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FUNDAO EDSON QUEIROZ UNIVERSIDADE DE FORTALEZA - UNIFOR CENTRO DE CINCIAS JURDICAS - CCJ PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO CONSTITUCIONAL

JUSTIA RESTAURATIVA E MEDIAO PARA O ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEI NO BRASIL

Ana Carla Coelho Bessa

Fortaleza - CE Agosto, 2008

ANA CARLA COELHO BESSA

JUSTIA RESTAURATIVA E MEDIAO PARA O ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEI NO BRASIL


Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito Constitucional como requisito parcial para a obteno do Ttulo de Mestre em Direito Constitucional, sob a orientao da Prof. Dr. Llia Maia de Morais Sales.

Fortaleza-CE 2008

_______________________________________________________________________ B557j Bessa, Ana Carla Coelho. Justia restaurativa e mediao para o adolescente em conflito com a lei no Brasil / Ana Carla Coelho Bessa. - 2008 144 f. Cpia de computador. Dissertao (mestrado) Universidade de Fortaleza, 2008. Orientao : Profa. Dra. Llia Maia de Morais Sales. 1. Justia restaurativa. 2. Infrao. 3. Conciliao e mediao (Direito). 4. Adolescentes Assistncia social. I. Ttulo. CDU 343.242 ___________________________________________________________________________

ANA CARLA COELHO BESSA

JUSTIA RESTAURATIVA E MEDIAO PARA O ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEI NO BRASIL

BANCA EXAMINADORA

__________________________________________________ Prof. Dr. Llia Maia de Morais Sales (orientadora) UNIFOR

__________________________________________________ Prof. Dr. Francisco Humberto Cunha Filho (examinador) UFC

__________________________________________________ Prof. Dr. Csar Barreira (examinador) UNIFOR

Dissertao aprovada em: 25/08/2008

RESUMO
A presente dissertao levanta a possibilidade de aplicao do paradigma da Justia Restaurativa como instrumento democrtico de resoluo de conflitos provocados por adolescentes, devido prtica de atos infracionais. Como meio de realizao da Justia Restaurativa, foi proposta a prtica da mediao para adolescentes autores de atos infracionais, com suas principais caractersticas, estrutura, princpios, objetivos e procedimentos, a exemplo do que j ocorre em alguns estados do Brasil e em outros pases. Concluiu-se que a Justia Restaurativa realizada pela Mediao pode ser considerada meio de resoluo de conflitos penais ocasionados por atos infracionais cometidos por adolescentes, possibilitando a otimizao dos resultados previstos para as medidas socioeducativas previstas pela legislao brasileira, a superao da influncia do antigo paradigma retributivo do Direito Penal no direito do adolescente e o favorecimento da paz social. Palavras-Chave: Medida socioeducativa. Atos infracionais. Justia restaurativa. Mediao.

ABSTRACT
This dissertation raised the possibility of applying the paradigm of Restorative Justice as an instrument of democratic resolution of conflicts caused by teenagers, because of the practice of acts of infringement. As a means of achieving Restorative Justice proposal was the practice of mediation for perpetrators of Acts of Infringement teenagers, with their main characteristics, structure, principles, objectives and procedures, similar to what already occurs in some states of Brazil and other countries. It was concluded that the Restorative Justice held by the mediation can be considered means of resolving conflicts caused by acts of infringement committed by teenagers, enabling the optimization of expected results for the socio-educational measures provided for by Brazilian legislation, overcoming the influence of retribution old paradigm of criminal law in right of the teenagers, and fostering social harmony. Keywords: Socio-educational measures. Acts of infringement. Restorative justice. Mediation.

SUMRIO

INTRODUO..........................................................................................................................8 1 EVOLUO DO DIREITO PENAL NO OCIDENTE....................................................12 1.1 Origem e evoluo da pena ........................................................................................13 1.2 A pena privativa de liberdade.....................................................................................19 1.3 As escolas penais ........................................................................................................24 1.3.2 1.3.3 1.3.4 1.3.5 1.3.6 1.3.7 Escola positiva................................................................................................26 Terceira Escola Crtica ...................................................................................28 Escola Moderna Alem ..................................................................................29 Escola Tcnico-Jurdica..................................................................................29 Escola Correcionalista ....................................................................................29 Defesa Social ..................................................................................................30

1.4 As teorias da pena.......................................................................................................30 1.4.1 1.4.2 1.4.3 Teorias absolutas ou retributivas da pena......................................................30 Teorias relativas ou preventivas da pena........................................................32 O Modelo Penal Garantista de Luigi Ferrajoli ...............................................33

1.5 O sistema penal na viso de Eugenio Ral Zaffaroni ................................................36 1.6 A justia restaurativa ..................................................................................................38 2 O ATO INFRACIONAL E O DIREITO DO ADOLESCENTE NO BRASIL ................44 2.1 O adolescente no contexto do direito penal no Brasil ................................................44 2.2 O Direito da Criana e do Adolescente .....................................................................47 2.3 Origem do tratamento concedido ao adolescente em conflito com a lei no Brasil ....52 2.4 Atual tratamento concedido ao adolescente em conflito com a lei no Brasil ............55

2.4.1 2.4.2

Apurao do ato infracional atribudo a adolescente......................................56 As medidas socioeducativas ..........................................................................60

2.5 Garantias e responsabilidade penal do adolescente em conflito com a lei na Doutrina da Proteo Integral.....................................................................................67 3 JUSTIA RESTAURATIVA E MEDIAO PARA O ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEI NO BRASIL .............................................................................82 3.1 Direito penal de emergncia, justia restaurativa e mediao penal ..........................83 3.1.1 Justia restaurativa..........................................................................................86

3.1.2 Mediao de conflitos........................................................................................92 3.1.3 Mediao penal...............................................................................................98

3.2 Algumas crticas e respostas acerca da aplicao da justia restaurativa e mediao em conflitos com a lei penal.....................................................................108 3.3 Justia restaurativa e mediao para o adolescente em conflito com a lei ...............114 CONSIDERAES FINAIS .................................................................................................134 REFERNCIAS .....................................................................................................................140

INTRODUO
O tema do presente trabalho dissertativo a aplicao, no Brasil, da justia restaurativa, pela prtica da mediao, para resoluo de conflitos com a lei provocados por adolescentes a quem se atribui a prtica de atos infracionais, tendo em vista otimizar-se a aplicao do princpio da excepcionalidade da medida socioeducativa de internao, estabelecida pela Constituio Federal de 1988. O interesse pelo tema surgiu a partir de servios prestados em um dos Centros Educacionais da Secretaria do Trabalho e Desenvolvimento Social do Estado do Cear, onde so internados, por determinao da Vara da Infncia e Juventude de Fortaleza, adolescentes em conflito com a lei. O trabalho do advogado dos Centros de Internao obviamente no inclui a defesa dos adolescentes no processo, uma vez que tal papel cabe ao defensor pblico da Vara da Infncia e Juventude, mas consiste: no acompanhamento daqueles s audincias; no fornecimento de informaes solicitadas pela justia da infncia e juventude; e na observao do andamento de cada processo, esclarecendo possveis dvidas do adolescente ou de sua famlia. A experincia de trabalho ampliou um olhar antes centrado apenas no fato jurdico, dirigindo-o tambm s pessoas envolvidas em suas conseqncias, bem como s suas relaes, o que resultou nas seguintes observaes: Ainda que, nos dias atuais, a internao seja aplicada com o objetivo de educar e ressocializar o adolescente, na maior parte dos casos a medida recebida por ele e por sua famlia como uma mera punio, ou mesmo como injustia; A experincia de internao muitas vezes banalizada pelo adolescente, que passa por ela sem realizar a construo de um novo projeto de vida e redirecionamento de suas aes para melhoria de seu relacionamento com o meio social, apesar do trabalho realizado por parte dos setores especializados oferecido pela instituio, com a psicologia, assistncia social e pedagogia.

Geralmente o adolescente nada sabe sobre o contexto de vida do ofendido e viceversa. E mesmo quando tm algum tipo de relao continuada (trabalho, escola, vizinhana, etc.), ambos ficam centrados apenas no ato infracional ocorrido e na sentena iminente, de modo que mesmo aps o cumprimento da medida socioeducativa, em algumas situaes, o conflito subjacente quela infrao no se encerra, mas pode prolongar-se em retaliaes mtuas; A vtima do ato infracional assume uma postura de ressentimento e passividade no conflito, e no tem nenhum momento de dilogo com o ofensor que oportunize conhecer sua vida, sua histria, expressar-se e, em alguns casos, at reconhecer possveis contribuies que tenha oferecido para o desfecho do conflito. O adolescente sai do Centro de Internao com a identidade pessoal e social de infrator. Tal estigma pode ser assumido por ele ponto de ignorar a determinao de cumprir a Liberdade Assistida, determinada judicialmente para organizar seu retorno vida social. O no cumprimento de tal determinao ir lev-lo novamente internao por descumprimento de medida. Assumir o estigma de infrator poder tambm lev-lo prtica contnua de outros atos infracionais e, conseqentemente, a novas internaes e a um ingresso no mundo do crime na vida adulta. A par das observaes realizadas em ambiente de trabalho, a disciplina cursada no Mestrado em Direito Constitucional, atualmente intitulada Mediao e Arbitragem no Estado Democrtico, proporcionou o conhecimento do conceito de mediao, bem como da existncia de Projetos de Lei e experincias prticas do referido instituto no Brasil. O aprofundamento terico dos mencionados estudos levaram ao conhecimento da Justia Restaurativa, vista nos dias de hoje como novo paradigma, alternativo ao paradigma punitivoretributivo prprio do Direito Penal. A teoria estudada juntou-se observao provocando a reflexo acerca da problemtica do adolescente em conflito com a lei no Brasil, e despertando o interesse pela pesquisa acerca do tema. Quanto definio de termos, vale lembrar que o Estatuto da Criana e do Adolescente considera ato infracional a conduta descrita na legislao penal como crime ou contraveno, e prev, em todo o seu artigo 112, e nos incisos I a VI do seu artigo 101, ao todo doze medidas scio-educativas que podero ser aplicadas ao adolescente em conflito com a lei.

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Com respeito medida socioeducativa de internao, a Constituio Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 227, inciso V do pargrafo 3, a obedincia aos princpios da brevidade, excepcionalidade e respeito condio de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao, aos adolescentes, de qualquer medida privativa de liberdade. O Estatuto da Criana e do Adolescente ECA, em seu artigo 122, regula que em nenhuma hiptese, ser aplicada a internao, havendo outra medida adequada ao adolescente, e que a internao s pode ser aplicada quando: tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia pessoa; por reiterao no cometimento de outras infraes graves; por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta. De acordo com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), no ano de 2006, o Brasil tinha 34.870 adolescentes autores de atos infracionais cumprindo algum tipo de medida scio-educativa. O percentual destes que cumpria medida privativa de liberdade, era de 48%. Completando este dado, o Levantamento Nacional do Atendimento socioeducativo ao Adolescente em Conflito com a Lei realizado no Brasil em 2006, pela Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, trouxe a seguinte constatao: entre 2002 e 2006, o nmero de adolescentes privados de liberdade no Brasil aumentou 28%. Considerando que, antes do surgimento do Direito da Criana e do Adolescente, esta populao esteve por longo perodo, submetida aos ditames do Direito Penal, inclusive no que diz respeito privao de liberdade, surge como problema de pesquisa a influncia do paradigma punitivo do Direito Penal na imposio da medida scio-educativa de internao aplicada ao adolescente, contribuindo assim para a inverso do princpio da excepcionalidade da internao, estabelecido pela Constituio de 1988, e regulamentado no Estatuto da Criana e do Adolescente. Levantou-se ento a hiptese de que Justia Restaurativa, aplicada atravs da mediao de conflitos poderia contribuir para a otimizao da aplicao do princpio constitucional da excepcionalidade da privao de liberdade do adolescente. A Resoluo 12/2002 do Conselho Econmico e Social da ONU define como Programa de Justia Restaurativa qualquer programa que use processos restaurativos e objetive atingir resultados restaurativos, os quais consistem em qualquer processo no qual a vtima e o ofensor, e, quando apropriado, quaisquer outros indivduos ou membros da comunidade afetados por um crime, participam ativamente na resoluo das questes oriundas

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do crime, geralmente com a ajuda de um facilitador; e define resultado restaurativo como um acordo construdo no processo restaurativo. Os processos restaurativos podem incluir a mediao, a conciliao, a reunio familiar ou comunitria e crculos decisrios. A ONU encoraja seus Estados-membros ao desenvolvimento e implementao de programas de justia restaurativa na rea criminal. Quanto mediao de conflitos, no Brasil tramita atualmente o Projeto de Lei 94/2002, que define a mediao como atividade tcnica, exercida por terceiro imparcial que, escolhido ou aceito pelas partes interessadas, as escuta, orienta e estimula, sem apresentar solues, com o propsito de lhes permitir a preveno ou soluo de conflitos de modo consensual. O Projeto de Lei em tramitao estabelece a mediao prvia ou incidental, em relao ao momento de sua instaurao, e judicial ou extrajudicial, conforme a qualidade dos mediadores, sendo lcita em toda matria que admita conciliao, reconciliao, transao ou acordo de outra ordem. O objetivo da pesquisa foi investigar a influncia do paradigma punitivo do Direito Penal no tratamento concedido pelo Estado ao adolescente a quem se atribui prtica de ato infracional e examinar possibilidade de aplicao da Justia Restaurativa, atravs da mediao, como alternativa para resoluo de conflitos com a lei, por parte de adolescentes, otimizando a aplicao dos princpios constitucionais relativos proteo integral do adolescente. A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliogrfica e documental. A anlise dos dados teve como parmetros a Constituio Federal de 1988, o Estatuto da Criana e do Adolescente, a normativa internacional prevista para o adolescente em conflito com a lei; e os documentos nacionais e Internacionais referentes Justia Restaurativa e Mediao. A dissertao foi distribuda em trs captulos: o primeiro captulo traz uma sntese da evoluo da pena no Ocidente; no segundo captulo se apresenta a evoluo do tratamento concedido pelo ordenamento jurdico brasileiro ao adolescente em conflito com a lei, dando-se nfase no sentido punitivo-retributivo da resposta ao ato infracional; e no terceiro captulo conceitua-se e discute-se a prtica da Justia Restaurativa atravs da Mediao como alternativa ao tratamento dado ao adolescente em conflito com a lei no Brasil.

EVOLUO DO DIREITO PENAL NO OCIDENTE


O primeiro captulo desta dissertao foi dedicado evoluo da justia punitiva, como

reao ao delito no Ocidente, tendo em vista chegar constatao do modelo penal retributivo vigente hoje no Brasil, ao qual se contrape o inovador paradigma da Justia Restaurativa. A pesquisa foi realizada para ser utilizada em uma posterior anlise da influncia do paradigma retributivo da legislao penal na legislao especial referente ao adolescente autor de atos infracionais, com vistas apresentao do modelo Restaurativo para a resoluo dos conflitos penais provocados por aquela populao. Karyna Batista Sposato afirma a existncia de uma perspectiva punitiva adotada pela justia da infncia e da adolescncia nas medidas socioeducativas da internao e semiliberdade dirigidas aos adolescentes em conflito com a lei. A seu ver, a evoluo do tratamento dispensado ao adolescente, a quem se atribui a prtica de ato infracional, favoreceu a construo de um sistema paralelo ao Direito Penal, que chega a ser mais agudo que aquele:
O estudo da construo do direito da criana e do adolescente, da organizao do sistema de justia da infncia e juventude brasileira e da matria pertinente responsabilizao de adolescentes autores de ato infracional no Estatuto da Criana e do Adolescente apontam para a existncia de um direito penal juvenil brasileiro. [...] A discricionariedade, caracterstica marcante historicamente do funcionamento da justia da infncia e juventude em nosso pas, especialmente no que tange atribuio da autoria de atos infracionais aos adolescentes e conseqente imposio de medidas socioeducativas, revela um sistema altamente arbitrrio e totalizante, em nome de suposta proteo. 1

Por seu lado, Alexandre Morais da Rosa coloca-se contra a aplicao mecnica das normas de Direito Penal e Processual Penal na seara infracional, a ttulo de ser concedida segurana jurdica aos adolescentes, e defende a autonomia do direito do adolescente na rea infracional, que, a seu ver, no necessita aproximar-se do Direito Penal para garantir os Direitos Fundamentais dos Adolescentes na mencionada rea:
Um Processo Infracional pode se construir de maneira autnoma porque significa o manejo do poder estatal, com repercusses nos Direitos Fundamentais do adolescente, mas nem por isso Direito Penal. [...] A autonomia do Direito Infracional, pelo que se mostrou, demanda a construo de um sistema prprio, sem
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SPOSATO, Karyna Batista. O direito penal juvenil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.193.

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as sedutoras e fceis aproximaes, adequada ainda realidade brasileira. Um sistema que seja garantista e afaste a pretenso de normalizao dos adolescentes no se confunde, de vez, com o Direito Penal Juvenil. 2

Com base em tais afirmaes, foi feito um estudo sobre a evoluo do Direito Penal no Ocidente, para investigar seu cunho retributivo, bem como sua influncia sobre o Direito da Criana e do Adolescente, especificamente no que diz respeito ao tratamento concedido ao adolescente a quem se atribui a prtica de ato infracional.

1.1

Origem e evoluo da pena


O estudo dos antecedentes histricos do Direito Penal permite e facilita um melhor

conhecimento do direito vigente. Embora tais antecedentes no constituam uma evoluo sistemtica, com fases definidas, pode-se ter uma noo do que caracterizou as mais importantes reaes ao delito nas principais fases da histria. 3 No h como precisar, cronologicamente, o surgimento da pena. Em seus estudos, Dotti chega seguinte concluso:
O direito comparado revela que o ponto de partida da histria da pena coincide com o ponto de partida da histria da humanidade. Em todos os tempos, em todas as raas ainda as mais rudes ou degeneradas, encontramos a pena como o malum passionis quod infligitur propter malum actionis, como uma invaso na esfera do poder e da vontade do indivduo que ofendeu e porque ofendeu as esferas de poder e da vontade de outrem. 4

Para Mirabete, o Direito Penal comea com o surgimento dos agrupamentos humanos, embora s se possa falar de um sistema orgnico de princpios penais a partir do desenvolvimento do poder poltico em tais agrupamentos. O mencionado autor se refere pena, em sua origem, como vingana agresso sofrida, desproporcional ofensa recebida e desprovida da preocupao de justia. Tal vingana poderia ser exercida pela prpria vtima ou por seus grupos, como um desagravo a ofensas que consideravam terem sido cometidas contra suas entidades religiosas ou contra membros de sua comunidade. 5 Para Leal, a pena no teria sua origem no interesse meramente individual, ou seja, no constituiria apenas uma questo pessoal entre dois indivduos, mas surgiria com a ofensa aos

ROSA, Alexandre Morais da. Introduo crtica ao ato infracional: princpios e garantias constitucionais. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p.13-14. 3 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. v. 1. 4 DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.123. 5 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 1999.

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interesses comuns de um grupo e na perturbao da paz coletiva, sendo por isso de natureza coletiva a reao contra o ofensor. 6 De acordo com Sica, a gnese da sano penal encontra-se justamente nas mais remotas formas de sociedade organizada:
As primeiras manifestaes da pena remontam ao perodo paleoltico, quando, embora houvesse apenas um rudimentar trao de organizao social, havia a distino entre aes permitidas e/ou aceitas e aes proibidas e a previso da punio, sempre como conseqncia necessria prtica dessas ltimas. No neoltico j se vislumbrava estrutura comunitria similar a uma Justia Criminal, manifesta na reao punitiva, organizada grupalmente, no sentido de reprimir as condutas desviadas. 7

Nucci ressalta que este tipo de reao realizada pelas prprias mos no obtinha sucesso, pois implicava em nova forma de agresso, gerando uma contra-reao que tendia a terminar no extermnio de cls e grupos. 8 Prado resume a evoluo da justia punitiva em trs etapas: na primeira delas, o crime seria atentado contra os deuses e a pena seria um meio encontrado pelos agrupamentos humanos de aplacar a clera divina; na segunda, o crime consistiria em agresso violenta de uma tribo contra outra e a pena seria a vingana de sangue de tribo a tribo; em uma terceira etapa, o crime consistiria na transgresso da ordem jurdica estabelecida pelo poder que liderava o grupo ou comunidade. Tais etapas refletiriam concepes sociais teocrticas, brbaras e polticas. 9 Ocorridas em formas rudimentares de organizao social, as duas primeiras espcies de punio mencionadas acima no guardavam nenhuma proporo com o delito que visavam responder, alm de constituir-se como a lei do mais forte, considerando o prprio interesse acima de tudo. 10 Seria o aparecimento de um representante absoluto do poder pblico, ao exercer a represso criminal em nome da coletividade, que iria aos poucos impor um tipo de reao penal proporcional ao delito, o que ocorreu inicialmente com a concepo baseada no
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LEAL, Joo Jos. Direito penal geral. So Paulo: Atlas, 1998. SICA, Leonardo. Direito penal de emergncia e alternativas priso. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.21. 8 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral/parte especial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 9 PRADO, Luiz Rgis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. 10 TELES, Ney Moura. Direito penal: parte geral. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2006. v. 1.

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Talio. Aproximadamente 4.000 a.C., quando as primeiras civilizaes alcanaram um grau mnimo de organizao sociopoltica e econmica, o soberano exercia uma represso criminal de carter pblico e proporcional gravidade do delito. O Talio constituiu uma prtica repressiva manifestada no pensamento jurdico dos povos da Mesopotmia (babilnios, caldeus e assrios), na lei das XII Tbuas, dos hebreus, no Cdigo de Manu, na ndia, nos cinco livros no Egito, nos Livros das Cinco Penas, na China, e outros:
O termo origina-se do vocbulo latino talio, onis, que significa castigo na mesma medida da culpa. Juridicamente, a lei do talio significa limitar, restringir, retribuir na mesma proporo de sua gravidade as conseqncias do crime praticado, ou seja, a reao contra o crime deve atingir o infrator da mesma forma e na mesma intensidade do mal por ele causado: aquele que matar o filho de outro, ter seu filho morto; aquele que cegar outrem ter seus olhos vedados, etc. Com isto, a represso criminal deixaria de ser exercitada como ocorria no perodo anterior, de forma completamente ilimitada. 11

Embora a centralizao do poder tenha feito nascer uma forma de represso que no dava margem ao contra-ataque dos cls e a Lei do Talio tenha resolvido o problema do desequilbrio entre o crime cometido e a sano destinada a seu autor, suas penas eram brutais e sem qualquer finalidade til, a no ser apaziguar nimos das comunidades acirradas pela prtica de ofensa ou grave agresso contra um de seus membros. 12 Para os gregos, o crime e a pena se inspiraram inicialmente no culto aos deuses, que aquele povo tinha como protetores do universo. Era em nome de tais deuses que as autoridades pblicas exerciam o julgamento dos litgios e a imposio dos castigos. A concepo do crime e da pena s se manifestaria para eles com a influncia dos filsofos e pensadores, como Aristteles, que traria a idia da culpabilidade atravs da noo do livrearbtrio, e Plato, que anteveria a pena como meio de defesa social pela intimidao dos outros a no delinqirem. Mais adiante, os gregos dividiriam os delitos em pblicos e privados, porm ainda persistindo paralelamente as formas anteriores de vingana privada e divina. 13 Os romanos tambm tiveram um perodo de carter religioso concedido ao direito penal, como tambm utilizaram as imposies do Talio. Mais adiante separariam crimes pblicos e delitos privados, sendo estes ltimos entregues iniciativa do ofendido. Apesar de terem se distinguido mais no direito civil, os romanos se destacaram por distinguir, no crime, as figuras

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LEAL, Joo Jos, op.cit., 1998, p.62. NUCCI, Guilherme de Souza, op.cit., 2006. 13 NORONHA, Edgar Magalhes. Direito penal. So Paulo: Saraiva, 1997.

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do propsito, do mpeto, do acaso, do erro, da culpa leve, do simples dolo e do dolus malus, assim como chegaram a vislumbrar um fim corretivo na pena. 14 Os povos germnicos penetraram na Europa ocidental trazendo costumes e tradies marcados por um sistema punitivo compatvel com suas crenas espirituais e eivados de vingana. 15 Somente com a consolidao das regies ocupadas, que a pena de vingana daria lugar composio, com taxas variveis segundo a gravidade das leses, e tambm categoria do ofendido:
Antes da invaso romana, o direito dos germanos era consuetudinrio, existindo j os delitos pblicos - praticados contra o interesse coletivo - punido com a perda da paz pblica, o que permitia a qualquer pessoa matar o delinqente - e os crimes privados, inclusive o homicdio, punidos com a vingana e a composio. Aps a invaso, o direito germnico vai adquirir feies publicistas, limitando, a princpio, e depois extinguindo a vingana de sangue. Vale ressaltar a existncia das penas de morte, corporais, como a mutilao, e o exlio, mantidos em grande parte a composio. 16

A composio era um meio de conciliao entre o ofensor e o ofendido ou seus familiares, pela prestao pecuniria como forma de reparar o dano, o que caracterizava, historicamente, um abrandamento das penas violentas que se dirigiam contra o corpo do condenado e expresso de utilidade social s sanes criminais. Entretanto, constitua-se em Direito Penal para proprietrios de terras. Os servos insolventes, que no podiam pagar o preo da paz, recebiam as penas corporais mais severas, pelo simples resultado que causavam, sem que as penas variassem conforme a voluntariedade ou no do ato. 17 Sobre a responsabilidade objetiva, esta tambm considerada caracterstica do Direito Germnico:
H uma apreciao meramente objetiva do comportamento humano, onde o que importa o resultado causado, sem questionar se resultou de dolo ou culpa, ou foi produto de caso fortuito, consagrando-se a mxima: o fato julga o homem. Mais tarde, sob influncia do Direito Romano, comea-se a exigir um vinculo psicolgico. Em relao ao aspecto procedimental, adotava-se um Direito ordlico (provas de gua fervendo, de ferro em brasa, etc.). 18

Cabe ainda registrar a existncia do Direito Cannico, originado na Igreja Catlica, que dividia os crimes em delicta eclesiastica (de exclusiva competncia dos tribunais eclesisticos); delicta mere secularia (julgados pelos tribunais leigos) e delicta mixta, os quais
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Ibid., 1997. BRUNO, Anbal. Direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 1967. 16 TELES, Ney Moura, op.cit. , 2006. v. 1, p.22. 17 DOTTI, Ren Ariel, op.cit., 2003. 18 BITENCOURT, Cezar Roberto, op.cit., 2006. v. 1, p.42-43.

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atentavam ao mesmo tempo contra a ordem divina e a humana e poderiam ser julgados pelo tribunal que primeiro deles conhecesse. As penas distinguiam-se em espirituales (penitncias, excomunho, etc.) e temporales, conforme a natureza do bem a que atingiam. As penas aplicadas pelo Direito Cannico eram, em princpio, justa retribuio, mas dirigiam-se tambm ao arrependimento e emenda do ru. O Direito Cannico se ops s ordlias e duelo judicirios, substituindo as penas patrimoniais pela pena privativa de liberdade, no intuito de possibilitar momentos de recluso propcios para a reflexo, o arrependimento e a emenda do ru. 19 A queda do Imprio Romano levou os povos europeus convivncia com trs sistemas punitivos: o Direito Romano, o Direito Germnico e o Direito Cannico. Este perodo da histria do Direito Penal foi considerado extremamente rigoroso, em razo da aplicao de penas cruis e infamantes, sem que houvesse possibilidade de defesa do acusado por meio de um processo. Nele, o Direito Penal passa a ser expresso do Estado Absolutista. Introduziu-se o critrio da razo de Estado e o arbtrio judicirio no s na aplicao da pena, mas na definio dos crimes. Tal sistema provocou, no final do sculo XVIII uma reao de cunho humanitrio, promovida por filsofos defensores da democracia liberal. 20 No final do sculo XVIII, o iluminismo, com sua crtica a idias polticas absolutistas, propiciou o movimento que pregou a reforma das leis e da administrao da justia penal vigente, plantando os fundamentos da liberdade poltica, da igualdade dos cidados, assim como a renovao dos costumes judicirios e da prtica dos Tribunais. As idias polticas dominantes comearam a ser revistas por jusnaturalistas que fundaram o direito do Estado na razo e se opuseram ao princpio penal da retribuio. Neste mesmo perodo, Beccaria publicou a obra Dos Delitos e das Penas 21 , partindo da idia do contrato social, para afirmar, como finalidade da pena, evitar que o criminoso, assim como os outros cidados, causasse novos males sociedade. A obra, que se tornou smbolo da reforma do sistema penal ento vigente, defendeu a convenincia de leis claras e precisas, no permitindo ao juiz o poder de interpret-las subjetivamente, combateu a pena de morte, a tortura, o processo inquisitrio, bem como sugeriu a aplicao de penas certas, moderadas e proporcionais ao dano causado sociedade.

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BITENCOURT, Cezar Roberto, op.cit., 2006. v. 1. BRUNO, Anbal, op.cit., 1967. 21 BECCARIA, Cesare Bonesana Marques de. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martin Claret, 2007.

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A obra de Beccaria contribuiu para a reforma na aplicao da pena, atravs da formulao de postulados bsicos que ainda predominam no Direito Penal Moderno, nos pases ocidentais como os seguintes: no se podem aplicar penas que atinjam direitos no cedidos, como acontecem nos casos da pena de morte e das sanes cruis; s as leis podem fixar as penas, no se permitindo ao juiz interpret-las ou aplicar sanes arbitrariamente; as leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza para que possam ser compreendidas e obedecidas por todos os cidados; a priso preventiva s se justifica diante de prova da existncia do crime e da sua autoria; devem ser admitidas em juzo todas as provas, inclusive a palavra dos condenados; no se justificam as penas de confisco, que atingem os herdeiros do condenado, e as infamantes, que recaem sobre toda a famlia do criminoso; no se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para interrogatrio e os juzos de Deus, que no levam descoberta da verdade; a pena deve ser utilizada como profilaxia social, no s para intimidar o cidado, mas tambm para recuperar aquele que haja praticado o delito. 22 As idias bsicas do Iluminismo em matria de justia penal, como a da proteo da liberdade individual contra o arbtrio judicirio, a abolio da tortura e da pena de morte, bem como a acentuao do fim estatal da pena, produziram uma ampla mudana legislativa, que comeou ainda no final do sculo XVIII. Com a Revoluo Francesa, surgiram a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, bem como os Cdigos Penais Franceses de 1791 e 1810. Em 1875, o mdico italiano Cesare Lombroso apontou outros rumos para a Justia Penal, atravs do estudo do delinqente e a explicao causal do delito. Lombroso considerou o delito como fenmeno biolgico e usou o mtodo experimental para estud-lo e, como parte de suas concluses, afirmou a existncia do criminoso nato, caracterizado por determinados estigmas somato-psquicos, cujo destino seria delinqir, sempre que determinadas condies ambientais se apresentassem. 23 Discpulo dissidente de Lombroso, Enrico Ferri ressaltou a importncia de um trinmio causal do delito: os fatores antropolgicos, sociais e fsicos. Dividiu os criminosos em cinco

22 23

COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Direito penal: curso completo. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. LOMBROSO, Cesare. O homem delinqente. Trad. Sebastio Jos Roque. So Paulo: cone, 2007. (Col. Fundamentos do Direito).

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categorias: o nato, o louco, o habitual, o ocasional e o passional. Dividiu, ainda, as paixes em: sociais (amor, piedade, nacionalismo, etc.) e anti-sociais (dio, inveja, avareza, etc.). 24 Mais adiante, Rafael Garfalo fez estudos sobre o delito, o delinqente e a pena, sendo o primeiro a usar a denominao "Criminologia" para as Cincias Penais. Dividiu sua principal obra em trs partes: o delito, o delinqente a represso penal, procurou um conceito uniforme de crime e buscou criar o delito natural, como ofensa feita parte do senso moral, formada pelos sentimentos altrustas de piedade e justia. Para ele, delinqente no seria um ser normal, mas portador de anomalia no sentido moral. Afirmava esse pensador que a pena no teria apenas um fim retributivo, mas tambm uma finalidade de proteo social que se realizaria atravs dos meios de correo, intimidao ou eliminao.25 O perodo criminolgico do Direito Penal teve a influncia do pensamento determinista e da Escola Positiva, que tambm repercutiu no mbito criminal. De acordo com a filosofia determinista, os fenmenos do universo, abrangendo a natureza, a sociedade e a histria, seriam subordinados a leis e causas necessrias, de modo que se pode prev-los, provoc-los ou control-los. O delito, como fato jurdico, estaria tambm sujeito ao mencionado controle, uma vez que por trs do crime haveria sempre razes suficientes que o determinaram. O determinismo seria assim incompatvel com a idia da ao deliberada e responsvel, e negaria o livre arbtrio. O pensamento da Escola Positiva, surgida numa poca de franco domnio do positivismo no campo da filosofia e das teorias evolucionistas, proclamava ser o Direito resultado da vida em sociedade e sujeito s variaes no tempo e no espao, consoante a lei da evoluo.

1.2

A pena privativa de liberdade


sabido que na Roma antiga, a priso era desprovida do carter de castigo, no constituindo espao de cumprimento de uma pena, mesmo porque o rol de sanes se restringia quase unicamente s corporais e capital. Este era um meio empregado para reter o acusado enquanto se aguardava o julgamento ou a execuo da sentena. J na Grcia, era costume encarcerar os devedores at que saldassem suas dvidas, a custdia servindo para obstar-lhes a fuga, e garantir a presena nos Tribunais. 26

A Igreja, na Idade Mdia, recolhia os monges infratores a aposentos dos mosteiros, que chamavam de celas ou penitencirios, para que se reconciliassem com Deus mediante o
24 25

FERRI, Enrico. Sociologia criminal. So Paulo: Minneli, 2006. GARFALO, Rafael. Criminologia. Estudo sobre o delito e a represso penal. Trad. Jlio Matos. So Paulo: Teixeira & Irmos, 1983. 26 LEAL, Csar Barros. Priso: crepsculo de uma era. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p.31.

20

recolhimento e a orao. As prises leigas comearam a aparecer na Europa para recolher mendigos, vagabundos, prostitutas e jovens provenientes da crise na vida feudal. Na Filadlfia idealizou-se um sistema de confinamento solitrio em celas semelhantes quelas utilizadas nos mosteiros da Idade Mdia, que ficou conhecido como Sistema Pensilvnico. O sistema solitrio serviria de alicerce ao Sistema Auburniano, aplicado pela primeira vez na penitenciria de Auburn, em Nova Iorque. Este sistema mantinha o isolamento celular somente no turno da noite. Durante o dia os presos tinham vida em comum, sendo, porm, obrigados a manter absoluto silncio, sob pena de sofrerem castigos corporais. 27 Na Europa, Jeremias Benthan, filsofo e criminalista ingls, idealizou um modelo de priso celular chamado de panptico, no qual os aposentos dos presos eram dispostos formando um crculo ao redor de uma torre, da qual eram continuamente vigiados. O Panptico, ademais, no se limitava ao desenho arquitetnico, associando-se, em seu projeto, a um regime caracterizado pela separao, higiene e alimentao adequadas, alm da aplicao, embora excepcional, de castigos disciplinares.28 O declnio dos sistemas pensilvnico e auburniano abriu caminho para novas propostas, que incluam o trabalho e a observao da conduta do apenado, como meios de decrscimo no rigor e preparao gradativa para uma futura vida em sociedade. Molina (1796-1868), que advogava a funo reeducativa da pena, criou, no presdio de San Augustin, em Valncia (Espanha), o tratamento humanitrio, com trabalho remunerado, sem castigos corporais e com aplicao de regras orientadoras da execuo penal, que se tornaram precursoras dos Cdigos e Regulamentos Penitencirios da atualidade. Maconochie (1787-1860) criou o sistema de marcas na Austrlia para criminosos de grande periculosidade, para os quais o tempo de cumprimento de pena era repartido entre o isolamento, no estilo pensilvnico, seguido do isolamento auburniano, at chegar ao livramento condicional, obtido como prmio pela conduta e pelo trabalho. Tal sistema seria ainda adotado na Irlanda e recepcionado pelo Cdigo Penal Brasileiro de 1940. 29 A partir do sculo XIX, a pena privativa de liberdade tornou-se a principal resposta infrao penal. A meta deste tipo de pena mudou ao longo do tempo, das quais se faz referncia retribuio, intimidao, incapacitao e ressocializao dos apenados: a retribuio representa a imagem do castigo, a intimidao representa a ameaa ao apenado, a
27 28

Ibid., 1998. Ibid., 1998, p.33. 29 Ibid., 1998.

