Reivindicando el concepto de jurisdiccin desde una perspectiva constitucional Hugo Trtora Aravena

Y por justicia entiendo yo slo el vnculo necesario para tener unidos los intereses particulares, sin el cual se reduciran al antiguo estado de insociabilidad () Es necesario precaverse de no fijar en esta palabra justicia la idea de alguna cosa real, como de una fuerza fsico o de un ser existente; es slo una manera de concebir de los hombres: manera que influye infinitamente sobre la felicidad de cada uno. (Csar Beccaria, De los delitos y de las Penas)

Resumen: El presente artculo intenta descubrir los aspectos ms importantes de la Funcin del Estado denominada Jurisdiccin, desde una perspectiva constitucional, enfatizando su objetivo central como es el de la resolucin de conflictos con efecto de cosa juzgada, delimitando de este modo las acciones del Estado que se enmarcan dentro de ella, y las que no lo hacen. Palabras clave: Funciones del Estado Constitucin Jurisdiccin Proceso Funciones Conservadoras Resume: This article attempts to discover the most important aspects of the Political Power, called Jurisdiction, from a constitutional perspective, emphasizing its central objective is that of conflict resolution with res judicata effect, defining the actions of the State that framed within it, and those that do not. Key words: Political power Constitution Jurisdiction Process Conservative function 1. Exposicin del problema Las palabras de Beccaria con la inicio este trabajo reflejan la confusin que desde siempre ha existido en torno a la Jurisdiccin. Confusin que ha llevado ya desde esa poca a llamar justicia no slo al valor de lo justo, sino que tambin a los rganos encargados de resolver las desavenencias privadas. De all tambin que para muchos, estos rganos, lo que realizan, sea administrar justicia,

El autor es abogado. Licenciado en Ciencias Jurdicas de la Universidad de Valparaso, Magster en Derecho Constitucional mencin Derecho Procesal Constitucional por la Universidad de Talca, Docente de Jornada Completa en la Universidad Andrs Bello de Via del Mar. Docente en las reas de Derecho Poltico y Constitucional de las Universidades Andrs Bello y Santo Toms, ambas de Via del Mar. Miembro inscrito de la Asociacin Chilena de Derecho Constitucional y del Captulo chileno del Ombudsman. Correos electrnicos: htortora@unab.cl hugotortora@gmail.com

expresin vaca de contenido jurdico, pero que refleja ms bien un clamor, una necesidad que las personas exigen a quienes realizan labores jurisdiccionales. A pesar de tratarse de una funcin pblica de origen y consagracin constitucional, la jurisdiccin o funcin jurisdiccional es un trmino que ha sido principalmente definido desde la Teora del Derecho Procesal, y donde la dogmtica del Derecho Constitucional ha revelado tmidas voces dirigidas a la construccin de un concepto de la misma, no obstante su enorme trascendencia. Por lo mismo, nos parece que es necesario tratar de disear un concepto constitucional de jurisdiccin, por cierto con apoyo de las nociones ya incorporadas por el procesalismo, pero con una marcada visin publicista. Ahora bien, qu significa definir constitucionalmente a la jurisdiccin? Creemos que este intento involucra concebirla principalmente a partir de los grandes principios que informan al Derecho Constitucional, como tambin en atencin a las normas particulares contenidas en la Carta Fundamental que se refieren a este tpico. De esta forma, las observaciones que hagamos a partir de ahora, si bien intentarn tener un sustento en la Teora Poltica comparada, con ciertas aspiraciones de universalidad, dichas pretensiones sufrirn una restriccin importante, con el objeto de elaborar una definicin que sea compatible con la Constitucin Poltica chilena. As, a partir de los grandes principios constitucionales, entenderemos a la jurisdiccin como una funcin pblica, enmarcada dentro de los principios del Estado Constitucional de Derecho y de la Divisin de las Funciones Estatales, reforzando sus rasgos distintivos que la desmarca de los dems as llamados poderes del Estado. Pero adems, desde una perspectiva de texto normativo, vincularemos las reflexiones generales antes propuestas con algunas disposiciones constitucionales, especialmente la del artculo 76 de la Norma Fundamental. 2. Dificultades previas Ahora bien, para desarrollar la tarea de conceptualizar a la jurisdiccin, nos enfrentamos a importantes inconvenientes, algunos de ellos de atvica procedencia y que han perpetuado la ambigedad e incerteza conceptual sobre este punto. A continuacin revisaremos algunas de estas dificultades 2.1. Confusin conceptual entre lo jurisdiccional y lo judicial. Con el objeto de elaborar un concepto omnicomprensivo de jurisdiccin, parte de la doctrina ha pretendido incluir dentro de ella todas las atribuciones que los ordenamientos jurdicos otorgan a los Tribunales de Justicia, ello bajo la lgica de un criterio orgnico de descripcin de una funcin1. Esta imprecisin parte del error de confundir a su vez, la funcin y el rgano que la ejerce. As como no todo lo que realiza el Congreso es legislar (y por tanto, lo congresal no es lo mismo que lo legislativo), ni como todo lo que realiza
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LILLO (1998), p. 24.

el Presidente de la Repblica es administrar (y por lo mismo, lo presidencial no es sinnimo de lo administrativo), lo jurisdiccional y lo judicial tampoco son lo mismo. Uno de los publicistas nacionales que intenta, quizs si no del todo, diferenciar lo que denomina funcin jurisdiccional de la funcin judicial es el profesor Miguel ngel Fernndez, quien advierte que mientras el art. 19 N 3 inciso quinto de la Constitucin usa el vocablo jurisdiccin, dicho trmino no se emplea en el art. 76 del mismo cuerpo normativo2. Por lo mismo, en atencin a que el primero de los dos artculos mencionados, seala que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado, ello debe entenderse en trminos amplios, vale decir a aquella funcin referida a pronunciar el derecho aplicable a un asunto determinado, mientras que la funcin judicial se relacionara exclusivamente con aquella consistente en conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y que le compete a los Tribunales de Justicia establecidos por ley. De esta manera la atribucin jurisdiccional, encomendada a otros rganos del Estado y an a particulares, si bien requiere conocimiento, pues sin esta facultad les resultara imposible obrar, carece de juzgamiento y de imperio, entendiendo que juzgar consiste en deliberar acerca de la culpabilidad de alguien, o de la razn que le asiste en un asunto, y sentenciar lo procedente. Una de las consecuencias ms importantes que extrae el autor de esta observacin es que lo decidido por un rgano que ejerce jurisdiccin, pero que no es tribunal, no constituye juzgamiento y, por ende, slo tiene valor en la sede donde se produjo aquella decisin, sin que ella pueda obligar, en modo alguno, a los tribunales establecidos por la ley. De esta manera, si aquella decisin jurisdiccional es llevada ante los tribunales no posee, v. gr., fuerza probatoria especial, sino que constituye nada ms que el acto terminal del procedimiento incoado ante el rgano jurisdiccional3. Nos parece, sin embargo, que la distincin propuesta por Fernndez4 es insuficiente, por cuanto definir la jurisdiccin slo a partir del pronunciamiento del Derecho aplicable a un asunto determinado, padece de una dosis importante de ambigedad, ya que incluso cuando los particulares recurrimos, por ejemplo, a la Administracin para solicitar el otorgamiento de una patente comercial, o una autorizacin para ampliar nuestra casa, o un subsidio de cualquier tipo, igualmente existe un pronunciamiento del Derecho que un rgano administrativo realiza al asunto o caso determinado, pero malamente podramos pensar que eso es jurisdiccin. Por lo mismo, no nos parece del todo apropiado definir la funcin jurisdiccional slo a partir de esta caracterstica, y bajo esas mismas ideas, tampoco creemos que sea esta mencin la que permita diferenciar sustancialmente las esferas de lo jurisdiccional y de lo judicial. Por otro lado, quizs si una de las razones de la permanente confusin pasa tambin por una falta de claridad entre lo que Patricio Zapata llama la funcin de una organizacin, de la misin de una organizacin, entendiendo por esta ltima el fin social al cual est realmente ordenada; independiente de los
En rigor, el autor alude al art. 73, pero que luego de la publicacin del Texto Refundido la reforma constitucional del ao 2005, la norma se traslada al art. 76. 3 FERNANDEZ (2004), p. 108.
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Y como Fernndez, tambin: SILVA (2002), p. 7; y CEA(2000), p. 172

