivos del Estado, a travs de garantizar proporcional y equilibradamente el contenido esencial de los derechos y obligaciones constitucionales, as como, otorgndoles un carcter procesal y activo a los derechos fundamentales; como una forma de evitar el abuso del legislador. No se pretende reducir la reconstruccin del Estado Constitucional slo en base a los derechos fundamentales, sino, tambin, incorporndolos al derecho judicial, a travs de las tcnicas de la interpretacin constitucional propias del quehacer jurisdiccional. En ese sentido, se debe postular una perspectiva institucional de la interpretacin orientada a la concretizacin, donde sin perjuicio de utilizar razonablemente el mtodo jurdico, como una primera fase de la tarea interpretativa de la norma constitucional, corresponde incorporar los elementos de la realidad a efectos de dar sentido a la interpretacin constitucional, mediante principios guas. La defensa de los derechos fundamentales y la interpretacin constitucional no son slo tcnicas que ayudan a purificar y dinamizar a la Constitucin del positivismo formalista; sino que, en este proceso, tambin, es necesario fortalecer orgnicamente al rgano encargado de la justicia constitucional. En temas fundamentales como: una eleccin tcnica-poltica de los magistrados constitucionales, mediante la preseleccin de los candidatos y su evaluacin en audiencias pblicas. Un perfil adecuado de los candidatos requiere que se prefiera a los candidatos que muestren una trayectoria democrtica, imparcialidad profesional, alto sentido de compromiso con la voluntad popular, cualidades humanas de tolerancia y pluralismo, como tambin capacidad de trabajo en grupo, sin perjuicio de las cualidades tcnico-profesionales. Las reformas que tienden al fortalecimiento de la justicia constitucional slo son posibles de llevarse a cabo, tanto en el marco de una reforma de la justicia constitucional, como de la maduracin del Estado democrtico, que se pongan en evidencia en sus relaciones institucionales con los poderes del Estado. En ese sentido, en Amrica Latina la justicia constitucional se encuentra inserta en un rgimen poltico presidencialista, caracterizado por instrumentalizar a la voluntad popular, de acuerdo a sus objetivos polticos y econmicos, del pragmatismo y eficiencia, configurando gobiernos neopopulistas. Es cierto que el presidencialismo es la tpica forma de gobierno en Amrica Latina, pero, nunca como ahora, en algunos pases el presidencialismo haba sumido formas corporativas deslegitimando las instituciones representativas. El presidencialismo se resume en la prctica electoral de todo al ganador; lo cual, supone la marginacin de la oposicin y la

discriminacin de las minoras. En ese esquema, el control y balance de poderes, como la responsabilidad pblica -governmental accountability-, son imposibles de practicar independientemente, en la medida que est contaminada por el gobierno. La alternativa al rgimen presidencial Sin embargo, la alternativa no pasa por cambiar el rgimen presidencial por un rgimen parlamentarista, sino que, en concordancia con las races y el estado de conciencia de la vida cvica y poltica en el pas, el presidencialismo debe controlarse y moderarse, limpiando las impurezas para el establecimiento real de un presidencialismo moderado o atenuado; para lo cual se han realizado tenues reformas constitucionales, para eliminar los excesos del presidencialismo a que y sean controlados judicialmente en base a la Constitucin. Pero, pasar de un gobierno de los hombres a un gobierno de las leyes, muchas veces ha significado entrar al gobierno de los jueces; en ese sentido, las relaciones entre la funcin judicial ejercida por los tribunales constitucionales y los poderes judiciales han planteado nuevos conflictos y dilemas; en la medida que, la justicia ordinaria desafa usualmente la supremaca de la interpretacin constitucional de la justicia constitucional. Ello slo es posible de entender, como una manifestacin ms de la crisis de la justicia ordinaria, la cual alumbr la necesidad de crear una justicia constitucional especializada. Por ello, se debe reforzar la jurisdiccin constitucional, en el seno de un Estado de Derecho pluralista y tolerante; donde la legitimidad democrtica del poder se justifique a partir de la existencia y tutela a nivel real de los derechos fundamentales. Pero, tambin, se debe potenciar el uso subsidiario o alternativo del derecho internacional de los derechos humanos, como una nueva instancia judicial supranacional capaz de suplir la falta de tutela judicial de dichos derechos a nivel nacional, en base a los tratados internacionales sobre derechos humanos, que obligan al Estado a respetar dichos convenios internacionales por el principio pacta sunt servanda. En ese sentido, es importante sealar que la ola de democratizacin en Amrica Latina se ha visto reforzada con el inicio del siglo, a travs del papel que cumple el sistema interamericano de derechos humanos; lo cual ha permitido, entre otras cosas, reabrir el debate en torno al rol de proteccin internacional de los derechos humanos. Por ello, se puede afirmar que la tendencia latinoamericana es otorgar a los tratados de derechos humanos una posicin preferente frente a la ley, incluso en determinado casos a nivel de la propia Constitucin, cuando se refiere a los tratados sobre derechos humanos. No obstante que la eficacia en la aplicacin de dichas normas internacionales, se sostiene en ltima instancia en el balance de poder internacional, que asegura su cumplimiento; la defensa de los derechos fundamentales a travs de la jurisdiccin internacional requiere que funcione independientemente de los intereses particulares de las potencias internacionales, pero con la cooperacin de los mismos, en aras de tutear la democracia y los derechos humanos, a travs de los sistemas de proteccin a nivel de la justicia nacional e internacional.