21

incapacitao consiste no impedimento ao apenado, de cometer novos crimes, o que atende presso de uma sociedade traumatizada pela violncia e temerosa pela prpria segurana. Tal significado da pena privativa de liberdade traz consigo tambm a idia do isolamento do apenado dentro do presdio, para evitar agresses aos outros habitantes da unidade prisional. Quanto ao significado ressocializador da pena privativa de liberdade, tem sido alvo de crticas e questionamentos, a par da presso social a favor de sua aplicao. 30 Atualmente, predomina o questionamento acerca da possibilidade do aprisionamento como forma adequada para reabilitar o delinqente para um posterior convvio com a sociedade. Dentre estes figuram os seguintes: Como se pode ensinar algum, no cativeiro, a viver em liberdade? Como socializar aqueles que, em sua grande maioria, nem sequer fora antes socializado? Os usos, costumes, hbitos e valores pervertidos da grande massa carcerria no acabariam, pelo convvio, por funcionar como meio ainda mais corruptor para aqueles que acabam de se iniciar na delinqncia? Seria possvel reverter o estigma social com o qual sai o apenado do meio prisional, aps o cumprimento da pena? Zaffaroni assim considera os seguintes prejuzos da pena privativa de liberdade:
A priso ou jaula, uma instituio que se comporta como uma verdadeira mquina deteriorante: gera uma patologia cuja caracterstica mais saliente a regresso, o que no difcil de explicar.O prisioneiro levado a condies de vida que nada tm a ver com as que o adulto conhece. Por outra parte, sua autoestima lesionada de todas as formas imaginveis: perda de perda de privacidade e de seu prprio espao, sumetimento a situaes degradantes [...]. (Traduziu-se). 31

Bitencourt considera simplista a idia de que a pena privativa de liberdade tenha surgido como ato humanitrio com a finalidade de reformar o delinqente, e elege outras causas para a transformao da priso-custdia em priso-pena: uma maior valorizao dada liberdade, a partir das idias racionalistas surgidas no sculo XVI; a supresso da publicidade de alguns castigos, que acabava dando lugar mais compaixo pelo apenado do que ao horror ao crime; o crescimento excessivo do nmero de delinqentes na Europa em razo dos transtornos socioeconmicos surgidos na passagem da Idade Mdia para a idade Moderna e a utilizao

Ibid., 1998. La prisin o jaula es una instituicin que se comporta como una verdadera mquina deteriorante: genera una patologa cuya caracterstica ms saliente es la regressin, lo que no es difcil de explicar. El prisionero es llevado a condiciones de vida que nada tienen que ver con las del adulto o no conoce. Por otra parte, se le lesiona la autoestima en todas las formas imaginables: prdida de privacidad y de su propio espacio, sometimiento a requisas degradantes [...]. ZAFFARONI, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas. Buenos Aires: Ediar, 1989, p.59.
31

30

22

do confinamento para absorver a mo-de-obra dos desempregados, dissimular a misria e evitar os inconvenientes polticos de uma possvel agitao social.32 A obra Vigiar e Punir 33 , de Paul-Michel Foucault, renomado filsofo francs, foi fruto da investigao do contraste que o direito penal ganhou nos regimes absolutistas europeus e nos regimes democrticos que se consolidaram na Europa, a partir do final do sculo XVIII, especificando as duas formas de exerccio de poder manifestadas no tratamento concedido ao criminoso na priso. Conforme sua observao, a instituio carcerria muda seu estilo penal da poca medieval para o capitalismo moderno: na poca medieval, o poder de punir se manifesta atravs do suplcio do corpo, em aterrorizante espetculo pblico, que narra com riqueza de detalhes. A pena recaa sobre o corpo do condenado, mas seu objetivo seria dirigido a afirmar, diante da massa do povo, a vitria do soberano sobre o criminoso, aps um processo inquisitorial e secreto, que dispensava provas. A pena reproduzia a atrocidade do crime e realizava o controle social pelo medo:
O suplcio judicirio deve ser compreendido tambm como um ritual poltico. Faz parte, mesmo num modo menor, das cerimnias pelas quais de manifesta o poder. [...] O crime, alm de sua vtima imediata, ataca o soberano; ataca-o pessoalmente, pois a lei vale como a vontade do soberano; ataca-o fisicamente, pois a fora da lei fora do prncipe. 34

Segundo Foucault, o espetculo medieval seria contrastado pela moderna tecnologia do poder de punir, o sistema carcerrio. As classes populares, ao serem julgadas, revelavam a gesto discriminatria da pena dirigida a elas, uma vez que a burguesia ficava imune punio ou era sancionada com multas. Os corpos antes supliciados eram agora adestrados e tornados dceis e teis para o domnio da energia produtiva prprio das sociedades modernas. E a vigilncia hierrquica seria exercida atravs de dispositivos como o panptico, j descrito neste captulo. Tal dispositivo disciplinar seria um mecanismo aplicado ao novo tipo de sociedade, a ser utilizado no somente em prises, mas em fbricas, asilos e escolas:
preciso que o prisioneiro possa ser mantido sob um olhar permanente; preciso que sejam registradas e contabilizadas todas as anotaes que se possa tomar sobre eles. O tema do Panptico ao mesmo tempo vigilncia e observao, segurana e saber, individualizao e totalizao, isolamento e transparncia encontrou na priso o seu local privilegiado de realizao. 35

32 33

BITENCOURT, Cezar Roberto, op.cit., 2006. v. 1. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Petrpolis: Vozes, 1987. 34 Ibid., 1987, p.45. 35 Ibid., 1987, p.221.

23

Para Foucault, o isolamento carcerrio, a ruptura das relaes horizontais, a troca do crime pelo tempo do indivduo e as tcnicas de correo fazem parte do isomorfismo reformista que, em lugar de reprimir e reduzir a criminalidade, organiza a delinqncia e produz a reincidncia:
O sentimento de injustia que um prisioneiro experimenta uma das causas que mais podem tornar indomvel seu carter. Quando se v assim exposto a sofrimentos que a lei no ordenou nem mesmo previu, ele entra num estado habitual de clera contra tudo o que o cerca; s v carrascos em todos os agentes da autoridade; no pensa mais ter sido culpado; acusa a prpria justia. 36

A teoria criminolgica construda por Foucault no aceita o conceito de natureza crimingena, mas mostra o crime como um jogo de foras, produzido pela situao de juiz e ru, que tiveram diferentes padres de vida e conseqentemente de oportunidades. O poder de punir legitimado pelas tarefas judiciais daqueles que medem, avaliam, julgam e punem, produzindo o criminoso nas prises e colnias penais: No se pune, portanto, para apagar um crime, mas para transformar um culpado. [...] o castigo deve levar em si uma certa tcnica corretiva. 37 Segundo Foucault, o poder no pode ser concedido de modo exclusivo a alguns, deixando que outros lhe fiquem totalmente submetidos, mas deve circular, para que no haja quem se aproprie dele. Compreendido como a multiplicidade de correlaes de foras que se manifestam articuladamente, tendo em vista a sustentao das estruturas e instituies polticas e econmicas, o poder seria o nome dado a uma situao estratgica, que est em toda parte e provm de todos os lugares. 38 A indagao de Foucault gira em torno do fundamento do direito de punir, que torna aceitvel ser punido, aps a Revoluo. Para o filsofo, a resposta estaria na Teoria do Contrato, com a fico de um sujeito jurdico que d aos outros o poder de exercer sobre ele o poder que ele mesmo detm sobre eles. O instrumento carcerrio seria o instrumento de base da nova economia do poder, com sua mistura de legalidade e natureza, de prescrio e constituio, e o desejo de medir, avaliar, diagnosticar, reconhecer o normal e o anormal; e a honra reivindicada de curar ou readaptar. Este poder se tornou uma das funes mais importantes da sociedade. Nela h juzes da normalidade em toda parte:

36 37

Ibid., 1987, p.235. Ibid., 1987, p.112. 38 Ibid., 1987.

24

Estamos na sociedade do professor-juiz, do mdico-juiz, do educador-juiz, do assistente social-juiz; todos fazem reinar a universalidade do normativo; e cada um no ponto em que se encontra, a submete o corpo, os gestos, os comportamentos, as condutas, as aptides, os desempenhos. A rede carcerria, em suas formas concentradas ou disseminadas, com seus sistemas de insero, distribuio, vigilncia, observao, foi o grande apoio, na sociedade moderna, do poder normalizador. 39

Na instituio carcerria, o homem, como objeto de anlise, de observao, de domnio, explicaria a solidez da priso. Assim, o que se torna desaparecer no a priso-sano penal, mas a priso como recurso de recuperao na rede geral das disciplinas e das vigilncias, como funciona num regime panptico. Entretanto, isso no implica que no possa ser modificada ou dispensvel definitivamente para a sociedade moderna. Foucault enumerou como os processos seriam capazes de restringir seu uso e transformar seu procedimento: um deles seria o que diminui a utilidade de uma delinqncia organizada em escala nacional ou internacional ligada aos aparelhos polticos e econmicos ou prostituio desde o momento em que previses econmicas sobre o prazer sexual foram feitas pela venda de anticoncepcionais, ou atravs de publicaes, filmes e espetculos; outro seria o crescimento das redes disciplinares, com os poderes cada vez mais amplos que lhe so dados, lhes transferindo funes judicirias. medida que a medicina, a psicologia, a educao, a assistncia social tomam uma parte maior nos poderes de controle e de sano, o aparelho penal poder se medicalizar, se psicologizar, se pedagogizar e tornar-se menos til ligao que a priso constitua quando ela articulava o poder penal e o poder disciplinar. No meio de todos esses dispositivos de normalizao, seu papel e especificidade perdem parte de sua razo de ser. Deste modo, viu como desafio poltico global em torno da priso, no o seu papel corretivo, mas saber se os juzes, os psiquiatras ou os socilogos exerceriam nela mais poder que os administradores e guardas. 40

1.3

As escolas penais
Para uma melhor compreenso da repercusso do pensamento filosfico sobre a histria

da reao ao delito, cumpre que, neste captulo, seja apresentada uma breve descrio das Escolas Penais surgidas no ocidente a partir do chamado perodo humanitrio do Direito Penal, quando os doutrinadores do Direito Penal identificam o surgimento das chamadas Escolas Penais, sendo a primeira delas intitulada Escola Clssica, a qual foi seguida de

39 40

Ibid., 1987, p.251. Ibid., 1987.

25

outras escolas, como a Positiva, a Terza Italiana, a Escola Alem, a Tcnico-Jurdica, a Correcionalista, a de Defesa Social e outros modelos apresentados na

contemporaneidade.

1.3.1 Escola clssica


Denominou-se Escola Clssica o conjunto de escritores, pensadores, filsofos e doutrinadores que adotaram as teses ideolgicas bsicas do iluminismo. As bases dessa Escola foram as seguintes: o Direito teria uma ordem transcendente e imutvel, porque dada por Deus no momento da criao, devendo o homem livrar-se da tirania de suas prprias paixes para alcanar a liberdade; o delinqente seria aquele que, possuindo o livre arbtrio para optar entre o bem e o mal, optou pelo ltimo; a pena seria vista como meio de tutela jurdica e retribuio da culpa moral comprovada, tendo como finalidade primeira o restabelecimento da ordem na sociedade, alterada pelo delito. Assim, sua aplicao deveria ser pblica, proporcional ao crime, clere e justa; os objetos de estudo do Direito Penal so o delito, a pena e o processo. 41 Na Escola Clssica, dois grandes perodos se distinguiram: o filosfico ou terico e o jurdico ou prtico:
O primeiro perodo se caracterizou por sua linha filosfica, de cunho liberal e humanitrio. Tem origem na filosofia grega antiga, que sustentava ser o Direito afirmao da justia, no contratualismo e no jusnaturalismo. O sistema contratual e o direito natural se insurgiam contra toda limitao arbitrria da liberdade, como uma conquista capital em relao ao Estado absoluto at ento dominante. Inspirados pelo Contrato Social, fruto de um pacto livre estabelecido pelos cidados, que abdicam de uma parcela da sua liberdade e a depositam na mo do soberano, cederiam aqueles ao Estado o direito de punir os atos atentatrios ao interesse geral, mas somente na medida em que as restries liberdade fossem necessrias manuteno do pacto. Proclamava como princpios limitadores da funo de punir do Estado: s a lei poderia fixar legitimamente a pena para cada delito, sem considerar nenhum caso especial; as penas excessivas e cruis deveriam ser abolidas e ao juiz corresponderia apenas ajustar o caso letra da lei, sem interromper o esprito da lei que poderia conduzir ao arbtrio e ao personalismo. 42

No segundo perodo, chamado de jurdico ou prtico, defendeu-se a concepo do delito como ente jurdico, constitudo por duas foras: a fsica (movimento corpreo e dano causado pelo crime) e a moral (vontade livre e consciente do delinqente). O crime foi definido como infrao lei do Estado, promulgada para proteger a segurana dos cidados, resultante de um

41 42

PRADO, Luiz Regis, op.cit., 2006. v. 1. BECCARIA, Cesare Bonesana Marqus de, op.cit., 2007.

26

ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputvel e politicamente danoso. A essncia do delito residia na violao de um direito tutelado pelo Estado, sendo o criminoso submetido ao juzo penal, s podendo ser condenado quando se reconhecesse a sua culpa e no podendo sofrer um mal maior que o exigido pela necessidade da tutela jurdica, calculada sobre a exata verificao do fato criminoso. 43 Para a Escola Clssica, o mtodo que deve ser utilizado no Direito Penal o dedutivo ou lgico-abstrato. O crime a violao de um direito e, portanto, a defesa contra ele deveria encontrar-se no prprio direito, e a pena no poderia ser arbitrria, mas haveria de regular-se pelo dano sofrido pelo direito. Outro postulado da escola seria o pressuposto da responsabilidade penal, fundado no livre arbtrio. O homem est submetido s leis criminais em virtude de sua natureza moral, como conseqncia, no poderia ser politicamente responsvel por um ato do qual no fosse antes responsvel moralmente. A imputabilidade moral seria o precedente indispensvel da imputabilidade poltica. Segundo Nucci, os clssicos baseavam a responsabilidade penal do criminoso no livrearbtrio, merecedor de castigo:
Passou-se a considerar que a responsabilidade penal fundava-se na responsabilidade moral, justamente porque deu nfase ao livre-arbtrio. O crime passou a ser tratado como um ente jurdico e no como um simples fato do homem. O escopo da pena era retribuir o mal do crime com o mal da sano, embora pudesse haver e at fosse desejvel que ocorresse a emenda do infrator. Essa situao, no entanto, no concernia ao Direito Penal. 44

1.3.2

Escola positiva
A Escola Positiva surgiu durante o predomnio do pensamento positivista no campo da

filosofia, coincidindo com o nascimento dos estudos biolgicos e sociolgicos, e aps a necessidade de defender o corpo social contra a ao do delinqente, priorizando os interesses sociais sobre os individuais. Perdem assim a importncia o fundamento de punir e a liberdade de deciso no cometimento do crime. O delinqente e o delito foram admitidos como patologias sociais, dispensando a necessidade de fundar a responsabilidade penal em conceitos morais. A pena, ento, passa a ter um carter utilitarista, na medida em que seus

CARRARA, Francesco. Programa de direito criminal: parte geral. Trad. Jos Luiz V. de A. Franceschini e J. R. Prestes Barra. So Paulo: Saraiva, 1956. v. 1. 44 NUCCI, Guilherme de Souza, op.cit., 2006, p.62.

43

27

fundamentos no so mais a natureza e a gravidade do crime, mas a personalidade do ru, sua capacidade de adaptao e sua periculosidade. 45 Opondo-se ao conceito de Direito preexistente ao homem, que era prprio da Escola Clssica, a escola Positiva reportou a origem do Direito vida em sociedade, estando, pois, sujeito s variaes no tempo e no espao, de acordo com a lei da evoluo. As caractersticas seguintes referem-se Escola Positiva: o crime e o criminoso deveriam ser expostos observao e anlise experimental atravs do mtodo indutivo. O delito no seria visto como um ente jurdico, mas como um fato humano, resultante de fatores endgenos e exgenos. A pena teria por escopo a defesa social, no havendo correspondncia entre ela e o crime. O crime, para a Escola Positiva, seria um fenmeno natural e social, oriundo de causas biolgicas, fsicas e sociais e sujeito s influncias do meio e de mltiplos fatores, exigindo o estudo pelo mtodo experimental. A responsabilidade penal seria social como decorrncia do determinismo e da periculosidade, por viver o criminoso em sociedade, e a pena teria por fim a defesa social e no a tutela jurdica: a pena seria uma medida de defesa social, visando recuperao do criminoso ou a sua neutralizao. A Escola Positiva apresentou trs fases distintas, cujos principais expoentes j foram citados ao se dissertar sobre o perodo humanitrio do Direito Penal: na primeira fase, chamada de antropolgica, destaca-se Cesare Lombroso, fundador da Escola Positivista Biolgica, com a teoria do criminoso nato; na segunda fase, destaca-se Rafael Garfalo, jurista que deu uma sistematizao jurdica Escola Positiva, estabelecendo a periculosidade como fundamento da responsabilidade do delinqente, a preveno como fim da pena e a permisso ao cientista criminlogo para identificar a conduta que lhe interessasse mais. Sugeriu ainda a pena de morte aos que fossem considerados criminosos natos, uma vez que no nutria preocupao com a correo, recuperao ou ressocializao do delinqente; a terceira fase da Escola Positiva consolidou o nascimento da Sociologia Criminal. Seu principal expoente foi Enrico Ferri, que adotou a concepo da defesa social atravs da intimidao geral, mas considerou incorrigveis apenas os criminosos habituais, entendendo

45

BITENCOURT, Cezar Roberto, op.cit., 2006. v. 1.

28

que a maioria dos delinqentes era readaptvel, o que marcou o incio da preocupao com a ressocializao. 46 Para Leal, a Escola Positiva cometeu um equvoco ao acreditar na possibilidade de se descobrir uma causa nica (biolgica) para o fenmeno criminal, mas teve o mrito de criar espao para o aparecimento de uma nova disciplina no campo das cincias criminais: a Criminologia, tendo como objetivo o estudo dos fatores da delinqncia, de sua preveno e conseqncias para o meio social. 47 Nucci ressalta a influncia da Escola Positiva na individualizao da pena, princpio at hoje utilizado pelo Direito Penal, ao levar em conta personalidade e conduta do delinqente na aplicao da sano. Entretanto assevera que ambas as Escolas (Clssica e Positiva) merecem crticas pela sua radicalidade:
Enquanto a clssica olvidava a necessidade de reeducao do condenado, a positiva fechava os olhos para a responsabilidade resultante do fato, fundando a punio no indeterminado conceito de periculosidade, conferindo poder ilimitado ao estado, ao mesmo tempo em que no resolve o problema do delinqente ocasional, portanto, no perigoso. 48

1.3.3

Terceira Escola Crtica


A Terceira Escola Crtica surgiu na Itlia. Situando-se entre a Escola Clssica e a Escola

Positiva aceita os dados da antropologia e da sociologia criminal, ocupando-se do delinqente. Embora faa distino entre o imputvel e o inimputvel, distingue-os pelo determinismo psicolgico e no pelo livre-arbtrio. O crime tido como fenmeno social e a pena a defesa social, mas de carter aflitivo. 49 Os pontos bsicos dessa corrente so: o respeito personalidade do direito penal, que no pode ser absorvida pela sociologia criminal; inadmissibilidade do tipo criminal antropolgico, fundando-se na causalidade e no-fatalidade do delito; reforma social com imperativo do Estado, na luta contra a criminalidade. 50 Prado assevera que as mais importantes caractersticas dessa corrente so: a responsabilidade penal com base na imputabilidade moral, sem o livre-arbtrio, que
46 47

BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., 2006. v. 1. LEAL, Joo Jos. Direito penal geral. So Paulo: Atlas, 1998. 48 NUCCI, Guilherme de Souza, op.cit., 2006, p. 63. 49 BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., 2006. v. 1. 50 LYRA, Roberto. Direito penal normativo. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1975.

29

substitudo pelo determinismo psicolgico; o delito visto como fenmeno real e social; a funo defensiva ou preservadora da sociedade, que concedida pena. 51

1.3.4

Escola Moderna Alem


No ltimo quartel do sculo XIX, surge, na Alemanha, um movimento reformista liderado pelo austraco VON LISZT, autor do programa de Margburgo e das Tarefas Poltico-criminais, combatendo o pensamento de LOMBROSO, sobre a existncia do criminoso nato, e mostrando que as razes do crime situavam-se nas relaes sociais. Defendia VON LISZT a necessidade de conhecer as causas do crime, especialmente as de natureza antropolgica e sociolgica, para a construo de uma pena que conseguisse combater o crime, com uma funo eminentemente preventiva especial. 52

Segundo esta corrente, a explicao causal do delito e da pena haveria de ser entendida como criminolgica, penolgica e de pesquisa histrica sobre o desenvolvimento da delinqncia e dos sistemas penais, sendo necessria a elaborao de uma poltica criminal, como sistemas de princpios, em bases experimentais, para a crtica e reforma da legislao penal. Entretanto, a poltica criminal encontraria seu limite na lei penal, onde o princpio da legalidade representa um baluarte de defesa social. Da Escola Moderna Alem resultou grande influncia no terreno das realizaes prticas, como a elaborao de leis.

1.3.5

Escola Tcnico-Jurdica
Trata-se de uma corrente de renovao metodolgica criada na Itlia por Arturo Rocco

que, sem negar a importncia das pesquisas causal-explicativas do crime, sustenta a autonomia da Cincia Penal, com objeto, mtodo e fins prprios. Para a Escola TcnicoJurdica, o delito seria pura relao jurdica, de contedo individual e social; a pena significaria uma reao e conseqncia do crime com funo preventiva aplicvel aos imputveis e medida de segurana aplicada aos inimputveis. 53

1.3.6

Escola Correcionalista
Surgiu na Alemanha, em 1839, mas encontrou seus principais seguidores na Espanha.

De acordo com esta corrente, o fim nico e exclusivo da pena seria a correo ou emenda do delinqente, considerado um ser anormal, incapaz para uma vida jurdica livre, por possuir uma vontade defeituosa. Neste caso, a sano penal era vista como um bem, por afastar o
51 52

PRADO, Luiz Regis, op. cit., 2006. v. 1. TELES, Ney Moura, op. cit., 2006. v. 1, p.25. 53 BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., 2006. v. 1.

30

delinqente dos estmulos delitivos, corrigindo sua vontade defectvel. Dentro desta tica, o juiz seria visto como mdico social e a administrao da justia estaria visando higiene e profilaxia social. A responsabilidade penal seria coletiva, solidria e difusa, sendo a funo da pena uma verdadeira tutela social. O tipo de pena seria a privao da liberdade por tempo indeterminado e o arbtrio judicial deveria ser ampliado em relao individualizao da pena. 54

1.3.7

Defesa Social
Constituiu-se como movimento poltico-criminal que pregava uma nova postura em

relao ao delinqente, com base nos princpios da filosofia humanista e da valorizao das cincias humanas. Embora a Teoria da Defesa Social tenha surgido somente com a revoluo positivista, encontram-se antecedentes na filosofia grega e no Direito Cannico Medieval. Segundo esta Teoria, o Direito Penal deveria ser substitudo por um direito de defesa social capaz de adaptar o indivduo ordem social. A reao social teria como objetivo a proteo dos seres humanos e a garantia dos direitos do cidado, e as cincias humanas seriam chamadas a contribuir interdisciplinarmente no estudo e combate do problema criminal. 55 Esta Escola Penal, surgida aps a segunda Grande Guerra, afasta-se do positivismo e se aproxima novamente do livre arbtrio como fundamento da imputabilidade, e descreve a priso como um mal necessrio, mas prega a descriminalizao de certas condutas, para evitar o encarceramento indiscriminado. 56

1.4

As teorias da pena
Argindo estreita relao entre modelo socioeconmico, forma de Estado e sistema

sancionador, Bitencourt descreve as notrias rupturas ocorridas no decurso histrico do Direito Penal entre concepes retributivas e preventivas da pena, elegendo aquelas as quais considera mais importante explicar o sentido, a funo e a finalidade. 57

1.4.1
54 55

Teorias absolutas ou retributivas da pena

BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., 2006. v. 1. BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., 2006. v. 1. 56 NUCCI, Guilherme de Souza, op. cit., 2006. 57 BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., 2006. v. 1.

31

O Estado absolutista, caracterizado por sua identidade com o soberano, alm da metafsica afirmao de que o seu poder era-lhe concedido por Deus, concentrava na pessoa do rei a realizao da justia, sendo qualquer delito de seus sditos considerado uma ofensa a sua pessoa e a pena considerada um castigo pelo mal cometido. Com o surgimento do mercantilismo, o Estado Absoluto entra em decomposio, dando lugar ao Estado burgus, expresso soberana do povo, tendo como fundamento o Contrato Social. Conseqentemente, a pena no era mais concebida como uma retribuio ofensa cometida contra Deus e o soberano, mas como uma retribuio perturbao da ordem jurdica adotada pelos homens e consagrada pelas leis. Kant e Hegel, dois pensadores do idealismo alemo, se destacaram como representantes das Teorias Absolutas ou Retributivas da Pena. A idia kantiana de Direito Penal justifica-se em sua viso tica a respeito do homem. Para o filsofo, no seria eticamente permitido castigar o delinqente por razes de utilidade social, porque isto significaria considerar o homem como um meio, e no como um fim em si mesmo: Kant considera que o ru deve ser castigado pela nica razo de haver delinqido, sem nenhuma considerao sobre a utilidade da pena, para ele ou para os demais integrantes da sociedade. 58 Quanto espcie e medida da pena, Kant opta pelo jus talionis, ressalvando a condio de ser apreciada por um Tribunal e no pelo julgamento particular. A idia hegeliana de Direito Penal uma aplicao de seu mtodo dialtico: a tese corresponde vontade geral simbolizada na Ordem Jurdica; a anttese corresponde ao delito como negao do Ordenamento Jurdico, que representa a vontade geral; e a sntese corresponde pena, como negao da negao, restabelecimento da Ordem Jurdica quebrada, ou seja, da vigncia da vontade geral. Para Hegel, a pena demonstra apenas equivalncia valorativa com a leso da Ordem Jurdica, no sendo possvel aplicar, de modo literal, a lei do Talio. 59

BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., 2006. v. 1, p.109. HEGEL, Friedrich. Princpios da filosofia do direito. Trad. Orlando Vitorino. So Paulo: Martins Fontes, 1997.
59

58

32

1.4.2

Teorias relativas ou preventivas da pena


Conforme este grupo de teorias, a pena imposta para que no se volte a delinqir, ou

seja, para inibir a prtica de novos fatos delitivos, sendo as mais conhecidas a Teoria da Preveno Geral e a Teoria da Preveno Especial. De acordo com a Teoria da Preveno Geral, pode-se dar uma soluo ao problema da criminalidade com a ameaa de pena e sua aplicao, que prova a disposio de cumprir a ameaa realizada. Deste modo, o fim da pena no seria a punio de seu autor, mas a intimidao de toda a sociedade. Trata-se assim de uma coao psicolgica, que tem como clebre representante Von Feuerbach. Uma das crticas de Roxin a esta Teoria que a mesma no teria efeito sobre delinqentes profissionais, nem sobre delinqentes impulsivos ocasionais; outra indaga se seria justo o uso de um indivduo, que seria objeto da coao estatal para atingir outros. 60 A Teoria da Preveno Especial nasceu no perodo da ilustrao, esteve em baixa durante o apogeu da Teoria Retributiva, mas apareceu novamente no final do sculo XIX, com Von Lizt. Ela prope a ressocializao, com a finalidade de neutralizar o delinqente, a fim de que no venha a reincidir. Para Roxin, tal teoria no poderia delimitar os pressupostos e as conseqncias do Direito Penal, porque no teria o condo de explicar a punibilidade dos delitos sem perigo de reincidncia, alm de propor uma adaptao social forosa e sem legitimao. A pena aplicada no teria limites, uma vez que deveria perdurar at que se alcanasse a correo do apenado, que ficaria ilimitadamente merc do Estado. 61 Alm da existncia de teorias unificadoras das anteriores, subdivididas em Teoria Unificadora Aditiva e Teoria Unificadora Dialtica, ainda se registra a Teoria da Preveno Geral Positiva, que se subdivide em Fundamentadora e Limitadora. Segundo Bittencourt, a primeira impe ao indivduo, de forma coativa, padres ticos e elimina os limites do jus puniendi, tanto formal como materialmente. J de acordo com a segunda, a pena deve manterse dentro dos limites do Direito Penal do fato e da proporcionalidade, s podendo ser imposta atravs de um procedimento cercado de garantias jurdico-constitucionais. 62

60

ROXIN, Clauss. Problemas basicos del derecho penal. Trad. Diego-Manuel Luzon Pena. Madrid: Rus, 1976. 61 Ibid., 1976. 62 BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., 2006. v. 1.

33

O Modelo Penal Garantista de Luigi Ferrajoli ser descrito em item especial dada a sua importncia para a anlise do Direito do Adolescente em conflito com a lei penal.

1.4.3

O Modelo Penal Garantista de Luigi Ferrajoli


Prefaciando a obra Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal, de Luigi Ferrajoli,

na qual foi baseado todo este subitem 63 , o grande filsofo Norberto Bobbio assim define a posio jurdica do terico do direito:
FERRAJOLI pertence famlia dos juspositivistas na tradio de KELSEN, de HART e do juspositivismo italiano deste ltimo quarto de sculo. Mas um positivista particularmente atento a distinguir a validade forma o vigor das normas da sua validade substancial e a sublinhar que em um ordenamento que tenha recebido os direitos fundamentais de liberdade, a validade no pode ser somente formal, e, portanto existe nele um problema de justia interna das leis, e no somente externa: um juspositivista bem consciente de que, depois que a maior parte das constituies modernas constitucionalizou os direitos naturais, o tradicional conflito entre direito positivo e direito natural e entre juspositivismo e jusnaturalismo perdeu grande parte do seu significado, com a conseqncia que a diferena entre o que o direito e o que o direito deveria ser, expressa tradicionalmente sobre a forma de contraste entre lei positiva e lei natural, veio transformado na diferena entre o que o direito e o que o direito deveria ser no interior de um mesmo ordenamento jurdico, ou, com as palavras usadas repetidamente pelo autor, entre efetividade e normatividade. Este contraste est, entre outros, na base daquela tarefa especfica do jurista, vez ou outra colocada em relevo, que a crtica do direito vigente: uma tarefa que contrasta com um dos cernes da cincia jurdica, segundo o positivismo de estrita observncia, da validao da cincia do direito. 64

Para explicar sua Teoria do Garantismo Penal, Ferrajoli define a origem do garantismo no campo penal como uma resposta diversidade encontrada na prtica jurdica, administrativa e policialesca entre normatividade do modelo em nvel constitucional e sua no efetividade nos nveis inferiores, como tambm uma resposta s culturas jurdicas e polticas que o tem ocultado, quase sempre em nome da defesa do estado de direito e do ordenamento democrtico. Ferrajoli atribui trs significados ao termo, diversos, mas conexos entre si: conforme o primeiro significado, o garantismo seria um modelo normativo de direito, no que diz respeito ao direito penal, de estrita legalidade, prprio do Estado de Direito, que sob o plano poltico se caracteriza como uma tcnica de tutela prpria para minimizar a violncia e maximizar a liberdade, e sob o plano jurdico como um sistema de vnculos impostos funo punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidados; conforme o segundo significado, seria uma teoria jurdica de validade e de efetividade das normas como categorias distintas entre si, tambm pela existncia ou vigor das normas, mantendo separados o ser e o dever ser;
63 64

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. BOBBIO, Norberto. Prefcio 1 Edio Italiana. In: FERRAJOLI, Luigi, op.cit., 2006, p.10-11.

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segundo o terceiro significado, designaria uma filosofia poltica que exige do Direito e do Estado justificao externa dos bens e interesses que tutela ou garante. 65 O modelo garantista busca seu fundamento no Ordenamento Jurdico onde as normas formam uma hierarquia, de modo que as normas inferiores dependem das normas superiores, at que se chegue a uma norma suprema sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. nesta norma suprema que as outras encontram sua fonte de validade, no podendo contrarila, sob pena de serem expurgadas do ordenamento. Quando, em um Ordenamento Jurdico, a Constituio est no topo de todas as normas, ela se torna garantia dos direitos que estabelece contra todas as normas inferiores que venham a ameaar tais direitos, considerados fundamentais. E o Juiz, alm de aplicador das leis, torna-se tambm um guardio dos direitos fundamentais estabelecidos pela Constituio. Estes Direitos Fundamentais, na Teoria do Garantismo Penal, adquirem a funo de estabelecer o objeto e os limites do Direito Penal nas sociedades democrticas. 66 Ferrajoli considera os sistemas de controle penal prprios do Estado de Direito e do Estado Absoluto ou Totalitrio como dois extremos, os quais denomina, respectivamente, de Direito Penal Mnimo e Direito Penal Mximo. O primeiro seria expresso de um ordenamento no qual o Poder Pblico e especificamente o poder penal estariam rigidamente limitados e vinculados lei no plano dos contedos penalmente relevantes e submetidos a formas processualmente vinculantes; no segundo, os poderes pblicos, no disciplinados pela lei, so carentes de limites e condies. 67 O modelo de Direito Penal Mximo seria caracterizado por sua extrema severidade nas condenaes e penas, levando ao arbtrio punitivo, enquanto o modelo de direito penal mnimo exige intervenes potestativas e valorativas de excluso ou de atenuao da responsabilidade cada vez que subsista incerteza quanto aos pressupostos cognitivos da pena:
A certeza perseguida pelo direito penal mximo est em que nenhum culpado fique impune, custa da incerteza de que tambm algum inocente possa ser punido. A certeza perseguida pelo direito penal mnimo est, ao contrrio, em que nenhum inocente seja punido custa da incerteza de que tambm algum culpado possa ficar impune. Os dois tipos de certeza e os custos ligados s incertezas correlativas refletem interesses e opinies polticas contrapostas: por um lado, a mxima tutela da certeza pblica acerca das ofensas ocasionadas pelo delito e, por outro lado, a

65 66

FERRAJOLI, Luigi, op. cit., 2006. GRECO, Rogrio. Curso de direito penal - parte geral. 6. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. v. 1. 67 FERRAJOLI, Luigi, op. cit., 2006.

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mxima tutela das liberdades individuais acerca das ofensas ocasionadas pelas penas arbitrrias. 68

A Teoria do Garantismo Penal traz um novo modelo de direito penal mnimo enquanto tcnica de tutela dos direitos fundamentais, que identifica o objetivo geral do direito penal com o impedimento do exerccio das prprias razes ou com a minimizao da violncia na sociedade:
Tanto o delito como a vingana constituem exerccio das prprias razes. Em ambos os casos ocorre um violento conflito solucionado mediante o uso da fora: da fora do ru, no primeiro caso; da fora do ofendido, no segundo. E, em ambos os casos, a fora arbitrria e incontrolada no apenas, como bvio, na ofensa, mas tambm na vingana, que , por natureza, incerta, desproporcional, desregulada, e, s vezes, dirigida contra um inocente. A lei penal voltada a minimizar esta dupla violncia, prevenindo, atravs da sua parte proibitiva, o exerccio das prprias razes que a vingana e outras possveis reaes informais expressam. 69

Para Ferrajoli, a funo especfica das garantias no Direito Penal no tanto permitir ou legitimar, seno muito mais condicionar ou vincular, e, portanto, deslegitimar o exerccio absoluto da potestade punitiva. 70 O terico enumera princpios axiolgicos fundamentais que definem o modelo garantista de direito ou de responsabilidade penal, que a seu ver constituem garantias do cidado contra o arbtrio ou o erro penal: o princpio da retributividade ou da conseqencialidade da pena em relao ao delito; o princpio da legalidade; o princpio da necessidade ou da economia do direito penal; o princpio da lesividade ou da ofensibilidade do evento; o princpio da materialidade ou da exterioridade da ao; o princpio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; o princpio da jurisdicionariedade, no sentido lato ou no sentido estrito; o princpio acusatrio; o princpio do nus da prova ou da verificao; o princpio do contraditrio ou da defesa, ou da falseabilidade. E esclarece que tais princpios foram elaborados, sobretudo, pelo pensamento jusnaturalista dos sculos XVII e XVIII e posteriormente integrados s constituies e codificaes dos ordenamentos jurdicos, convertendo-se em princpios jurdicos do moderno Estado de Direito. 71 Ao debater sobre o controle social alternativo, Ferrajoli se refere a quatro modelos antigarantistas, que seriam: o social-selvagem, baseado na lei do mais forte e na vingana, como, por exemplo, o estatal-selvagem, prprio dos antigos ordenamentos absolutistas, mas tambm

68 69

FERRAJOLI, Luigi, op. cit., 2006, p.103. FERRAJOLI, Luigi, op. cit., 2006, p.313. 70 FERRAJOLI, Luigi, op. cit., 2006, p.90-91. 71 FERRAJOLI, Luigi, op. cit., 2006.