propsitos tenidos a la vista por los creadores, los objetivos concretos y las percepciones o discursos de las personas que detentan posiciones de poder en ellas 5. Teniendo en cuenta esta distincin, nos enfrentamos a que producto de ciertas caractersticas institucionales de las que goza el Poder Judicial como son principalmente su independencia y su carcter letrado, se ha producido un aumento creciente de sus competencias, ampliando notablemente su misin pblica y provocando una consecuencial distorsin en torno a cunto corresponde en esencia a la funcin pblica Jurisdiccin, y cunto responde a estas otras atribuciones se le conceden producto de la especial confianza que se ha tenido con los tribunales. 2.2. Complejo panorama en derecho comparado.

Otro elemento que ha confabulado con una grave indeterminacin en torno a la nocin de Jurisdiccin ha sido la existencia de diferentes modelos institucionales en torno a la organizacin de la funcin jurisdiccional, en el derecho comparado. En trminos gruesos, podemos reconocer dos grandes sistemas, el anglosajn y el europeo-continental. El modelo anglosajn, que es ms bien judicialista se caracteriza en lo que nos interesa, por el rol que poseen los jueces como verdaderos creadores de Derecho, inspirado especialmente por la inexistencia de una constitucin escrita (especficamente en el caso ingls), por la fuerza jurdica que posee el precedente judicial y por la gran auctoritas de la que gozan los jueces en el grupo social. En tanto, el modelo europeo-continental, se acerca ms a una tendencia anti-judicialista, estatista, donde la creacin del Derecho recae nica y exclusivamente en el Poder Legislativo y, por cierto, en el Constituyente. Los jueces pasan a ser autoridades que slo se limitan a declarar el Derecho aplicable al caso (los jueces de la nacin, como es sabido, no son ni ms ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma, deca Montesquieu en el Libro XI captulo VI- del Espritu de las Leyes), un servicio judicial que concreta el mandato hipottico a circunstancias concretas. As las cosas, la realidad jurisdiccional variar sustancialmente segn as sea el contexto constitucional en el que nos ubiquemos, y la posicin que dentro de l ocupe la judicatura. Por lo dems, incluso el modelo de justicia constitucional incidir directamente en el concepto de jurisdiccin, puesto que segn sean los mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes, variar tambin el plexo de competencias que se le asignen a los Tribunales de Justicia, reflejndose ello directamente en la nocin que se elabore de la funcin jurisdiccional. Finalmente, la presencia de categoras jurdicas existentes slo en el derecho comparado, se confrontan con algunas otras slo presentes en Chile, que no tienen necesariamente parangn en la legislacin de los dems pases, cuestin que debemos muchas veces considerar. As ocurre por ejemplo, con la categora de las atribuciones conservadoras de los Tribunales de Justicia,
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ZAPATA (2007), p 86.

denominacin propia del Derecho nacional, y que debe ser considerada para configurar la debida concepcin de la funcin jurisdiccional en nuestro pas. Por todos estos motivos, el exhorto a la realidad comparada debe ser efectuado con minucioso cuidado, por cuanto cada realidad responde a su propia perspectiva, la cual no necesariamente debe ser trasladada a estructuras particulares. 2.3. Incorrecta percepcin del debido proceso como derecho fundamental. El derecho al debido proceso es un derecho que no est expresamente garantizado en nuestra Constitucin. Cuando ms, lo que nuestro texto fundamental realiza es proteger algunos elementos que lo conforman6, pero no est recogido de manera explcita. Lo que ha protegido nuestro Constituyente es slo una de las dimensiones del debido proceso, y es aquella que se refiere a las garantas que deben existir en relacin con la Jurisdiccin. As se desprende de lo establecido en el prrafo quino del art. 19 N 3Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. Pero el Debido Proceso, en rigor, va mucho ms all que la proteccin de las garantas procesales en el mbito jurisdiccional. Por ejemplo, Eloy Espinosa-Saldaa dice la nocin de Process no puede circunscribirse al escenario de un proceso judicial sino que debe entenderse, tal como se comprende desde hace muchos aos en su original escenario norteamericano, como cualquier actuacin de quien cuenta con autoridad, sobre todo si ella se encuentra vinculada con la composicin de conflictos previamente existentes. Por ello Process no solamente incluye a los procesos judiciales, sino que adems a los procedimientos administrativos e incluso a las actuaciones efectuadas por quienes cuentan con autoridad en relaciones corporativas entre particulares7 As lo ha entendido adems, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual ha sealado que si bien el artculo 8 de la Convencin Americana se titula Garantas Judiciales su aplicacin no se limita a los recursos judiciales en su sentido estricto, sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos8
As ocurre, por ejemplo, con el derecho al juez natural o a no ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que sealare la ley y que se hallare establecido por sta con anterioridad a la perpetracin del hecho; el derecho a que la sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin deba fundarse en un proceso previo legalmente tramitado; a que no se presuma de derecho la responsabilidad penal; etc. Por otra parte, el constituyente delega en el legislador el que arbitre los medios para otorgar defensa jurdica a quien no los pueda procurar por s mismo, as como el establecer de un procedimiento y una investigacin racionales y justos (Art. 19 N 3 de la CPR, prrafos 3, 4 y 5) 7 ESPINOSA-SALDAA (2003), p. 360. 8 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (1987)
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El caso es que, para suplir las deficiencias de la Constitucin, suele extenderse, con el objeto de proteger en toda su dimensin el derecho al debido proceso, la expresin jurisdiccin a cualquier otro tipo de figura similar. La Carta Fundamental slo consagra elementos del debido proceso en sede jurisdiccional, y as debemos entenderlo. El recurso a interpretaciones extensivas, axiolgicas o que armonicen el texto constitucional con las obligaciones internacionales del Estado de Chile son siempre posibles pero teniendo presente que dichas concesiones no deben producir una desnaturalizacin de los recursos lingsticos empleados en la formulacin de los preceptos. Si, para efectos pro-homine queremos extender los beneficios de la proteccin de la citada norma a otras esferas, ello puede ser bienvenido, pero no por ello las cosas dejan de ser lo que son, y en ningn caso podemos introducir dentro de la expresin jurisdiccin, elementos que conceptualmente no corresponden, y extrapolar ese mismo sentido a todo el ordenamiento jurdico. Por lo tanto, no es correcto sostener que en cada escenario donde el derecho al debido proceso sea exigible, estemos en presencia del ejercicio de la jurisdiccin. 2.4. Excesivo recurso a la interpretacin literal del texto constitucional. Otra dificultad con las que nos encontramos a la hora de definir a la jurisdiccin es una tautolgica remisin al texto constitucional, el cual es adems, interpretado literalmente. As, suele decirse simplemente que la Jurisdiccin es la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y hacer ejecutar los juzgado, reiterando la expresin utilizada en el artculo 76 inciso primero de la Carta Magna chilena, con lo que nada se aporta a la hora de dilucidar en concreto la sustancia de dicha atribucin. 3. Elementos necesarios para un concepto constitucional de jurisdiccin