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dos sistemas autoritrios modernos; o social-disciplinar, que se manifesta nas presses e linchamento moral de comunidades ideologizadas; e o estatal-disciplinar, que seria caracterizado tambm pelo desenvolvimento de funes preventivas de polcia e segurana pblica. 72

1.5

O sistema penal na viso de Eugenio Ral Zaffaroni 73


Para Zaffaroni, a punio apenas uma das solues possveis para uma situao

conflitiva, existindo outras, como, por exemplo, a soluo teraputica, a reparatria e a conciliatria. A soluo punitiva admitiria duas variveis, sendo uma delas a eliminao ou isolamento do causador do conflito, e a segunda seria atingi-lo diretamente, pela retribuio da ofensa. Entretanto, quando a punio institucionalizada, o conflito no poder ser solucionado por nenhuma outra via. O autor ressalta ainda que, em aes conflitivas de gravidade e significado social muito diverso, apenas uma minoria, quase sempre formada pelos mais pobres, sofre essa soluo. O autor em estudo chama de Sistema Penal o controle social punitivo institucionalizado, que engloba a atividade do legislador, do pblico, da polcia, dos juzes, dos promotores e dos responsveis pela execuo penal. E esclarece o poder seletivo da sociedade, que com a delao tem a faculdade de pr em funcionamento o sistema penal. A lei penal fixa um mbito dentro do qual o sistema penal pode selecionar e criminalizar pessoas, o que, em sua opinio, acaba sendo extrapolado, sobretudo no contexto latino-americano, em questes de direitos humanos, pelo que se impe a aplicao de solues punitivas da maneira mais limitada possvel. Acerca do objeto que se deve atribuir legislao penal, expe duas respostas, ao seu ver contrrias e excludentes, que se costuma dar: a primeira seria de que o Direito Penal, entendido como Legislao Penal, teria por meta a segurana jurdica, ou seja, a preveno da delinqncia dirigida a toda a sociedade; e a segunda seria a defesa social, ou seja, a proteo da sociedade contra os delinqentes para que no voltem a delinqir. Para o terico, o sentimento de segurana jurdica da comunidade proporcionado apenas pela Legislao Penal seria um mito, dada a pluralidade de grupos sociais, com seus interesses, poderes e objetivos
SICA, Leonardo. Justia restaurativa e mediao penal: o novo modelo de justia criminal e de gesto do crime. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 73 ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
72

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diferentes, pelo que a segurana jurdica s ser criada com a participao direta da comunidade, como tambm no momento de interpretar a lei. Quanto defesa social, indaga se esta seria funo do Direito Penal, levando-se em conta dois conceitos de sociedade: um organicista e outro antropomrfico. Uma vez que ambos a supem como um ente superior ao homem, defesa social corresponderia um Direito Penal transpersonalista e autoritrio, diante do qual cada homem seria considerado pouco mais que nada, o que seria um acinte ao sistema positivo, Constituio e aos Direitos Humanos. Disto conclui-se que a defesa social no pode ser entendida de modo distinto da segurana jurdica. Zaffaroni define a concepo latino-americana da pena como uma retribuio, constituindo uma reao contra o positivismo, provocada por aqueles que se tm apercebido claramente do perigo que tal posicionamento representou e representa, para o pensamento democrtico. Por outro lado, encontra falha no retribucionismo, desenvolvido ao amparo da dogmtica neokantiana alem, pela perda do dado da realidade numa regio que pode ser considerada como um conjunto de pases perifricos, dentre aqueles de economia descentralizada:
A retribuio no pode ser justa em sociedades altamente injustas quanto ao seu sistema de produo (na Amrica Latina mais de 40% da populao est margem do sistema de produo industrial) e quanto ao seu sistema de distribuio (a maior parte da renda concentra-se em uma minoria). Definitivamente, isto faz com que o retribucionismo, que tem a vantagem de denunciar os excessos biologistas e racistas do positivismo, converta-se em uma ideologia que, freqentemente, para no dizer quase sempre, sirva aos setores mais ou menos tecnocratas do segmento judicial e a seus vizinhos do sistema penal, fechando-se a qualquer dado da realidade que provenha da sociologia ou da economia, que no tem cabimento dentro da sua interpretao jurdica. 74

Para o mencionado terico do Direito, o perigosismo, filho do positivismo, continua sendo a ideologia das elites latino-americanas, manifestando-se em sentenas, artigos, discursos polticos e jurdicos, por exemplo. Segundo o autor, a realidade autoritria da segurana nacional adotou uma nova roupagem: a da segurana urbana, no tendo se desenvolvido ainda na Amrica Latina uma crtica aos seus sistemas penais, existindo apenas vozes isoladas, as quais no devem ser importadas, sob pena de surtir, na realidade perifrica, efeitos totalmente contrrios aos esperados.

74

Ibid., 2004, p.342.

38

1.6

A justia restaurativa
Conforme foi visto no incio deste captulo, em determinado momento da histria, que

coincide com o movimento liberal e o surgimento do Contrato Social, a reao ao delito foi atribuda ao Estado, a quem coube a exigncia de garantir a coexistncia pacfica da sociedade. At hoje, as situaes mais problemticas para o convvio social so remetidas ao Estado, que responde aos causadores do conflito com a punio, sendo a privao da liberdade resposta principal criminalidade. Entretanto, uma vez que os conflitos e as quebras das regras de convivncia so algo impossvel de ser eliminado, o castigo e a violncia punitiva, enquanto caractersticas principais da reao penal acabam por avolumar a prpria violncia que lhe deu causa. Diante de tal problemtica, prpria do paradigma da justia retributiva, ope ao mencionado paradigma uma justia criminal que recupere as idias de liberdade e humanizao do sistema penal, que Leonardo Sica apresenta como Novo Paradigma da Justia Restaurativa. 75 Para Sica, a formao de uma racionalidade penal mais humanista, oposta ao paradigma retributivo, passa pela reintroduo da vtima no processo penal, afastando do Estado o papel de vingador pblico, mas passa tambm pela reparao do dano e restaurao da ordem como uma das finalidades do Direito Penal. 76 O novo paradigma, que orienta todo este trabalho de dissertao, consiste na Justia Restaurativa, de longnqua origem como prtica, mas bem recente como teoria, que tem sua base em trs princpios, elencados por Sica:
O crime primariamente um conflito entre indivduos, resultando em danos vtima e/ou comunidade e ao prprio autor; secundariamente, uma transgresso da lei; O objetivo central da justia criminal deve ser reconciliar pessoas e reparar danos advindos do crime; O sistema de justia criminal deve facilitar a ativa participao de vtimas, ofensores e suas comunidades. 77

So encontrados vestgios de prticas restaurativas no cdigo de Hammurabi (1.700 a.C.) e de Lipit-Ishtar (1.875 a.C.), que prescreviam medidas de restituio para os crimes contra os bens. O cdigo sumeriano (2.050 a.C.) e o de Eshunna (1.700 a.C.) previam a restituio nos casos de crimes de violncia. Os povos colonizados da frica, da Nova
75 76

SICA, Leonardo, op. cit., 2007. SICA, Leonardo, op. cit., 2002. 77 SICA, Leonardo, op. cit., 2007, p.33.

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Zelndia, da ustria, da Amrica do Norte e do Sul, bem como entre as sociedades prestatais da Europa, tambm deixaram sinais de tal prtica. Entretanto, o nascimento do Estado trouxe um sistema de direito penal nico e unificador que praticamente isolou a vtima do processo. As prticas restaurativas quase chegaram a desaparecer, mas, durante os processos de colonizao, vieram a ressurgir em alguns pases, ligadas a movimentos reivindicatrios de povos nativos, que demandaram administrao da justia estatal o respeito s suas concepes de justia, mas tambm os problemas de superpopulao dos nativos nos estabelecimentos penais e scio-protetivos. Os primeiros registros da prtica da Justia Restaurativa foram verificados nos Estados Unidos, em 1970, sob a forma de mediao entre ru e vtima, sendo depois adotada por outros pases, como, por exemplo, Nova Zelndia, Chile, Argentina e Colmbia. 78 Trs correntes de pensamento favoreceram o ressurgimento da Justia Restaurativa como prtica e dos processos que a ela esto associados nas sociedades contemporneas ocidentais: os movimentos de contestao das instituies repressivas, nas universidades americanas, os movimentos de descoberta da vtima e os movimentos de exaltao da comunidade. No trmino da Segunda Guerra Mundial, surgiu e se desenvolveu a vitimologia, primeiramente, na pura tradio positivista que caracteriza a criminologia da poca, que tentava identificar os fatores que predispem os indivduos a tornarem-se vtimas. O movimento vitimista inspirou a formalizao dos princpios da justia restaurativa, mas no endossou seus princpios nem participou diretamente de seu advento. Quanto ao princpio de exaltao da comunidade, valorizado como o lugar que recorda as sociedades tradicionais nas quais os conflitos so menos numerosos, mais bem administrados e onde reina a regra da negociao. 79 Quanto ao conceito de Justia Restaurativa, nasceu em 1977, da noo de restituio criativa, sugerida pelo psiclogo americano Albert Eglash, para reformar o modelo teraputico de justia. A restituio criativa consistiria na reabilitao tcnica do ofensor, que, debaixo de superviso apropriada, seria auxiliado a achar algumas formas de pedir perdo quele a quem atingiu com sua ofensa. Tal conceito ainda era muito distante do que seriam os

JACCOUD, Mylne. Princpios, tendncias e procedimentos que cercam a Justia Restaurativa. In: SLAKMON, C.; DE VITTO, R.; PINTO, R. Gomes (Org.). Justia restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, 2005. Disponvel em: <www.pnud.org.br/>. Acesso em: 03 mar. 2008. 79 Ibid., 2005.

78

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princpios da justia restaurativa, uma vez que concedia pouca ateno s vtimas e tendia a limitar a reintegrao social s medidas materiais das conseqncias. 80 A descentralizao do poder do Estado controlado, a desagregao do modelo estatal de bem-estar social, a diferenciao e a complexidade crescente das relaes sociais, o simbolismo jurdico, o aparecimento de uma sociedade civil, bem como a elevao do neoliberalismo e a fragmentao dos centros de decises remodelaram profundamente as relaes entre os cidados e o Estado, que passaram a se estruturar em princpios de participao e de co-administrao em muitos setores da atividade social. Desta forma, Estado se liberou de uma parte da administrao da promoo da segurana, reforando a ao penal para delitos graves e delegando a administrao das ofensas secundrias s instancias sciocomunitrias. 81 Com relao ao seu fundamento filosfico, a Justia Restaurativa colocada em oposio ao modelo penal retributivo, do qual Kant se destaca como referencial. Kant fundamenta seu modelo penal naquilo que conceitua como lei universal da liberdade, ou seja, no entendimento de que o direito seria um conjunto de condies segundo as quais, dentro de uma sociedade, podendo o livre arbtrio de um se harmonizar com o livre arbtrio de outro. Para Kant, tal lei, que separa a Moral do Direito, que daria sentido pena. O homem no deveria ser punido com outros fins seno responder sua conduta ilcita, de modo que a pena nunca poderia servir apenas de meio para fomentar outro bem, quer para o prprio delinqente, quer para a sociedade civil, pois, do contrrio, o homem estaria sendo manejado como simples meio para os propsitos de outrem e seria confundido entre os objetos do direito real. 82 A introduo dos conceitos de sentido e de valor na filosofia fez surgir o questionamento acerca do dever e da necessidade do castigo, presentes no Sistema de Justia Retributiva. Segundo tal Sistema, a necessidade do castigo decorre da estruturao rgida de um modelo lgico de concepo da sociedade, fundado em valores tais que, para fazer valer
80

A denominao justia restaurativa atribuda a Albert Eglash, que em 1977, escreveu um artigo intitulado Beyond Restitution: Creative Restitution, publicado numa obra por Joe Hudson e Burt Gallaway, denominada Restitution in Criminal Justice. Eglash sustentou, no artigo, que haviam trs respostas ao crime a retributiva, baseada na punio; a distributiva, focada na reeducao; e a restaurativa, cujo fundamento seria a reparao. PINTO, Renato Scrates Gomes. A construo da justia restaurativa no Brasil. o impacto no sistema de justia criminal. Disponvel em: <www.justiciarestaurativa.org/news/renatoarticle/>. Acesso em: 01 mar. 2008. 81 JACCOUD, Mylne, op. cit., 2005. 82 MELO, Eduardo Rezende. Justia restaurativa e seus desafios histrico-culturais. Um ensaio crtico sobre os fundamentos tico-filosficos da justia restaurativa em contraposio justia retributiva. In: SLAKMON, C.; DE VITTO, R.; PINTO, R. Gomes (Org.), op. cit., 2005.

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sua universalidade, qualquer erro ou desvio deve ser extirpado. Num sistema como tal, que parte do pressuposto da necessidade do castigo e da punio para fazer valer o respeito liberdade em termos universais, a coero e o castigo apresentam-se como a condio para a coexistncia humana. Trata-se, contudo, de uma condio formal, como formal o contedo das normas, que no prescreve mais obrigaes positivas de fazer, mas apenas o dever de no prejudicar outrem. O direito deixa assim de definir os direitos de uns ou de outros, mas apenas aquilo que pode ou no ser de direito, porque apenas nesta formalidade abstrata que pode ser pensado logicamente e operar coercitivamente. O direito e a justia, no modelo retributivo, portanto, funda-se apenas na sucesso de imposies de sofrimento, mantendo o ser humano preso a uma situao passada, insuscetvel de reverso para dar margem a um procedimento novo. 83 De acordo com Melo, a Justia Restaurativa traz um contraste radical com o modelo mencionado acima. Ela expressa uma outra percepo da relao indivduo-sociedade no que concerne ao poder: contra uma viso vertical na definio do que justo, ela d vazo a um acertamento horizontal e pluralista daquilo que pode ser considerado justo pelos envolvidos numa situao conflitiva. 84 A quebra do paradigma retributivo permite o rompimento desta ciso entre interioridade e exterioridade que marca a concepo kantiana e remete possibilidade de emancipao, com um comprometimento pessoal nas aes e expresses individuais pela elaborao das questes que se apresentam envolvidas no conflito. O conflito, bem como a tenso relacional, deixa de ser considerado como algo a ser apagado, aniquilado, passando a ser algo que h de ser trabalhado, elaborado, potencializado naquilo que pode ter de positivo. Contra um modelo centrado no mero acertamento de contas com o passado, a justia restaurativa se atm tambm aos termos em que ho de se acertar os envolvidos no presente com vistas ao futuro. O modelo kantiano, fundado numa regra racional, expressa uma concepo de poder na relao entre indivduo e sociedade, que se apresenta de modo verticalizado. O direito pblico kantiano concebido pela unificao da vontade sob uma constituio para compartir o que de direito. Se antes da instituio de um estado legal pblico os homens, os povos e os Estados isolados nunca podem estar seguros uns dos outros em face da violncia, necessitando, para tanto, sair do estado de natureza para associar-se no estado civil, seria necessrio sempre este terceiro, representado pelo Estado, para ditar qual a regra a ser
83 84

MELO, Eduardo Rezende, op. cit., 2005. MELO, Eduardo Rezende, op. cit., 2005.

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aplicada e a resposta em caso de violao. A se encontra a crtica de Foucault, segundo a qual a instituio de um rgo que decida, sobre as partes litigantes, sobre o que o justo, tornando-se um terceiro em relao ao conflito, subtrai-lhes toda possibilidade de efetiva autonomia e de soluo dos conflitos, colocando uma instncia que liga justia verdade, da qual se torna detentora. 85 A Justia restaurativa trata de substituir um modelo de aplicao do direito fundado na lgica dedutiva, em que, de uma premissa maior fundada na descrio da conduta tpica, se passa prtica de uma conduta infratora quela prescrio para concluir inexoravelmente pela punio, por um modelo onde exista espao para o dilogo, para a contraposio discursiva e retrica dos fatos. Neste espao de vinculao com o vivido, mais do que a regra, o que importa o processo de interpretao e de construo e de expresso desta regra. neste espao que se pode chegar a uma elaborao do que se viveu e do que se vive, a uma composio equilibrada sobre os termos em que se poder viver, fazendo com que responsabilidades sejam assumidas e novas possibilidades sejam encontradas. Trata-se, portanto, de superar uma situao em que a regra se mostra impessoal, em que falta ao homem a capacidade de julgamento de sua ao, cumprindo-lhe apenas obedecer, sujeitar-se, internalizar algo, cuja sintonia com suas condies de vida lhe escapam e que apenas lhe provoca um ressentimento generalizado. O encontro propiciado por um modelo de Justia Restaurativa para acertamento entre vtima e agressor h de ter carter interpessoal, centrado na cmara restaurativa, a fim de que seja rompido o modelo retributivo, ao qual se contrape. A responsabilizao que decorre destes compromissos no tem por efeito apenas a reparao de um dano causado, mas ainda a possibilidade de cada parte compreender a sociedade em que se vive e que necessariamente precisa estar ligada primeira. Por isso, no pode prescindir de um envolvimento comunitrio para sua resoluo e da interveno efetiva de uma rede de atendimento fundada em polticas pblicas voltadas a todos, que d amparo s necessidades outras que entrem em questo naquele primeiro momento. Isto porque as questes discutidas na divergncia interpessoal podem envolver aspectos sociais que demandaro no apenas a compreenso por parte da vtima, mas tambm da comunidade do entorno em que se d o conflito:
V-se, portanto, que est em jogo no uma busca por paz a qualquer preo, notadamente uma paz homogeneizadora, que enrijea e cristalize a vida, voltando-se
85

MELO, Eduardo Rezende, op. cit., 2005.

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meramente obedincia e sujeio, mas sim uma paz que no se feche s diferenas, ao dinamismo da vida, s mudanas e s tenses envolvidas em toda mudana, sobretudo uma paz que feche os olhos s questes sociais de um pas como este: uma paz que repudie a violncia, mas no as oposies e os conflitos de interpretaes, no as demandas outras por justia, social inclusive para alm da justia interpessoal, se for o caso. 86

Ao longo da histria do Direito Penal no Ocidente, torna-se possvel constatar modelos que se encaixam em punio, reabilitao (idia de justia teraputica ou reeducativa) e restaurao. Entretanto, o nico que no trabalha com a dimenso repressiva o restaurativo. O Modelo de Justia Restaurativa ser mais bem explicitado no terceiro captulo desta dissertao, quando se tratar de sua aplicao ao adolescente em conflito com a lei. Por ora se pode adiantar que mesmo em sua oposio ao modelo penal retributivo, o modelo restaurativo no substitutivo ao atual, mas ambos os modelos podem se complementar, uma vez que no h como prescindir do direito punitivo para a conteno do infrator em determinadas situaes. Por outro lado, os dois modelos no podem ser conciliados em uma mesma situao, uma vez que o modelo restaurativo, por conter modalidades alternativas de sano, acarretaria dupla sano, mesmo no sendo a segunda de carter punitivo.

86

MELO, Eduardo Rezende, op. cit., 2005.

O ATO INFRACIONAL E O DIREITO DO ADOLESCENTE NO BRASIL


O segundo captulo deste trabalho inicia-se com uma breve exposio da Evoluo do

Direito Penal no Brasil, trazendo em seguida uma apresentao da origem e evoluo do Direito da Criana e do Adolescente, com nfase na Doutrina da Proteo Integral. Por fim, traz uma descrio do tratamento atualmente concedido pelo Estado ao adolescente, a quem atribuda prtica de ato infracional, seguindo-se as disposies constitucionais e o Estatuto da Criana e do Adolescente, no que se refere ao tema em questo, e uma discusso acerca das garantias e da responsabilidade penal do adolescente em conflito com a lei, segundo a Doutrina da Proteo Integral, levantando-se a possibilidade de aplicao da Justia Restaurativa, atravs da Mediao Penal, para adolescentes.

2.1

O adolescente no contexto do direito penal no Brasil


A histria do Direito Penal no Brasil, como sistematizao, apresenta que os

colonizadores portugueses trouxeram as Ordenaes Afonsinas, que foram posteriormente substitudas pelas Manuelinas e mais tarde pelas Filipinas, que refletiam o Direito Penal dos tempos medievais, com penas cruis e desproporcionais infrao cometida. As Ordenaes Filipinas vigoraram por longo tempo como lei penal aplicada no Brasil, e somente foram substitudas com a edio do Cdigo Penal do Imprio, em 1830, que trouxe uma legislao mais humanizada e sistematizada. 1 A Constituio outorgada aps a independncia do Brasil seguia as idias da democracia liberal surgida no final do sculo XVIII, estabelecendo princpios como a proibio de se criar lei sem utilidade pblica, os princpios da igualdade da irretroatividade da lei da abolio das penas cruis e das penas que passassem da pessoa do delinqente, bem como determinava a separao dos rus em cadeias diferentes, conforme as circunstncias e natureza de seus crimes. O Cdigo Criminal do Imprio, sancionado em 1831, com texto de

NUCCI, Guilherme de Souza, op. cit., 2006.

45

cunho retributivo, foi marcado pelo pensamento contratualista, embora apresentasse tambm idias utilitaristas. 2 De modo geral, pode-se afirmar que o Cdigo Criminal do Imprio filiou-se Escola Clssica, adotando os princpios da legalidade, da responsabilidade moral e afirmando a crena no livre-arbtrio. Previa pena individualizada, com atenuantes e agravantes, como tambm julgamento especial para os menores de 14 anos e a indenizao do dano ex delicto. 3 Por outro lado, previa a pena de morte a ser executada pela forca, a pena de Gals, o banimento, o degredo e apresentava desigualdade no tratamento das pessoas, sobretudo para com os escravos:
Numa sociedade escravagista, aos escravos eram aplicadas com freqncia as penas de morte e de gals, ou, ainda, a pena de aoites em praa pblica. Isto demonstra que, apesar da democracia liberal, baseada no princpio da igualdade, da fraternidade e da liberdade, a prxis jurdico-penal acabava desenvolvendo-se em trs nveis diferenciados: Direito Penal da Aristocracia Rural, dos pobres e dos negros escravos. 4

A era Republicana trouxe a aprovao de um novo Cdigo Penal, ainda de orientao clssica, porm com aceitao de postulados positivistas:
O Cdigo de 1830 tratava da responsabilidade penal dos menores, classificando-os em quatro categorias, segundo a idade e o grau de discernimento. Assim, alm do critrio cronolgico, segundo o qual aos vinte e um anos atingia-se a imputabilidade penal plena, adotou o critrio do discernimento, ao prever que, na hiptese do menor de 14 anos praticar fato delituoso com conscincia e capacidade de entendimento, seria reconhecido como imputvel e receberia, ento, penas corporais. 5

O Cdigo Penal da Repblica veio inovar no tratamento concedido aos menores:


O CP de 1890 alterou em alguns aspectos a legislao anterior, prevendo que os menores de nove anos de idade, em hiptese alguma, poderiam ser considerados imputveis. Esses eram tratados como no criminosos. Inovou, tambm, ao criar os estabelecimentos disciplinares industriais para encaminhamento dos maiores de nove e menores de catorze anos que praticassem ilcitos com discernimento sobre sua conduta. 6

Em 1927, surgiu no Brasil o Cdigo de Menores, separando o tratamento dado aos adultos daquele dado criana e ao adolescente, com relao lei penal. De seu lado, o
ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique, op. cit., 2004. o dano causado por infrao penal. O exemplo prtico desse tipo de dano a apropriao indbita, uso de produtos violando os direitos autorais. Este dano pode ser material ou moral, pois se refere a fato revestido de ilcito penal que, mesmo estando sujeito sano penal, autoriza pedido de reparao ou indenizao na rea civil. WIKIPDIA. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Dano_ex_delicto>. Acesso em: 10 abr. 2008. 4 LEAL, Joo Jos, op. cit., 1998. 5 BEZERRA, Lenildo Queiroz. Evoluo do direito infanto-juvenil no Brasil. Disponvel em: <www.mp.rn.gov.br/bibliotecapgj/artigos/artigo05.pdf >. Acesso em: 15 abr. 2008. 6 Ibid., 2008.
3 2

46

Cdigo Penal da Repblica, que foi muito criticado e trazia dificuldades na sua aplicao, foi reformado pelo Decreto 22.213, de 14 de dezembro de 1932, denominado Consolidao das Leis Penais de Piragibe, porque preparada pelo Desembargador Vicente Piragibe, que vigoraria como Estatuto, at 1940, com a promulgao de um Novo Cdigo Penal Brasileiro. 7 Com relao legislao penal de adultos no Brasil, o Cdigo Penal de 1940 ficou conhecido como uma legislao ecltica, por no assumir compromisso com qualquer das escolas ou correntes, mas por fazer uma conciliao entre os postulados das Escolas Clssica e Positiva, e tambm das legislaes modernas de orientao liberal, em especial os cdigos italiano e suo. Em 1962, surgiu um anteprojeto de mudana da lei penal bsica brasileira, transformado em Cdigo Penal outorgado nao brasileira em 1969, durante o regime militar e com o Congresso Nacional fechado. Sua vigncia foi diversas vezes adiada em virtude de severas crticas, at que acabou sendo ab-rogado pela Lei 6.578, de 11 de outubro de 1978, sem que tivesse entrado em vigor. A Lei 7.209, de 11/07/1984, alterou substancialmente a Parte Geral do Cdigo Penal de 1940, principalmente adotando a pena ou medida de segurana. No mesmo ano foi promulgada a nova Lei de Execuo Penal (7.210, de 11/07/1984), especfica para regular a execuo das penas e das medidas de segurana. Mirabete fez o seguinte comentrio Lei 7.210/84, que a seu ver no assegurou a conciliao entre a defesa dos interesses sociais e a preservao os direitos e garantias individuais:
A nova lei resultado de um influxo liberal e de uma mentalidade humanista em que se procurou criar novas medidas penais para os crimes de pequena relevncia, evitando-se o encarceramento de seus autores por curto lapso de tempo. Respeita a dignidade do homem que delinqiu, tratado como ser livre e responsvel, enfatizando-se a culpabilidade como indispensvel responsabilidade penal. Em contrapartida, a insegurana resultante do progressivo aumento de violncia urbana e da criminalidade em geral no encontrou resposta na nova lei que, neste passo, apenas possibilitou ao juiz a aplicao de penas mais elevadas nos crimes continuados praticados com violncia ou ameaa. Parece-nos criticvel tambm o repdio ao critrio da periculosidade e ausncia da distino entre criminosos perigosos e no perigosos como tema bsico para a aplicao e execuo das penas e medidas de segurana (a lei no se refere praticamente periculosidade do agente). Essa omisso, que no s ocorre quanto ao criminoso reincidente, pode dificultar ainda mais a represso penal como forma de defesa social. 8

De 1984 para c cresceram junto com o pas as desigualdades sociais e a criminalidade, piorando a situao de superpopulao carcerria sem que existam estabelecimentos adequados para ela. Surgem diversas tendncias quanto ao tratamento penal e processual

7 8

LEAL, Joo Jos, op. cit., 1998. MIRABETE, Julio Fabrini, op. cit., 1999, p.44.

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penal manifestado nas seguintes leis: 8.072/90, que dispe sobre os Crimes Hediondos; 9.034/95, que dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas; 9.099/95, que criou os Juizados Especiais Criminais para julgar os crimes de menor potencial ofensivo, permitindo a suspenso condicional do processo penal para os crimes considerados desta natureza e implementando a transao penal ou aplicao imediata de pena alternativa. A Lei 7.210/84 foi alterada pelas Leis 9.714/98 e 10.792/2003. A primeira anunciou novas penas restritivas de direitos para condenados a penas privativas de liberdade de at quatro anos: a prestao pecuniria; a perda de bens e valores; a prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas; interdio temporria de direitos; e limitao de fim de semana. A Lei 10.792/2003 incluiu mais dois tipos de penas: a prestao pecuniria e a perda de bens e valores. A pena privativa de liberdade foi substituda pela restritiva de direitos, para os casos de crime doloso, podendo ser aplicada quando no for superior a quatro anos e forem atendidos os requisitos de no reincidncia, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstncias do crime favorveis. Entretanto, sendo o crime culposo, haver a substituio pela pena restritiva de direitos, qualquer que seja o tempo de pena imposto.

2.2

O Direito da Criana e do Adolescente 9


Embora este trabalho se reporte ao Direito da Criana e do Adolescente, seu foco est

centrado no direito do adolescente. As referncias criana se apresentam em razo da sistematizao da mencionada rea do direito referir-se a ambas as etapas da vida humana. Para explicitar as causas sociais da chamada Doutrina da Situao Irregular, Mendez levanta a existncia de um perodo inicial de tratamento indiscriminado entre menores e adultos, tambm no que diz respeito sua condio jurdica, referindo-se ao clssico trabalho de Aris 10 , que demonstra, atravs da anlise de pinturas at o sculo XVII, a passagem direta do indivduo da dependncia materna ao mundo dos adultos:

A elaborao deste item teve como parmetro os seguintes documentos e textos, que podem ser encontrados na obra Adolescentes privados de liberdade: Estatuto da Criana e do Adolescente (parte sobre ato infracional); Conveno da ONU sobre os direitos da Criana (parte sobre ato infracional); Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia a da Juventude - Regras de Beijing; Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade; Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinqncia Juvenil - Diretrizes de Riad. VOLPI, Mrio (Org.). Adolescentes privados de liberdade: A normativa nacional e internacional & reflexes acerca da responsabilidade penal. 4. ed. So Paulo: Cortez, 2008. 10 ARIS, Philippe. Histria social da criana e da famlia. 2. ed. Trad. Dora Facksman. Rio de Janeiro: LTC, 1981.

48

Depois do Sculo XVII, a utilizao do retrato de famlia, como fonte especfica, permite demonstrar uma clara inverso de tendncia. Aqueles pequenos indivduos aparecem, agora, com roupas diversas, situados no centro do retrato familiar. Uma histria crtica posterior permitir perceber, com nitidez, o alto preo que a infncia pagou por esta nova centralidade: perda total de autonomia de origem de uma cultura jurdico-social, que vincula, indissoluvelmente, a oferta de proteo prvia declarao de algum tipo de incapacidade. Parece possvel identificar, aqui, a gnese e a pr-histria da chamada doutrina da situao irregular. 11

Segundo Aris, o surgimento da escola propiciou, no sculo XVII, o reconhecimento da categoria dos menores, tanto para os burgueses, como para os membros das classes inferiores, embora somente os primeiros pudessem chegar ao ensino secundrio, ficando os segundos restritos ao ensino primrio:
Teramos at mesmo razo em perguntar se nesse ponto no houve uma regresso durante a primeira metade do sculo XIX, sob a influncia da demanda de mo de obra infantil na indstria txtil. O trabalho das crianas conservou uma caracterstica da sociedade medieval: a precocidade da passagem para a idade adulta. Toda a complexidade da vida foi modificada pelas diferenas do tratamento escolar da criana burguesa e da criana do povo. 12

De acordo com Mendez, a descoberta da infncia ocorreu conjuntamente com o desenvolvimento de idias sobre crianas corrompidas, surgidas da divulgao de aes de natureza penal, supostamente cometidas por eles, o que dava azo a cruis castigos a lhes serem impostos. Mendez transcreve a citao de Sanders a respeito do tratamento concedido criana e ao adolescente pela lei da Inglaterra naquele perodo:
[...] Abaixo dos sete anos, na realidade, uma criana no pode ser r de um crime, j que o discernimento criminal quase uma impossibilidade natural, mas aos oito anos ela pode ser r de um crime. Tambm abaixo dos catorze anos, mesmo que a criana seja prima facie, um indivduo doli incapax, se for considerada pela corte e pelos jurados doli capax e em condies de discernir entre o bem e o mal, pode ser sentenciada e condenada morte. Deste modo, uma menina de treze anos foi queimada na fogueira pelo homicdio de sua ama, e um menino de dez e outro de nove anos de idade, que haviam maltratado seus companheiros, foram sentenciados morte e o de dez anos foi efetivamente enforcado, pois, conforme o processo, um dos homicidas fugiu, mas o outro ocultou o corpo da vtima fatos que denotam claramente a conscincia da culpa e a capacidade de discernir entre o bem e o mal. Houve um caso no sculo passado, em que um menino de oito anos foi julgado e condenado em Abingdon por incendiar dois graneleiros e concluiu-se que ele agiu maldosamente, com malcia e astcia. Foi considerado culpado e condenado a morrer na forca. [...] Um menino de dez e outro de nove anos de idade, que haviam matado seus companheiros, foram sentenciados morte e o de dez fugiu, mas o outro ocultou o corpo da vtima- fatos que denotam claramente a conscincia da culpa e a capacidade de discernir entre o bem e o mal. 13

MENDEZ, Emlio Garcia. A Doutrina de proteo integral da infncia das Naes Unidas. In: MENDEZ, Emlio Garcia; COSTA, Antnio Carlos Gomes da. Das necessidades aos direitos. So Paulo: Malheiros, 1994, p.64. 12 ARIS, Philippe, op. cit., 1981, p.194. 13 SANDERS, Wiley B. apud MENDES, Emlio Garcia. Histria da criana como histria de seu controle. In: MENDEZ, Emlio Garcia; COSTA, Antnio Carlos Gomes da, op. cit., 1994, p.16.

11

49

As polticas destinadas segregao dos menores delinqentes, legitimadas no contexto do positivismo criminolgico do sculo XIX, se juntaram reao social contra o abuso e os maus-tratos criana:
Em 1875, num caso de grande repercusso na imprensa e na opinio pblica, a menina Mary Ellen, de 9 anos de idade, foi retirada da guarda de seus pais por autoridades judiciais. A instituio que ativou o caso foi a Sociedade para a Proteo dos Animais, de Nova York. Este fato coincide com a criao da Sociedade de Nova York para a Preveno da crueldade Contra Crianas. 14

Neste contexto poltico-cultural surgem as prticas sociopenais de proteo e segregao dos menores, sendo criado, em 1899, o primeiro Tribunal de Menores conhecido no mundo ocidental, em Illinois, nos EUA, seguido da criao de outros tribunais, instalados na Europa e na Amrica Latina, dedicados causa dos menores. No Brasil, o primeiro Tribunal de Menores foi criado em 1923. 15 O primeiro Cdigo de Menores do Brasil surgiria quatro anos depois:
Em 1927 surge o primeiro Cdigo de Menores brasileiro, tratando, apenas, sobre as medidas aplicveis aos menores de 18 anos pela prtica de fatos considerados infraes penais, muito embora, em menor escala tenha introduzido normas de proteo do menor em situao irregular, ao estabelecer medidas de assistncia ao menor abandonado e coibir o trabalho do menor de doze anos e o trabalho noturno do menor de dezoito. 16

Tal etapa do Direito da Criana e do Adolescente ficou conhecida como etapa tutelar, por concentrar na autoridade do juiz de menores o poder de decidir, em nome da criana, sobre o que seria melhor para ela. 17 De acordo com Mendez, a essncia da doutrina da situao irregular, firmada durante a etapa tutelar do Direito da Criana e do Adolescente, se resumia na criao de um marco jurdico que legitimava a interveno estatal discricionria, a qual recaa indistintamente entre abandonados e delinqentes:
O modelo tutelar da interveno scio-penal destinado aos adolescentes defendia no s a institucionalizao de jovens sem a observncia de regras e princpios processuais e constitucionais na imposio das medidas, como tambm a continuidade da institucionalizao daqueles no sistema destinado aos adultos. Assim, a lgica da correo do delinqente era levada s ltimas conseqncias

PFHOL, Stephen apud MENDES, Emlio Garcia. Histria da criana como histria de seu controle. In: MENDEZ, Emlio Garcia; COSTA, Antnio Carlos Gomes da, op.cit., 1994, p.17. 15 MENDEZ, Emlio Garcia. Histria da criana como histria de seu controle. In: MENDEZ, Emlio Garcia; COSTA, Antnio Carlos Gomes da, op. cit., 1994. 16 BEZERRA, Lenildo Queiroz, op. cit., 2008. 17 SPOSATO, Karyna Batista, op. cit., 2006, p.33.