Con el objeto de ir avanzando en el esfuerzo por conceptualizar a la jurisdiccin, podemos trazar algunas lneas fundamentales, como son: que la jurisdiccin es una funcin del Estado, que su cometido se refiere a la resolucin de conflictos jurdicos entre partes, que acta en tres fases y mediante el proceso, y que sus decisiones tienen el valor de cosa juzgada. 3.1. La Jurisdiccin es una Funcin del Estado. Como la doctrina iuspublicista y de filosofa poltica ha venido diseando desde hace un tiempo, ya no es propio hablar de poderes del Estado sino de funciones del Estado As por ejemplo, para Karl Lowenstein, lo que en realidad significa la as llamada separacin de poderes, no es, ni ms ni menos, que el reconocimiento de que por una parte el Estado tiene que cumplir determinadas funciones el problema tcnico de la divisin del trabajo- y que, por otra, los destinatarios del poder salen beneficiados si estas funciones son realizadas por diferentes rganos, agregando que la separacin de los poderes no es sino la clsica forma de expresar la

necesidad de distribuir y controlar respectivamente el ejercicio del poder poltico. Lo que corrientemente, pero errneamente, se suele designar como la separacin de los poderes estatales, es en realidad la distribucin de determinadas funciones estatales a diferentes rganos del Estado 9. A su vez, como lo definen Cumplido y Nogueira, las funciones son las distintas actividades que desarrolla el Estado o Gobierno en sentido amplio, en el cumplimiento de sus fines, agregando que las funciones polticas emanan de un proceso ascendente y creativo del cual se recoge la informacin y las demandas existentes en la sociedad (personas, cuerpos intermedios polticos, sociales, culturales y econmicos), se promueven iniciativas para un mejor desarrollo de la sociedad o para resolver los conflictos o problemas existentes y se forma la voluntad de tomar una decisin sobre la materia. Debemos sealar que hay diversas formas de denominar a estas funciones del Estado. Suele hablarse de funciones polticas, lo cual si bien parece ser tcnicamente correcto, por cuanto se refiere al ejercicio del poder poltico, no es menos cierto que puede confundir a buena parte de la poblacin, por cuanto habitualmente lo poltico suele asociarse a la actividades relacionadas con la lucha democrtica del poder, cuestin que es ajena (o debiera serlo) a algunas funciones del Estado, como son las de control o la jurisdiccional. Tambin podemos hablar de funciones pblicas, pero aparentemente en la actualidad, dicho trmino parece ser de patrimonio del Derecho Administrativo, disciplina para la cual, la funcin pblica alude a una relacin jurdica que vincula al funcionario del Estado con el Fisco., y que de alguna manera es la que recoge tambin el Constitiuyente cuando garantiza a todas las personas la admisin a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitucin y las leyes (art. 19 N 17 de la Carta Fundamental). Por ltimo, Len Duguit entiende que estas funciones deben ser denominadas funciones jurdicas, las cuales implican una manifestacin de la voluntad de los gobernantes, considerada desde el punto de vista de su accin sobre las dems voluntades10, y ello, por cuanto el derecho, ya se trate del derecho objetivo, ya del subjetivo, radica, esencialmente, en la voluntad, siendo el derecho objetivo una regla que se impone a la voluntad humana, y el derecho subjetivo una potencia individual de voluntad11. Sin embargo, entendemos que esta versin se encuentra hasta cierto punto superada en el Siglo XXI, puesto que en estricto rigor el ejercicio del poder poltico, no es equivalente al ejercicio de la voluntad de los sujetos, sino que el desarrollo de atribuciones y competencias previamente definidas en el ordenamiento jurdico. As las cosas, el slo problema de denominacin de las funciones del Estado no es una tarea pacfica. De este modo, preferiremos emplear en este trabajo, simplemente la expresin Funcin del Estado o Funcin estatal, por cuanto nos parece hasta cierto punto la ms neutra y comprensible por todos. Dicho ello, diremos que la Jurisdiccin es antes que cualquier otra mencin, una Funcin del Estado, por cuanto efectivamente implica el ejercicio
LOWENSTEIN (1970), p.54 DUGUIT (2005), p. 78 11 Id.
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del poder poltico en direccin a la satisfaccin de necesidades pblicas de las personas que integran el Estado. La nocin de funcin, por tanto rebasa la simple conviccin del ejercicio de la soberana, e involucra tambin el rol instrumental del aparato pblico, complejo sistmico de rganos e instituciones que se encuentran al servicio de los ciudadanos. Cada funcin del Estado, ha de ser, por tanto, respuesta de una necesidad, generndose un binomio inescindible entre Funciones del Estado y Necesidades Pblicas. Toda actividad del Estado que no se dirija a la satisfaccin de necesidades pblicas, no es propiamente el desarrollo de una funcin, y toda necesidad pblica que no puede ser satisfecha por la comunidad de ciudadanos, debe ser necesariamente resuelta por alguna Funcin del Estado. Ms all, por tanto, de la visin de Lowenstein, la idea de la funcin pblica no tiene que ver slo con la distribucin del trabajo pblico, sino que fundamentalmente con las formas como el Estado intentar satisfacer los requerimientos de la poblacin. Aqu radica, por lo dems, uno de los cambios ms profundos en la transformacin de la idea de poderes del Estado en la de funciones del Estado. Mientras la primera expresin alude principalmente al ejercicio de la soberana, la segunda emerge directamente desde la base ciudadana, desde las personas y desde sus necesidades y carencias que deben ser pulcramente satisfechas por el Estado sea en forma directa o con auxilio del resto de la sociedad civil. Y aqu radica tambin la existencia del principio de inexcusabilidad consagrada en los respectivos incisos segundos de los artculos 76 de la Carta Magna y 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que se explica bajo la perspectiva de una soberana irrenunciable y del cumplimiento de un mandato supremo otorgado por el pueblo a los Tribunales que stos deben ineludiblemente obedecer12. Desde este punto de vista, la Jurisdiccin aparece como una Funcin del Estado de expresa consagracin constitucional, por cuanto existe como un elemento propio del Estado, y que cumple un rol dirigido a satisfacer las mencionadas necesidades. 3.2. El contenido de la Funcin Jurisdiccional Como bien lo observaba Eduardo Couture, algunas corrientes de doctrina, en la imposibilidad de configurar la funcin jurisdiccional por elementos sustanciales, se han atenido a sus elementos de forma13 Entonces, el desafo ha de referirse a analizar esta funcin a partir de su contenido y no de sus aspectos externos. Si concebimos a las Funciones del Estado en clave de servicialidad y auxilio de las necesidades humanas, debemos entonces preguntarnos cules son
Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisin (art. 76 de la Constitucin Poltica, inciso segundo). Reclamada su intervencin en forma legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisin (art. 10 inciso segundo del Cdigo Orgnico de Tribunales). 13 COUTURE (1958), p. 36.
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aquellas necesidades que requieren ser satisfechas por los rganos que ejercern la jurisdiccin. Aqu es donde aparece uno de los asuntos de mayor trascendencia en la tarea de conceptualizacin que estamos tratando de desarrollar. Para Pietro Calamandrei, por ejemplo, la Jurisdiccin cumple el rol del Estado de garantizar la observancia prctica del derecho objetivo14, por lo que cuando el derecho no es observado voluntariamente por aquellos a los cuales el mismo, con sus preceptos individuales se dirige, el Estado provea a hacerlo observar con otros medios; la puesta en prctica de los cuales constituye precisamente la jurisdiccin15. Un inconveniente de esta concepcin es, nuevamente, hacer recaer la fuerza de la nocin funcin en el eje poder (como el Estado necesita que su Derecho sea observado, entonces existe jurisdiccin) y no en el eje servicio. Adems, parte de la base necesaria de la vulneracin del ordenamiento como supuesto para la existencia de la jurisdiccin, cuestin que no siempre se produce. Nos parece pues, que lo decisivo ser determinar primero, cul es la necesidad pblica que, para su satisfaccin, la poblacin requiere recurrir al ejercicio de la funcin jurisdiccional para su auxilio. Tambin en este punto coincidimos con el maestro Couture, quien sealaba que la actividad de dirimir conflictos y decidir controversias es uno de los fines primarios del Estado. Sin esa funcin, el Estado no se concibe como tal. Privados los individuos de la facultad de hacerse justicia por su mano, el orden jurdico les ha investido del derecho de accin y al Estado del deber de la jurisdiccin16. En efecto, la existencia de conflictos entre los sujetos es inevitable dentro de una sociedad, donde sus miembros estn dotados de raciocinio, de libertad y de libertad de la razn, donde las diferencias se presentan recurrentemente y sin posibilidad de evitarlas, por lo que las personas requieren forzosamente de mecanismos de solucin de conflictos. Pero esos mecanismos, a su vez, deben ser pacficos, que no alteren el orden social ni produzcan daos mayores que aquellos que se pretenden evitar. De este modo, cuando les es imposible solucionar por s mismos y de modo pacfico sus controversias, las someten a la decisin del Estado para que alguno de sus rganos la resuelva. As las cosas, el contenido de la jurisdiccin tiene que ver, precisamente, con la resolucin pacfica de conflictos. Conflictos, a su vez, que pertenezcan a la esfera de lo jurdicamente relevante, vale decir que se refiera a relaciones humanas susceptibles de ser reguladas por el Derecho. Nos parece, pues, que la Jurisdiccin slo tiene existencia en el mbito de lo contencioso, en el mbito de los conflictos, y que tal como indicaremos ms adelante, no hay jurisdiccin cuando los rganos realizan otro tipo de funciones. Esa es la necesidad pblica que resuelve la Jurisdiccin, ms all del nombre del rgano que ejerza dicha funcin.
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CALAMANDREI (1996), p. 174. Id., pg 175. COUTURE (1958), p. 39

En palabras de Sergio Rodrguez Garcs, la labor del Juez como pacificador- es solucionar el conflicto, la composicin de la litis, poner paz donde antes haba conflicto. La expansin de la paz por la va de la eliminacin de conflictos reales o potenciales- es la labor primordial del jurisdicente. Paz con Justicia es el signo de su labor17 Ahora, en relacin con las causas de carcter penal, ese conflicto tambin existe y debe ser resuelto. Aqu, el conflicto penal se produce entre un sujeto acusador y un imputado, donde el primero , a nombre de la sociedad, pretende obtener despus de una investigacin garantizada por un juez imparcial- la imposicin de una condena al segundo, quien se defender de dicha pretensin. Ello, especialmente bajo el contexto de un Sistema Acusatorio como el chileno (el cual es caracterizado por Ferrajoli, como aqul donde se concibe al juez como un sujeto pasivo rgidamente separado de las partes y al juicio como una contienda entre iguales iniciada por la acusacin, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y pblico y resuelta por el juez segn su libre conviccin18) 3.3. La Jurisdiccin es ejercida potencialmente en tres niveles de actividad El artculo 76 de la Carta Fundamental, al momento de consagrar a la jurisdiccin indica que ella involucra la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado. De esta forma, el ejercicio de la jurisdiccin requiere de la secuencia de tres niveles o momentos. El primero, el que la Carta llama conocer se refiere a saber los hechos por medio de las pruebas que suministran las partes o por la actividad del mismo juez19. Este primer elemento es, diramos, esencial, no puede faltar en el ejercicio de la jurisdiccin, pero s puede estar presente en el ejercicio de cualquier otra Funcin del Estado. As, existe conocimiento de hechos cuando el Congreso legisla sobre una determinada materia, o cuando el Ejecutivo autoriza el expendio de un determinado frmaco. Tambin hay, necesariamente conocimiento cuando la Contralora General de la Repblica sustancia sumarios en contra de funcionarios pblicos, o cuando una Superintendencia instruye sumarios en contra de particulares, pero en ninguno de estos casos hay jurisdiccin. El segundo momento, el que la Constitucin denomina resolver, se vincula con hallar la solucin de un problema, declarando a travs de una Sentencia, generalmente definitiva20, el Derecho aplicable al conflicto. Como aclara Edgardo Lpez Pescio, esta declaracin del tribunal, cuando pasa por los perodos de impugnacin o no hay recursos procesales en su contra, adquiere caracteres de verdad jurdica, indiscutible e inamovible, producindose el efecto de cosa juzgada21.

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RODRIGUEZ (1984), p. 5
FERRAJOLI (1995). P. 564. PEREIRA (1996), p. 97 LOPEZ PESCIO (1987), p. 92. Id., p. 93

Por lo tanto, resolver (o fase de juzgamiento22, o de decisin23) envuelve necesariamente la idea de que lo que se dictamine no pueda ser revisado por ningn otro rgano. Sobre este punto, volveremos unas lneas ms adelante. Precisamente, en relacin con la determinacin del trmino en cuestin (resolver), es donde se gener una de las ms polmicas discusiones en el seno de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin. Ello, por cuanto la antigua norma contenida en el art. 80 de la Constitucin de 192524 empleaba el trmino juzgar, tal como as tambin lo realiza el primer artculo del Cdigo Orgnico de Tribunales. Si bien el proyecto original, que contaba con el beneplcito de los comisionados Silva Bascun y Ovalle aluda a la facultad de juzgar las causas civiles y criminales (omitiendo la dems cualquier referencia a la fase de conocimiento), los comisionados Guzmn y Evans optaban por referirse a la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, juzgarlas y hacer ejecutado lo juzgado. Frente al cuestionamiento en el seno de la Comisin de Estudios si era correcto referirse slo a juzgar, y a si este verbo inclua tambin la idea de conocer, fue Enrique Evans el que propone separar ambas nociones, sugiriendo la expresin la facultad de conocer las causas civiles y criminales, sentenciarlas y hacer ejecutar lo juzgado25. Ms tarde, con la incorporacin de nuevos integrantes a la Comisin, algunos de sus miembros como la comisionada Luz Bulnes Aldunate har ver que la expresin sentenciar la parece en extremo restrictiva porque sentenciar se refiere exclusivamente a la sentencia, y hay resoluciones que dictan los tribunales que a veces van ms all de la sentencia, y no son sentencias todas las resoluciones de los tribunales, frente a lo cual, la Comisin termina aprobando la mocin de Enrique Ortzar en orden a utilizar el trmino resolver, del modo como lo conocemos en la actualidad26. Finalmente, el tercer momento jurisdiccional corresponder a la fase de la ejecucin, aquella en la cual, segn Pereira Anabaln la labor de reflexin, raciocinio y anlisis cede paso, sin desaparecer, al obrar, donde el rgano judicial carece de fuerza pblica propia [por lo que] ha de recurrir al rgano administrativo correspondiente para que le suministre la suya 27. Esta tercera fase por cierto que es eventual, y slo proceder cuando la sentencia no sea voluntariamente obedecida por los sujetos en contra de quienes va ella dirigida. Si bien la etapa de juzgamiento tampoco se produce siempre, no es menos cierto que cuando as ocurre, en rigor no se ha desarrollado funcin jurisdiccional, por lo que no se trata de una etapa eventual, sino esencial. 3.4. La Jurisdiccin es ejercida por un ente denominado Tribunal, el cual debe estar establecido por ley.