14

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pela doutrina da situao irregular, marca decisiva da etapa tutelar do direito penal juvenil. 18

Em 1959, iniciou-se, em mbito mundial, uma nova etapa no Direito da Criana e do Adolescente, com a Declarao Universal dos Direitos da Criana. A Declarao Universal dos Direitos da Criana definiu os direitos que, se ameaados ou violados, podem ser restabelecidos, segundo as competncias administrativas e judiciais, respectivamente, para as questes sociais e questes jurdicas, separadamente. A mencionada iniciativa internacional viria a propiciar o surgimento da doutrina da Proteo Integral da Criana e do Adolescente, que introduziu um novo paradigma garantista, elevando a mencionada populao condio de cidados, como sujeitos de direitos e de deveres:
A poltica de garantias se materializa num sistema articulado de princpios (descentralizao administrativa e participao popular), polticas sociais bsicas (educao, sade e assistncia social) e programas especializados, destinados proteo especial das crianas e adolescentes violados em seus direitos por ao ou omisso da sociedade ou do estado, por falta, omisso ou abuso dos pais ou responsveis e de excludos em razo de sua conduta ou de prtica de atos infracionais. 19

Em 1979, o Cdigo de Menores brasileiro sofreu a seguinte reforma:


No ano de 1979, o Cdigo de Menores (Lei 6.697), rompendo definitivamente com a Doutrina do Direito Penal do Menor, adota inteiramente, em seus dispositivos, a Doutrina Jurdica do Menor em Situao Irregular, que representa um avano em relao doutrina anterior, muito embora no contexto internacional j existissem inmeros diplomas e tratados inspirados na Doutrina Jurdica da Proteo Integral. A Doutrina Jurdica do Menor em Situao Irregular prope que a proteo estatal deve dirigir-se erradicao da irregularidade da situao em que eventualmente se encontre o menor, sempre com a preocupao de assisti-los, proteg-los e vigi-los. O Cdigo de 1979 previu que somente nas hipteses em que o menor no estivesse enquadrado nos padres sociais normais, que seriam tutelados por seus dispositivos. Enfim, protegia-se o menor carente, abandonado e infrator, bem como qualquer outro que estivesse em situao irregular, sem, no entanto, proporcionarlhe proteo integral. 20

A Doutrina da Proteo Integral da Criana e do Adolescente seria representada, internacionalmente, por quatro instrumentos jurdicos bsicos assim denominados: Conveno Internacional dos Direitos da Criana; Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia de Menores (Regras de Beijing); Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade; Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinqncia Juvenil (Diretrizes de Riad). No Brasil, a Proteo Integral da Criana e do Adolescente, garantindo os direitos da infncia e da juventude, est
SPOSATO, Karyna Batista, op. cit., 2006, p.49. VOLPI, Mrio (Org.). Adolescentes privados de liberdade: A normativa nacional e internacional & reflexes acerca da responsabilidade penal. 4. ed. So Paulo: Cortez, 2008. 20 BEZERRA, Lenildo Queiroz, op. cit., 2008.
19 18

51

fundamentada no artigo 227 da Constituio Federal e na Lei 8069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente). Para Sposato, a evoluo do tratamento dispensado a crianas e adolescentes envolvidos na criminalidade guarda profunda relao com as denominadas escolas de direito penal ao longo da histria. 21 A etapa penal indiferenciada teve incio com o surgimento dos Cdigos Penais retribucionistas do sculo XIX, tendo como influncia a Escola Clssica do Direito, e estendeu-se at o surgimento dos tribunais de menores. A etapa tutelar, sob influncia do correcionalismo, sustentou-se na identificao dos juzes como porta-vozes das leis, herana da filosofia jurdico-poltica do iluminismo, e defendia o preenchimento das lacunas e antinomias do ordenamento com o esprito da lei, aplicado aos menores em situao irregular, tanto abandonados quanto delinqentes. A consolidao de tal etapa deu-se pela interferncia da Medicina, da Psicologia e da Assistncia Social na construo dos Cdigos de Menores. Por fim, o surgimento da etapa garantista pode ser relacionado com o movimento de defesa social na poltica criminal humanista, manifestando uma inverso de paradigma na conscincia jurdica e social acerca da criana e do adolescente, antes visto como objeto de compaixo-represso e agora como sujeito de direitos fundamentais. Sposato faz uma relao entre o desenvolvimento do Direito da Criana e do Adolescente e o surgimento do Estado Moderno e a decorrente distino entre o pblico e o privado. Somente com o aparecimento do Estado Moderno se constri a contraposio entre as esferas pblica da sociedade, que representa o seu conjunto, e a esfera privada, que est ligada idia do indivduo. O Estado vem garantir a homogeneidade, a proteo e a paz do conjunto da sociedade, atravs de um pacto pelo qual ela autoriza os atos e decises daqueles que representam o Estado como se fossem seus. 22 O ordenamento jurdico apresenta-se ento como um sistema, no qual os interesses de toda a comunidade se concentram sob o direito pblico, enquanto os interesses individuais so resguardados pelo direito privado. aplicao das normas penais, que tutelam os bens e interesses do Estado e da comunidade corresponde o direito pblico, tendo incidncia sobre a conduta de entes particulares. Quanto ao Direito da Criana e do Adolescente, sob a tica da piedade assistencial, revela um carter pblico, e ao apontar o interesse particular de uma

21 22

SPOSATO, Karyna Batista, op. cit., 2006, p.26. SPOSATO, Karyna Batista, op. cit., 2006.

52

criana ou de um adolescente, faz entrar em jogo o direito subjetivo decorrente de sua dignidade de pessoa humana, situando-o na classe dos Direitos Fundamentais.

2.3

Origem do tratamento concedido ao adolescente em conflito com a lei no Brasil


O percurso histrico do tratamento dado criana e ao adolescente em situaes

especiais no Brasil traz marcas de prticas precrias, como a Roda dos Expostos 23 , que ficou conhecida no perodo colonial como forma de acolher crianas abandonadas. Durante o regime monrquico, a criana ou adolescente abandonado ou praticante de delitos recebeu no Brasil um tratamento regulamentado pelo Cdigo Criminal do Imprio, que admitia a internao da referida populao em Casas de Correo, porm com desligamento obrigatrio aos 17 anos e substituio da pena de morte por trabalhos forados, os quais o apenado executava com os ps presos por correntes de ferro. Tal pena ficou conhecida como pena de gals. Com a passagem para o regime republicano, caracterizou-se a lgica salvacionista da sociedade de civilizar o pas, transformando os vadios em trabalhadores, e o tratamento dispensado s crianas e adolescentes recebeu um aparato mdico, jurdico e assistencial, que consistia na preveno, educao pelo trabalho, recuperao do menor vicioso e conteno do menor que intitulava-se delinqente:
Na poca da recm-instaurada Repblica brasileira, crianas e adolescentes pobres comearam a ser identificados como pequenos bandidos, autores de delitos tipificados como vadiagem, mendicncia, prostituio, furtos e roubos. interessante observar que as primeiras estatsticas policiais produzidas no perodo de 1904 a 1906 j contavam com a presena de crianas e adolescentes: 20% eram
23

Ao puxarem suas redes do fundo das guas do Rio Tibre, os pescadores romanos do sculo XIII no traziam apenas peixes para os seus barcos, mas corpos de recm-nascidos lanados ao rio por seus prprios pais. Preocupado com esta situao, o Papa Inocncio III designou o Frei Guy de Montpellier para criar um servio no Hospital do Esprito Santo, em Roma, para receber as crianas enjeitadas. O religioso mandou abrir um buraco na parede e encaixar ali uma espcie de caixa cilndrica, onde a criana podia ser deixada sem que a me precisasse se identificar. Assim nasceu a "Roda dos Expostos", tambm chamada de "Roda dos Enjeitados", que logo se disseminou por toda a Europa e depois por outros pases. A Santa Casa de Misericrdia da Bahia foi a primeira instituio a ter uma Roda no Brasil. Em 1726 Salvador tinha em torno de 30.000 habitantes, e o abandono de crianas j se constitua num srio problema. Todas as manhs podiam ser encontrados, nas ruas da cidade, corpos de recm-nascidos deixados prpria sorte por seus pais, e que acabavam mutilados por ces e porcos. A situao tornou-se insustentvel, provocando a reao do Vice-Rei Vasco Fernandes de Meneses (Conde de Sabugosa), que designou Santa Casa a tarefa de criar uma Roda para acolher os bebs enjeitados. Em 1734, depois de autorizada pelo rei, a Roda do Asilo do Santo Nome de Jesus passou a receber os pobres pequenos at 1862, quando foi transferida para a Pupileira. Aqui ela permaneceu at 1935. SANTA CASA DE MISERICRDIA DA BAHIA. Texto apresentado na pgina da santa Casa: Roda dos Expostos. Disponvel em: <http://www.santacasaba.org.br/curiosidades.php>. Acesso em: 17 abr. 2008.

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autores nos crimes de vadiagem, 17% de embriaguez, 16% de furto ou roubo. A natureza, porm, dos atos praticados por crianas e adolescentes sempre foi significativamente distinta; os adultos eram responsveis por 93,1% dos homicdios, contra 6,9% praticados por menores de 18 anos. 24

O perodo da histria do tratamento dado criana e ao adolescente, denominado Etapa Indiferenciada, foi legitimado no contexto do positivismo criminolgico e nas teorias da defesa social derivadas dessa corrente, bem como traduzia os princpios da Escola Clssica do Direito Penal, que percebia o delito como sintoma de periculosidade. Vale ressaltar que, mesmo no havendo delito, a vadiagem por si s legitimava a aplicao de penas ou medidas sobre aquela populao. No Brasil, a Etapa Indiferenciada cedeu lugar etapa tutelar com a adoo da Lei Federal 4.242/1921, que determinou a organizao do Servio de Assistncia e Proteo Infncia Abandonada e Delinqente, como tambm regulamentou as sanes e os procedimentos destinados a menores que cometiam algum tipo de delito. Em 1927, o Cdigo de Menores foi aprovado pelo Decreto Federal 17.943, fixando a inimputabilidade para menores de 14 anos de idade, mas atribuindo-lhes medidas de preservao e reeducao ordenadas pelo juiz, em caso de abandono ou perigo de perverso, at a idade de 21 anos. Entretanto, o Decreto tambm autorizava o encarceramento entre 16 e 18 anos, em caso de delitos graves e demonstrao de periculosidade. Os menores apreendidos nas ruas eram recolhidos ao abrigo de triagem do Servio Social de Menores, independentemente de serem abandonados ou infratores, o que caracterizava o tratamento indiferenciado. Os estabelecimentos para menores funcionavam da forma descrita por Foucault, quando se referiu ao panptico, j descrito no primeiro captulo deste trabalho. O Cdigo Penal de 1940 fixou a responsabilidade penal acima dos 18 anos, o que deu origem ao Decreto-lei 6.026, de 1943, estabelecendo duas modalidades de processos para infraes praticadas por menores: para menores at 14 anos, a interveno do Estado seria executada somente pelo juiz e o curador de menores; j dos 14 aos 18 anos, dependeria de interveno policial. A ideologia tutelar tinha como base o pensamento teraputico e higienista dirigido represso das crianas e adolescentes pobres em estado perigoso, ainda que sem delito. Em 1963 foram criadas instituies para o Recolhimento Provisrio de Menores entre os 14 e 18 anos que cometiam atos infracionais, que mais adiante dariam lugar s Unidades de
24

SPOSATO, Karyna Batista, op. cit., 2006, p.29-30.

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Internao provisria da Fundao do Bem-Estar do Menor (Funabem). Tal Fundao foi inaugurada em 1964, como objetivo nacional do governo militar, e suas ramificaes estaduais e municipais deram origem s Febem, que funcionavam com aparato mdico, jurdico e pedaggico. Dentro da tica descrita, a criana ou o adolescente abandonado ou desassistido era considerado um futuro delinqente, sendo necessrio cont-lo com a institucionalizao e a privao de liberdade. Manifesta-se a a doutrina da situao irregular, construo jurdica detalhada no Cdigo de Menores de 1979, que permitia a institucionalizao de jovens sem observncia de regras e princpios na aplicao da mencionada medida, bem como permitia a continuidade da institucionalizao dos maiores de 21 anos no sistema destinado a adultos, se no tivesse sido declarada a cessao da medida. A superao da doutrina da situao irregular no Brasil veio com a Constituio Federal de 1988 e com o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990), que introduziram o princpio da proteo integral, e trouxeram para o ordenamento jurdico brasileiro um sistema de garantias e de direitos para todas as crianas e adolescentes:
No que se refere natureza das aes e caracterizao do novo sistema, o carter filantrpico substitudo pela criao de polticas pblicas especficas voltada proteo e defesa dos direitos da infncia e adolescncia e, de outra parte, o fundamento assistencialista presente nas etapas anteriores tambm abandonado pelo reconhecimento de que crianas adolescentes, enquanto sujeitos de direitos, gozam de direitos subjetivos. 25

Sabe-se da existncia de atos infracionais graves cometidos por adolescentes, como tambm que a sociedade tem direito segurana pblica e individual. Entretanto, at mesmo a parte mais severa do Estatuto da Criana e do Adolescente, que diz respeito privao de liberdade, deve ser interpretada levando-se em conta as garantias estabelecidas por lei para o adolescente a quem atribuda autoria de ato infracional, como, por exemplo, a proibio de deteno ilegal ou arbitrria e o devido processo legal. 26 No prximo item do presente trabalho ser exposto o atual tratamento concedido ao adolescente em conflito com a lei no Brasil, conforme estabelecido pela Constituio federal de 1988 e previsto pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (8069/1990).

SPOSATO, Karyna Batista, op. cit., 2006, p.50. MENDEZ, Emlio Garcia. A doutrina de proteo integral da infncia das Naes Unidas. In: MENDEZ, Emlio Garcia; COSTA, Antnio Carlos Gomes da, op. cit., 1994, p.111.
26

25

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2.4

Atual tratamento concedido ao adolescente em conflito com a lei no Brasil 27


A Constituio Federal de 1988 estabelece, dentre os direitos do adolescente proteo

especial, os seguintes:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. [...] 3 O direito a proteo especial abranger os seguintes aspectos: [...] IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, igualdade na relao processual e defesa tcnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislao tutelar especfica; V - obedincia aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao de qualquer medida privativa da liberdade; 28

O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990) prev, em seus arts. 103 a 128 e 171 a 190, o procedimento a ser aplicado ao adolescente em conflito com a lei penal no Brasil. De acordo com a referida lei, o ato infracional consiste em conduta descrita nas leis brasileiras como crime ou contraveno penal. Vale ressaltar que o Estatuto da Criana e do Adolescente considera penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, portanto sujeitos s medidas previstas na lei em estudo, que considera criana a pessoa at doze anos incompletos e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Outro dado bastante importante na aplicao das medidas correspondentes prtica de ato infracional no Brasil consiste em que deve ser considerada a idade da criana e do adolescente data do fato ao qual sero aplicadas as previses legais do Estatuto da Criana e do Adolescente.

O texto construdo neste item est baseado nas disposies do Estatuto da Criana e do Adolescente e na Constituio da Repblica Federativa do Brasil. BRASIL. Constituio (1988), op.cit., 2005; BRASIL. Estatuto da Criana e do Adolescente (lei n. 8069/90). 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. 28 BRASIL. Constituio (1988), op. cit., 2005.

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2.4.1

Apurao do ato infracional atribudo a adolescente


Ao verificar-se a prtica de ato infracional por parte de um adolescente, o Estatuto da

criana e do Adolescente prev que aquele s poder ser privado de sua liberdade se apanhado em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente. O adolescente apreendido em flagrante de ato infracional ser imediatamente encaminhado autoridade policial competente, enquanto o adolescente apreendido por fora de ordem judicial ser encaminhado autoridade judiciria. Em se tratando de ato infracional praticado em co-autoria com maior, prevalecer para ambos a atribuio da repartio especializada, que, aps as providncias necessrias e conforme o caso, encaminhar o adulto repartio policial prpria. O adolescente apreendido tem direito identificao dos responsveis por sua apreenso, de ser informado de seus direitos e de que seja comunicada a sua apreenso, bem como o local em que se encontra recolhido, tanto sua famlia ou pessoa por ele indicada, como autoridade judiciria competente. Depois de civilmente identificado, o adolescente apreendido no ser submetido identificao compulsria por rgos policiais, de proteo e judiciais, a no ser para confrontao, se houver dvida fundada. Logo aps a apreenso, examinar-se-, sob pena de responsabilidade, a possibilidade de liberao imediata do adolescente. Entretanto, poder ser determinada internao, antes da sentena, pelo prazo mximo de 45 dias, desde que tal deciso seja fundamentada e baseie-se em indcios suficientes de autoria e materialidade, demonstrando-se necessidade imperiosa da medida. Sua apreenso e o local onde se encontra recolhido devero ser imediatamente comunicados sua famlia ou a pessoa por ele indicada. De acordo com o Estatuto da Criana e do Adolescente, comparecendo qualquer dos pais ou responsvel, o adolescente ser prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentao ao representante do Ministrio Pblico, no mesmo dia ou, sendo impossvel, no primeiro dia til imediato, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e pela sua repercusso social, deva o adolescente permanecer sob internao para garantia de sua segurana pessoal ou manuteno da ordem pblica.

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O Estatuto da Criana e do Adolescente no definiu o que seja ato infracional grave. Entretanto, o legislador, no seu art. 103, definiu o ato infracional com base nos conceitos de crime e contraveno penal. De acordo com a lei penal, so considerados graves os crimes apenados com recluso, pelo que so tambm aqueles considerados graves quando cometidos por adolescentes. Marura assim define o ato infracional de repercusso social:
[...] aquele que provoca clamor pblico, gerando nas pessoas sentimento de indignao, como si acontecer, em regra, nos crimes cometidos mediante violncia ou grave ameaa contra a pessoa, sendo exemplos notrios os crimes de extorso mediante seqestro, estupro, atentado violento ao pudor, roubo, latrocnio e homicdio qualificado. [...] A autoridade policial tambm no liberar o adolescente quando se tratar de conduta capitulada no art. 12 da Lei 6.368/76 (trfico de entorpecente), tendo em vista que se trata de crime punvel com recluso, portanto ato infracional grave, de inegvel repercusso social. 29

Em caso de no liberao, a autoridade policial encaminhar, desde logo, o adolescente ao representante do Ministrio Pblico, juntamente com cpia do auto de apreenso ou boletim de ocorrncia. No sendo possvel a apresentao imediata, a autoridade policial encaminhar o adolescente entidade de atendimento, que far a apresentao ao representante do Ministrio Pblico no prazo de vinte e quatro horas. Nas localidades onde no houver entidade de atendimento, a apresentao far-se- pela autoridade policial. falta de repartio policial especializada, o adolescente aguardar a apresentao em dependncia separada da destinada a maiores, no podendo, em qualquer hiptese, exceder o prazo mencionado. Sendo o adolescente liberado, a autoridade policial encaminhar imediatamente ao representante do Ministrio Pblico cpia do auto de apreenso ou boletim de ocorrncia. Em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violncia ou grave ameaa a pessoa, a autoridade policial dever lavrar auto de apreenso, ouvidos as testemunhas e o adolescente, apreender o produto e os instrumentos da infrao e requisitar os exames ou percias necessrios comprovao da materialidade e autoria da infrao. Nas demais hipteses de flagrante, a lavratura do auto poder ser substituda por boletim de ocorrncia circunstanciado. Afastada a hiptese de flagrante, caso haja indcios de participao de adolescente na prtica de ato infracional, a autoridade policial encaminhar ao representante do Ministrio Pblico relatrio das investigaes e demais documentos. Apresentado o adolescente, o representante do Ministrio Pblico, no mesmo dia e vista do auto de apreenso, boletim de
29

MARURA, Jurandir Norberto. Art. 103. In: COSTA, Antnio Carlos Gomes da et al. (Org.). Estatuto da Criana e do Adolescente comentado: comentrios jurdicos e sociais. So Paulo: Malheiros, 2002, p.518.

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ocorrncia ou relatrio policial, devidamente autuados pelo cartrio judicial e com informao sobre os antecedentes do adolescente, proceder-se- imediata e informalmente sua oitiva e, em sendo possvel, de seus pais ou responsvel, vtima e testemunhas. Em caso de no apresentao, o representante do Ministrio Pblico notificar os pais ou responsvel para apresentao do adolescente, podendo requisitar o concurso das polcias civil e militar. Depois da apresentao, o representante do Ministrio Pblico poder promover o arquivamento dos autos, conceder a remisso ou representar autoridade judiciria para aplicao de medida socioeducativa. De acordo com o Estatuto da Criana e do Adolescente, antes de iniciado o procedimento judicial para a apurao do ato infracional, o representante do Ministrio pblico poder excluir o processo atravs do instituto da remisso, dependendo do exame das circunstncias do fato, do contexto social, da personalidade do adolescente e de sua maior ou menor participao no ato infracional. Tal instituto, como forma de extino ou suspenso do processo, poder ser aplicado em qualquer fase do procedimento, antes da sentena. Entretanto, sobre sua aplicao, cabe observar o que sobre ele prev os arts. 127 e 128 do Estatuto da Criana e do Adolescente:
Art. 127. A remisso no implica necessariamente o reconhecimento ou comprovao da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicao de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocao em regime de semi-liberdade e a internao. Art. 128. A medida aplicada por fora da remisso poder ser revista judicialmente, a qualquer tempo, mediante pedido expresso do adolescente ou de seu representante legal, ou do Ministrio Pblico. 30

Promovido o arquivamento dos autos ou concedida remisso pelo representante do Ministrio Pblico, mediante termo fundamentado, que conter o resumo dos fatos, os autos sero conclusos autoridade judiciria para homologao. Homologado o arquivamento ou a remisso, a autoridade judiciria determinar, conforme o caso, o cumprimento da medida. Discordando, a autoridade judiciria far remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justia, mediante despacho fundamentado, e este oferecer representao, designar outro membro do Ministrio Pblico para apresent-la, ou ratificar o arquivamento ou a remisso, que s ento estar a autoridade judiciria obrigada a homologar. Se, por qualquer razo, o representante do Ministrio Pblico no promover o arquivamento ou conceder a remisso, oferecer

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BRASIL. Estatuto da Criana e do Adolescente (lei n. 8069/90), op. cit., 2002, art. 127-128.

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representao autoridade judiciria, propondo a instaurao de procedimento para aplicao da medida socioeducativa que se afigurar a mais adequada. A representao ser oferecida por petio, que conter o breve resumo dos fatos e a classificao do ato infracional e, quando necessrio, o rol de testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sesso diria instalada pela autoridade judiciria. A representao independe de prova pr-constituda da autoria e materialidade. O prazo mximo e improrrogvel para a concluso do procedimento, estando o adolescente internado provisoriamente, ser de quarenta e cinco dias. Oferecida a representao, a autoridade judiciria designar audincia de apresentao do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretao ou manuteno da internao. A deciso dever ser fundamentada e basear-se em indcios suficientes de autoria e materialidade, bem como dever ser demonstrada a necessidade imperiosa da medida a ser aplicada. Estando o adolescente internado, ser requisitada a sua apresentao, sem prejuzo da notificao dos pais ou responsvel. No ainda sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciria expedir mandado de busca e apreenso, determinando o sobrestamento do feito, at a efetiva apresentao. O adolescente e seus pais ou responsvel sero cientificados do teor da representao, e notificados a comparecerem audincia de apresentao, acompanhados de advogado. Se os pais ou responsvel no forem localizados, a autoridade judiciria dar curador especial ao adolescente. Se o adolescente, no internado, mas devidamente notificado, no comparecer, injustificadamente audincia de apresentao, a autoridade judiciria designar nova data, determinando sua conduo coercitiva. Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsvel, a autoridade judiciria proceder oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinio de profissional qualificado. Se a autoridade judiciria entender adequada a remisso, ouvir o representante do Ministrio Pblico, proferindo deciso. Sendo o fato grave, passvel de aplicao de medida de internao ou colocao em regime de semiliberdade, a autoridade judiciria, verificando que o adolescente no possui advogado constitudo, nomear defensor, designando, desde logo, audincia em continuao, podendo determinar a realizao de diligncias e estudo do caso. O advogado constitudo ou o defensor nomeado, no prazo de trs dias contado da audincia de apresentao, oferecer defesa prvia e rol de testemunhas.

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Na audincia em continuao, ouvidas as testemunhas arroladas na representao e na defesa prvia, cumpridas as diligncias e juntado o relatrio da equipe interprofissional, ser dada a palavra ao representante do Ministrio Pblico e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogvel por mais dez, a critrio da autoridade judiciria, que em seguida proferir deciso. Alm de proibir a privao de liberdade do adolescente sem o devido processo legal, o Estatuto da Criana e do Adolescente estabelece as seguintes garantias processuais ao adolescente a quem atribuda autoria de ato infracional:
I - pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, mediante citao ou meio equivalente; II - igualdade na relao processual, podendo confrontar-se com vtimas e testemunhas e produzir todas as provas necessrias sua defesa; III defesa tcnica por advogado; IV - assistncia judiciria gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei; V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente; VI - direito de solicitar a presena de seus pais ou responsvel em qualquer fase do procedimento. 31

2.4.2

As medidas socioeducativas
Diante do ato infracional praticado por criana, o Estatuto da Criana e do Adolescente

estabelece a aplicao das seguintes medidas, isolada ou cumulativamente:


I - encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; II - orientao, apoio e acompanhamento temporrios; III - matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente; V - requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; VII - abrigo em entidade; VIII - colocao em famlia substituta. 32

Observa-se assim que, ao menor de doze anos que comete ato infracional, aplicam-se somente as medidas especficas de proteo, no lhes cabendo a aplicao de medidas

31 32

BRASIL. Estatuto da Criana e do Adolescente (lei n. 8069/90), op. cit., 2002, art. 111. BRASIL. Estatuto da Criana e do Adolescente (lei n. 8069/90), op.cit., 2002, art. 101.

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socioeducativas. Entretanto, verificada a prtica de ato infracional por adolescente, ao mesmo podero ser aplicadas medidas de proteo e/ou medidas socioeducativas, levando-se em conta sua capacidade para cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao. So elas: I advertncia, que consiste em admoestao verbal reduzida a termo e assinada, devendo se destinar, via de regra, a adolescentes que no registrem antecedentes infracionais e para os casos de infraes leves, seja quanto sua natureza, seja quanto s suas conseqncias; 33 Em seu comentrio ao Estatuto da Criana e do Adolescente, Miguel Moacyr Lima previne contra a tentao de transformar a advertncia em um ato de mera burocracia, uma vez que o adolescente titular de direito subjetivo liberdade, ao respeito e dignidade, no podendo ser exposto a qualquer tipo de violncia, crueldade ou opresso, seja fsica ou moral, mas devendo ser respeitado em sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento:
O carter scio-educativo das medidas aplicadas ao adolescente que comete um ato infracional exige que a autoridade se posicione como um verdadeiro educador, facilitando o crescimento do educando, por mais trivial que se lhe afigure a oportunidade. Para isso, dever se preocupar em propiciar ao adolescente condies para que descubra e desenvolva suas potencialidades, a partir de processos de estmulo de construo de uma auto-imagem positiva. Levando-se em conta as peculiaridades do caso concreto, as condies scio-culturais do adolescente, seu nvel de compreenso da realidade e da situao vivenciada, seu estado emocional, sua faixa etria, a ao scio-educativa dever funcionar como um pndulo em equilbrio entre os plos da correo e do estmulo. O adolescente dever ser atingido pela medida aplicada, mas no dever ser desestimulado quanto ao seu valor pessoal, sua condio de sujeito de direitos. 34

II - obrigao de reparar o dano, em caso de ato infracional com reflexos patrimoniais. A reparao pode consistir em restituio da coisa, ressarcimento do dano ou em outra forma de compensao do prejuzo sofrido pela vtima. Caso se manifeste impossibilidade de reparao, esta medida poder ser substituda por outra adequada. Giorgio Del Vecchio centrou a finalidade da pena na reparao do dano, como forma de substituir uma ao destrutiva por uma ao construtiva. Para o clebre terico, o crime no apenas um fato individual, mas um fato social que revela desequilbrios na estrutura da sociedade onde se produz. Assim, o mal deve ser reparado no estritamente com um ressarcimento patrimonial, mas com atos que contribuam para a restaurao do equilbrio violado. A grande maioria dos apenados insolvente, a pena de priso impede a possibilidade
LIMA, Miguel Moacyr Alves. Art. 101. In: COSTA, Antnio Carlos Gomes da et al. (Org.), op. cit., 2002. LIMA, Miguel Moacyr Alves. Art. 101. In: COSTA, Antnio Carlos Gomes da et al. (Org.), op. cit., 2002, p.375.
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de um trabalho produtivo pelo qual eles venham a ressarcir o dano, e h crimes que no podem ser mensurados monetariamente. 35 Tambm para o penalista contemporneo Klauss Roxin, a reparao do dano parte orgnica da evoluo do Direito Penal, servindo realizao da finalidade da pena, uma vez que permite ao mesmo tempo a anulao das conseqncias do crime e a tranqilizao da coletividade.36 Sobre a aplicao da medida de reparao do dano ao adolescente a quem atribuda a autoria de ato infracional, Miguel Moacyr Alves Lima, do Ministrio Pblico de Santa Catarina, pondera o seguinte:
a) Na aplicao do art. 116, a autoridade competente (Ministrio Pblico, autoridade judiciria) deve dar preferncia soluo mediada, evitando, dentro do possvel, impor aos interessados o seu ponto de vista, em termos de deciso, de determinao. Atuando desta forma, estar dando destaque pedagogia da participao, tanto da vtima quanto do adolescente e seu responsvel, favorecendo uma compreenso dos fatos que transcenda o meramente jurdico e o meramente econmico. Enfim, estar propiciando a todos, mas especialmente ao adolescente infrator, a oportunidade de experimentar uma vivncia compartilhada, fortalecendo elementos e aspectos que podem conduzir a uma socializao ou ressocializao positiva, porque baseada na valorizao de sua pessoa, de sua imagem, de sua opinio, de sua condio de ser de relaes e sujeito de direitos .

b) Quando a soluo mediada se mostrar invivel, a autoridade competente (Ministrio Pblico, autoridade judiciria) dever sempre ter em mente o carter scio-educativo da medida, estabelecendo formas de reparao, seja quanto natureza, seja quanto extenso, em que o potencial pedaggico seja mais ou menos visvel aos interessados. Com isso, de um lado, estar atendendo ao interesse da vtima em ver o seu prejuzo reparado com presteza, e, de outro lado, estar sendo fiel ao novo paradigma de Direito menorista em vigor no Brasil, que exige para o adolescente infrator uma recepo, um processamento e um julgamento adequados sua condio de pessoa humana, e no de mero objeto, passivo e amorfo, de nossa interveno, por mais bem intencionada que ela possa parecer. 37

III - prestao de servios comunidade, que consiste na realizao de tarefas gratuitas de interesse geral, por perodo no excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congneres, bem como em programas comunitrios ou governamentais. Vale ressaltar que as tarefas sero atribudas conforme as aptides do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada mxima de oito horas semanais, aos sbados, domingos e feriados ou em dias teis, de modo a no prejudicar a freqncia escola ou jornada normal de trabalho.
VECCHIO, Giorgio del apud SICA, Leonardo, op. cit., 2002. ROXIN, Klauss apud SICA, Leonardo, op. cit., 2002. 37 LIMA, Miguel Moacyr Alves. Art. 101. In: COSTA, Antnio Carlos Gomes da et al.(Org.), op. cit., 2002, p. 376.
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IV - liberdade assistida, que ser adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente. A autoridade designar pessoa capacitada para acompanhar o caso, a qual poder ser recomendada por entidade ou programa de atendimento. A liberdade assistida ser fixada pelo prazo mnimo de seis meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituda por outra medida, ouvido o orientador, o Ministrio Pblico e o defensor. De acordo com o art. 119 do Estatuto da Criana e do Adolescente, cabe ao orientador, com o apoio e a superviso da autoridade competente: I - promover socialmente o adolescente e sua famlia, fornecendo-lhes orientao e inserindo-os, se necessrio, em programa oficial ou comunitrio de auxlio e assistncia social; II - supervisionar a freqncia e o aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrcula; III - diligenciar no sentido da profissionalizao do adolescente e de sua insero no mercado de trabalho; IV - apresentar relatrio do caso. V - insero em regime de semiliberdade, que pode ser determinada desde o incio, ou como forma de transio do adolescente, antes interno, para o meio aberto, possibilitada a realizao de atividades externas, independentemente de autorizao judicial. Esta medida no comporta prazo determinado, aplicando-se, no que couber, as disposies relativas internao. Entretanto, durante sua execuo so obrigatrias a escolarizao e a profissionalizao, devendo, sempre que possvel, ser utilizados os recursos existentes na comunidade. VI - internao em estabelecimento educacional, que constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. Como resposta ao princpio da brevidade, a medida de internao no comporta prazo determinado, devendo sua manuteno ser reavaliada, mediante deciso fundamentada, no mximo a cada seis meses. Entretanto, em nenhuma hiptese o perodo mximo de internao exceder a trs anos. Atingido tal limite, o adolescente dever ser liberado, colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida. A liberao ser compulsria aos vinte e um anos de idade. Ressalte-se que, em qualquer hiptese, a desinternao ser precedida de autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico. Para atender ao princpio da excepcionalidade, a medida socioeducativa em apreo s poder ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa

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ou violncia a pessoa; II - por reiterao no cometimento de outras infraes graves; III - por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta (neste caso, o prazo de internao no poder ser superior a dois meses). Vale ainda ressaltar que em nenhuma hiptese ser aplicada a internao, havendo outra medida adequada. Por fim, o princpio do respeito condio peculiar do adolescente de pessoa em desenvolvimento refere-se ao recebimento, por parte desta populao, de um atendimento socioeducativo que lhe permita retomar ou mesmo tomar o caminho normal de seu crescimento como pessoa e como cidado, sendo favorecida a sua reinsero na sociedade e superao dos estigmas produzidos sobre sua pessoa pela construo de um novo projeto de vida. Tal atendimento inicia-se desde os procedimentos realizados pela autoridade policial at a aplicao da medida socioeducativa propriamente dita.
VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

O Estatuto da Criana e do Adolescente ainda estabelece que: as medidas previstas para a criana e o adolescente podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo; que na aplicao das medidas dever-se- levar em conta as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios, que em hiptese alguma nem sob pretexto algum ser admitida a prestao de trabalho forado; que os adolescentes portadores de doena ou deficincia mental recebero tratamento individual e especializado, em local adequado s suas condies. A autoridade judiciria no aplicar qualquer medida, desde que reconhea na sentena estar provada a inexistncia do fato, no haver prova da existncia do fato, este no constituir ato infracional ou no existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional. Estando o adolescente internado, ser imediatamente colocado em liberdade. A intimao da sentena que aplicar medida de internao ou regime de semiliberdade ser feita ao adolescente e ao seu defensor. Entretanto, quando no for encontrado o adolescente, ser feita a seus pais ou responsvel, sem prejuzo do defensor. Sendo outra a medida aplicada, a intimao far-se- unicamente na pessoa do defensor. Recaindo a intimao na pessoa do adolescente, dever este manifestar se deseja ou no recorrer da sentena. Olympio Sotto Maior faz o seguinte comentrio nova base doutrinria estabelecida pela Lei 8069/1990:

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Ao tempo em que absorveu os princpios da doutrina da proteo integral, o legislador do Estatuto fez por reconhecer, automtica e acertadamente, que a maneira mais eficaz (e justa) de se prevenir a criminalidade em questo consiste no superar a situao de marginalidade experimentada hoje pela maioria das crianas e adolescentes brasileiros. A nova base da doutrina provocou, assim, a derrocada de mitos que proliferavam nesta rea da infncia e da juventude. que, embora apresentando-se com a roupagem de tutelar, instrumento de proteo e assistncia, o Cdigo de Menores, na realidade, em nada contribua para alterar na essncia a condio de indignidade vivida pelas crianas e adolescentes brasileiros, vez que sequer os reconhecia como sujeitos dos mais elementares direitos. 38

Para Sotto Maior, embora no se deva associar indissoluvelmente a pobreza e a delinqncia, h de se reconhecer que as polticas destinadas preveno e recuperao da delinqncia passam pela efetivao de polticas sociais bsicas:
Ento, para o adolescente autor de ato infracional a proposta a de que, no contexto da proteo integral, receba ele medidas scio-educativas (portanto, no punitivas), tendentes a interferir no seu processo de desenvolvimento, objetivando melhor compreenso da realidade e efetiva integrao social. O educar para a vida social visa, na essncia, ao alcance de realizao pessoal e de participao comunitria, predicados inerentes cidadania. Assim, imagina-se que a excelncia das medidas scio-educativas se far presente quando propiciar aos adolescentes oportunidade de deixarem de ser meras vtimas da sociedade injusta que vivemos para se constiturem em agentes transformadores desta mesma realidade. 39

Dentro desta tica, a medida socioeducativa com melhores condies de xito para o adolescente autor de ato infracional seria a da liberdade assistida, porque est direcionada a interferir na realidade familiar e social do adolescente, e a internao seria a medida socioeducativa com piores condies de produzir resultados positivos, pela segregao social e probabilidades de aprendizagem de novas formas de violncia, bem como de absoro da identidade de infrator. A medida de semiliberdade entraria nesta mesma tica, enquanto nas medidas de advertncia, obrigao de reparar o dano e prestao de servios comunidade haveria a prevalncia do carter educativo sobre o punitivo:
que as tcnicas educativas voltadas autocrtica e reparao do dano se mostram muito mais eficazes, vez que produzem no sujeito infrator a possibilidade de reafirmao dos valores tico-sociais, tratando-se como algum que pode se transformar, que capaz de aprender moralmente e de se modificar (as tcnicas de contedo punitivo, segundo as teorias da aprendizagem, eliminam o comportamento somente no instante em que a punio ocorre, reaparecendo porm, e com toda fora, to logo os controles aversivos sejam retirados). 40

De acordo com o Levantamento Nacional do Atendimento Socioeducativo ao Adolescente em Conflito com a Lei realizado no perodo de 01/08/2006 a 15/08/2006, sobre todas as unidades de internao, internao provisria e semiliberdade existentes no pas, em
38 39

SOTTO MAIOR, Olympio. Art. 112. In: COSTA, Antnio Carlos Gomes da et al. (Org.), op. cit., 2002, p.363. SOTTO MAIOR, Olympio. Art. 112. In: COSTA, Antnio Carlos Gomes da et al. (Org.), op. cit., 2002, p.364. 40 SOTTO MAIOR, Olympio. Art.112. In: COSTA, Antnio Carlos Gomes da et al. (Org.), op. cit. 2002, p.365.