LILLO (1998), p. 41 LOPEZ PESCIO (1987), p. 92 24 Art. 80.- La facultad de juzgar las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la lei. Ni el Presidente de la Repblica, ni el Congreso, pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes o hacer revivir procesos fenecidos. 25 Sesin 253. Fuente: www.bcn.cl, revisado el 20 de agosto de 2010. 26 Sesin 331. Fuente: www.bcn.cl, revisado el 20 de agosto de 2010. 27 PEREIRA (1996), p. 98-99
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De conformidad a lo establecido en el art. 76 de la Carta Fundamental, la facultad aunque debiramos decir ms propiamente, la funcin- antes mencionada pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. La interpretacin de la palabra establecidos es central, por cuanto de ella pueden derivar consecuencias trascendentales para la estructura judicial chilena. Si entendemos que la expresin establecidos se refiere a que los tribunales deben estar simplemente determinados o sealados en la ley, significar que no es constitucionalmente exigible que los tribunales hayan sido creados por la ley, ni tampoco designado sus integrantes. No sera constitucionalmente necesario que sean rganos del Estado. Sin embargo esta primera opcin pugna con el sentido literal de la palabra en cuestin, la cual de acuerdo al Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua significara fundados o instituidos, y adems, con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional sobre la materia. En efecto, de acuerdo al Tribunal Constitucional, no basta que la ley nombre o mencione a un tribunal para que ste quede establecido. En caso contrario, no se entiende el Fallo 681 del 26 de marzo de 2007 que declar inconstitucional el artculo 116 del Cdigo Tributario, no obstante ste efectivamente sealaba que El Director Regional podr autorizar a funcionarios del Servicio para conocer y fallar reclamaciones y denuncias obrando por orden del Director Regional. En tal caso, tendremos que indicar que el vocablo establecido se refiere a que los Tribunales deben ser creados, o como dice la Real Academia Espaola de la Lengua, fundados o instituidos por la ley. Ahora bien, a juicio del Tribunal Constitucional, los jueces tributarios delegados eran inconstitucionales, por cuanto, entre otros fundamentos, la jurisdiccin es un atributo de la soberana, y que en tal calidad, es indelegable por parte de las autoridades a quienes la Constitucin o la ley la han confiado, ello a la luz de lo dispuesto en el inciso primero del artculo 5 de la Carta Fundamental. Agrega que desde el punto de vista explicado, el artculo 116 del Cdigo Tributario vulnera el artculo 5 de la Constitucin Poltica, al facultar al Director Regional del Servicio de Impuestos Internos para delegar la facultad jurisdiccional que le ha confiado el legislador, en el artculo 115 del mismo Cdigo, y que se traduce en el ejercicio de la potestad de conocer y fallar las reclamaciones tributarias que deduzcan los contribuyentes. Ello importa, indudablemente, un conflicto de intereses de relevancia jurdica y que slo puede ser resuelto por los tribunales establecidos por la ley y por los jueces designados por ella De este modo y con esta interpretacin del TC, ahora no basta slo que los tribunales estn establecidos por la ley, sino que adems ellos, en atencin a que la jurisdiccin se trata de un atributo que emana directamente de la soberana, no pueden delegarla en otros funcionarios. Por lo mismo, el acto de la investidura regular de los integrantes de los respectivos rganos jurisdiccionales ha de ser original, nica e indelegable, y ello por cuanto la atribucin de ejercer jurisdiccin que adquirir a partir de ese momento el titular del rgano implica necesariamente el ejercicio de soberana. Por ltimo, desde una perspectiva formal, el artculo 77 de la Carta exigir adems que la organizacin y las atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administracin de justicia en todo el

territorio de la Repblica, ser determinada por ley orgnica constitucional; y desde un prisma material, el Tribunal deber ser independiente, imparcial y constituido con anterioridad a la perpetracin de los hechos. 3.5. La solucin de conflicto objeto de la labor jurisdiccional se ejerce mediante la aplicacin del Derecho al caso concreto y a travs del proceso. El ejercicio de la Jurisdiccin implica, necesariamente la sustitucin de la autotutela, por la intervencin de un tercero, llamado tribunal, a quien le corresponder resolver el conflicto jurdico mediante el proceso y la aplicacin del Derecho al caso concreto. As, el proceso se explica como un medio de solucin de conflictos jurdicos entre partes, que se caracteriza por la intervencin de un tercero independiente e imparcial (denominado tribunal) llamado a resolverlo. En efecto, tradicionalmente, se ha entendido por la doctrina nacional, que los procesos son mtodos pacficos de solucin de conflictos, que se distancian de otras formas de solucin, tales como la autotutela y la autocomposicin. La primera, se rechaza por violenta, la segunda por insuficiente e ineficaz. As por ejemplo, el recin citado Edgardo Lpez Pescio indica El conflicto que nace por la accin u omisin de una persona en relacin con otra, puede solucionarse o resolverse de las siguientes formas o maneras, que el Derecho Procesal denomina: a) autocomposicin; b) autotutela y c) proceso28, y manifiesta: El proceso es la forma de solucionar los conflictos por parte del Estado, quien lo hace a travs de funcionarios imparciales denominados Jueces29. Juan Colombo Campbell, en tanto, nos ilustra de una manera semejante cuando explica el proceso jurisdiccional se define generalmente como un conjunto de actos procesales unidos por la relacin procesal y que, normados por un procedimiento, tiene por objeto la solucin de un conflicto de intereses de relevancia jurdica con efecto de cosa juzgada, destacando adems dentro de los presupuestos del proceso, la existencia de un conflicto de intereses de relevancia jurdica30. El mismo autor, aclara aun ms la vinculacin directa y necesaria entre proceso, y conflicto (este ltimo como elemento integrante de aqul), cuando indica: para finalizar con el anlisis de estas consideraciones fundamentales en torno al proceso concebido como acto procesal complejo, debo expresar que l est conformado por su clsica triloga: el tribunal, las partes y el conflicto, que trasladado al proceso toma el nombre clsico de contiendo o controversia () La controversia es el traspaso del conflicto al proceso y est conformada por las pretensiones del actor y las contrapretensiones y defensas del demandado y, excepcionalmente, por los aportes del propio tribunal cuando la ley lo autoriza para actuar de oficio en uso de su propia jurisdiccin31. Por lo mismo, el gran aporte que a la vida pacfica proporciona la institucin del proceso, es precisamente la de eliminar cualquier forma de
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Id. Pg. 55 Id. Pg. 60 COLOMBO (1997), p. 121. Id., pp. 128-129

resolucin privada y directo de las controversias mediante el uso de la fuerza unilateral, reemplazndola mediante el ejercicio de una parte de la soberana, como es la funcin jurisdiccional. Pero mientras la herramienta de solucin es el proceso, el contenido de la resolucin est contenida por un ordenamiento jurdico objetivo, comn para todos, que le da sustento de justicia e igualdad. En otras palabras, la aplicacin del Derecho en la resolucin del respectivo conflicto ser imprescindible para entender que estamos en presencia de la actividad jurisdiccional, y ms especficamente, de un proceso. Al hacer referencia a la aplicacin del Derecho, lo hacemos en trminos amplios, vale decir, en todo el sistema de fuentes que establece el respectivo orden jurdico, ya sea la legislacin, la costumbre, los principios generales o la equidad si la ley as lo permite. Por ltimo, la institucin del proceso no slo ser til por tratarse de una va eficaz para la resolucin de conflictos, sino que adems su existencia le da validez a la resolucin final que se adopte, ya que es expresin de un imperativo de justicia al menos procedimental al que alude John Rawls en su Teora de la Justicia32. De all que los jueces, por regla general, no puedan fallar sino conforme al mrito del proceso (art. 160 del Cdigo de Procedimiento Civil)33, lo que obliga al juez a emitir su fallo haciendo expresa referencia a las alegaciones que ambas partes hubieren formulado durante el desarrollo del proceso (art. 170 numerales 2 y 3 del Cdigo de Procedimiento Civil34), circunstancia esta ltima cuya inobservancia puede derivar en causa de nulidad o casacin de la sentencia, igual sancin que opera si la resolucin ha sido dada ultra petita, esto es, otorgando ms de lo pedido por las partes, o extendindola a puntos no sometidos a la decisin del tribunal, sin perjuicio de la facultad que ste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley (art. 768 nmeros 4 y 535). 3.6. La jurisdiccin se ejerce con fuerza de cosa juzgada Una de las caractersticas radicales del ejercicio de la jurisdiccin consiste en que las decisiones definitivas adoptadas, tienen autoridad de cosa juzgada, lo que significa que no puede volverse a discutir dicha sentencia, dirn Cumplido y Nogueira36.

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RAWLS (1995)

Art. 160. Las sentencias se pronunciarn conforme al mrito del proceso, y no podrn extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio. 34 Art. 170. Las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn: (2) La enunciacin breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus fundamentos; (3) Igual enunciacin de las excepciones o defensas alegadas por el procesado. 35 Art. 768 El recurso de casacin en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes: (4) En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando ms de lo pedido por las partes, o extendindola a puntos no sometidos a la decisin del tribunal, sin perjuicio de la facultad que ste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley; (5) En haber sido pronunciada con omisin de cualquiera de los requisitos enumerados en el artculo 170. 36 CUMPLIDO y NOGUEIRA (2001), p. 292

Ello significa que a partir del instante en el que lo resuelto ya no puede ser objeto de recursos, la sentencia se transforma en inmutable. Esta circunstancia es central y marca la diferencia con otras actividades del Estado y por ejemplo significa que, en los hechos, la autoridad administrativa que tambin est llamada a aplicar el ordenamiento jurdico en casos concretos cuando tiene que resolver solicitudes de los ciudadanos, no tenga la ltima palabra37, cosa que s sucede con la jurisdiccin. La fuerza de cosa juzgada permitir, por una parte, obtener la ejecucin forzada de la sentencia, pero adems, impedir que vuelva a discutirse el fondo de la decisin judicial, mediante el juego de lo que la doctrina procesal denomina la accin y excepcin de cosa juzgada. Desde ese punto de vista, la posibilidad de resolver con esta especial fuerza, es lo que permitir al rgano jurisdiccional actuar con poder de imperio, impartiendo rdenes directas a la fuerza pblica, la cual deber obedecerlas de inmediato. As queda reflejado en lo dispuesto en el art. 76 incisos tercero y cuarto de la Carta Fundamental, el que dispone que: Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instruccin que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial, podrn impartir rdenes directas a la fuerza pblica o ejercer los medios de accin conducentes de que dispusieren. Los dems tribunales lo harn en la forma que la ley determine. La autoridad requerida deber cumplir sin ms trmite el mandato judicial y no podr calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolucin que se trata de ejecutar. La facultad de imperio, y la posibilidad de hacer ejecutar las sentencias mediante el uso de la fuerza legtima, no slo da coercibilidad a la sentencia, sino fundamentalmente permite reconocer eficacia al Derecho mismo, el cual entre otros componentes slo se le reconoce como tal por su factibilidad de poder ser impuesto por medio de la fuerza legtima. 4. Actividades que no constituyen jurisdiccin

A la luz de lo que hemos venido diseando, hay actividades estatales que muchas veces han sido denominadas jurisdiccin sin serlo. 4.1. De los asuntos voluntarios o no contenciosos Un hecho sintomtico de lo que afirmaremos es la estructura de los tres primeros artculos del Cdigo Orgnico de Tribunales, por cuanto mientras el artculo 1 consagra la jurisdiccin en sentido estricto, las dos disposiciones siguientes agregan otras funciones adicionales que no conforman estrictamente
La expresin ltima palabra no es ma. La escuch alguna vez del profesor de Derecho Administrativo Eduardo Cordero Quinzacara en una conversacin privada, y me pareci del todo til para graficar la diferencia entre las decisiones de naturaleza administrativa de las de naturaleza jurisdiccional.
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el concepto constitucional de jurisdiccin, como funcin exclusiva y excluyente de los tribunales establecidos por ley. Nos referimos, especialmente, al conocimiento de asuntos no contenciosos, y del ejercicio de las atribuciones conservadoras, disciplinarias y econmicas38. Nos parece que sobre la calidad de atribucin no jurisdiccional de la intervencin en asuntos voluntarios o no contenciosos se ha escrito bastante, y poco podramos aportar sobre este particular. Por ejemplo, Hugo Pereira Anabaln ha sealado: De lo expuesto precedentemente, y de nuestra concepcin sobre la nocin de jurisdiccin, se infiere sin dificultad que esa actividad estatal no es encuadrable dentro de la potestad jurisdiccional. No es dudoso, en otro sentido, que el acto judicial no contencioso es el resultado de la confluencia de la actividad particular con la actividad estatal para la consecucin de finalidades diferentes que realizan diversas autoridades. El Presidente de la Repblica, cuando reconoce personalidad jurdica, o el Conservador de Bienes Races al inscribir en los registros de su dependencia actos o declaraciones de voluntad de los particulares, o el Oficial del Registro Civil al intervenir en la celebracin del matrimonio, o los jueces cuando declaran presuncin de muerte por desaparecimiento o cuando intervienen en la multiplicidad de procedimientos regulados por el Libro IV del Cdigo de Procedimiento Civil. La intervencin de los jueces en estas actividades no tiene carcter esencial, sino meramente secundario o accidental, pudiendo desaparecer en todo o parta de la esfera de su competencia o transferirse a otros agentes pblicos sin inconvenientes. Este su carcter secundario lo confirma la inexistencia en la Constitucin Poltica de cualquier referencia a los actos judiciales no contenciosos, cuyo artculo 73 [N. del A.: hoy 76] solamente regula la verdadera jurisdiccin, que se ejercita en las causas civiles y criminales y, por otra parte, el Cdigo orgnico de Tribunales, junto con reiterar en su artculo 1 la normativa constitucional, alude en su artculo 2 a los actos judiciales no contenciosos exigiendo la existencia de ley expresa que requiera la intervencin de los tribunales en tales materias, lo que no ocurre en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, por pertenecerles de suyo, no necesita de norma expresa para que, en cada caso, puedan intervenir39. En efecto, la obviedad de que los procedimientos judiciales voluntarios no impliquen la resolucin de conflictos, evita cualquier comentario adicional, pareciendo del todo evidente que ellos no forman parte de la actividad puramente jurisdiccional. 4.2. De los procedimientos de naturaleza conservadora Nos parece especialmente digno de destacar que, segn lo expuesto, tampoco constituye jurisdiccin el conocimiento de asuntos de naturaleza conservadora.