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2006, o nmero total de internos em meio fechado no Brasil era de 15.426 adolescentes, sendo a maioria (10.446) na internao, seguidos da internao provisria (3.746) e da semiliberdade (1.234). Observou-se um aumento expressivo na taxa de crescimento da lotao do meio fechado no pas entre os anos de 2002-2006, correspondendo a 28%. Segundo informaes encontradas no documento que resultou da mencionada pesquisa, esse crescimento nacional da utilizao dos regimes de meio fechado - que implicou na continuidade do quadro de superlotao das unidades apesar da ampliao significativa no nmero de vagas, resultado da construo e reforma de unidades em todo o pas trouxe a obrigao de ser reforada a primazia das medidas de meio aberto, preconizada pelo Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo - SINASE. 41 De acordo com Mrio Volpi, ainda no existe um consenso sobre como denominar os adolescentes que praticam atos infracionais. Os meios de comunicao, em geral, tm preferido usar formas estigmatizantes, enquanto um grupo cada vez maior de profissionais que lidam com a referida populao tm se referido a eles com o termo que realmente os define: adolescentes. Deste modo, o ato infracional no incorporado sua identidade, mas visto como uma circunstncia de sua vida que pode ser modificada. Outro ponto levantado por Volpi diz respeito dificuldade encontrada no senso comum, de se unir a idia de segurana e de cidadania. Reduz-se a idia de segurana a uma frmula mgica para proteger a sociedade e seu patrimnio contra a violncia produzida por uma classe de desajustados que precisam ser afastados do convvio social para serem recuperados, esquecendo que a delinqncia no constitui uma categoria homognea e que tambm se deve respeito aos direitos do agressor. 42 necessrio reconhecer a existncia de atos infracionais graves atribudos a adolescentes, como tambm que no se pode deixar de atender ao direito indiscutvel da sociedade segurana pblica e individual. Entretanto, o no-equacionamento das necessidades da sociedade e do adolescente a quem atribudo ato infracional pode levar ao cometimento de injustias no campo legislativo e judicial, bem como ao agravamento da situao. Aps a realizao de estudos acerca dos percentuais infracionais e a da carncia educacional da populao adolescente no Brasil, Volpi conclui o seguinte:

BRASIL. Presidncia da Repblica. Secretaria Especial dos Direitos Humanos. Documento; Levantamento estatstico de adolescentes em conflito com a lei. Braslia-DF: CONANDA, 2006. Disponvel em: <www.presidencia.gov.br/estrutura_presidencia/sedh/conselho/conanda/>. Acesso em: 02 abr. 2008. 42 Id. O adolescente e o ato infracional. So Paulo: Cortez, 2008.

41

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Fica patente, assim, a necessidade do sistema educacional brasileiro, como um todo, e da escola, em particular, revolucionarem a educao por meio da garantia, no s do acesso, mas tambm da permanncia de todas as crianas e adolescentes na escola e, em especial, daqueles que vm sendo dela sistematicamente excludos: a populao de baixa renda, da zona rural, as crianas e adolescentes trabalhadores ou os que ficam nas ruas, os jovens e os adultos no-alfabetizados. 43

2.5

Garantias e responsabilidade penal do adolescente em conflito com a lei na Doutrina da Proteo Integral
At o sculo XVIII, o uso instrumental do castigo implicava na simples questo de

realizar uma proporo entre o prazer associado ao ato ilegal e a dor da punio. O indivduo que realizasse um ataque sociedade iria, atravs de penas brutais, experimentar se haveria compensao entre o crime e o castigo. Hoje se sabe que o indivduo no um sujeito passivo, influenciado apenas por estmulos externos, de modo que o sofrimento corpreo tem perdido o papel prioritrio no combate ao crime. Descobre-se, mais ainda, que a retribuio cruel ao crime provoca um sentido de martrio e encoraja novos atos ilegais, como tambm acontece com as sanes informais aplicada pelos grupos fundamentais do indivduo, que acabam por gerar a represlia, criando um crculo vicioso de violncia. Em estudo sobre crime e sociedade, Sykes faz o seguinte comentrio acerca da resposta penal sob a tica sociolgica: Se rotular um ato como crime um processo social de primeira importncia, assim tambm o ser o processo social pelo qual o criminoso descoberto, preso, julgado e condenado. Observadores h muito tm notado que no simplesmente a severidade da punio que atua como um freio; a certeza do castigo de igual ou mesmo maior peso, e como o sistema de tratar com o criminoso declina em eficincia, a probabilidade do crime aumenta. Ao mesmo tempo, um sistema altamente eficiente carrega seus prprios perigos, no somente como uma ameaa ao inocente, mas tambm como uma arma em potencial do Estado totalitrio. 44 Sykes se refere assim s funes sociais do tratamento concedido quele que infringe a lei penal: No correr dos tempos, a idia de castigo como vingana tem sido desacentuada. O duro nexo do pecado culpa e retribuio tem sido parcialmente mudado por uma viso mais instrumental de castigo como um meio de desencorajamento e reforma. Isto no quer dizer que o motivo da vingana no permanece; se o socilogo no d importncia ao princpio de
43 44

Ibid., 2008, p.57. SYKES, Gresham M. Crime e sociedade. Trad. Walter Pinto. Rio de Janeiro: Bloch, 1969, p.36-37.

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olho por olho no exame das reaes pblicas ao crime, ele o faz a custo. Mas as foras da sociedade que dizem respeito preveno e controle do crime so organizadas em diferentes bases, tanto pelos protestos de louvor ou devoo da boca para fora como na prtica. A punio argumenta-se, recebe sua justificao como uma arma para a proteo do Estado e como um dispositivo para devolver o infrator categoria dos obedientes lei. 45 De acordo com Sykes, o dano social acarretado pelo crime vai muito alm daquele sofrido pela vtima em particular, uma vez que acarreta desgaste para as autoridades policiais e judicirias, para o advogado, para os demais funcionrios da justia, para a famlia da vtima, para a famlia do criminoso e ainda para a mais esquecida vtima do crime: o prprio criminoso. O problema social da resposta penal se torna mais difcil quando um trabalhador ou um adolescente sem antecedentes criminais repentinamente comete um roubo ou um desfalque, por exemplo, o que leva busca de uma nova viso a respeito daquele que delinqe: Ao invs de ver o comportamento criminoso como uma funo mecnica de associao com criminosos e no criminosos deve-se descobrir os dispositivos ou tcnicas pelos quais o indivduo se torna indiferente aprovao ou desaprovao dos outros. 46 Para Santos, embora na atualidade a imprensa tenha noticiado atos infracionais praticados por adolescentes pertencentes classe mdia, famlias aparentemente estruturadas e integradas ao meio social dominante, mais freqentemente estigmatizado como infrator aquele adolescente pertencente classe socioeconmica empobrecida, famlia desintegrada, sem escolarizao ou com atraso escolar. De um modo ou de outro, apesar de a sociedade vitimizada freqentemente clamar pela justia imediata, ao Estado e sociedade civil cabe prioritariamente, uma atuao preventiva, atravs de polticas sociais contra toda forma de presso social que os empurrem delinqncia 47 . Como j foi comentado neste captulo, a Doutrina da Proteo Integral, inaugurada no Brasil pela Constituio de 1988, veio superar a Doutrina da Situao Irregular, que tinha como alvo apenas as crianas e os adolescentes social e economicamente desfavorecidos, e passou a se dirigir a toda juventude e a toda infncia, sem discriminao de qualquer tipo. Segundo a Doutrina da Situao Irregular, a criana e o adolescente social e economicamente desfavorecidos eram tidos como portadores de uma patologia social,
45 46

Ibid., 1969, p.72. Ibid., 1969, p.79. 47 SANTOS, Hlio de Oliveira. Crianas esquecidas. So Paulo: Pontes, 1995, p.81.

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portanto sujeitos aplicao de medidas teraputicas, utilizadas tanto para aqueles vitimizados pelos maus tratos ou abandono, como para aqueles que cometiam atos infracionais. Vigorava assim um sistema teoricamente tutelar, protetor, mas na prtica opressivo, e as medidas tidas como tutelares no passavam de sanes, as quais no distinguiam infraes graves de simples desvios de conduta. 48 Especificamente para o adolescente a quem atribuda prtica de ato infracional, a Constituio Federal de 1988 estabeleceu, como forma de proteo especial, garantias processuais do pleno e formal conhecimento da atribuio do ato infracional, igualdade na relao processual, defesa tcnica por meio de profissional habilitado, segundo disposio na legislao tutelar especfica, e obedincia aos princpios da brevidade, excepcionalidade e respeito condio de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao de qualquer medida privativa de liberdade. 49 O Estatuto da Criana e do Adolescente estabelece ainda as seguintes garantias processuais especificamente destinadas ao adolescente a quem se atribua prtica de ato infracional: devido processo legal, como condio de privao de liberdade (art.110); garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, mediante citao ou outro meio equivalente (art.111, I); igualdade na relao processual (art.111, II); defesa tcnica por advogado (art.111, III); assistncia judiciria gratuita aos necessitados, na forma da lei (art.111, IV); direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente (art.111, V); direito de solicitar a presena dos pais ou responsvel em qualquer fase do procedimento (art.111, VI); agilidade no atendimento (art.88, V); garantia de no ser privado de sua liberdade a no ser em caso de flagrante ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente (art.106, caput); direito identificao dos responsveis por sua apreenso, devendo ser informado de seus direitos (art.106, pargrafo nico); de serem comunicados autoridade judiciria competente e famlia sua apreenso e o local onde se encontrar recolhido (art.107); de no ser submetido identificao compulsria pelos rgos policiais, de proteo e judiciais, salvo para efeito de confrontao, havendo dvida fundada (art.109); garantia sua imagem, vedando-se a divulgao de atos judiciais, policiais e administrativos referentes ao ato infracional, bem como qualquer notcia que o identifique
AMARAL, Antnio Fernando do. 1 Mesa: O Estatuto da Criana e do Adolescente e o Cdigo de Menores. In: ARANTES, Esther Maria de Magalhes; MOTTA, Maria Euchares de Senna (Org.). A criana e seus direitos. Estatuto da Criana e do Adolescente e Cdigo de Menores em debate. PUC/ FUNABEM, Rio de Janeiro, 1990. 49 BRASIL. Constituio (1988), op.cit., 2005, art. 227, pargrafo 3, incisos IV e V.
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por fotografia, referncia a nome, apelido, filiao, parentesco e residncia (art.143); garantia do juiz natural (art.145-146). 50 Diante de todo um sistema de garantias especficas de tutela ao adolescente, na hiptese da atribuio de ato infracional e de aplicao de medida privativa de liberdade, Afonso Armando Konzen indaga se a inimputabilidade expressa no art. 228 da Constituio Federal de 1988
51 52

e no art. 27 do Cdigo Penal

exclui a responsabilidade penal daquela populao,

ou se a referida inimputabilidade passou a significar somente uma imputao diferenciada em relao quela atribuda ao adulto. Para Konzen, se h garantias porque h possibilidade de uma imputao de natureza penal ao adolescente. A partir de tal concluso que pergunta ainda como foi possvel construir um sistema de responsabilidade de natureza penal para o inimputvel em razo da idade sem frustrar os postulados da Doutrina da Proteo Integral, o que ele mesmo ir responder fazendo uma comparao desta doutrina com a anterior, a Doutrina da Situao Irregular. 53 A Doutrina da Situao Irregular, embora tambm implicasse em declarao de perda ou restrio de liberdade, apresentava a violao da lei penal realizada pela pessoa menor de idade como fenmeno meramente sociolgico ou patolgico, razo pela qual a medida tomada consistiu a em uma reao protetora ou teraputica por parte do Estado. A Doutrina da Proteo Integral atribuiu ao adolescente capacidade e legitimidade de poder resistir imputao, de modo que o modelo socioeducativo se apresenta como modelo de responsabilidade, que se nutre da proteo material e instrumental assentada no Direito Penal e no Direito Processual Penal: A essncia da Doutrina da Proteo Integral no que concerne infrao lei penal por pessoas consideradas inimputveis em razo da idade significa, portanto, proteger tais pessoas das eventuais perdas pela imposio, ou pela imposio injusta, de responsabilidades pela prtica da infrao lei penal. 54

BRASIL. Estatuto da Criana e do Adolescente (lei n. 8069/90), op. cit., 2002. "So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial. BRASIL. Constituio (1988), op. cit., 2005, art. 228. 52 Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. DELMANTO, Celso et al. Cdigo Penal comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, Art. 27. 53 KONZEN, Afonso Armando. Justia restaurativa e ato infracional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. 54 Ibid., 2007, p.27.
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Corroborando com esta interpretao, Mndez intitula de neo-menoristas aqueles que, imbudos dos critrios subjetivistas e discricionrios da Doutrina da Situao Irregular, vem nas medidas socioeducativas um contedo exclusivamente pedaggico, e o adolescente como algum incapaz de ser sujeito de responsabilidade por ser socialmente prejudicado. Mndez critica o modelo anterior repressivo, escondido sob a capa de uma pretensa bondade, e sustenta que, segundo a Doutrina da Proteo Integral, os adolescentes so penalmente inimputveis, porm penalmente responsveis. 55 Desmistificando a idia de impunidade no que diz respeito ao adolescente em conflito com a lei, Saraiva afirma a existncia de um Direito Scioeducativo e o efeito sancionador das medidas socioeducativas: Quando se mitiga o contedo aflitivo da sano socioeducativa est-se ignorando que esta tem uma carga retributiva, de reprovabilidade de conduta. A medida socioeducativa adequadamente aplicada ser sempre boa, mas somente ser sempre boa se o adolescente se fizer sujeito dela. Ou seja, somente ser boa se necessria, e somente ser necessria quando cabvel, e somente cabvel nos limites da legalidade, observado o princpio da anterioridade penal e o conjunto do sistema de garantias. 56 Ao refletir sobre a natureza jurdica das medidas socioeducativas, Konzen se reporta ao conceito de ato infracional como sinnimo da prtica de crime ou contraveno na adolescncia, vinculando-o a toda a principiologia da doutrina penal sobre a matria e identificando o efeito produzido pelas referidas medidas ao efeito produzido pela pena criminal aplicada ao adulto. Em confronto com o Direito Penal e o Direito Processual Penal, o sistema socioeducativo apresenta-se como um sistema jurdico especial, de responsabilidade penal, porm diferente do sistema de responsabilidade penal do adulto. Para Konzen, cada uma das medidas socioeducativas, como resposta pela prtica infracional do adolescente, de natureza penal, modo de retribuio fsica ou moral pelo dano causado: as privativas de liberdade (internao em estabelecimento educacional e insero em regime de semiliberdade); as restritivas (prestao de servios comunidade e liberdade assistida); verbalizao unilateral de juzo mora (advertncia); e aquela com potencial de acarretar perda

MENDEZ, Emlio Garcia apud KONZEN, Afonso Armando, op. cit., 2007. SARAIVA, Joo Batista Costa. Desconstruindo o mito da impunidade: um ensaio de direito (penal) juvenil. Braslia: Universidade de Braslia, 2002. Disponvel em: <jij.tj.rs.gov.br/jij_site/docs/DOUTRINA/DESCONSTRUINDO+O+MITO+DA+IMPUNIDADE+EDITADOB. HTM>. Acesso em: 28 abr. 2008.
56

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da liberdade em razo de seu descumprimento (obrigao de reparar o dano). Como medida socioeducativa, cada uma delas constitui-se na pretenso de educar pela punio, nenhuma delas tendo, por si mesma, qualquer instrumentalidade pedaggica que a justifique.57 A inimputabilidade penal do adolescente, que constitui clusula ptrea, instituda no art. 228 da Constituio Federal, no o isenta de responsabilizao e sancionamento. Como assevera Saraiva, no h cidadania sem responsabilidade e no pode haver responsabilizao sem o devido processo penal e sem as regras do garantismo
58

, o que se extrai da ordem

constitucional, da normativa internacional, dos preceitos do direito penal, e do Estatuto da Criana e do Adolescente, que traz medidas sancionadoras apropriadas condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. Entretanto, a aplicao destas sanes, que podem interferir, limitar ou suprimir temporariamente a liberdade dos adolescentes, deve ser decidida dentro do devido processo legal, sob princpios extrados do direito penal, do garantismo jurdico e, especialmente, da ordem constitucional que assegura os direitos de cidadania. Assim, somente poder ser sancionvel se ao adolescente estiver sendo atribuda a prtica de uma conduta tpica, antijurdica e reprovvel, portanto, passvel da resposta socioeducativa que o Estado sancionador pretende lhe impor, na medida em que o Ministrio Pblico, na Representao que oferece, deduz a pretenso socioeducativa do Estado, em face do adolescente ao qual atribui a prtica de ato infracional:
A conduta, pois, alm de tpica, h de ser antijurdica, ou seja, que no tenha sido praticada sob o plio de quaisquer das justificadoras legais, as causas excludentes da ilicitude previstas no art. 23 do Cdigo Penal. Agiu-se o jovem em legtima defesa, ele, como o penalmente imputvel, ter de ser absolvido, mesmo tendo praticado um fato tpico. Ser absolvido com fundamento no art. 189, III, do ECA, ou seja, por no constituir o fato ato infracional. Assim sendo, excludo o pressuposto da culpabilidade do ponto de vista da imputabilidade penal, os demais elementos da culpabilidade ho de ser considerados, a saber, a potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, circunstncias que levam reprovabilidade da conduta. Se a ao cometida pelo adolescente, embora tpica e antijurdica, por ausncia de elementos de culpabilidade no for reprovvel, assim como ao adulto no caber a imposio de pena, ao adolescente no se lhe poder impor medida socioeducativa. 59

Resta ainda ressaltar uma peculiaridade que diferencia a sano do adolescente da sano penal do adulto: a aplicao da medida socioeducativa no tem um tempo definido pela sentena, depender de verificao peridica, que determinar a continuidade ou no da aplicao da medida. E o fazer dos agentes do programa de atendimento visa, no

57 58

KONZEN, Afonso Armando, op. cit., 2007. SARAIVA, Joo Batista Costa, op. cit., 2002. 59 SARAIVA, Joo Batista Costa, op. cit., 2002.

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modificao da subjetividade do adolescente, mas ao auxlio para que ele possa ver sua condio de sujeito de dignidade, a fim de superar as necessidades projetadas na transgresso. Konzen relaciona tal critrio de individualizao da medida socioeducativa, que difere substancialmente dos critrios de individualizao da pena criminal dos adultos:
Segundo o artigo 59 do Cdigo Penal, o principal elemento subjetivo norteador de escolha do tamanho da reprimenda na esfera da pena criminal do adulto vem sob a conotao do tamanho da culpa, critrio que no integra o rol dos critrios mais significativos para a escolha da medida scio-educativa [...] Naquele, o fator determinante do quantum, o primeiro e o mais importante critrio, aponta para o grau de culpabilidade, para adequar a resposta estatal ao necessrio e suficiente para a reprovao e a preveno do delito. No mbito da aplicao da medida scioeducativa, incidem outros critrios, norteadores distintos porque se pretende resultado diverso daquele pretendido pela apenao criminal do adulto. [...] Ainda que tanto a pena criminal do adulto como a medida scio-educativa pretendam servir defesa social, produzir a preveno da delinqncia e a reinsero social do infrator, na prevalente instrumentalidade de um em relao centralidade retributiva do outro que se estabelece fundamentalmente a distino. Por isso, a finalidade da medida socioeducativa tem o tempo de permanncia umbilicalmente vinculado ao imperativo sucesso das prticas pedaggicas, sob pena de extino pelo transcurso do tempo, independente do resultado da ao pedaggica. 60 Konzen se refere extino prevista no art. 121 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que estabelece o prazo mximo de trs anos de internao ou a liberao compulsria aos vinte e um anos de idade. Para Konzen, embora a sano penal do adulto vise tambm preveno delitiva e futura reinsero social, o seu tempo de durao est fundado principalmente no princpio da retributividade, no tamanho da culpa, enquanto a medida socioeducativa visa principalmente preveno da reincidncia e necessidade pedaggica do adolescente para uma adequada reinsero social. Tal finalidade ser tambm a base da escolha da medida socioeducativa adequada.

So trs os critrios judiciais utilizados para a individualizao das medidas socioeducativas: a necessidade pedaggica (art. 100 e 113 do Estatuto da Criana e do Adolescente); a capacidade de cumprimento (pargrafo 1 e pargrafo 3 do art.112 do Estatuto da Criana e do Adolescente); e proporcionalidade s circunstncias, gravidade da infrao e s necessidades do adolescente, bem como s necessidades da sociedade, previstas no item 5.1 e no item 17.1 das Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e da Juventude [Regras de Beijing] e no artigo 40, item 4, da Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 20 de novembro de 1989:
[...] 5. Objetivos da Justia da Infncia e da Juventude

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KONZEN, Afonso Armando. Pertinncia socioeducativa: reflexes sobre a natureza jurdica das medidas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p.76-77.

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5.1 O sistema de Justia da Infncia e da Juventude enfatizar o bem-estar do jovem e garantir que qualquer deciso em relao aos jovens infratores ser sempre proporcional s circunstncias do infrator e da infrao. [...] 17. Princpios norteadores da deciso judicial o das medidas: 17.1 A deciso da autoridade competente pautar-se- pelos seguintes princpios: a) a resposta infrao ser sempre proporcional no s s circunstncias e gravidade da infrao, mas tambm s circunstncias e s necessidades do jovem, assim como s necessidades da sociedade; b) as restries liberdade pessoal do jovem sero impostas somente aps estudo cuidadoso e se reduziro ao mnimo possvel; c) no ser imposta a privao de liberdade pessoal a no ser que o jovem tenha praticado ato grave, envolvendo violncia contra outra pessoa ou por reincidncia no cometimento de outras infraes srias, e a menos que no haja outra medida apropriada; d) o bem-estar do jovem ser o fator preponderante no exame dos casos. [...] Artigo 40 [] 4. Diversas medidas, tais como ordens de guarda, orientao e superviso, aconselhamento, liberdade vigiada, colocao em lares de adoo, programas de educao e formao profissional, bem como alternativas internao em instituies, devero estar disponveis para garantir que as crianas sejam tratadas de modo apropriado ao seu bem-estar e de forma proporcional s circunstncias e ao tipo de delito. [...]. 61

Ao adotar o critrio da proporcionalidade na escolha da medida socioeducativa a ser aplicada ao adolescente, quando da autoria de ato infracional, o legislador no deixou de assumir uma finalidade retributiva para a mesma, realizando uma funo que tambm lhe cabe, a de defesa social, e transmitindo tambm a conformao da conduta com a ordem jurdica. Konzen afirma a existncia de uma finalidade pedaggica no critrio assumido:
Somente a acolhida do critrio da proporcionalidade pode angariar no jovem o sentimento de justia com a soluo imposta pela sentena, porque, se em razo de determinado ato infracional incorrer a imposio de determinada soluo minimamente isonmica, haver evidente associao de falta de correspondncia, notadamente ante idnticas necessidades pedaggicas e iguais capacidades de cumprimento. Funciona a proporcionalidade como saudvel critrio de retributividade, no para fixar o tempo da providncia, como ocorre com os imputveis penais maiores de idade, mas para fixar a melhor medida. Assume, nesse patamar, a retributividade, como resultado do ideal de proporcionalidade, sentido tambm pedaggico, porque o aprendizado deve pautar-se, na maioria dos casos,

ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Regras de Beijing. In: VOLPI, Mrio (Org.), op. cit., 2008, p.19108.

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pela prudente iniciativa de fixar limites ao comportamento do infrator, estancamento tendente ao evitar a reiterao das prticas delitivas. 62

A consecuo das finalidades da medida socioeducativa depende da eficcia da ao pedaggica, mas tambm da adeso voluntria do adolescente. Ambas, por sua vez, dependem da aplicao da medida adequada necessidade pedaggica de cada adolescente sentenciado. Defendendo tal posicionamento, Sposato ressalta que o item 17.1, d, das regras de Beijing vincula a deciso da autoridade competente sobre a medida adequada ao adolescente sentenciado preponderncia do interesse daquele, e no lgica do castigo. Sobre o assunto, Sposato lembra que a privao da liberdade, ainda que provisria, torna-se prejudicial ao jovem que trabalha e estuda, mas acontece de seu interesse ser completamente ignorado em nome do clamor social pela defesa e segurana pblicas. 63 Sposato ressalta distores passveis de ocorrer na regresso de medida socioeducativa, que pressupe o no cumprimento reiterado e injustificado de medida anteriormente imposta. Quando o adolescente, que estava em cumprimento de outra medida distinta da internao, envolve-se em nova infrao, esta gera um novo processo na vara de conhecimento, e o juiz toma esta nova infrao como descumprimento de medida anteriormente imposta, aplicando internao-sano, cujo tempo mximo de noventa dias. De acordo com os estudos de Sposato, h casos em que, antes de liberar o adolescente, o juiz sugere uma avaliao pela equipe tcnica do juzo, composta por assistente social e psicloga, que reiteradamente manifesta-se pela permanncia do adolescente
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, substituindo a internao-sano pela

internao por tempo indeterminado. Neste caso, tem-se uma substituio da medida por uma mais drstica do que a regresso aplicada aos apenados adultos para um regime mais rigoroso, considerando-se a no-oitiva do adolescente, a no observncia da gravidade do ato nem das condies pessoais do adolescente para o cumprimento da medida. Com a apropriao da doutrina da proteo integral, surgiu no Brasil um aparelho jurdico de natureza garantista, tendo em vista limitar o poder estatal na aplicao das medidas restritivas e privativas de liberdade da populao adolescente que se envolve com a infrao lei penal. Entretanto, o sistema processual acusatrio gera, na procedncia da ao, um resultado impositivo unilateral, que, quando restringe ou priva de liberdade o adolescente,

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KONZEN, Afonso Armando, op. cit., 2005, p.88. SPOSATO, Karyna Batista, op. cit., 2006. 64 SPOSATO, Karyna Batista, op. cit., 2006, p.64.

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o retira do convvio social, o que de certo modo contradiz o objetivo da medida socioeducativa e requer um maior esforo educacional. Os mtodos pedaggicos gerados no perodo tutelar, de cunho assistencialista, caritativo e curativo, no so suficientes para responder aos desafios atuais que acompanham a mencionada populao a quem se atribuiu ato infracional. Tais mtodos, se utilizados hoje, servem apenas para acentuar a excluso. A par dos esforos pelo aprimoramento da instituio educacional para a qual se remete grande parte desses adolescentes, surge a busca de alternativas que evitem, o mximo possvel, a institucionalizao:
Seja a medida pena ou sano, seja social, educativa ou retributiva, tenha o adjetivo ou a explicao que tiver, seja ela modalidade de responsabilizao ou de punio, ou at mesmo, na insistncia saudosista do pensar do passado, o que importa que ela gera para o adolescente, de fato, a conseqncia de perda ou restrio de liberdade. [...] Se a soluo no precisamente a medida de privao ou de restrio de liberdade, e, na falta do que pr em seu lugar, no seria o caso de se apostar em outra lgica para resolver o conflito? No lugar de pensar em alternativas medida, no seria o caso de se comear a pensar em alternativas ao modo como o Estado, papel que se reforou pela tradio garantista, apropriou-se do poder de dizer a soluo do conflito, sem a obrigao de considerar, fundamentalmente , os interesses e as necessidades dos diretamente envolvidos? 65

O sujeito ativo de um ato infracional no deixa, pela gravidade ou no do ato cometido, de ser um adolescente. A adolescncia manifesta-se como um perodo de crise na vida humana, onde se manifestam contradies entre a criana que no mais se , e o adulto que ainda no se . Tal ambigidade, entre a dependncia e a independncia, somada carga que traz o fato de ter cometido um ato infracional e estar sob o juzo do Estado e da sociedade, propicia uma quebra considervel naquele que seria um processo de desenvolvimento a caminho da maturidade, da autonomia:
de proteo da liberdade de seres humanos assim que se trata. Priv-la ou restringi-la poder significar no s a perda ou a restrio da liberdade, mas a interrupo de um processo de descobrimento, que por no se completar ser remetido para outras exigncias. A privao instala o risco de graves conseqncias, no s porque continua contempornea a descoberta de que toda transgresso tem na raiz uma privao, mas porque pode interromper no lugar de prosseguir e estimular o processo de emancipao. 66

O procedimento de tradio retributiva foi herdado pelo sistema socioeducativo contemporneo, no qual, segundo a mencionada tradio, o Estado desapropriou das pessoas em conflito, com acentuada repercusso nos delitos propriamente de relaes, a possibilidade

65 66

KONZEN, Afonso Armando, op. cit., 2007, p.68. KONZEN, Afonso Armando, op. cit., 2007, p.70.

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de contribuir com a busca de solues. 67 Tal procedimento, aplicado ao Direito do Adolescente, especificamente com relao ao tratamento dado queles a quem se atribui a prtica de ato infracional, torna difcil a sua conscientizao a respeito do ato que praticou e daqueles a quem atingiu com seu ato. Ao discorrerem sobre o contexto dos adolescentes em conflito com a lei, no Brasil, Rizzini, Zamora e Klein levantam o seguinte:
As imagens de violncia e periculosidade associadas ao adolescente so comuns, particularmente no contexto brasileiro. Esta viso contribui para que um grande contingente de adolescentes seja marginalizado do mercado de trabalho e do ensino formal, e, mais especificamente, do seu exerccio de cidadania. Embora se saiba que a violncia no ocorra apenas nos estratos menos privilegiados da sociedade, notrio que estas imagens estejam invariavelmente associadas populao de baixa renda e no branca. [] Neste caso, a adolescncia deixa de ser uma etapa de integrao social, para um momento de maior estranhamento social. Os direitos e as obrigaes j no podem ser estabelecidos a priori, pois antes eram formulados preferencialmente por meio do trabalho e da educao, e que esto agora, sendo questionados e relativizados. [] Ao debater sobre a questo da adolescncia, soma-se ainda um outro aspecto relevante, isto , os adolescentes que esto em conflito com a lei. O Estatuto assegura direitos s crianas e aos adolescentes. Ao adolescente autor de ato infracional so destinadas medidas de carter scioeducativo e tambm protetivas. O cometimento de delito no faz cessar o direito nem mesmo durante o tempo da medida de restrio de liberdade; ao contrrio, o que se recomenda que a medida scio-educativa seja uma possibilidade de retomada da cidadania do adolescente e de reafirmao dos seus direitos, que em geral foram violados precocemente. 68

Saraiva faz uma importante observao acerca de algumas estatsticas realizadas em torno dos atos infracionais cometidos por adolescentes atendidos pela justia, as quais no incluem o percentual que praticou atos de menor potencial ofensivo, sendo contemplados com a remisso e arquivamento. Segundo Saraiva, o ato infracional tpico da adolescncia em conflito com a lei o furto. Homicdios, latrocnios, estupros ocorrem, mas o percentual destes dados no se faz impressionante, tanto que delito com violncia praticado por adolescente (felizmente) ainda d manchete de jornal, ante a banalizao da violncia. 69 Mesmo considerando a aflio da populao diante dos atos infracionais praticados por adolescentes, no se pode esquecer que somente se poder sancionar o adolescente quando sua conduta for descrita na Lei Penal como crime (ato tpico, antijurdico e culpvel) ou contraveno, porque esta a definio estabelecida pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu artigo 103, como ato infracional. O antigo Cdigo de Menores, em seu
KONZEN, Afonso Armando, op. cit., 2007, p.70. RIZZINI, Irene; ZAMORA, Maria Helena; KLEIN, Alejandro. O adolescente em contexto. Disponvel em: <www.amc.org.br/novo_site/esmesc/arquivos/O_Adolescente_em_Contexto.doc>. Acesso em: 30 abr. 2008. 69 SARAIVA, Joo Batista Costa, op. cit., 2002.
68 67

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artigo 2, inc. V, se referia a todo desvio de conduta para sancionar o adolescente, um conceito que se apresentava vago, ao passo que hoje deve se limitar conduta tpica, antijurdica e reprovvel, passvel da resposta socioeducativa do Estado. Quando se fala em conduta antijurdica, argem-se as causas excludentes da ilicitude previstas no art. 23 do Cdigo Penal: Se agiu o jovem em legtima defesa, ele, como o penalmente imputvel, ter de ser absolvido, mesmo tendo praticado um fato tpico. Ser absolvido com fundamento no art. 189, III, do ECA, ou seja, por no constituir o fato ato infracional. 70 Ainda h de se considerar que, mesmo se tratando de uma conduta tpica e antijurdica, se no houver culpabilidade por parte do adolescente, no se poder impor medida socioeducativa:
No haver culpabilidade e, em conseqncia, no haver sano socioeducativa quando houver na conduta do adolescente erro inevitvel sobre a ilicitude do fato (art. 21, do Cdigo Penal); erro inevitvel a respeito do fato que configuraria uma descriminante descriminantes putativas (art. 20, 1, do Cdigo Penal); obedincia ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico (art. 22, Segunda parte, do Cdigo Penal) e ainda a inexigibilidade de conduta diversa na coao moral irresistvel (art. 22, primeira parte, do Cdigo Penal). O jovem, em certas situaes, at poder necessitar de medida de proteo, como o acompanhamento e orientao temporrios, dentre as demais listadas no art. 101, em face a alguma situao pessoal ou social que reclame esta medida protetiva, nos termos do 98 do ECA. Todavia, jamais ser destinatrio de uma medida socioeducativa quando o seu agir, fosse ele penalmente imputvel, se fizesse insusceptvel de reprovao estatal. 71

Ao trazer para o trato do adolescente na questo infracional os princpios da legalidade e do devido processo legal, submeteu o cabimento da aplicao da medida socioeducativa aos fundamentos do Direito Penal, podendo o Judicirio imp-la mesmo quando o Ministrio Pblico considerar o fato objeto de remisso. Cite-se que o descumprimento injustificado e reiterado de medida socioeducativa em meio aberto (v.g. Liberdade Assistida e Prestao de Servios Comunidade) anteriormente imposta, pode sujeitar o adolescente privao de liberdade, nos termos do art. 122, III, do ECA. Embora no compartilhe com o ideal pedaggico descrito por Konzen, Alexandre Morais da Rosa considera importante sua reflexo acerca garantias processuais. O Magistrado assevera que o adolescente envolvido em atos infracionais deve ser considerado como sujeito em desenvolvimento e com autonomia, munido de garantias infracionais e processuais. Entretanto, adverte que, para tornar o Direito Infracional garantista, no necessrio

70 71

SARAIVA, Joo Batista Costa, op. cit., 2002. SARAIVA, Joo Batista Costa, op. cit., 2002.

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aproxim-lo do Direito Penal. E fundamenta sua advertncia na Conveno Internacional da Criana, bem como no Estatuto da Criana e do Adolescente, deixando claro que o Direito Infracional no pode mais ser considerado um apndice do Direito Penal, nem do Direito de Famlia, e nem mesmo ser abordado conjuntamente com as demais disposies do mencionado Estatuto, uma vez que no d para pensar o registro de guarda, tutela, adoo, com a mesma base do ato infracional. Os registros so manifestamente diversos. 72 Segundo Alexandre Morais da Rosa, necessrio construir uma proposta diferente daquelas fundamentadas nas pedagogias normatizantes. necessrio ler e aplicar o Estatuto da Criana e do Adolescente a partir da Constituio Federal e da normativa internacional que ganhou status constitucional no Brasil, a partir da Emenda Constitucional n 45. Tambm se mostra necessria uma abordagem que dialogue com as diversas reas do saber, no sentido de implementar uma transdisciplinariedade adequada realidade brasileira e latinoamericana. 73 Ao discutir os limites ticos da abordagem realizada pela Justia da Infncia e Juventude em face da realidade brasileira, Alexandre Morais da Rosa adverte que a interveno em adolescentes a quem se atribui prtica de ato infracional no pode ser feita objetificando-os, mas os adolescentes devem ser respeitados em sua autonomia, como sujeitos que so, caso contrrio, perdura a concepo tutelar:
O adolescente antecipe-se, um 'outro'. Por mais que possa parecer estranho, o juiz no pode se confundir com a posio de pai, ainda que atue como substituto da Leido-Pai. [...] Por certo, o desejo dos genitores e do prprio poder judicirio, por seus atores, irrompe no ato infracional, mormente querendo imaginariamente fazer o (seu) bem. Ao movimento do adolescente de se rebelar, de deixar de ser objeto do desejo de seus pais, surge, no raro, a Instituio para realinhar o adolescente, ento objetificado, ao desejo de seus pais, ocasionando, muitas vezes, o agravamento subjetivo do adolescente, e o desconsiderando como sujeito. 74

Para Alexandre Morais da Rosa o ideal pedaggico aplicado ao Direito Infracional vai contra as garantias concedidas ao adolescente a quem se atribui prtica de ato infracional, mas que, para tornar o Direito Infracional garantista, no necessrio aproxim-lo do Direito Penal. Argindo o condicionante criminolgico da Escola Positiva do Direito Penal sobre o Direito Infracional, assevera o seguinte:
O discurso criminolgico no Brasil surge na esteira do controle a ser efetuado sobre os loucos, criminosos e menores de idade - estes ltimos atualmente denominados
72 73

ROSA, Alexandre Morais da, op. cit., 2007, p.5. ROSA, Alexandre Morais da, op. cit., 2007, p.6. 74 ROSA, Alexandre Morais da, op. cit., 2007, p.2.

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criana e adolescente que no se submetiam s regras de convivncia e, diante de suas especificidades, precisavam de um olhar mais apurado, capaz de descobrir as motivaes das transgresses ordem, ou seja, de impor (i) legitimamente um tratamento desigual, recompondo a ordem e a disciplina. 75

No Brasil, o discurso criminolgico surgiu a partir do controle sobre os loucos, criminosos e menores que no se submetiam s regras de convivncia. A natureza do criminoso passou a ser analisada com a aferio de critrios cientficos, sendo a ele imputada a condio de anormal, o que legitimou a sociedade a seqestr-lo, em nome da busca pela segurana jurdica, tecnicamente chamada de Defesa Social:
O criminoso desviante no sendo um igual, diante da diviso do mundo dos bons e dos maus, pode e deve ser, na lgica da Defesa Social, liquidado ou reformado para ser igual aos bons, os que se impem. Para alm da resposta estatal, articulam-se estratgias preventivas e teraputicas. E o juiz ir, ento, no processo, coordenar os diversos saberes para formatar o indivduo ao padro normal, assumindo feio disciplinar e repressora. [...] a medida scio-educativa, na prtica, se vincula mais s necessidades da nefasta Defesa Social do que construo sria do lao social e da autonomia do sujeito adolescente, por ser tutelar e preventiva. 76

Segundo Alexandre Morais da Rosa, a Escola Positiva sobrevive nas liberdades assistidas, na internao por tempo indeterminado e em todas as fases da aplicao das medidas socioeducativas. Com base nas idias da criminologia de Lombroso, busca-se a normalizao dos adolescentes autores de atos infracionais. Embora o tratamento tutelar concedido ao adolescente tenha sido superado pela Proteo Integral, os atores jurdicos continuam com a mentalidade da Defesa Social, e aqueles continuam sendo objeto da atuao normatizante condizente com os anseios da sociedade dominante, independente das garantias processuais s quais tm direito. Por ser tutelar e preventiva, a medida socioeducativa, na prtica, vincula-se mais Defesa Social do que construo do lao social e da autonomia do Adolescente. Alexandre Morais da Rosa refere que as medidas profilticas de salvaguarda da sociedade levam banalizao das internaes provisrias e ao esteretipo colocado sobre os pobres de que, diante de suas condies pessoais e sociais, seriam mais propensos delinqncia. Resta ainda a mdia que, algumas vezes, apresenta informaes fragmentadas a respeito da violncia, o que aumenta a cultura do medo e da excluso da pobreza. A sada para este dilema passa pela compreenso do todo, pelo Direito Penal Mnimo e pelas polticas de sade e educao. 77

75 76

ROSA, Alexandre Morais da, op. cit., 2007, p.26. ROSA, Alexandre Morais da, op. cit., 2007, p.29. 77 ROSA, Alexandre Morais da, op. cit., 2007.

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No se pretende aqui defender o afastamento do Estado-Juiz, nem do prvio processo, nem sustentar alternativas abolicionistas, mas propor uma anlise da possvel contribuio da Justia Restaurativa, pela prtica da Mediao, em face do sistema acusatrio da Justia Retributiva na soluo dos conflitos penais provocados pela prtica de atos infracionais de menor potencial ofensivo por adolescentes, e em outras situaes nas quais, sob criteriosa interpretao da lei, no seja cabvel a aplicao de qualquer medida socioeducativa. Pretende-se neste trabalho levantar a hiptese de que aplicao da Justia Restaurativa, atravs da mediao entre o adolescente a quem se atribui prtica de ato infracional, e a vtima da infrao, representa uma forma de otimizar a aplicao dos princpios constitucionais que se referem proteo especial estabelecida para a mencionada populao e constitui uma forma de transformar os envolvidos e suas relaes com a sociedade. A aplicao da Justia Restaurativa atravs da mediao representa uma via efetiva de aplicar os princpios constitucionais relativos ao adolescente em conflito com a lei, uma vez que, em lugar de concentrar-se na determinao da culpa e punir os transgressores, visa a sua conscientizao e responsabilizao, bem como efetiva transformao dos relacionamentos, reparao do dano sofrido pela vtima e, ainda, a conteno do grande aumento no ndice de reincidncia e internao dos mencionados adolescentes. Ser este o tema desenvolvido no terceiro captulo deste trabalho dissertativo.

JUSTIA RESTAURATIVA E MEDIAO PARA O ADOLESCENTE EM CONFLITO COM A LEI NO BRASIL


Neste captulo examina-se a possibilidade de aplicao da Justia Restaurativa, atravs

da Mediao, como resposta aos atos infracionais praticados por adolescentes, tema da presente dissertao. Em sua obra Justia Restaurativa e Mediao Penal, Sica 1 observa que, nos tempos modernos, a transferncia, ao Estado, do poder de punir, juntamente com a formao da sociedade de massa, contriburam para a perda das referncias comunitrias e da sensibilidade do indivduo em face do outro, fazendo com que a resposta aos atos infracionais assumisse novamente o antigo significado de vingana, sendo que desta vez executada pelo Estado. Sica conclui que a imposio da sano penal serve to-somente ao propsito de impor um mal legalmente definido (ou causar sofrimento) a quem causou outro mal a outrem (provocou o sofrimento alheio). 2 Com base nestas afirmativas, investiga-se a hiptese de a prtica de Mediao, baseada nos Princpios da Justia Restaurativa, qualificar-se como reao vivel, necessria e legtima, adaptvel ao ordenamento jurdico brasileiro, para os adolescentes em conflito com a lei. Sem eliminar inteiramente o modelo vigente (punitivo-retributivo), mas torn-lo residual, a Justia Restaurativa, aplicada Mediao, ir possibilitar a abertura de espao para o dilogo entre o ofensor e o ofendido, afastando do Estado o papel de vingador pblico. A Justia Restaurativa apresentar-se-, portanto, como uma tentativa de quebrar o ciclo da violncia penal, reservando a justia punitiva apenas para casos de extrema necessidade. Alm da apresentao de Leonardo Sica, a Justia Restaurativa e a Mediao foram descritas tambm a partir da explicitao de Howard Zehr e mais especificamente, Alexandre Morais da Rosa, Armando Konzen e Juan Carlos Vezzula, no que se refere Justia Restaurativa aplicada atravs da Mediao para adolescentes a quem se atribui prtica de ato infracional. Sem a pretenso de defender a restrio da aplicao da Justia Restaurativa e Mediao de Conflitos na rea penal s infraes de menor potencial ofensivo atribudas a adolescentes, este trabalho dissertativo levantou a discusso desta possibilidade no mbito mencionado.

1 2

SICA, Leonardo, op. cit., 2007. PRADO, Geraldo. Prefcio. In: SICA, Leonardo, op. cit., 2007, p.xi.

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3.1

Direito penal de emergncia, justia restaurativa e mediao penal


Conforme foi visto no primeiro captulo, o sistema da justia penal apareceu, no

Ocidente, com o surgimento do Estado organizado, tendo como finalidade garantir a convivncia pacfica entre os membros da sociedade e evitar a concretizao dos impulsos de vingana privada surgidos entre indivduos e agrupamentos humanos no perodo antigo da histria, por meio de uma resposta do Estado aos fatos considerados criminosos. Em obra que precedeu a sua tese acerca da Justia Restaurativa e Mediao Penal, Leonardo Sica trata do tema, comeando por ponderar o seguinte:
Desde o primeiro momento em que se procurou conformar o direito de punir no s como mera manifestao de vingana pblica, mas sim como forma de supresso da vingana privada, de freio violncia punitiva e de garantia de coexistncia pacfica aos membros da comunho social, prevenindo e reprimindo as condutas desviadas, o homem vem tentando conferir uma racionalidade prpria ao Direito Penal, vale dizer, distanci-lo do irracionalismo inerente s manifestaes de vingana e tornlo um meio de interveno estatal destinado consecuo de certos e delimitados fins. [...] Porm, a necessidade da preveno e represso do crime cresceu e o sistema penal, alm de no conseguir oferecer respostas eficazes, agravou os nveis de violncia, sofrimento e excluso social (dessocializao). 3

Diante das novas formas de violncia sofridas e propagadas, as sociedades modernas vivem amedrontadas, sentindo-se vulnerveis, chegando a cobrar uma maior prtica de punio e at o extermnio dos agressores potenciais. Observa-se que, como resposta aos apelos da sociedade, a justia estatal tem exercido, na prtica, uma funo quase unicamente repressiva, agindo sob a tica da punio, tornando-se assim canal da manifestao de vingana da sociedade contra aquele que infringiu as normas. Dentro desta tica, a privao de liberdade tem se apresentado como o principal meio de reproduo do discurso jurdico penal. Como resposta ao crescimento das penas, historicamente ocorrido em paridade ao crescimento dos crimes, surgiram, entre alguns tericos, movimentos de descriminalizao e de despenalizao, tendo como finalidade encontrar novas formas de tratar infraes de menor gravidade, dando um combate prioritrio aos crimes de maior gravidade. A descriminalizao consiste em fazer com que determinada infrao perca o seu carter criminal, o que se apresenta como princpio do chamado Direito Penal Mnimo, teoria que j foi explicitada no primeiro captulo deste trabalho. Quanto despenalizao, consiste na diminuio da possibilidade de aplicao de pena ou na substituio da pena detentiva por
3

SICA, Leonardo, op. cit., 2002, p.13-14.

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sanes mais leves, no caso de condutas ainda tipificadas como crime, mas consideradas de menor lesividade social. No Brasil, o paradigma da despenalizao encontrado na Lei 9099/95, que criou os Juizados Especiais Criminais. O Direito Penal Mnimo, com princpios penais de reduo na rea dos atos penalmente punveis, surgiu como resposta aos requisitos bsicos de respeito aos Direitos Humanos, sem, entretanto, ter causado grandes choques estruturais ao sistema penal vigente. Praticamente o mesmo ocorreu com o surgimento da Doutrina do Garantismo Penal, baseada em pressupostos convergentes com o Direito Penal Mnimo. O modelo garantista pressupe um regime de estrita legalidade, ao definir mecanismos institucionais dispostos a assegurar a mxima correspondncia entre normatividade e efetividade dos Direitos Humanos. Para Sica, tambm o sistema garantista, mesmo dentro de um plano de moderao, no resolve o antigo problema da pena, seno cria um novo, ao encapsular a racionalidade penal dentro da necessidade de punir, infalivelmente. 4 Na dcada de 90, foi editada a Resoluo 45-110 da Assemblia Geral das Naes Unidas, a respeito das Regras Mnimas da ONU para a elaborao de medidas No-Privativas de Liberdade, denominadas Regras de Tquio. 5 A resoluo adota o princpio da interveno mnima como forma de impedir excessivas intromisses nos direitos individuais, sob o pretexto de segurana pblica, e considera determinante o envolvimento comunitrio como um dos fatores mais importantes para fortalecer os vnculos entre os delinqentes submetidos a medidas no-privativas de liberdade, suas famlias e a sociedade. As Regras de Tquio, que so baseadas no equilbrio entre os direitos do delinqente, das vtimas e o interesse da sociedade na segurana pblica e preveno do delito, pronunciam as seguintes modalidades de penas ou medidas no-detentivas:
a) sanes verbais, tais como reprimendas, repreenso e advertncia; b) liberdade condicional; c) penas de perdas de direitos ou suspenso de habilitaes; d) sanes econmicas e penalidades pecunirias, como multas e dias-multa; e) confisco ou ordem de expropriao; restituio vtima ou ordem de indenizao;

4 5

SICA, Leonardo, op. cit., 2002, p.99. Visando implementao de solues alternativas priso, coube ao Instituto da sia e do Extremo Oriente para a Preveno dos Delitos e Tratamento do Delinqente formular os primeiros estudos relacionados com o tema. Durante o 8 Congresso das Naes Unidas sobre Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente, a ONU recomendou sua adoo. Aos 14/12/90, pela Resoluo 45/110 da Assemblia Geral, adotou-se as Regras Mnimas das Naes Unidas sobre as Medidas No-privativas de Liberdade.

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f) suspenso de sentena ou suspenso da execuo da pena; g) probatio (regime de prova) e liberdade vigiada; h) servios comunidade; i) comparecimento regular a centros de tratamento; j) priso domiciliar; l) qualquer outro regime que no contenha priso (any other mode of noninstitutional treatment); m) combinao das medidas anteriores.
6

A Lei 9714/98 unificou todas as penas alternativas vigentes na legislao brasileira, as quais podem ser divididas em trs grupos: penas restritivas de liberdade, penas restritivas de outros direitos e penas pecunirias. As primeiras no privam a liberdade do cidado, mas apenas a restringem. Um exemplo delas a prestao de servios comunidade. As segundas consistem em limitaes na capacidade jurdica para a prtica de certos atos, relacionados com o delito cometido, como, por exemplo, a suspenso da habilitao para dirigir. As pecunirias so aceitveis como substitutivos de pena detentiva leve. 7 Mesmo o surgimento, cada vez mais, de novos projetos de penas alternativas no tem contribudo para a diminuio das taxas gerais de encarceramento, que continuam crescendo, e com ela a constatao das mazelas do crcere e a convico de que a priso nem sempre capaz de conter a proliferao do crime. Sobre isto, Sica faz o seguinte comentrio:
De nada adianta pensar em penas e medidas alternativas ao castigo prisional dentro de um paradigma exclusivamente punitivo-retributivo, no qual, pela prpria natureza dos mecanismos existentes (basicamente a pena), acabar sempre prevalecendo resposta de fora, impulsionada por fatores externos ao sistema. Esse quadro suscita o inevitvel questionamento: a finalidade das penas e medidas alternativas apenas impedir o encarceramento? Trata-se do fracasso das alternativas ou de sua impossvel convivncia com uma poltica criminal reacionria e encarceradora? Ou seja, o problema mais amplo. 8

Ao substituir a vingana privada por uma vingana pblica, realizada atravs da tutela jurisdicional, o Estado reduziu os horrores da vingana irracional, mas excluiu a participao ativa da vtima do processo, impedindo-a de exprimir a forma como recebeu a ofensa e como gostaria de ser ressarcida. Alm disto, o ofensor tambm ficou impedido de ter uma oportunidade de explicar-se perante o ofendido, o que daria azo a uma possvel conscientizao das conseqncias de seus atos e, quem sabe, tomada de uma deciso de
6 7

SICA, Leonardo, op. cit., 2002, p.123. SICA, Leonardo, op. cit., 2002. 8 SICA, Leonardo, op. cit., 2007, p.9.

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reparao e transformao de sua conduta. Para Sica, as concepes minimizadoras no so suficientes para reduzir os problemas que o Direito enfrenta com as infraes penais, mas os tempos modernos exigem a construo de uma racionalidade penal nova, mais aberta e flexvel. 9 Com base nesta reflexo, defende que a Justia Restaurativa se apresenta como um novo modelo de gesto de conflitos penais, no colidindo com o minimalismo nem com o garantismo, mas trazendo ao processo penal seus verdadeiros protagonistas: ofensor e vtima.

3.1.1

Justia restaurativa
Segundo Howard Zehr, um dos pioneiros da Justia Restaurativa na modernidade, as

formas extrajudiciais de justia comunitria eram preferidas at a Idade Moderna. 10 At a Idade Moderna, a maior parte dos crimes era vista como conflitos interpessoais, importando mais os danos causados pessoa ou ao seu patrimnio, do que a violao de leis, de modo que vtimas e ofensores, bem como seus parentes e a comunidade, exerciam um papel relevante na resoluo do processo. Aps o perodo inicial de reao ao delito praticada pelos agrupamentos humanos do chamado perodo antigo da histria do Ocidente, conforme j foi descrito no primeiro captulo, no qual prevalecia a vingana contra os ofensores, esta chegou a ser limitada, na Europa Medieval, por uma combinao de leis e costumes, ou a ser substituda pela negociao e a indenizao, sobretudo nas comunidades pequenas, onde as relaes eram estreitas e se considerava necessrio mant-las. Os tribunais medievais exerciam um processo acusatrio, mas s podiam iniciar um processo penal a pedido da vtima, de sua famlia, ou em ofensas contra a realeza, e as cortes funcionavam como uma espcie de rbitro, para pressionar a outra parte a reconhecer sua responsabilidade e fazer algum acordo. A briga era um modo de resolver tais situaes, mas tambm a negociao, a restituio e a reconciliao, em igual medida. 11 Se por um lado valorizava a continuidade dos relacionamentos e a reconciliao, a justia comunitria praticada no mencionado perodo tinha graves defeitos, devido a seus mtodos arbitrrios e imprecisos, onerando bastante as vtimas e s funcionando muito bem entre pessoas no subordinadas umas s outras. Quando, na Europa Continental do sculo XV, o estilo das cortes passou de acusador a inquisidor, os representantes do Estado foram gradualmente se inserindo no processo, comeando como investigadores, para depois se
SICA, Leonardo, op. cit., 2002, p.206. ZEHR, Howard. Trocando as lentes: um novo foco sobre o crime e a justice. Trad. Tnia Van Acker. So Paulo: Palas Athena, 2008, p.101. 11 Ibid., 2008, p.95.
10 9

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tornarem acusadores: Por volta de 1498 a lei francesa reconhecia que o rei, ou o procurador do rei, era parte de todas as aes. Alegando inicialmente ter o direito de participar dos processos, o Estado por fim reivindicou a propriedade sobre o mesmo. 12 Os cdigos penais surgidos naquele perodo, de teor bastante punitivo, deram ao Estado amplos poderes para iniciar aes penais e os reinos absolutistas passaram a usar punies pblicas como forma de dar visibilidade ao seu poder. A mediao e arbitragem, como formas de composio, ainda persistiram por algum tempo, ao menos para os crimes patrimoniais. Entretanto, com a mudana da justia comunitria para a justia pblica, as vtimas foram abstradas, o Estado se tornou a vtima de direito e a punio tornou-se normativa. As Resolues amigveis, bem como os acordos, passaram a ser raros e at ilegais. 13 A justia comunitria passou a conter elementos da justia estatal e, por fim, no sculo XVIII, com a Revoluo Francesa, a justia estatal adquiriu o completo monoplio da resoluo de conflitos. Vtima e ofensor passaram a ser representados pelo Estado, que teve limitada sua expresso ao depoimento e resumido seu contato recproco audincia. Ao Estado cabe selecionar os fatos importantes e decidir o desfecho do conflito. Aps as duas grandes guerras mundiais, verificou-se a crise do Welfare State, 14 manifestada pela perda de fora das polticas pblicas na promoo do bem-estar social. Tal crise refletiu no modelo tradicional de justia e na comunicao entre os operadores do direito e a comunidade. Neste contexto, ressurgiu no ocidente a prtica da Justia Restaurativa, um modelo de justia criminal antigo, que cedera lugar ao paradigma punitivo estatal, orientado priso e com fins retributivos:
As origens dos recentes movimentos de justia restaurativa na Nova Zelndia e no Canad esto ligadas valorizao dos modelos de justia dos povos indgenas que habitam aqueles territrios desde tempos remotos (o povo maori no primeiro e os aborgenes e as First Nations no segundo), razo pela qual defensvel a hiptese

Ibid., 2008, p.104. Ibid., 2008, p.116. 14 Estado de Bem-estar Social ou Estado-providncia (em ingls: Welfare State) um tipo de organizao poltica e econmica que coloca o Estado (nao) como agente da promoo (protetor e defensor) social e organizador economia. Nesta orientao, o Estado o agente regulamentador de toda vida e sade social, poltica e econmica do pas em parceria com sindicatos e empresas privadas, em nveis diferentes, de acordo com a nao em questo. Cabe ao Estado do bem-estar social garantir servios pblicos e proteo populao. [...] Pelos princpios do Estado de Bem-estar Social, todo o indivduo teria o direito, desde seu nascimento at sua morte, a um conjunto de bens e servios que deveriam ter seu fornecimento garantido seja diretamente atravs do Estado ou indiretamente, mediante seu poder de regulamentao sobre a sociedade civil. Esses direitos incluiriam a educao em todos os nveis, a assistncia mdica gratuita, o auxlio ao desempregado, a garantia de uma renda mnima, recursos adicionais para a criao dos filhos etc. WIKIPDIA. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Estado_do_bem-estar_social>. Acesso em: 02 jun. 2008.
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12

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de que o declnio das prticas restaurativas coincidiu com a consolidao dos conceitos de crime e castigo [...]. 15

Vivendo em marginalizao econmica e cultural em relao sociedade dominante canadense, tanto os aborgenes, descendentes dos ocupantes do extremo norte do Canad, como os First Nations, que viviam no sul do Canad, tinham dificuldade de comunicao com aquela, de modo que no reconheciam uma srie de valores e mtodos do sistema tradicional de justia, acabando por transgredi-lo, recebendo como contrapartida sentenas mais pesadas e superlotando os presdios:
[...] especificamente em 1974, ocorreu no Canad o primeiro programa de VictimOffender Mediation (VOM), quando dois acusados de vandalismo encontraram-se com suas vtimas e estabeleceram pactos de restituio. Os programas VOM espraiaram-se, preconizando, ainda de forma pouco articulada, princpios como perdo e reparao. Os pesquisadores afirmam que as razes do modelo restaurativo de justia canadense originaram-se dos tradicionais mtodos aborgenes de resoluo dos conflitos, com o envolvimento comunitrio e a implementao de solues holsticas. A razo disto reveladora: a superpopulao de pessoas de origem aborgene nas instituies correcionais do pas alertou para a demanda de abordagens mais adequadas, como os sentencing circles para criminosos aborgenes.
16

Situao semelhante ocorreu com o povo da Nova Zelndia, que no conseguia aceitar o fato de o sistema formal de justia no permitir a participao da famlia na resoluo dos conflitos com seus jovens, o que para eles era um valor sagrado:
Na Nova Zelndia, pas referencial neste tema, a justia restaurativa desenvolveu-se depois de dcadas de insatisfao com o tratamento oferecido aos menores autores de delitos, especialmente aqueles com formao maori, o que levou introduo do Children, Young Persons and Their Families Act, que mudou radicalmente os princpios e o processo de justia de menores no pas. O Act objetivou incluir elementos das prticas tradicionais maori de resoluo de conflitos, principalmente o envolvimento direto, na resoluo do problema criado pelo crime, de ofensor, vtima e seus familiares ou apoiadores, com o objetivo de curar ou sanear o dano causado pela ofensa. 17

A partir dos anos 70, o aumento de criminalidade nas zonas urbanas, os movimentos de advogados e acadmicos em prol da proteo dos condenados, o aperfeioamento da instituio carcerria, bem como as pesquisas criminolgicas voltadas para as vtimas e os grupos de apoio s mesmas, fizeram surgir alternativas garantidoras dos direitos humanos, bem como alternativas ao sistema tradicional de justia, quais sejam, a composio, a conciliao, a mediao e a arbitragem. Em 1974 e 1984 foram desenvolvidos, nos EUA e no Canad, projetos cuja orientao era obter a pacificao de conflitos e a conciliao entre
15 16

SICA, Leonardo, op. cit., 2007, p.22. SICA, Leonardo, op. cit., 2007, p.22-23. 17 SICA, Leonardo, op. cit., 2007. p.23-24.

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infrator e vtima por meio de tcnicas de mediao. Paralelamente desenvolveram-se na Europa programas voltados para o restabelecimento de dilogo entre partes e construo de comunicao rompida ou impedida por conflitos, o que apontava para uma gradual modificao das polticas penais baseadas na punio, orientando-as para a reparao. 18 Em sua obra Trocando as Lentes; um novo foco sobre a Justia Restaurativa, Howard Zehr descreve o movimento de reconciliao entre vtimas e ofensores, surgido no Canad, em 1974, e o Programa de Reconciliao Vtima-Ofensor [VORP, em ingls], surgido em Indiana, nos EUA, entre 1977-78. O VORP consiste em encontros presenciais entre vtima e ofensor em casos nos quais foi dado incio o processo penal e o ofensor admitiu ser autor do dano.
19

No encontro, facilitado por um mediador, so enfatizados os fatos, os sentimentos e

os acordos, as duas partes so incentivadas a contar suas histrias, expor seus sentimentos, fazer perguntas mtuas e, por fim, a decidir o que ser feito para reparar suas conseqncias, assinando um contrato. Segundo Zehr, a maior parte dos casos atendidos nos Estados Unidos e no Canad so de dano patrimonial, como furto e furto qualificado, mas os crimes no patrimoniais esto sendo tratados em nmero crescente:
A maioria dos casos encaminhados ao VORP vem pela via judicial, mas h algumas excees. Certos programas recebem encaminhamentos pela via policial. s vezes so as vtimas ou os ofensores quem procuram o programa. Alguns casos so tratados como artifcio para evadir o processo, mas em sua forma clssica, nos Estados Unidos, o programa recebe a maioria dos casos das cortes, e o acordo se transforma numa sentena, ou em parte dela. Nos casos encaminhados pelas cortes, os ofensores ficam em liberdade condicional durante o cumprimento do contrato assinado. 20

Howard Zehr enfatiza que, apesar de vrios estudos recentes constatarem mudanas comportamentais e reduo nas taxas de reincidncia dos ofensores que passam pelo VORP, sua importncia est centrada na satisfao de necessidades da vtima e do ofensor que no so satisfeitas dentro das prticas comuns da justia retributiva, que s podem ser satisfeitas em prticas baseadas na Justia Restaurativa. Como j foi explicitado neste captulo, pela lgica do Paradigma Retributivo, que monopolizou a justia ocidental nos ltimos sculos, vtima e ofensor tornam-se expectadores de seu prprio processo, uma vez que o crime definido, sobretudo, como uma violao Lei e uma ofensa ao Estado. Deste modo, somente ao Estado cabe reagir ofensa, e o faz estabelecendo a culpa e impondo uma punio prregulamentada, ficando vtima e ofensor como pessoas passivas.
18 19

Em oposio a este

SICA, Leonardo, op. cit., 2007. ZEHR, Howard, op. cit., 2008, p.152. 20 ZEHR, Howard, op. cit., 2008, p.153.

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afastamento dos protagonistas do conflito, ocorrido na Justia retributiva, Zehr concebe a Justia Restaurativa como um encontro entre os envolvidos em uma situao de violncia ou conflito, de modo a aproxim-los e co-responsabiliz-los a restaurar os laos sociais, compensar os danos e comprometer-se com melhores comportamentos no futuro.
21

Segundo Zehr, dentro do paradigma da justia retributiva, o estabelecimento da culpa legal o fundamento do processo penal e, depois de declarado culpado, nem mesmo o cumprimento da pena tirar do ofensor o estigma de criminoso (no caso do adolescente, que comete ato infacional, o estigma de infrator). Tal estigma reduzir suas futuras possibilidades de engajamento social, como a escolarizao ou emprego, etc.:
Assim, a justia se preocupa com o passado em detrimento do futuro. O conceito legal de culpa que orienta o processo judicial altamente tcnico, abstrado da experincia, e isto faz com que seja mais fcil para o ofensor negar a responsabilidade pelo seu prprio comportamento. Tambm frustra as vtimas, que tm dificuldades para casar a descrio jurdica dos atos com sua prpria experincia. Mas tanto a vtima como o ofensor obrigado a falar a linguagem do sistema, definindo sua realidade em termos que no lhes so prpria. [...] Culpa e punio so os fulcros gmeos do sistema judicial. As pessoas devem sofrer por causa do sofrimento que provocaram. Somente pela dor tero sido acertadas as contas. 22

De acordo com Leonardo Sica, o objeto da Justia Restaurativa no o crime em si, nem a reao social, nem a pessoa do delinqente, focos tradicionais da interveno penal estatal, mas as conseqncias do crime e as relaes afetadas pela conduta. Na Justia Restaurativa o crime, mais que uma ofensa contra o Estado, visto como um ato que causa dano no necessariamente material a uma pessoa ou a uma comunidade, gerando um conflito interpessoal: A justia Penal coisifica ofensores e vtimas, transformando-os em meros e repetidos rus e testemunhas, de um paradigma que pressupe que cada caso pode e deve ser igual aos casos anteriores, da as decises pasteurizadas, smulas vinculantes, etc.. 23 A Justia restaurativa, ao contrrio, olha para o futuro, buscando soluo na individualidade de cada caso. Assim, a deciso vista como parte de um processo educacional, e no como uma vingana da sociedade contra aquele que infringiu suas normas.

21 22

ZEHR, Howard, op. cit., 2008. ZEHR, Howard, op. cit., 2008, p. 69 e 72. 23 SICA, Leonardo, op. cit., 2007.

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Atravs da Resoluo 2002/12, o Conselho Econmico e Social da ONU 24 estimula os Estados Membros a inspirar-se nos princpios bsicos para programas de justia restaurativa em matria criminal e a criarem programas de justia restaurativa na rea criminal, bem como aqueles que tenham adotado prticas restaurativas a difundir informaes sobre tais prticas, disponibilizando-as aos outros Estados que o requeiram, implementando pesquisas, capacitaes, discusses e troca de experincias, apoiando-se mutuamente no

desenvolvimento de programas de justia restaurativa. A mencionada Resoluo reconhece como Programa de Justia Restaurativa qualquer programa que use processos restaurativos e objetive atingir resultados restaurativos, e explicita que a utilizao da justia restaurativa no prejudica o direito pblico subjetivo dos Estados de processar presumveis ofensores. Os processos restaurativos podem incluir a mediao, a conciliao, a reunio familiar ou comunitria (conferencing) e crculos decisrios (sentencing circles), e os resultados restaurativos incluem respostas e programas, tais como reparao, restituio e servio comunitrio, objetivando atender s necessidades individuais e coletivas e responsabilidades das partes, bem assim promover a reintegrao da vtima e do ofensor. 25 Segundo Sica, visualizam-se cinco entradas para a Justia Restaurativa no Sistema de Justia Penal Tradicional:
(i) pr-acusao, com encaminhamento do caso pela polcia (por exemplo: Inglaterra e Japo); (ii) pr-acusao, com encaminhamento pelo juiz ou pelo Ministrio Pblico, aps recebimento da notitia criminis e da verificao de requisitos mnimos, que, ausentes, impem o arquivamento do caso e devem ser estabelecidos conforme as particularidades de cada ordenamento; (iii) ps-acusao e pr-instruo, com encaminhamento imediatamente aps o oferecimento da denncia; (iv) pr-sentena, encaminhamento pelo juiz, aps encerramento da instruo, como forma de viabilizar a aplicao de pena alternativa na forma de reparao do dano, ressarcimento, etc.;

O Conselho Econmico e Social (ECOSOC) o rgo coordenador do trabalho econmico e social da ONU, das Agncias Especializadas e das demais instituies integrantes do Sistema das Naes Unidas. O Conselho formula recomendaes e inicia atividades relacionadas com o desenvolvimento, comrcio internacional, industrializao, recursos naturais, direitos humanos, condio da mulher, populao, cincia e tecnologia, preveno do crime, bem-estar social e muitas outras questes econmicas e sociais. CENTRO DE INFORMAO DAS NAES UNIDAS. Disponvel em: <http://www.unicrio.org.br/Textos/onu_11.html>. Acesso em: 03 mar. 2008. 25 ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Resoluo 12/2002. Trad. Renato Scrates Gomes Pinto. Disponvel em: <http://www.ibjr.justicarestaurativa.nom.br/pdfs/resolucaodaonu2002_12.pdf>. Acesso em: 28 maio 2008.

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(v) ps-sentena, encaminhamento pelo tribunal, com a finalidade de inserir elementos restaurativos durante a fase de execuo. 26

Sica assevera que a sobreposio ou acumulao dos modelos punitivo e restaurativo sobre um caso concreto poder gerar incongruncia entre as decises do sistema formal e do sistema de Justia Restaurativa, alm de depender de um aprimoramento da instituio de polcia no sentido do policiamento comunitrio e preventivo, em virtude da discricionariedade conferida quela instituio. A Justia Restaurativa "abarca uma srie de prticas, dentre as quais a mediao, mas, por ser um modelo em construo e em constante mutao, no h como delimit-la a esta ou quela medida". 27 Trata-se de um novo paradigma, calcado em princpios que podem ser efetivados por meio da mediao penal, tomada como alternativa mais vivel e adequada para sustent-lo sem recorrer aos defeitos do paradigma retributivo. Assim, mesmo sem a pretenso de tornar a prtica da mediao uma panacia, este estudo tratar das possibilidades que evitam o processo e possibilitam uma soluo extraprocessual, especificamente nos casos de atos infracionais de menor potencial ofensivo cometido por adolescentes.

3.1.2 Mediao de conflitos


A professora Llia Sales, diretora-presidente do Instituto Mediao Brasil, assim conceitua a Mediao de Conflitos:
A mediao um procedimento consensual de soluo de conflitos por meio da qual uma terceira pessoa imparcial escolhida ou aceita pelas partes age no sentido de encorajar e facilitar a resoluo de uma divergncia. As pessoas envolvidas nesse conflito so as responsveis pela deciso que melhor as satisfaa. A mediao representa assim um mecanismo de soluo de conflitos utilizados pelas prprias partes que, movidas pelo dilogo, encontram uma alternativa ponderada, eficaz e satisfatria. O mediador a pessoa que auxilia na construo desse dilogo. 28

Segundo Petrnio Calmon, o termo mediao vem do latim mediare, que significa estar no meio, em posio neutra entre as partes, no caso da Mediao de Conflitos. Conforme explica Calmon,
[...] a mediao pode ser meramente informal, o que ocorre desde as sociedades primitivas at o Estado moderno. simples interferncia para auxiliar, facilitar e/ou

SICA, Leonardo, op. cit., 2007, p.29-30. SICA, Leonardo, op. cit., 2007, p.72. 28 SALES, Llia Maia de Morais. Mediao de conflitos: famlia, escola e comunidade. Florianpolis: Conceito Editorial, 2007, p.23.
27

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incentivar a autocomposio denomina-se mediao. Ultrapassando esses limites, o terceiro imparcial deixa de ser um mediador, passando a agir como rbitro. 29

A mediao informal, que ocorre no dia-a-dia em variadas situaes, desde a interferncia de parentes e amigos, at lderes comunitrios e religiosos, segue mtodos intuitivos, sem reflexo, baseados no bom senso e na experincia de vida, fortalecidos pelo conhecimento que o mediador informal normalmente tem dos envolvidos e do prprio problema. justamente a aproximao quotidiana dos envolvidos com o mediador que lhe retira o carter da imparcialidade. Lus Alberto Warat assevera que a mediao pode ser aplicada a qualquer tipo de conflito, e observa que os juristas reduzem todo conflito a um litgio cujo desfecho atender a formas pr-estabelecidas e no s intenes das partes. Deste modo, tentam evitar o conflito atravs de decises judiciais que, em muitos casos, acabam se constituindo em violaes dos direitos humanos das partes, o que se constitui um paradoxo. 30 Mesmo considerando a complexidade do processo de mediao, Llia Sales enumera quatro objetivos principais para o instituto: a preveno de conflitos, a soluo de conflitos, a incluso social e a paz social como alternativa violncia. 31 Ao discorrer sobre as peculiaridades da soluo de conflitos realizada pela Mediao, Llia Sales afirma que procura-se, por meio da mediao, deslocar o entendimento de culpa (que parece algo predeterminado, intencional) para a responsabilidade (atos e conseqncias). 32 Sob a perspectiva de que muitas das escolhas dos indivduos so influenciadas por atos de outros, tendo ambas as partes uma parcela de responsabilidade no conflito, a mediao proporcionar uma maior participao dos envolvidos, incluindo a possibilidade de mudanas em seus comportamentos e atitudes futuras. Warat ressalta a existncia de correntes de mediadores que consideram o conflito como um problema a ser resolvido atravs do acordo, e, de outra corrente, que sugere ser chamada de transformadora, a qual considera o conflito como uma melhora na satisfao dos vnculos e na qualidade de vida:
Em termos de autonomia, cidadania, democracia e direitos humanos a mediao pode ser vista como a sua melhor forma de realizao. As prticas sociais de mediao configuram-se em um instrumento de exerccio da cidadania, na medida
29 30

CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de janeiro: Forense, 2007, p.120. WARAT, Lus Alberto. O ofcio do mediador. Florianpolis: Habitus, 2001. 31 SALES, Llia Maia de Morais. Justia e mediao de conflitos. Belo Horizonte:Del Rey, 2003. 32 SALES, Llia Maia de Morais, op. cit., 2007, p.28.