Cdigo Orgnico de Tribunales: Art. 2: Tambin corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervencin. Art. 3: Los tribunales tienen, adems, las facultades conservadoras, disciplinarias y econmicas que a cada uno de ellos se asignan en los respectivos ttulos de este Cdigo.
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PEREIRA (1996), p. 151.

Segn Edgardo Lpez Pescio, se entiende por atribucin conservadora, la facultad que tienen los tribunales de justicia para velar porque todos los Poderes Pblicos acten dentro de la rbita de sus atribuciones, y en especial, para velar por el resguardo y proteccin de las garantas individuales 40. Para Pereira Anabaln, en tanto, las atribuciones conservadoras son las relativas a la proteccin y amparo de las garantas individuales (y sociales) consagradas en la Constitucin41 La Funcin Conservadora corresponde pues, al conocimiento de asuntos tales como las Acciones de Amparo, de Proteccin, de reclamacin por prdida o desconocimiento de la nacionalidad, de Amparo ante el Juez de Garanta, o de Tutela de Derechos Laborales. En este caso, la funcin de los tribunales a quienes se les ha encomendado el conocimiento de estos asuntos no encaja dentro de la nocin de jurisdiccin que hemos venido reseando precedentemente. Y no encaja por cuanto el Tribunal en estos casos, no conoce de un conflicto, no resuelve mediante el proceso, y sus sentencias no producen completa cosa juzgada. Efectivamente, no corresponden a la resolucin de conflictos, en atencin a que se trata de acciones donde su objeto no es poner trmino a controversias, sino que proteger el ejercicio de un derecho fundamental o bien, velar por el cumplimiento de los lmites funcionales de los rganos. De all que, por ejemplo, Humberto Nogueira seale: en el caso del llamado Recurso de Proteccin no se da origen tcnicamente a un juicio, ya que no hay partes ni contienda (accin y excepcin)42 Tampoco hay en estas causas, la tramitacin de procesos, debido a que ellos, tal como lo hemos demostrado, slo se explican como mtodos de solucin de conflictos. Y tampoco hay completa cosa juzgada ya que en su gran mayora no se constituye cosa juzgada material por cuanto siempre quedan a salvo las dems acciones legales o administrativas que podran, eventualmente, modificar lo resuelto originalmente en esta sede43. La circunstancia de que en este tipo de asuntos, no exista tcnicamente un proceso, libera a su vez al Tribunal de una serie de cargas a las cuales se se habra encontrado sometido dentro de la lgica de la resolucin de asuntos contenciosos. Especficamente, al momento del fallo, el juez no queda forzosamente sujeto al mrito del proceso, eximindosele incluso de la prohibicin impuesta por el Principio de Pasividad propia del sistema dispositivo, e incluso podr fallar, en virtud del principio iura novit curia, invocando argumentos jurdicos no alegados oportunamente por los intervinientes, quienes para estos efectos, no pueden ser considerados como parte. Ahora, creemos que la intencin de entregar estos asuntos a los Tribunales de Justicia no tiene que ver con la ampliacin del concepto de jurisdiccin, o sea, parafraseando a Zapata no es la funcin la que se extiende, sino que su misin. Es en atencin a su carcter de rganos independientes, imparciales e integrados por ciudadanos letrados, lo que motiv dar a los Tribunales la
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LOPEZ PESCIO (1987), p. 122 PEREIRA (1996), p. 152 NOGUEIRA (1996), p. 244

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Art. 20 inciso primero de la Constitucin Poltica, parte final.

confianza suficiente como para defender valores tan caros para la sociedad organizada. Asumir esta condicin de los Tribunales, significar que ellos debern asumir este rol con la valenta suficiente que implica la defensa tanto de los derechos fundamentales, como de la institucionalidad. Ello implicar privilegiar siempre la proteccin de estos principios por sobre las formalidades propias del procedimiento, el arbitrio de todas las herramientas legtimas para el logro de la verdad real y no slo de la verdad formal, y actuar conforme al principio proactione, conforme al cual, cuando se presente una duda razonable respecto de si una accin conservadora debe declararse concluida o no, la respectiva Corte debe optar siempre por su continuacin44. 4.3. Del Control de Constitucionalidad ejercido por el Tribunal Constitucional Nos parece tambin que, por regla general no constituye jurisdiccin la actividad que desarrolla el Tribunal Constitucional cuando conoce de las atribuciones otorgadas por la Norma Fundamental para el ejercicio del control de constitucionalidad de normas infraconstitucionales. Algunos autores, sin embargo, entienden que bajo el rtulo de Jurisdiccin Constitucional, se encuentra tambin la competencia del Tribunal Constitucional en la materia sealada. Para Juan Colombo, por ejemplo (para quien la Jurisdiccin es el poderdeber que tienen los tribunales para conocer y resolver por medio del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurdica que se promuevan en el orden temporal, dentro del territorio de la Repblica, y en cuya solucin les corresponda intervenir45), el proceso jurisdiccional es aqul destinado a solucionar conflictos de intereses de relevancia jurdica por una sentencia o mediante el uso de sus equivalentes legitimados.46 A su vez, para el mismo autor, el conflicto constitucional se produce cuando una persona o un rgano pblico, con su accin u omisin, genera como resultado la infraccin valrica, formal o sustancial, de preceptos o principios contenidos en la Constitucin Poltica47 Por ello, termina concluyendo que en mi opinin, enfocado el tema desde el punto de vista del conflicto, debe llegarse obligatoriamente a concluir que, siendo el proceso jurisdiccional una forma de solucin prevista por la Constitucin para resolverlos, la funcin que desarrolla el juez constitucional, cualquiera que ste sea, es necesariamente jurisdiccional, ya que, de lo contrario, no podra decidirlos con efecto de cosa juzgada () Cabe concluir entonces, que la funcin que desempean los Tribunales Constitucionales al resolver conflictos constitucionales, es jurisdiccional. Por lo tanto, planteo como tesis, que la funcin que ejercen los
Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el Juez y el Tribunal Constitucional declararn su continuacin (Cdigo Procesal Constitucional del Per, artculo III, inciso cuarto)
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COLOMBO (2004), p. 45. COLOMBO (2003) COLOMBO (2002)