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em que educam, facilitam e ajudam a produzir diferenas e a realizar tomadas de decises, sem a interveno de terceiros que decidem pelos afetados no conflito. [...] uma forma de poder perceber a responsabilidade que toca a cada um em um conflito, gerando devires reparadores e transformadores. 33

Para Luis Alberto Warat, a Mediao representa uma proposta transformadora do conflito justamente porque este resolvido pelas prprias partes, que, com a ajuda do mediador, redimensionam as condies psicolgicas, culturais e sociais que o provocaram, reconstruindo simbolicamente a relao conflituosa. Este seu objetivo principal, que est acima da obteno de um acordo, o qual passa a ser uma de suas conseqncias. Para tanto, Warat ressalta que o Mediador no pode intervir no conflito, nem na autonomia das partes, mas deve ajud-las a olharem para si mesmas, para seus sentimentos, e no para o conflito. Entretanto, assim como ele no pode intervir nem tentar transformar o conflito, tambm no poder interpretar os sentimentos das partes:
O mediador deve ajudar cada pessoa do conflito a compreend-lo como uma oportunidade vital, um ponto de apoio para falar, refletir e impulsionar mecanismos interiores que as situem em uma posio ativa diante de seus problemas. O mediador estimula a cada membro do conflito para que encontrem, juntos, o roteiro que vo seguir para sair da encruzilhada e, recomear a andar pela vida com outra disposio. A atitude de busca do comum no deve faz-los perder de vista que devem tomar o conflito como uma oportunidade para gerenciar melhor suas vidas, ir alm do problema comum e apostar em melhorar o prprio transcurso vital. 34

De acordo com o Cdigo de tica para Mediadores, do Conselho Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem (CONIMA), o Mediador, na prtica da Mediao, deve proceder de forma a preservar os princpios ticos da independncia, da imparcialidade, da credibilidade, da aptido, da confidencialidade e da diligncia, tendo tambm obrigaes frente a outros cdigos ticos profissionais com os quais se relaciona, como os Cdigos de advogados, terapeutas, contadores, entre outros, somando-se ainda, se for o caso, as normativas de instituies s quais estejam vinculados:
Imparcialidade: condio fundamental ao Mediador; no pode existir qualquer conflito de interesses ou relacionamento capaz de afetar sua imparcialidade; deve procurar compreender a realidade dos mediados, sem que nenhum preconceito ou valores pessoais venham a interferir no seu trabalho.

Credibilidade: o Mediador deve construir e manter a credibilidade perante as partes, sendo independente, franco e coerente.

33 34

WARAT, Lus Alberto, op. cit., 2001, p. 88. WARAT, Lus Alberto, op. cit., 2001, p.76-77.

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Competncia do Mediador: a capacidade para efetivamente mediar a controvrsia existente. Por isso o Mediador somente dever aceitar a tarefa quando tiver as qualificaes necessrias para satisfazer as expectativas razoveis das partes.

Confidencialidade: os fatos, situaes e propostas, ocorridos durante a Mediao, so sigilosos e privilegiados. Aqueles que participarem do processo devem obrigatoriamente manter o sigilo sobre todo contedo a ele referente, no podendo ser testemunhas do caso, respeitado o princpio da autonomia da vontade das partes, nos termos por elas convencionados, desde que no contrarie a ordem pblica.

Diligncia: cuidado e a prudncia para a observncia da regularidade, assegurando a qualidade do processo e cuidando ativamente de todos os seus princpios fundamentais. 35

Lembra-se que os princpios da mediao podem variar de acordo com o pas. Dentre aqueles relacionados pela professora Llia Sales, em sua obra Mediao de Conflitos, podem ser usados, para acrescentar lista acima, os seguintes: liberdade das partes, que devem estar conscientes do que significa a mediao, e sua participao deve estar isenta de qualquer coao ou ameaa; no-competitividade, mas cooperao das partes; informalidade do processo, uma vez que no existe uma regra nica que determine previamente sua forma e igualdade nas condies de dilogo. Os outros princpios destacados pela professora Llia Sales foram relacionados ao se tratar dos Princpios referentes ao mediador. 36 Segundo Carlos Eduardo Vasconcelos, a mediao de conflitos exercida na modernidade desenvolveu-se inicialmente em Harvard, caracterizando-se por priorizar o problema concreto, separando-o das relaes interpessoais subjetivas, com a finalidade de encontrar entre os oponentes um interesse comum que lhes proporcionasse chegar a um acordo. Conforme a linha de Harvard, a prtica da Mediao situava-se entre os modelos de negociao cooperativa, distinguindo-se, porm, do modelo de negociao integrativa, adotado nas parcerias, e do modelo de negociao distributiva, adotado nas relaes episdicas:
O procedimento inicia-se com a apresentao das partes e do mediador; seguem-se as explicaes sobre o que e como se processa a mediao: em sucessivo, os mediados narram o problema e so questionados equitativamente; procura-se fortalecer a colaborao para que eles evoluam das posies iniciais para a identificao dos interesses comuns subjacentes, co-elaborem as opes e cheguem, quando possvel, a um acordo fundado em dados de realidade. As entrevistas de prCONSELHO NACIONAL DAS INSTITUIES DE MEDIAO E ARBITRAGEM (CONIMA). Cdigo de tica para Mediadores. Disponvel em: <http://www.conima.org.br/etica_mediadores.html>. Acesso em: 11 ago. 2008. 36 SALES, Llia Maia de Morais, op.cit., 2007.
35

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mediao so recomendadas, embora eventualmente dispensveis, sendo admitidas as reunies em separado do mediador com cada um dos mediados, com o objetivo de facilitar o desbloqueio de impasses. 37

A Mediao de Harvard ficou conhecida como Mediao Satisfativa, tornando-se modelo para outros tipos de Mediao, dentre os quais se destacam a Mediao Circular e a Mediao Transformativa, que se diferem do primeiro modelo por focar-se na relao entre as partes, e no mais no conflito. A Mediao Circular concebida como um processo comunicativo, que se d na conversao, pela qual os mediados acabaro desconstruindo suas narrativas iniciais e definindo a questo como um problema compartilhado:
Trata-se de um processo criativo decorrente da agregao ao modelo satisfativo tradicional, de Harvard, de aportes da teoria geral dos sistemas, muito especialmente da teoria familiar sistmica, da ciberntica de primeira e segunda ordem, da teoria do observador, da teoria da comunicao, da teoria da narrativa, etc. Nesse modelo, a obteno do acordo deixa de ser o objetivo prioritrio para se tornar uma possvel conseqncia do processo circular-narrativo. 38

Na Mediao Transformativa, que acolhe as tcnicas da Mediao Satisfativa de Harvard, como tambm a contribuio da terapia sistmica, o foco inicial est na capacitao dos mediados para recuperarem seu poder restaurativo. Pela prtica da Mediao Transformativa, o mediador observa a interao entre as partes mediadas, identificando os processos mentais e emocionais de cada um deles, e facilitando o esclarecimento, a compreenso integradora e uma tomada de deciso por parte dos mesmos. Deste modo, o problema relacional e o problema material so considerados em seu conjunto, mas sujeitos a abordagens distintas, com prioridade para a superao dos bloqueios emocionais que estejam a comprometer a comunicao, e, ao mesmo tempo, voltadas para favorecer o protagonismo dos mediados, que se vai ampliando medida que vai sendo reconstruda sua auto-estima. 39 A Mediao Transformativa explicitada com suas peculiaridades por Armando Castanedo Abay, ao analisar a obra de Robert A. Baruch Bush y Joseph P. Fulberg, intitulada The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition, que trata do tema:
A chamada mediao transformativa no tem o imediato propsito de resolver o conflito entre as partes, seno que seu xito consiste em prov-las de meios para interatuar eficientemente para melhorar a sade de sua relao, dar autonomia s partes para compreender-se e alcanar, deste modo, o reconhecimento de uma em relao outra [...] Como temos analisado nas pginas do presente livro, a mediao VASCONCELOS, Carlos Eduardo. Mediao de conflitos e prticas restaurativas. So Paulo: Mtodo, 2008, p.78. 38 Ibid., 2008, p.80. 39 Ibid., 2008.
37

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que facilita como objetivo central a soluo do conflito entre partes, vai gerando meios para alcanar o mencionado fortalecimento do vnculo relacional e o reconhecimento das partes, mas como meios efetivos para resoluo do conflito. A camada mediao transformativa tambm tem como objetivo a resoluo do conflito, porm de um ponto de vista secundrio. (Traduziu-se). 40

O fortalecimento da postura das partes no significa um balanceamento de poderes, mas um aumento nas habilidades para perceber seus objetivos, alternativas e preferncias, a fim de chegar a tomar melhores decises por elas mesmas. O reconhecimento mtuo envolve a considerao dos pontos de vista e das experincias de cada parte em relao outra, o que no significa reconciliao, que pode ou no ocorrer. Na mediao transformativa, o mediador ir visar contribuio das partes para o restabelecimento do dilogo, a adoo de perspectivas conjuntas por parte das mesmas, bem como sua deliberao sobre possveis alternativas de soluo para o conflito. Ao contrrio da mediao centrada prioritariamente na soluo do conflito, este tipo de mediao permite o afloramento das emoes, chegando o mediador a provocar tal afloramento, como parte do processo, embora no intervenha quanto soluo. Para tanto, ele deve comear a sesso de mediao perguntando, no o que as partes esperam do processo, mas da mediao, ajuda as partes a compreender melhor sua situao atual, evitando que fiquem centradas nos acontecimentos passados que as separam, mas tambm respeitando a resistncia que oferea alguma das partes para tratar de algum tema especfico. 41 Conforme esclarece Pedro Calmon, no Brasil vem se desenvolvendo a idia de mediao para-processual, com o incentivo judicial e promovendo vnculos com o Poder Judicirio, especialmente na superviso dos programas, e descreve uma proposta apresentada pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, formulada pela comisso que comeou seus trabalhos em conjunto com a Escola Nacional de Magistratura e entregue ao Ministrio da Justia. Calmon descreve como ponto central da mencionada proposta a instituio da mediao como novo paradigma de justia, a ser procurado espontaneamente pelas partes antes de propor qualquer medida judicial. De acordo com a mencionada proposta, os
La llamada mediacin transformativa no tiene el inmediato propsito de resolver de fondo el conflicto entre las partes, sino que su xito estriba em proveerles de mdios para interactuar eficientemente para mejorar la salud de su relacin, hacer ganar poder a las partes para comprender-se y lograr, de esta manera, el reconocimiento de uma em relacin com la outra. [...] Como hemos analizado em las pginas del presente libro la mediacin que facilita como objetivo central la solucin del conflicto interpartes, va generando mdios para logar el mencionado fortalecimiento del vinculo relacional y el reconocimiento de ls partes, pero como mdios efectivos para la solucin del conflicto. La llamada mediacin transformativa tambin tiene como objetivo la solucin del conflicto, pero desde um punto de vista secundrio. ABAY, Armando Castanedo. Mediacin: una alternativa para la solucin de conflictos. Mxico: Universidad de Sonora, 2001, p.145. 41 ABAY, Armando Castanedo. Mediacin: una alternativa para la solucin de conflictos. Mxico: Universidad de Sonora, 2001.
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mediadores seriam indicados pelo Poder Judicirio, mantida a indispensabilidade de advogado, defensor pblico ou advogado dativo para as partes. Aps a realizao da mediao, sendo obtido acordo, seria lavrado termo a ser entregue ao distribuidor junto com o requerimento de mediao. O termo seria considerado ttulo executivo extrajudicial, a ser homologado pelo juiz, independente de processo, tornando-se ttulo executivo judicial. Caso a mediao fosse frustrada, caberia parte interessada, se o desejar, propor a demanda cabvel perante o judicirio. O anteprojeto tambm prev a hiptese de mediao incidental, com suspenso relativa do processo, porm ressalta a no-obrigatoriedade da mediao. Prope ainda a mediao paraprocessual, ou parajudicial, que j praticada espontaneamente por mediadores independentes, embora Calmon ressalte que a "indicao judicial, o registro, o cadastro e a fiscalizao dos mediadores somente proporcionaro maior segurana aos envolvidos". 42

3.1.3

Mediao penal
No existindo ainda, no Brasil, uma legislao especfica que trate sobre os tipos de

conflito que podem ser objeto de Mediao, a professora Llia Sales ressalta que o mencionado instituto pode ser instrumento de resoluo para vrios tipos de controvrsia, dentre os quais figura o direito penal nas questes de menor potencial ofensivo ou com adolescentes infratores (e no que a legislao do pas permitir) Mediao Penal da seguinte forma:
A mediao penal configura o dilogo construtivo entre a vtima e o infrator, apresentando o mediador como o facilitador dessa comunicao A resoluo do conflito decidida entre as pessoas envolvidas, fazendo com que a vtima perceba o infrator como um ser humano e no apenas como um ser brutal, insensvel ao seu sofrimento, possibilitando-lhe a avaliao das circunstncias que o levaram a agir do modo como agiu, desdramatizando o ato. O infrator, por sua vez, escuta sobre o mal-estar (raiva, tristeza, dor, perda) que causou vtima, conscientizando-se do mal pelo qual foi responsvel, reagindo de forma positiva e buscando a reparao. 44
43

. Llia Sales define a

A Mediao traz uma nova mentalidade justia neste mbito, uma vez que por ela a infrao analisada como um conflito surgido no meio da sociedade, que deve ser discutido por seus protagonistas, para que se encontre uma nova comunicao e a restaurao de relaes fragilizadas. Tal mentalidade corresponde Justia Restaurativa, como alternativa

42 43

CALMON, Petrnio, op. cit., 2007, p.139. SALES, Llia Maia de Morais, op. cit., 2007, p.120-121. 44 SALES, Llia Maia de Morais, op. cit., 2007, p.123.

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justia repressiva, na qual os conflitos so resolvidos pela imposio estatal, sem comunicao entre vtima e ofensor. 45 Embora existam pontos de contato entre a Justia Restaurativa e a Mediao, pases diferentes desenvolveram formas distintas de Mediao, cujo mtodo se diferencia tambm conforme o mbito de atuao (por exemplo, os conflitos matrimoniais, escolares, ambientais, laborais, contratuais, infracionais, etc.). O conceito de Justia Restaurativa, conforme foi dito, pode contemplar uma variedade de respostas, por parte do infrator, que no esto no mbito da Mediao, podendo chegar a cumular medidas punitivas e medidas restaurativas. Da a necessidade de delimitar que os dois conceitos se tocam, mas no se confundem:
Ainda no mbito da Justia Restaurativa, o mero ressarcimento material, a restituio ou a reconciliao podem ser aceitas como respostas viveis, mas reduzem o horizonte comunicativo e relacional que a mediao amplia. Por isso, pode-se falar at em ressarcimento ou reconciliao, que continuam a ser finalidades legtimas, desde que tambm a mediao venha a ser considerada no somente um meio, mas o fim de uma atividade que prev a ativao e criao de um contexto no qual vtima e autor de um crime se encontram e se confrontam ao redor do conflito que as envolve. 46

A Mediao Penal, extrajudicial e pr-processual evita a sobreposio dos modelos restaurativo e punitivo, "diminuindo a estigmatizao do ofensor, e preservando os enunciados mais importantes da Justia Restaurativa, tais como a recuperao de um papel ativo no sistema de justia, a mudana de objeto", 47 uma vez que o crime primariamente um conflito entre indivduos e secundariamente uma transgresso lei. As outras formas de Justia Restaurativa permanecem fundadas na funo de autoridade do Estado, no permitindo a reapropriao do processo penal pelas partes. A recomendao de n (99)19, do Conselho da Europa, 48 define a Mediao Penal como uma forma flexvel, abrangente e participativa para resoluo de problemas, com o objetivo de proporcionar opes alternativas ou complementares ao tradicional processo penal e estabelece princpios para sua utilizao, bastante esclarecedores para uma melhor compreenso deste instituto. O Conselho da Europa justifica sua recomendao a partir: da evoluo da utilizao da Mediao Penal em seus Estados-Membros; da necessidade de

SALES, Llia Maia de Morais, op. cit., 2007. SICA, Leonardo, op. cit., 2007, p.73. 47 SICA, Leonardo, op. cit., 2007, p.73. 48 CONSELHO DA EUROPA - Comit de Ministros - Recomendao n R (99) 19 do Comit de Ministros aos Estados-Membros relativa mediao em matria penal - Aprovada pelo Comit de Ministros em 15 de setembro de 1999 na 679a reunio dos Delegados dos Ministros. Disponvel em: <http://www.mediadoresdeconflitos.pt/>. Acesso em: 12 jul. 2008.
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reforar a participao pessoal ativa no processo penal da vtima, do infrator e de outros que podem ser afetados, bem como do envolvimento da comunidade; do reconhecimento do interesse legtimo das vtimas de ter uma voz mais forte para se comunicar com o autor da infrao e para obter desculpas e reparao; da importncia de incentivar os infratores ao senso de responsabilidade e de lhes oferecer oportunidades concretas para transformar-se, o que possibilitar ainda mais a sua reinsero e reabilitao; do reconhecimento da mediao como meio de sensibilizar para a importncia do papel do indivduo e da comunidade na preveno e no tratamento do crime e resolver seus conflitos associados, incentivando resultados mais construtivos e menos repressivos na justia penal; do reconhecimento de que a mediao requer competncias e formao especficas; do potencial de contribuio das organizaes no-governamentais e das comunidades locais na rea da mediao em matria penal e a necessidade de combinar e coordenar os esforos das iniciativas pblicas e privadas. A Recomendao de n (99)19, do Conselho da Europa tambm se apia nos requisitos da Conveno para a Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais; na Conveno Europia sobre o Exerccio dos Direitos das Crianas, bem como nas recomendaes n (85) 11, sobre a posio da vtima no mbito do direito penal e de processo, n R (87) 18, relativa simplificao da justia criminal, n R (87) 21, sobre assistncia s vtimas e a preveno da vitimao, n R (87) 20, sobre reaes sociais delinqncia juvenil, n R (88) 6, sobre reaes sociais sobre a delinqncia juvenil, entre os jovens provenientes de famlias migrantes, n R (92) 16, sobre as regras europias em matria de sanes e nas medidas comunitrias n R (95) 12, sobre a gesto da justia penal, e n. R (98), 1 sobre mediao familiar. 49 Em Portugal, existe um programa experimental de Mediao Penal da Escola de Criminologia da Faculdade de Direito do Porto, em colaborao com o Departamento de Investigao e Ao Penal do Porto. A Lei n. 21/2007, de 12 de junho, criou um regime de mediao penal, em execuo no artigo 10 da Deciso Quadro n. 2001/220/JAI, do Conselho, de 15 de maro, relativa ao estatuto da vtima em processo penal. Em estudo elaborado no mbito do Observatrio Permanente da Justia Portuguesa (OPJ), Joo Pedroso, Catarina Trinco e Joo Paulo Dias apresentaram a experincia da Mediao Penal na Inglaterra, Blgica e Frana. Na Inglaterra, em 1984, foi criado o Mediation U. K., para casos de diminuta gravidade, seguido, em 1985, do Adult Reparation Bureau, para avaliar se cada

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Ibid., 2008.

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caso estava de acordo com os requisitos exigidos, como o tipo de delito, culpabilidade, confisso de culpa, interesse da vtima e no existncia de interesse pblico no conflito. Em 1990, ainda na Inglaterra, surge o Leeds Reparation Project, para intervir em qualquer fase do processo antes da sentena, abrangendo casos de certa gravidade. Na Blgica, a mediao penal foi introduzida em 1994 para responder pequenas ofensas, na sua maioria, passveis de indenizao ou pedido de desculpas. No modelo belga possvel a ausncia da vtima, o Ministrio Pblico pode conduzir a negociao e as partes s podem regular os aspectos civis, o que foge ao modelo ideal de mediao. As primeiras mediaes penais em Paris comearam em 1984, confiadas ao Centre de Mdiation et de Formation la Mdiation, para conflitos entre vizinhos, famlias e colegas de trabalho, tendo sido assinado um protocolo com o Procurador da repblica, em 1991. Neste mesmo ano, tambm em Paris, a Association dAide Pnale foi habilitada, estendendo-se a queixas de roubos e conflitos referentes a menores. Entretanto, desde 1983 que ocorriam outras mediaes penais na Frana. Em 1991, a mediao estava implantada em 70 tribunais franceses e, em 1993, foi consagrada legalmente como resposta judicial pequena delinqncia; em 1993 foi institucionalizada no Cdigo de Processo Penal que, em 1996, delimitou suas modalidades. Em 1997, junto ao Tribunal de Lyon, funcionaram as Maisons de Justice, realizando 3.845 mediaes. 50 No Reino Unido, as prticas de Justia Restaurativa se desenvolveram por iniciativas comunitrias e locais, sendo introduzidas no sistema de Justia de menores em 1998, cuja estratgia era a reparao s vtimas pelos agressores, prticas reparadoras para a comunidade e mediao vtima-agressor nas prises, as conferncias restaurativas ou mesmo a mediao indireta. Na Espanha, em 1990, o Governo da Comunidade Autonmica da Catalunha iniciou um programa de mediao e reparao penal no mbito da justia juvenil. Em 1992 foi publicada uma lei regulando o procedimento do julgamento de menores, que atribuiu ao Ministrio Pblico a deciso acerca de no levar o processo adiante, se houvesse a reparao da vtima, dando assim base legal aplicao do mencionado programa. Em 2000, foi aprovada a lei penal de menores, ampliando esta faculdade. Em 1998 iniciou-se tambm uma experincia piloto de mediao no mbito da justia penal de adultos, mas como no cabe ao

PEDROSO, Joo; TRINCO, Catarina; DIAS, Joo Paulo. Percursos da informalizao e da desjudicializao por caminhos da reforma da administrao da justia (anlise comparada). Observatrio Permanente da Justia Portuguesa, Centro de Estudos Sociais. Faculdade de Economia. Universidade de Coimbra. Novembro de 2001. Disponvel em: <http://opj.ces.uc.pt/pdf/6.pdf >. Acesso em: 12 jul. 2008.

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Ministrio Pblico a instruo do processo, impera ainda o princpio da legalidade e no o da oportunidade, dificultando as solues de consenso. 51 Conforme explica Richard Duizend, nos EUA, nos ltimos 20 anos, os sistemas judicirios federal e estaduais desenvolveram novas abordagens para o cumprimento das finalidades dos tribunais. Entre essas abordagens inclui-se a aplicao de tcnicas alternativas de resoluo de litgios, como a mediao:
A mediao (isto , uso de uma pessoa neutra, com capacitao profissional, para ajudar as partes a chegar a um acordo) hoje amplamente usada para resolver demandas comerciais, divrcios e guarda de filhos, litgios por ofensas pessoais ou de natureza econmica, pequenas causas (isto , quando esto em jogo quantias inferiores a US$ 5 mil), conflitos com relao a recursos hdricos e entre inquilinos e locatrios. A mediao s vezes usada para estabelecer o valor da indenizao que um infrator criminal ou adolescente infrator pagar vtima. Geralmente a parte que fica insatisfeita com os resultados da mediao poder levar o caso a julgamento sem penalidade. 52

Segundo Juan Carlos Vezzulla, Na Argentina, existem centros de mediao comunitria, escolar e centros de mediao familiar e h um atendimento sobretudo nas reas sociais e tambm patrimoniais. Em Buenos Aires obrigatrio os processos irem mediao antes de seguirem para julgamento. 53 Em sua tese de doutorado, Pedro Calmon identifica a autocomposio como o mais pacfico dos meios de soluo dos conflitos e sistematiza os mecanismos para a sua obteno, que podem ser aplicados autocomposio penal. De acordo com a definio de Calmon, Autocomposio o meio de soluo de conflitos produzido pelos prprios envolvidos, ainda que ajudados ou incentivados por um terceiro imparcial. A soluo do conflito construda pelas prprias partes, sendo trs os resultados possveis: renncia, transao e submisso. 54 Petrnio Calmon expe os princpios e procedimentos de aplicao da Mediao como mecanismo de autocomposio, e prope o estabelecimento de uma poltica pblica de
BRASIL. Ministrio da Justia. Gabinete de Poltica Legislativa e Planeamento. Administrao Extra-Judicial. Algumas notas sobre justia restaurativa: perspectiva comparada. Disponvel em: <www.gplp.mj.pt/home/projectos%20em%20curso/processopenal/perspectiva%20comparada%2025-062004.doc>. Acesso em: 15 jul. 2008. 52 DUIZEND, Richard Van. O sistema judicirio dos EUA: longa tradio, novos rumos. State Departments Bureau of International Information Programs. USINFO delivers information about current U.S. foreign policy and about American life and culture. Questes de Democracia. maio 2003 Disponvel em: <http://usinfo.state.gov/journals/itdhr/0503/ijdp/vanduizend.htm>. Acesso em: 19 jul. 2008. 53 VEZZULLA, Juan Carlos. Entrevista. Gazeta das Caldas. 2006. Disponvel em: <http://www.gazetacaldas.com/Printer.asp?NID=13743> . Acesso em: 03 jul. 2008. 54 CALMON, Petrnio, op. cit., 2007, p.237.
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incentivo universalizao deste meio de soluo do maior nmero possvel de conflitos, com a finalidade de atingir a pacificao contnua da sociedade. Calmon faz uma explanao bastante positiva a respeito da autocomposio:
Sabe-se que a autocomposio o meio mais autntico e genuno de soluo de conflitos, pois emana da prpria natureza humana o querer-viver-em-paz. A busca do consenso quase sempre o primeiro passo adotado por pessoas naturais e jurdicas, antes de partirem para a soluo heterocompositiva, normalmente mais cara e complexa. O dilogo informal intrnseco natureza humana, mas h muitas oportunidades em que a impossibilidade ou o desgaste da relao to acentuado que o dilogo no logra sequer ser iniciado e, ainda que os primeiros contatos sejam realizados, nem sempre se chega ao acordo. Surgem, ento, mecanismos apropriados que visam obteno da autocomposio. s vezes simples, s vezes complexos, s vezes com a s participao dos envolvidos, s vezes com a colaborao de um terceiro imparcial, com o objetivo de incentivar, auxiliar e facilitar o dilogo, visando ao escopo maior de se chegar ao consenso. [...] Os mecanismos para a obteno da autocomposio no se constituem em um negcio jurdico, mas em um simples ato (ainda que complexo) que pode ter conseqncias jurdicas. Da seu estudo ser multidisciplinar, envolvendo reas no-jurdicas (que tratam dos mtodos de persuaso, por exemplo). Mas naquilo que se apresentam como jurdicos, esses mecanismos fazem parte do sistema de soluo de conflitos, objeto do direito processual. 55

Segundo Calmon, alguns conflitos constituem problema crnico da sociedade e jamais encontram soluo, mas h aqueles que se resolvem pela fora ou pela perspiccia de um dos adversrios, geralmente com o uso da violncia fsica, psquica ou moral, havendo outros resolvidos por consenso das partes e ainda aqueles que encontram sua soluo perante o judicirio. No primeiro caso, em que uma das partes impe o sacrifcio da outra, diz-se que o conflito foi resolvido por autotutela. Nas sociedades organizadas, a autotutela penal geralmente s permitida em caso de legtima defesa; quando o conflito resolvido atravs de um consenso das partes, diz-se que houve autocomposio; e quando o conflito resolvido perante os juzes, diz-se que foi resolvido atravs do processo judicial. Em processo penal, a ao penal e o cumprimento de uma sano fixada para os delitos penais so indisponveis, tornando obrigatrio o exerccio da jurisdio estatal, mediante uma sentena, que no pode ser fundada apenas na confisso do acusado. Ao acusado vedado abrir mo da defesa e do processo tradicional, onde as garantias lhe permitem negar as acusaes. Entretanto, em caso de disponibilidade da ao, cabe ao ofendido a renncia, que pode se manifestar pela nopropositura da mesma, o que resulta no seu arquivamento definitivo, ou durante o processo, pela renncia definitiva do direito no qual a ao baseada, o que no se confunde com a simples desistncia do processo, que permitiria o exerccio da ao em um momento posterior. Ao acusado, cabe a submisso, que ocorre quando o mesmo reconhece inteiramente

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CALMON, Petrnio, op. cit., 2007, p.6-7.

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a procedncia do pedido e submete-se espontnea e completamente pena proposta. A ambos cabe, pela transao, fazer concesses recprocas: o autor renuncia a uma parte da pretenso, propondo outra que considere adequada, e o acusado submete-se inteiramente sua nova proposta. 56 Os principais mecanismos para a obteno da autocomposio so a negociao, a conciliao e a mediao. A negociao caracterizada pela conversa direta entre os envolvidos sem qualquer interveno de terceiro como auxiliar ou facilitador. Este tipo de autocomposio costuma ocorrer entre membros de sociedades civis ou comerciais, como tambm entre empresas. J a Conciliao requer o auxlio e o incentivo de um terceiro imparcial, e recebe a dimenso processual quando realizada em juzo ou quando as partes autocompostas fora do processo resolvem levar o acordo a que chegaram para o processo, para obter a homologao judicial. 57 A Mediao, objeto desta dissertao, distingue-se dos mencionados mecanismos de autocomposio por ser uma atividade no-adversarial de resoluo de conflitos, atravs da qual um terceiro, imparcial e neutro, sem qualquer poder de deciso, se dispe a ajudar os envolvidos, atravs de um conjunto de prticas elaboradas, a comunicar-se e a realizar escolhas voluntrias para chegarem a uma soluo mutuamente aceitvel. Em alguns lugares do Brasil, a mediao penal ainda vista como uma forma de conciliao, aplicvel s medidas despenalizadoras dos Juizados Especiais (Lei 9099/1995), sendo por isto necessrio realizar tal distino, para qualific-la como "uma reao penal, cujo desenvolvimento pode afetar a necessidade de pena". 58 Tal confuso de conceitos pode ocorrer quando se coloca toda a ateno da mediao na obteno de acordo e no desafogamento e celeridade a ser proporcionado mquina judiciria. Quanto ao desafogamento da mquina judiciria, Sica lembra que, se vista sob tal prisma, e os conflitos forem transferidos para ela simplesmente com este objetivo, seus objetivos no estaro sendo respondidos e se acabar chegando aos mesmos problemas enfrentados hoje pela justia comum e pelos juizados especiais:
a perspectiva da mediao considera o conflito como parte integrante da vida do homem, por isso no parte da premissa que um problema a ser resolvido/decidido a qualquer custo e de forma rpida: a mediao permite que as pessoas
56 57

CALMON, Petrnio, op. cit., 2007. CALMON, Petrnio, op. cit., 2007. 58 SICA, Leonardo, op. cit., 2007, p.47.

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compreendam-se a si mesmas e se relacionem com as outras atravs do marco do conflito [...] evitar o conflito significa renunciar afirmao dos prprios direitos ou da prpria dignidade. 59

A conciliao, a mediao e ainda a arbitragem requerem a presena de um terceiro na sua realizao, mas justamente na atitude e na funo deste terceiro que a mediao se distingue da conciliao e tambm da arbitragem:
[...] a arbitragem um processo baseado na vontade dos contendores de dirigir-se a um sujeito neutro, terceiro e competente, para delegar-lhe a deciso do problema [...] Na conciliao, o terceiro neutro no tem o poder de decidir sobre o problema trazido pelas partes (ao menos enquanto aja na qualidade de conciliador), mas tem um papel ativo na resoluo da disputa: na tentativa de chegar a um 'compromisso' entre as partes, ou seja, de um balanceamento dos interesses destas, o conciliador tem uma funo diretiva na promoo da conciliao e no controle e orientao da discusso sobre elementos tidos como teis para a resoluo do problema. [...] A mediao, ao inverso, um processo de resoluo dos conflitos no qual dado s partes, por inteiro, o poder, e conseqentemente a responsabilidade, de decidir se e como encontrar uma soluo ao conflito, na presena de um ou mais mediadores, cuja tarefa exclusiva facilitar a comunicao. 60

O foco da conciliao est na resoluo de um problema especfico, negociando-se de modo a maximizar as vantagens possveis a todos, enquanto o foco da mediao estar em gerir de modo construtivo a relao entre pessoas, reconhecendo suas emoes e valores, a fim potencializar sua capacidade de resolver conflitos. Calmon expe seu conceito de Mediao Penal da seguinte forma:
A mediao penal o dilogo entre o autor do fato tido como criminoso e a vtima, auxiliados por um terceiro imparcial, que buscam a soluo da controvrsia. O encontro frente a frente entre o autor do fato e a vtima tem como primeira vantagem a realizao de um dilogo humano, que versar sobre o prprio fato. A vtima h de perquirir sobre o motivo do crime, porque foi perpretrado contra ela, etc., pois so indagaes naturais, mas que jamais so efetivadas quando esto diante de um juiz ou jri. Esse dilogo permitir livrar a vtima da angstia e do ressentimento, pois ela poder desabafar, falar de seu sofrimento, explodir sua revolta de forma ativa, porm pacfica. Trata-se, como na mediao de conflitos de natureza cvel, de cuidar da lide sociolgica e no somente da jurdica. Nenhuma pena hoje prevista nos regulamentos legislativos contm esse tipo de reparao, que somente o dilogo franco e livre pode proporcionar. 61

Calmon esclarece que a Mediao Penal tratar, tambm, de resolver o conflito objetivamente, com a proposio da pena, dilogo e fixao de obrigaes. Neste caso, poder ser fixada uma reparao de natureza econmica, a realizao de um servio em benefcio da vtima ou de quem ela apontar, ou em benefcio da comunidade. Pode ainda ocorrer de resultar do acordo apenas uma simples, mas sincera, manifestao de arrependimento ou um

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SICA, Leonardo, op. cit., 2007, p.49. SICA, Leonardo, op. cit., 2007, p.50. 61 CALMON, Petrnio, op. cit., 2007, p.253-254.

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pedido de perdo, ou at mesmo um gesto que demonstre ter havido reconhecimento efetivo do sofrimento que foi causado e a promessa de no voltar a delinqir:
Como em qualquer mediao, o dilogo no se iniciar com a busca de um acordo como meta principal. A mediao se inicia com o conhecimento mais profundo dos envolvidos, onde um procurar ouvir o outro e ser igualmente dado a conhecer. Prossegue com o levantamento das circunstancias em que ocorreram os fatos, para se falar do fato em si; e de suas conseqncias. Isso tudo far com que as partes exteriorizem seus sentimentos e ressentimentos, proporcionando caminhar para uma idia de acordo. Nesse ponto ambas sabero qual seria o acordo mais produtivo para cada uma, sabero ter retirado de seu objetivo a prevalncia de sua posio pessoal, para buscar atender ao seu real interesse. 62

Carlos Eduardo Vasconcelos apresenta a Mediao Penal como uma forma de combinar a aplicao do conceito inicial de Justia Restaurativa da Escola de Harvard com a dos dois outros modelos inspirados na mencionada Escola, o sistmico e o transformativo (j apresentados neste trabalho), os quais esto centrados prioritariamente nas relaes interpessoais dos protagonistas do conflito e s secundariamente no seu objeto. 63 Em sua obra intitulada Mediao de Conflitos e Prticas Restaurativas, Carlos Eduardo Vasconcelos traz o resultado de uma avaliao 64 realizada pelo Instituto Latino Americano das Naes Unidas para Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente ILANUD, 65 acerca dos projetos-piloto no campo da Justia Restaurativa implementados em Porto Alegre (RS), So Caetano do Sul (SP) e Braslia (DF). 66 O ILANUD identifica, entre as diversas concepes de Justia Restaurativa, dois grandes grupos identificados por sua finalidade: As concepes identificadas por sua finalidade institucional, que visam ao aprimoramento dos rgos estatais na persecuo do delito, e as concepes identificadas por sua finalidade poltico-criminal, que visam transformao do fenmeno criminal atravs da interveno social. As primeiras tm como exemplos emblemticos aquela defendida por John Braithwaite, 67 que v a Justia Restaurativa como meio menos dispendioso de reao ao
CALMON, Petrnio, op. cit., 2007, p.254. VASCONCELOS, Carlos Eduardo, op. cit., 2008. 64 INSTITUTO BRASILEIRO DE JUSTIA RESTAURATIVA. Sistematizao e avaliao de experincias de justia restaurativa. Relatrio Final. 2006. Disponvel em: <http://www.ibjr.justicarestaurativa.nom.br/>. Acesso em: 17 jun. 2008. 65 O Instituto Latino Americano das Naes Unidas para Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente ILANUD foi instalado no Brasil em 1997 por fora de acordo de cooperao firmado entre a sede do Instituto na Costa Rica e o Governo Brasileiro. O ILANUD produz pesquisas, anlises e mecanismos de avaliao sobre o sistema de justia penal brasileiro, com o intuito de contribuir com programas de preveno ao crime e respeito aos direitos humanos. 66 Dr. Eduardo Rezende de Melo (SP) Proj. So Caetano do Sul; Dr. Asiel Sousa (DF) Proj. Braslia; Dr. Leoberto Brancher (RS) Proj. Porto Alegre. No Rio Grande do Sul, h um projeto voltado para crianas e adolescentes. Em So Paulo, o projeto divide-se entre a vara de infncia e juventude e o juizado especial criminal. J em Braslia, o experimento restringe-se ao juizado especial criminal. 67 BRAITHWAITE, John. Restorative justice and responsive regulation. Nova Iorque: Oxford, 2002.
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crime, e aquela defendida por Howard Zehr, 68 que v a Justia Restaurativa como mecanismo destinado a introjetar valores mais humanitrios no sistema de justia, restaurando as relaes e reparando os danos causados aos indivduos e s comunidades pelo delito. Quanto s tendncias poltico-criminais de um Estado, podem ser classificadas em trs grupos: as que defendem o incremento repressivo por parte do sistema penal, as que tm como objetivo fazer ajustes no sistema penal para evitar excessos punitivos, e, por fim, as chamadas abolicionistas. O ILANUD considera a Justia restaurativa consentnea somente com as duas ltimas tendncias, uma vez que o incremento repressivo do sistema penal pode atingir um ponto de centralizao tal que torne impossvel qualquer participao da sociedade na soluo dos problemas levantados pelo crime. Neste sentido, torna-se impossvel isolar as finalidades institucionais das finalidades poltico-criminais ao tratar-se da Justia Restaurativa, uma vez que as polticas criminais demandam meios institucionais para serem postas em prtica. Por esta razo, o ILANUD estabeleceu uma diretriz institucional e uma diretriz poltico-criminal para avaliar os programas de Justia Restaurativa: deve ter como meta institucional o aperfeioamento da administrao da justia, e como meta poltico-criminal a reduo do controle penal formal, cuidando, porm, de evitar que controle penal informal se torne mais perverso que o formal, ao despojar o ofensor de todas as garantias s quais tem direito. 69 No relatrio em apreo, o ILANUD considera como caminho possvel inserir a Justia Restaurativa no marco do Direito Penal Mnimo, dependendo da concepo adotada. De acordo com a concepo de Direito Penal Mnimo adotada por Luigi Ferrajoli na construo da sua Teoria Garantista, nem as teorias retributivas da pena, nem as preventivas conferem justificativa racional para a interveno penal. Por outro lado, adverte que as reaes informais contra o crime podem impor sobre o ofensor um mal maior do que a pena. Assim, defende um condicionamento mximo do Direito Penal, atravs de dez axiomas garantistas que defendem os princpios da retributividade, da legalidade, da necessidade, da lesividade, da materialidade, da culpabilidade, da jurisdicionariedade, da acusao, do nus da prova e do contraditrio. Tendo em vista que a observncia rigorosa de todos estes princpios impediria a prtica da Justia Restaurativa, o ILANUD considera que a insero da Justia restaurativa no marco do Direito Penal Mnimo de Ferrajoli s pode se dar se realizada quando impe um mal menor do que as reaes informais. Por outro lado, a prtica da Justia Restaurativa s se justifica se trouxer uma resposta mais benfica do que a oferecida pela justia formal, pois, do

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ZEHR, Howard, op. cit., 2008. INSTITUTO BRASILEIRO DE JUSTIA RESTAURATIVA, op. cit., 2008.