Tribunales Constitucionales al resolver las materias de su competencia es jurisdiccional48. Nosotros no podemos congeniar con esta visin, por cuanto nos parece que no siempre bajo el control de constitucionalidad existe conflicto constitucional. As ocurre, por ejemplo, en el control de constitucionalidad obligatorio de preceptos legales y tratados internacionales (art. 93 N 1CPR), el cual puede ser comprendido slo como una etapa necesaria dentro del proceso de formacin de algunas leyes o de aprobacin de ciertos tratados, pero no como la resolucin de una controversia. Tampoco se da un conflicto entre partes cuando se pide la inconstitucionalidad de un auto acordado o la inaplicabilidad e inconstitucionalidad de un precepto legal (93 N2 , N6 y N7), ya que ni la Corte que dict dicho auto acordado, ni el legislador actan como partes, defendiendo intereses particulares. Es ms, tampoco existe conflicto cuando el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre inhabilidades o incompatibilidades de servidores pblicos (93 N 13, 14 y 15 CPR) Por ese motivo, al no existir jurdicamente un conflicto entre partes, y tal como lo hemos sealado en las anteriores lneas, entonces en estos casos, derechamente, no existe Jurisdiccin. Y yendo aun ms lejos, si no hay conflicto ni jurisdiccin, entonces tampoco hay proceso, entendido ste como un modo especial de solucin de conflictos. Nos parece, por tanto, que el Tribunal Constitucional ejerce, al igual que algunos Tribunales Ordinarios, competencias ms bien de naturaleza conservadora, ligadas ahora no tanto a la defensa de derechos fundamentales, por cuanto esta alternativa no existe en Chile, sino que a la defensa de la institucionalidad, por la va de resguardar el debido respeto por los lmites constitucionales de los rganos generadores de normas jurdicas. 4.4. De la actuacin administrativa Es nuestra opinin, por ltimo, en algo que ya habamos reseado en pginas anteriores, es evidente que mucha de la actividad administrativa donde se resuelve la suerte o destino de derechos subjetivos de los particulares, tampoco es jurisdiccin. Creemos que la gran confusin ha pasado por la aplicacin a este tipo de decisiones del llamado debido proceso sustantivo, el cual, corresponde a aquella exigencia generada en el sistema de Common Law ingls, consistente en que todo rgano del Estado cuyas decisiones puedan afectar los derechos de los particulares debe enmarcarlas dentro criterios de juridicidad, razonabilidad y justicia. En palabras de Francisco Linares el debido proceso sustantivo constituye un estndar o modelo de justicia para determinar dentro del arbitrio que deja la Constitucin al legislador y la ley al ejecutivo (administrativo y judicial), lo que es axiolgicamente vlido para el actuar de esos rganos49.

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Id. LINARES (1970), p. 26.

La incorporacin de este principio al conjunto de valores inviolables que debe guiar el actuar administrativo ha llevado, en buena medida a suponer que cuando se resuelven sumarios administrativos, o cuando se tramitan sanciones para sujetos fiscalizados, por slo sealar algunos casos, los rganos de la Administracin ejercen funciones jurisdiccionales. Sin embargo, nuevamente estamos frente a una visin, creemos errada, por cuanto ninguna de esas instancias representan la resolucin de un asunto con valor de cosa juzgada, caracterstica que, como vimos, es esencial dentro de una completa conceptualizacin de la Jurisdiccional como funcin del Estado. Efectivamente, en estas resoluciones no existe tal cosa juzgada, por cuanto lo resuelto por los rganos administrativos siempre es susceptible de ser revisado por instancias judiciales, ya sea en un sistema de nica o doble instancia. De este modo, la posibilidad de tener siempre la ltima palabra en este tipo de asuntos, la poseen siempre los Tribunales, quienes s son titulares de la Funcin Jurisdiccional. Por ltimo, y tal como lo vimos anteriormente, en visin del profesor Miguel Angel Fernndez, no hay jurisdiccin en la actividad administrativa, por cuanto ella slo conoce, pero no resuelve (slo se resuelve cuando la decisin es inamovible va cosa juzgada) ni tampoco tiene la posibilidad de ordenar imperativamente el auxilio de la fuerza pblica, que son las otras dos fases en las que se desarrolla potencialmente la jurisdiccin. 5. Conclusiones

En definitiva, conforme a lo que hemos pretendido sealar en este trabajo, la Funcin Jurisdiccional, o derechamente, la Jurisdiccin, es un concepto que se caracteriza bsicamente por los siguientes elementos: a) La Jurisdiccin es una Funcin del Estado, y de origen directamente constitucional. b) El objeto de la Jurisdiccin es resolver pacficamente conflictos de relevancia jurdica, entre partes. c) El ejercicio de la Jurisdiccin se desarrolla necesariamente en dos fases: la de conocimiento y la de juzgamiento, y potencialmente adems, en la fase de ejecucin. d) Los titulares de la funcin jurisdiccional son los Tribunales de Justicia creados por ley, y en nuestro modelo constitucional, ella debe necesariamente ser una ley orgnica constitucional. e) La solucin del conflicto objeto de la labor jurisdiccional se ejerce mediante la aplicacin del Derecho al caso concreto y a travs del proceso. f) Las decisiones jurisdiccionales se manifiestan en sentencias, que tienen valor o fuerza de cosa juzgada. En armona con todas estas consideraciones, podramos entonces decir que, en Chile, la Jurisdiccin es aquella Funcin del Estado de origen constitucional cuyo objetivo es conocer y resolver conflictos de relevancia jurdica entre partes, en forma pacfica por los Tribunales de Justicia establecidos por la ley, quienes mediante la aplicacin del Derecho al caso concreto a travs de una sentencia

que ha sido dictada como consecuencia de un proceso previo y con valor de cosa juzgada, pueden incluso en virtud de esto ltimo, ordenar el cumplimiento forzado de lo resuelto. Esta definicin impide contemplar dentro de la funcin jurisdiccional, otras actividades que desarrollan los Tribunales de Justicia, especialmente el conocimiento de asuntos no contenciosos y los de naturaleza conservadora, as como tampoco abarca el control de constitucionalidad desarrollado por el Tribunal Constitucional ni las resoluciones que adopten los rganos pertenecientes a la Administracin del Estado y que se refieran a funcionarios o a particulares. BIBLIOGRAFA 1. LILLO HUNZINKER, Lenin (1978): Curso de Derecho Procesal Civil Orgnico de Tribunales (Santiago de Chile, Ediciones Jurdicas La Ley) 2. CALAMANDREI, Piero (1996): Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol I. (Buenos Aires, Librera El Foro) 3. CEA EGAA, Jos Luis (2000): Teora del Gobierno (Santiago de Chile, Ediciones Universidad Catlica de Chile) 4. COLOMBO CAMPBELL, Juan (1997): Los Actos Procesales. (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile) 5. COLOMBO CAMPBELL, Juan(2002): Funciones del Derecho Procesal Constitucional, en Revista Ius et Praxis (Vol. 8 N2, Universidad de Talca) 6. COLOMBO CAMPBELL, Juan (2003): El debido proceso constitucional, trabajo preparado para el encuentro anual con la Corte Constitucional Italiana, Roma, diciembre de 2003. Disponible en la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxico, en el sitio web http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20041/ pr/pr10.pdf , revisado el da 30 de Julio de 2010 7. COLOMBO CAMPBELL, Juan(2004): La Competencia (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, Segunda Edicin) 8. COMISION DE ESTUDIOS DE LA NUEVA CONSTITUCION: Actas de sesiones. Fuente: www.bcn.cl. 9. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: Opinin Consultiva Garantas judiciales en estados de emergencia, OC 9/87 de 6 de octubre de 1987. 10. COUTURE, Eduardo (1958): Fundamentos de Derecho Procesal (Buenos Aires, Depalma) 11. CUMPLIDO CERECEDA, Francisco y NOGUEIRA ALCALA, Humberto (2001) Instituciones polticas y teora constitucional, Tomo I (Talca, Editorial Universidad de Talca) 12. DUGUIT, Len (2005): Manual de Derecho Constitucional (Granada, Editorial Comares) 13. ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy (2003): Jurisdiccin constitucional, debido proceso y los mrgenes de accin del juez constitucional, en Estudios Constitucionales (Ao 1, N 1, Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca)

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