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contrrio, no se justificam as violaes s garantias penais e processuais que ela implica. Quanto ao Direito Penal Mnimo de Alessandro Baratta, alega reproduo de desigualdades provocadas pelo sistema penal, que estaria voltado, sobretudo, represso das camadas menos favorecidas da populao. Defende, portanto, sua restrio mxima. Segundo a avaliao do ILANUD, os princpios do Direito Penal Mnimo de Baratta, como o princpio do primado da vtima, o princpio da privatizao dos conflitos e o princpio da articulao autnoma dos conflitos e das necessidades reais so perfeitamente compatveis com a proposta da Justia Restaurativa. Entretanto, ressalta a necessidade de se questionar a validade da Justia Restaurativa sempre que ela deixe espao para a desigualdade das partes, perpetuando a desvantagem social dos menos favorecidos.70

3.2

Algumas crticas e respostas acerca da aplicao da justia restaurativa e mediao em conflitos com a lei penal
Renato Scrates Gomes Pinto relata algumas das crticas feitas ao modelo de Justia

Restaurativa e responde a cada uma delas: afirmao de que a Justia Restaurativa representaria um retrocesso ao perodo da Vingana Privada, responde lembrando que em tal perodo da histria havia uma justia privada bestial, enquanto que a proposta mencionada no remonta quelas prticas, mas constitui uma recuperao de valores culturais de indgenas e aborgenes, de natureza no violenta; ao argumento de que a Justia Restaurativa no tem condies de restaurar a ordem jurdica lesada pelo crime, e nem mesmo pode restaurar a vtima, ope que, na sua feio de procedimento complementar do sistema jurdico, a mesma estar tambm recompondo a ordem jurdica, apenas com outra metodologia, que leva a resultados melhores para a vtima e o infrator, pois recupera segurana, auto-estima, dignidade e controle da situao, e o infrator tem oportunidade de refazer-se e reintegrar-se, pois convocado na sua responsabilidade pelo mal causado, e encontra meios dignos para transformao; crtica de que a experincia da Justia Restaurativa desjudicializa a Justia Criminal e privatiza o Direito Penal, sujeitando o infrator, e tambm a vtima, a um controle ilegtimo de pessoas no investidas de autoridade pblica, responde que mesma trata-se de um exerccio comunitrio e, portanto, tambm pblico, lembrando que o acordo restaurativo dever ser aprovado, ou no, pelo Ministrio Pblico e pelo advogado, bem como ser

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INSTITUTO BRASILEIRO DE JUSTIA RESTAURATIVA, op. cit., 2008.

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homologado, ou no, pelo Juiz, o que no revoga o princpio da inafastabilidade da jurisdio. 71 Em seu trabalho Criticando os Crticos: Uma breve resposta aos crticos da Justia Restaurativa, 72 Alisson Morris relata e responde algumas crticas feitas Justia Restaurativa. Deixando claro no pretender defender todas as prticas que se proclamam exemplos de Justia Restaurativa, Morris afirma que a maior parte das crticas que vm surgindo so baseadas em equvocos sobre os objetivos da Justia Restaurativa, como tambm em aplicaes distorcidas de seus princpios. E responde s crticas que elegem como principais, utilizando principalmente sua experincia no Juizado de Menores (youth justice) da Nova Zelndia. Segundo Morris, deve ficar claro que os objetivos da Justia Restaurativa so, principalmente, responsabilizar de forma significativa os infratores e proporcionar uma reparao s vtimas, o que algumas vezes ocorre, no plano simblico, como, por exemplo, um pedido de desculpas no caso de injria, e outras vezes ocorre concretamente, com ressarcimento de dvidas, e pode ocorrer ainda o encarceramento, que no deixa de ser restaurativo quando finalmente o ofensor compreender o porqu da medida. Morris afirma que Nem a proteo da sociedade nem a nfase na gravidade do crime so excludas do sistema de Justia Restaurativa. Assevera ainda que a essncia da Justia Restaurativa no a escolha de uma determinada forma sobre outra, mas a adoo de uma forma que reflita os valores restaurativos e atinja resultados restaurativos. Algumas de suas respostas s crticas citadas sero tabuladas a seguir, trazendo para discusso a prtica da Justia Restaurativa atravs da Mediao para adolescentes em conflito com a lei:

CRTICAS

RESPOSTAS

Uma crtica bastante comum feita justia restaurativa a de que ela fracassa em proporcionar salvaguardas e garantias e acaba no protegendo os direitos do infrator.

[...] O que a justia restaurativa faz dar uma prioridade diferente proteo de seus direitos, no adotando um processo no qual os principais protagonistas so os advogados e cujo objetivo primordial minimizar a responsabilidade do infrator ou obter a sano mais leniente possvel.

PINTO, Renato Scrates Gomes. Justia restaurativa possvel no Brasil? In: SLAKMON, C.; VITTO, R. de; PINTO, R. Gomes (Org.), op. cit., 2005, p.29. 72 MORRIS, Alisson. Criticando os crticos: uma breve resposta aos crticos da justia restaurativa. In: SLAKMON, C.; VITTO, R. de; PINTO, R. Gomes (Org.), op. cit., 2005.

71

110

[...] justia restaurativa resulta em um aumento da rede de controle social, na medida em que ela tenderia a ter como foco os infratores com menor risco de reincidncia (presumivelmente aqueles que seriam simplesmente alertados pelo policial ou simplesmente redirecionados) e na medida em que as penas recebidas por esses infratores de menor risco tendem a ser mais intrusivas do que seriam em outras situaes.

[...] Na Nova Zelndia, os processos restaurativos no so dirigidos a infratores relativamente

desimportantes: ao contrrio, so direcionados, no juizado de menores, aos mais graves e persistentes infratores e, na justia criminal comum, aos adultos que praticaram crimes relativamente srias.

Encontros restaurativos com grupos de familiares so feitas somente em 15 a 20% dos casos de infratores juvenis; o resto deles simplesmente alertado ou ignorado pela polcia.

[...] a justia restaurativa trivializa o crime.

[...] possvel dizer que a justia restaurativa lida com o crime de maneira mais sria que os sistemas criminais convencionais, na medida em que tem como foco as conseqncias do crime para a vtima e tenta, alm para disso, a encontrar caminhos dos

significativos

responsabilizao

infratores. Ao contrrio, o crime efetivamente trivializado nos processos em que as vtimas no tm papel algum (alm de, algumas vezes, como testemunha) e nos quais os infratores no so mais do que meros observadores passivos.

[...] a justia restaurativa fracassa em restaurar vtimas e Infratores.

[...] evidente que essa reparao emocional no acontece em todos os casos. Ela parece ocorrer, no entanto, mais frequentemente na justia restaurativa do que em processos da justia criminal

convencional. No que se refere aos infratores, tambm como j coloquei anteriormente, entendo que restaurar significa a efetiva responsabilizao pelos crimes seus efeitos, a recuperao de um senso de controle capaz de fazer com que eles possam corrigir o que fizeram e a recuperao do sentimento de que o processo e seus resultados foram corretos e justos.

[...] a justia restaurativa no produz reais mudanas.

[...] A crtica mais contundente feita aqui, entretanto, a de que a justia restaurativa falhou em reduzir a

111

reincidncia.

Poderamos

razoavelmente

argumentar, por um lado, que o objetivo da justia restaurativa no seria a reduo da reincidncia, mas sim a responsabilizao efetiva dos infratores e a reparao, por parte deles, das vtimas. Por outro lado, tambm razovel argumentar que, se um determinado processo utiliza os mecanismos

restaurativos e alcana seus objetivos, ento possvel esperar uma reduo da reincidncia. Dessa forma, se o infrator aceita a responsabilidade por seu crime, sente-se envolvido na deciso de como lidar com ela, sente-se tratado com justia e respeito, desculpa-se e faz reparaes vtima no contexto de um programa que visa a tratar as causas subjacentes a seu crime, ento ns podemos, no mnimo, prever que ele estar menos inclinado a reincidir no futuro.

[...]

justia

restaurativa

produz

resultados

[...] A validade dessa crtica depende, na verdade, da maneira e do lugar em que um processo de justia restaurativa implementado. Certamente, possvel que programas de justia restaurativa sejam

discriminatrios. [...] Os crticos nesse ponto sustentam que somente comunidades influentes sero provavelmente capazes de ter os recursos necessrios para a implantao de alternativas de justia restaurativa e que este tipo de justia, ao excluir alguns tipos de infratores de seus processos, refora preconceitos de raa e de classe existentes no sistema. criminal comum.

colocados em prtica de forma seletiva e ad hoc. No entanto, um tal programa no estaria refletindo os princpios e valores da justia restaurativa e, portanto, esta crtica no pode ser feita de maneira genrica, englobando todos os seus exemplos.

[...] a justia restaurativa aumenta os poderes da polcia. (tomando lugar do promotor e do juiz).

[...] na Nova Zelndia podem ser vistas como uma forma de restringir os poderes da polcia. Os policiais, l, no podem levar reunio restaurativa os jovens que no tenham sido antes diligenciados ou conduzidos diretamente Corte Juvenil.

[...] um argumento muito comumente utilizado contra a justia restaurativa o que tem como foco a diferena de poder entre um supostamente fraco infrator e uma vtima muito forte.

[...] os processos restaurativos podem fornecer um foro no qual as vtimas tm a oportunidade de deixar claro aos infratores e, mais importante, a sua famlia e amigos, os efeitos que o crime teve sobre elas, fornecendo tambm, alm de tudo, um foro no qual os infratores podem expor os motivos que os

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levaram ao crime.

[...] justia restaurativa falta legitimidade.

[...]

justia

restaurativa

incorpora

valores

diferentes e sua legitimidade deve deles derivar. Elementos importantes, dessa forma, que do legitimidade justia restaurativa so a incluso das partes principais, uma melhor compreenso do crime e suas conseqncias e o respeito.

[...] as sanes de comum acordo que so atingidas por meio de processos restaurativos pode m no ser proporcionais gravidade do crime e, nesse sentido, provavelmente no sero consistentes ou coerentes.

[...] Todas as principais partes envolvidas vtimas, infratores e comunidades de apoio devem concordar com a concluso apropriada. O Estado permanece participando do processo decisrio por meio de seus representantes por exemplo, a polcia ou o judicirio , dependendo do lugar em que se encontra o processo da justia restaurativa no mbito do sistema judicial criminal. A diferena, no entanto, que estes representantes no so os principais tomadores de decises.

Sica divide em dois grupos os crticos da mediao penal e os obstculos opostos por seus argumentos: um primeiro grupo seria formado por aqueles que acreditam no processo, e um segundo grupo seria formado por aqueles que acreditam na pena. Segundo Sica, mesmo aqueles que defendem a mediao penal se preocupam com o desenvolvimento das garantias como resposta institucional ao delito, conteno da violncia social e reduo da prpria violncia estatal. Soma-se ainda a necessidade psicossocial de castigo, que tomou conta da noo moderna de justia. A mediao procura abater este sentimento punitivo, porque considera a reduo da violncia estatal e a conteno da violncia social por meio da atuao exclusiva da justia punitiva, como um ideal que no se sustenta. Os defensores da mediao apontam para uma interdependncia necessria entre mediao e punio, de forma que um pode fazer o outro funcionar melhor. Correspondendo a uma nova economia de relaes entre as normas sociais e jurdicas, a mediao promove novas formas de ordem que emergem dos sujeitos envolvidos no conflito, fazendo fluir a verdade em um ambiente isento de ameaas. No sendo vinculada rigorosamente s normas processuais e substanciais, permite aos indivduos reapropriarem-se de seus conflitos, fazendo nascer um acordo eqitativo, relacionado com as necessidades das partes, o que no significa afastamento das leis nem das

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garantias formais. Deste modo, a tarefa de aplicar diretamente a lei violada permanece nas mos da justia formal. 73 Para Sica, a mediao penal no figura entre as quatro possibilidades de controle social alternativos antigarantistas enumerados por Luigi Ferrajoli, que seriam: o social-selvagem, expresso nos ordenamentos arcaicos de vingana privada; o estatal-selvagem, expresso nos ordenamentos despticos; o social-disciplinar, prprio das comunidades ideologizadas; e o estatal-disciplinar, produto tipicamente moderno, caracterizado por funes preventivas de vigilncia e segurana pblica. Com relao s teorias da pena, encontram-se as concepes retributivas, reeducativas, dissuasivas (exemplares para a sociedade) denunciativas de condutas punveis, trazem a idia da necessidade de punir sempre e com rigor. Para Sica, tais teorias seriam mais justificadoras do que legitimadoras da pena, que permanece com sua natureza retributiva. Por fim, destaca-se aqui, dentre as crticas mediao penal expostas por Sica, a idia de que esta seria uma continuao do ideal neoliberal e do processo de globalizao, no sentido de enfraquecer o Estado e promover a privatizao e comercializao da justia penal. Junta-se a esta, a preocupao de que a institucionalizao da mediao no campo penal resulte na criminalizao de conflitos banais e recriminalizao de meras incivilidades, conforme ocorreu com os Juizados Especiais Criminais no Brasil, ao repristinar contravenes e delitos penais menores que, antes da Lei 9.099/95, j tinham perdido a relevncia penal. Sica enfatiza que tal crtica no pode ser aplicada mediao penal nem justia restaurativa, uma vez que a mediao penal inexiste no ordenamento ptrio, e a justia restaurativa preconiza o estabelecimento de dois espaos distintos, mantendo a soluo negociada afastada do processo penal. 74 Com relao crtica de mercantilizao ou privatizao da justia penal, Sica admite serem riscos presentes e concretos que se corre na aplicao da Justia Restaurativa, quando no se prioriza sua dimenso restitutiva diversa da dimenso punitivo-aflitiva comum no direito penal. O novo paradigma est centrado na sensibilizao e responsabilizao do autor do comportamento danoso ou perigoso, de modo que a reparao assumiria mais um aspecto simblico do que material. Sendo assim, no h que se falar em mercantilizao ou

73 74

SICA, Leonardo, op. cit., 2007. SICA, Leonardo, op. cit., 2007, p.150.

114

privatizao da justia penal no que se refere mediao como prtica da justia restaurativa. 75 A partir das avaliaes realizadas pelo mencionado relatrio do ILANUD, destacam-se aqui as seguintes recomendaes, entre outras, para os programas de Justia Restaurativa: Os programas de Justia Restaurativa precisam buscar melhoria no aparato judicial e a implementao de uma poltica criminal despenalizadora; a Justia Restaurativa no deve ser transformada em uma tcnica, pois , antes de tudo, um ideal de justia; a Justia Restaurativa deve trazer vtima e ofensor para o processo; as experincias que tm como lugar institucional o poder judicirio devem ter como porta de entrada o momento anterior ao processo ou seu incio, cuidando para que ela no se torne um processo paralelo justia estatal; a Justia Restaurativa no deve ser vista como reduo de investimentos por parte do judicirio, nem como meio de tornar a justia mais rpida; a Justia Restaurativa no uma alternativa, nem substituto, nem via paralela da justia tradicional, mas funciona como uma espcie de anticorpo do prprio sistema, que cura sua disfuno, impedindo a reproduo dos conflitos; quando se insere a Justia Restaurativa em Juizado Especial Criminal, corre-se o risco de levar para a Justia casos que nem sequer passariam pelo controle penal formal; no se deve adotar critrio restrito de casos que a Justia Restaurativa possa abranger; deve-se criar servio de apoio vtima; ampliar a preparao das partes para o encontro restaurativo e prever a realizao de uma nova tentativa em caso de descumprimento do acordo. 76

3.3

Justia restaurativa e mediao para o adolescente em conflito com a lei


Neste item, recordar-se- um pouco do que foi dito no segundo captulo desta

dissertao, acerca do tratamento dado pelo Estado ao adolescente em conflito com a lei no Brasil, para se chegar discusso das vantagens da aplicao da Justia Restaurativa atravs da Mediao para a mencionada populao. Com relao antiga doutrina da situao irregular, as intervenes de natureza caritativa, assistencialista e curativa aplicadas na vigncia do Cdigo de Menores serviram apenas para reforar a excluso social do adolescente a quem se atribua prtica de ato infracional. Nos dias de hoje, quando se somam cada vez mais novos problemas queles que antes colocavam o adolescente em posio de conflito com a lei, a Doutrina da Proteo Integral construiu no Brasil uma legislao
75 76

SICA, Leonardo, op. cit., 2007. INSTITUTO BRASILEIRO DE JUSTIA RESTAURATIVA, op. cit., 2008.

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garantista, limitando o poder estatal na aplicao de medidas privativas de liberdade aos adolescentes. Entretanto, embora o sistema socioeducativo da doutrina atual deva seguir a lgica de s aplicar tal medida excepcionalmente, respeitando ainda os princpios da brevidade e da condio de pessoa em desenvolvimento do adolescente a quem ela dirigida, o processo que d origem aplicao da medida permanece do tipo acusatrio, ao que se somam os problemas encontrados no estabelecimento educacional, para onde se dirigem os sentenciados privao de liberdade. Em sua Obra Justia Restaurativa e Ato Infracional, Armando Konzen afirma que a privao de liberdade provoca o afastamento do adolescente do convvio social, acabando muitas vezes por contradizer inteiramente seu objetivo socioeducativo:
Tal qual a priso, o estabelecimento educacional destinado privao de liberdade do adolescente produto da mesma cultura tcnico-disciplinar que se fundamenta na idia de transformar os indivduos [...]. No se deveria, no lugar de somente tentar melhorar o que bravamente resiste a quaisquer melhoras, investir mais consistentemente em dimenses com a capacidade de evitar a institucionalizao? 77

Para Konzen, dever-se-ia pensar na privao de liberdade apenas como uma moratria, apostando-se em uma outra lgica para resolver o conflito, que no fosse necessariamente oferecida pelo sistema acusatrio da tradio retributiva, mas que admitisse a participao dos direta e indiretamente interessados em suas conseqncias. A proposta de Konzen no se identifica com alternativas abolicionistas, nem com mecanismos de desjudicializao ou minimalizao da responsabilidade e do papel do poder pblico com a atividade repressiva, devolvendo inteiramente a soluo dos conflitos aos diretamente interessados, mas consiste em envolver as partes do conflito no processo resolutrio e em suas implicaes para o futuro. Nesta linha, Konzen prope a anlise do proceder pela Justia Restaurativa em face do proceder pelo sistema acusatrio da tradio retributiva no mbito do adolescente a quem se atribui a prtica de ato infracional. 78 Ao contrrio dos movimentos abolicionistas, que pretendem recuperar a soluo do conflito para as mos da vtima e do ofensor sem a interveno de terceiro, no caso o EstadoJuiz, o movimento restaurativo dialoga com a justia penal estatal e sugere a existncia de princpios reguladores, controle e superviso pblica dos acordos. A Justia Restaurativa realiza um salto necessrio atual complexidade social e cultural, que vai alm dos debates das escolas de criminologia e dos esquemas atrelados defesa social, direito penal mnimo ou
77 78

KONZEN, Afonso Armando, op. cit., 2007, p.67. KONZEN, Afonso Armando, op. cit., 2007.

116

abolicionista. Ela no se confunde com uma abordagem permissiva daquele que comete o delito, nem com uma abordagem punitiva do mesmo, mas consiste no seu envolvimento consciente e ativo, assim como no envolvimento da vtima na busca de possveis solues para o conflito:
Na dialtica do sistema acusatrio da tradio retributiva, os sujeitos do desencontro produtor da violncia, os sujeitos do conflito, no se falam. Tampouco encontram um ao outro. Exceto na casualidade constrangedora das ante-salas. No se falam seno na no-fala da observao silenciosa daquele que ouvido falar j reduzido a um contedo, reduzido pela vestimenta simblica de um lugar, do lugar-ofensor, do lugar-vtima, do lugar-testemunha. Lugares organizados estrategicamente para evitar o encontro e a fala. Porque a fala entre os protagonistas do desencontro de justificao do proceder instituio temida pelo sistema e, por isso, tema a ser evitado. Inclusive, se necessrio, com a retirada estratgica dos no-depoentes de cena, exatamente pelos temores do resultado do encontro, proposta de retirada justificada pela frmula do evitar (novos) constrangimentos. 79

O novo paradigma da Justia Restaurativa prope que ofensor e vtima, bem como outros possveis lesados pelo ato cometido, sejam convidados a participarem diretamente do processo atravs do dilogo assistido:
No primeiro grupo, o das partes interessadas principais, estariam o ofendido e o ofensor e os seus respectivos familiares, cada uma dessas pessoas com necessidades especficas e com papel ativo no processo restaurativo. No papel de partes interessadas secundrias estariam todos aqueles com algum tipo de responsabilidade em face dos lugares sociais das pessoas diretamente afetadas, a chamada comunidade de assistncia, dentre as quais os prprios representantes do Estado. As partes interessadas principais teriam a necessidade de expressar seus sentimentos e ter voz ativa no processo de reparao do dano. [...] As partes secundrias teriam o papel de apoiar e facilitar os processos de integrao da vtima e do transgressor, fortalecendo a comunidade, aumentando a coeso e ampliando a capacidade dos cidados de solucionar os seus prprios problemas. As necessidades a serem restauradas consistiriam, assim, na reparao propriamente dita, no assumir de responsabilidades e na reconciliao. 80

A transformao do paradigma da retributividade para o paradigma da restauratividade corresponde substituio de uma cultura de culpa, voltada para o passado, por uma cultura de aprendizado, voltada para o futuro, abrindo-se a possibilidade de inaugurar uma responsabilidade ativa dos envolvidos, que no sistema retributivo inteiramente transferida para o Estado:
A Justia Restaurativa, nessa instncia, prope um outro olhar sobre as formas de proceder em face da responsabilizao do agente em situao penal, antes sobre a razo de ser da apenao, ou da medida, tambm, e principalmente sobre os modos relacionais de alcan-la. A proposta do sistema acusatrio relacional, ainda que em forma de arranjo linear, hierarquizado e de partes em oposio, uma dialtica de estremecimento, de pretenses em conflito. [...] O problema reside na falta de
79 80

KONZEN, Afonso Armando, op. cit., 2007, p.136. KONZEN, Afonso Armando, op. cit., 2007, p.80.

117

alternativas do Estado-Juiz, na presena de to-s uma nica opo vlida, apenar ou deixar de apenar, aplicar ou deixar de aplicar a medida. Instala-se, ento e assim, espaos para o exerccio de uma boa-nova, em que as possibilidades oferecidas pela Justia Restaurativa no se encaminham para a abolio e tampouco propriamente para a busca de alternativas punio. O que acena a restauratividade consiste em um outro modo de proceder em face da conduta ilcita, com o envolvimento dos diretamente interessados, antes, durante ou depois do exerccio da jurisdio, com a instaurao da possibilidade e da legitimidade para outros acertos. 81

Konzen se refere aplicao da Justia Restaurativa aos atos infracionais cometidos por adolescentes, no que diz respeito ao seu aspecto preventivo. Segundo Konzen, no sistema retributivo, geralmente ocorre de as infraes mais leves serem ignoradas, enquanto as mais graves e reincidentes serem respondidas com severas punies, gerando naquele que cometeu o ato infracional grave a idia de que foi arbitrariamente julgado naquela vez, quando por tantas vezes havia infringido a lei sem ser punido. Para Konzen, a Justia Restaurativa apresenta um aspecto educativo, uma vez que proporciona a reflexo daquele que comete infraes consideradas leves, mas que so, na maior parte das vezes, a porta de entrada para uma sucesso de atos infracionais posteriores. Alexandre Morais da Rosa comenta que o ideal pedaggico (presente tambm na medida socioeducativa) se contradiz perante a defesa do garantismo, uma vez que enquanto se mantiver a perspectiva pedaggica reforma subjetiva do sujeito adolescente das medidas scio-educativas, nada muda. 82 Para este autor, o que se espera numa sociedade democrtica, que se respeite a autonomia do adolescente, somente lhe impondo restries pessoais se atendido o devido processo legal. Ao se acolher os efeitos ressocializadores das medidas socioeducativas, destri-se qualquer pretenso garantista:
Indica-se, democraticamente, que a interveno na rea do ato infracional precisa dialogar com outros saberes: Psicanlise, Criminologia, Economia, dentre outras. Deve-se entender que o sistema de controle exercido pela justia infracional poderoso mecanismo ideolgico de seleo e etiquetamento, to bem denunciado pela Criminologia Crtica. 83

Konzen apresenta e discute sua proposta de Justia Restaurativa tomando como fundamento o pensamento tico de Emmanuel Levinas, filsofo francs de origem judaica, marcado pelos sofrimentos da Segunda Guerra Mundial, onde, alistado pelo servio militar, foi por cinco anos prisioneiro no campo de concentrao. Konzen desenvolveu o tema da Mediao Penal justificando o proceder pela Justia Restaurativa no dilogo com o pensamento filosfico de Emmanuel Levinas, como forma de reviso crtica dos modos de
81 82

KONZEN, Afonso Armando, op. cit., 2007, p.94-95. ROSA, Alexandre Morais da, op. cit., 2007, p.14. 83 ROSA, Alexandre Morais da, op. cit., 2007, p.255.

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resoluo dos conflitos de natureza infracional. A obra de Levinas abre espao ao tema da relao com o outro e da linguagem como modo de responsabilidade no encontro entre sujeitos separados. O outro, para Levinas, aquele totalmente diferente, e o seu reconhecimento consiste justamente em v-lo desta forma, solicitando uma responsabilidade por parte daquele que lhe encontra. O ato infracional e seu autor, no proceder do sistema acusatrio, so inseridos em um positivismo classificatrio que os categoriza. Durante o procedimento, o acusado no um interlocutor na reciprocidade. Ele fala somente para confirmar ou desconfirmar o fato e as acusaes. Tendo formado seu convencimento, o juz dir a procedncia da ao e a medida, cabendo a ele realizar o ajuste proporcional entre a gravidade do fato e a conseqncia. A dor do ofendido e a culpa do ofensor, bem como as conseqncias e a responsabilidade de levar a vida adiante, cedem lugar ao exame do tipo penal e resoluo pela medida a ser adotada por parte do Estado. Tambm no importam as relaes entre os sujeitos do conflito, uma vez que, no mbito da justia, no cabe envolver-se na busca de uma soluo nem a possibilidade de contribuir para a pacificao do conflito:
Pode-se ser assim no proceder do sistema penal dos adultos, diferente no o no proceder pelo sistema dos adolescentes. Ser ele, o adolescente processado, o sujeito passivo do proceder, uma forma de totalidade procedimental em que pouco importam as relaes entre os indivduos atores do conflito-causa do proceder. Farse- ele presente por representao. Trata-se de uma exigncia formal havida pelo sistema em garantia de sua liberdade, bem indisponvel por vontade do poder estatal.
84

Konzen levanta a possibilidade de se indagar se a prtica da Justia Restaurativa teria legitimidade no contexto do respeito condio humana da pessoa do adolescente, uma pessoa em desenvolvimento diferencialmente tutelada, e ao mesmo tempo conservar-se para aquele as garantias encontradas no sistema acusatrio. E conclui que no existem, na perspectiva da adoo de prticas restaurativas na soluo de conflitos de natureza penal ou infracional, impossibilidades de convivncia harmnica do modelo restaurativo com o modelo garantista, uma vez que a prtica da Justia Restaurativa requer a vontade expressa e livre de todos os direta e indiretamente interessados no conflito, sobretudo do prejudicado pela conduta e do autor da conduta, que deve ter admitido sua autoria e o desejo de responder por ela. Considerando que o Estado indispensvel como fonte de justia e conteno da violncia, Konzen no sugere um modelo abolicionista, ou excluso da justia formal e do Estado Democrtico, mas que se institua ou se justifique, nas relaes entre Estados ou de

84

KONZEN, Afonso Armando, op. cit., 2007, p.122.

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seus representantes com os cidados, ou entre sujeitos, a importncia da palavra, da mediao, como modalidade tica de resolver o conflito e a violncia:
[...] o proceder pela Justia Restaurativa nutre-se, como caracterstica fundamental de distino em relao ao proceder pela tradio retributiva, do desejo da instalao do ambiente em que os sujeitos em conflito so merecedores de um direito, o do exerccio da palavra. No a palavra na estrutura legal do interrogatrio, nem na ordem do responda-o-que-perguntado dos depoimentos, formas de submisso tpicas das relaes de poder. Mas uma palavra posta na circularidade horizontal dos falantes diretamente interessados, locus em que a fala sem intermedirios, face-aface, olhos nos olhos. Digo da minha dor de ofendido e ouo. Digo das minhas razes de ofensor e ouo. No encontro e na circulao do falar e do ouvir, a circulao de novos sentidos. 85

O procedimento oferecido pela Justia Restaurativa no se apresenta para extinguir a tradio retributiva nem negar seu valor para determinadas circunstncias, mas apenas para abrir uma fresta na rigidez do sistema, com a admisso de outros procederes para responder ao desencontro tico que produz a violncia. O encontro que ela ir produzir no ser causal, mas preparado; no ser forado, mas exigir concordncia de ambas as partes. E o exerccio da palavra ser instrumento para a construo de outros sentidos, e no para reproduzir violncia. A paz no ser produzida pela astcia nem pela dominao, mas pelo dilogo, que no visa a compreender, mas romper o medo e a indiferena, gerando a assuno de responsabilidades ticas. Juan Carlos Vezzulla tratou da prtica da mediao de conflitos com adolescentes autores de atos infracionais, apresentando, em sua dissertao sobre a mediao de conflitos com adolescentes, um estudo acerca da condio especial do adolescente como pessoa em desenvolvimento, sob os aspectos psicossociais, familiares e econmicos, que devem ser examinados quando da aplicao das medidas socioeducativas e tornam a prtica da mediao instrumento utilssimo para a preveno e transformao da conduta infracional durante o perodo da adolescncia. Com vistas a realizar a passagem da dependncia infantil para a autonomia do adulto, os adolescentes passam por uma fase de experincias na qual muitas vezes assumem condutas agressivas, s vezes violentas, pelo que Vezzulla defende que uma sistematizao do procedimento da mediao de conflitos poderia produzir os efeitos socioeducativos desejados pelos princpios vigentes na Constituio Federal de 1988 e no Estatuto da Criana e do Adolescente. Para tanto, apresenta um modelo de procedimento de Mediao para ser implementado nas Varas da Infncia e da Juventude no Brasil, com a finalidade de acolher o adolescente e suas necessidades prprias de sujeito em
85

KONZEN, Afonso Armando, op. cit., 2007, p.124-125.

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desenvolvimento, permitindo-lhe elaborar e transformar positivamente sua conduta. Para Vezzulla, o Estado, introduzindo a prtica da Mediao em casos de atos infracionais, poder auxiliar o adolescente a constituir-se como sujeito de suas aes, tomando conscincia de sua situao, bem como da repercusso do ato que praticou, a partir do dilogo com o ofendido, podendo vir a transformar o ato infracional em experincia vital que contribua sua emancipao e transformao de sua conduta no porvir.861 Vezzulla faz uma abordagem multidisciplinar do processo vivido pelo ser humano na adolescncia, fase da vida que a Constituio brasileira de 1988 reconhece como condio de pessoa em desenvolvimento, e, considerando ainda que cada adolescente possui identidade prpria e especficas situaes pessoais, familiares e sociais, faz uma inter-relao entre os aspetos psquicos e socioeconmicos que propiciam sua entrada e permanncia na marginalidade. Colocando seu foco na situao particular da adolescncia como momento do desenvolvimento do ser humano eminentemente associado ao social e no tanto ao biolgico, considera absolutamente necessrio, para a passagem da dependncia infantil emancipao psicolgica, funcional, social e econmica, o acompanhamento da famlia e da comunidade.872 O mais importante a ser ressaltado no adolescente refere-se aos seus aspectos psquicos intrapessoais e sua insero na sociedade, tanto na forma pela qual se relaciona com os outros, quanto em relao sua auto-identidade e aos espaos, que a sociedade lhe facilita para que possa realizar a passagem da dependncia infantil autonomia. Vezzulla coloca como centro da questo social do adolescente a quem atribuda prtica de ato infracional, a forma como ele acolhido por si mesmo, pela famlia, pela comunidade e pela sociedade em geral, que na maioria das vezes no respeita sua condio de pessoa em desenvolvimento, estigmatizando-o definitivamente como infrator, ttulo que ele provavelmente ir assumir como sua prpria identidade, atravs da reincidncia. Vale recordar o que foi visto no incio deste estudo: a adolescncia s foi diferenciada da juventude a partir do sculo XIX e somente hoje que comea a ser reconhecida por antroplogos, mdicos, psiclogos, socilogos e juristas como um perodo fundamental para seu futuro como adulto, de modo que os legisladores que redigiram e aprovaram no Brasil a Constituio ressalvaram o respeito a esta faixa etria na aplicao das medidas socioeducativas, especialmente a de privao da liberdade.
86

VEZZULLA, Juan Carlos. A mediao de conflitos com adolescentes autores de atos infracionais. Disponvel em: <www.tede.ufsc.br/teses/PGSS0016.pdf>. Acesso em: 27 jun. 2008. 87 Ibid., 2008.

121

Uma das questes abordadas por Vezzulla, a respeito da condio especial do adolescente, diz respeito vida familiar. Sabe-se do decisivo papel que a famlia tem na formao da personalidade do indivduo, a ponto de ter influncia decisiva em seu comportamento e relacionamentos, sobretudo na forma que se posicionar como membro da sociedade ou margem dela. Em geral, a criana quando pequena e obedece s regras dos progenitores atendida e protegida. Quando adolescente, incomoda, agindo, s vezes, como criana e outras como adulto, provocando perplexidade nos outros membros da famlia, que o julgam infantil ou amadurecido segundo as circunstncias, como se as nicas duas opes fossem: ser criana ou ser adulto. Para Vezzulla, a crise da adolescncia no somente vivida pelo adolescente, mas s vezes pela famlia toda, que pode impedi-lo de fortalecer sua identidade, prejudicando o desenvolvimento saudvel do adulto no qual ele dever se transformar:
A rejeio familiar e social da adolescncia como perodo natural que deve ser atendido e apoiado produz uma reao que potencia a insatisfao do adolescente e aumenta o grau expressivo do reclamo para requerer a ateno necessria. Esta expresso, s vezes agressiva e at violenta, produz a conduta transgressora toda vez que no recebe o apoio para atender a sua angstia e a maneira adequada de canalizar sua energia vital e seus desejos inconscientes. A lei tomada como o desafio, ele procura encontrar sua prpria lei, pensa que passar da dependncia independncia exige uma total ruptura das normas. Se ele fosse atendido, e fosse escutado pela famlia e pela comunidade, esse processo poderia ser simbolizado, sublimado e at aproveitado para que ele mesmo pudesse utilizar criativamente e positivamente esta energia vital. A lei desrespeitada porque ele desrespeitado. 883

Um grave problema para a vida do adolescente a falta de dilogo, pois atravs da palavra que o indivduo constri seu relacionamento com as normas e com os outros. J o silncio favorece a criao de um mundo imaginrio, onde o indivduo se relaciona com objetos, criando um plano ilusrio. Quando ocorre o dilogo, a escuta recproca vai permitindo que se aceite a diversidade de idade, de cultura e acontece o seu reconhecimento como sujeito. Quando isto no permitido, o adolescente vai procurar se apegar a smbolos e a possuir objetos que lhe angarie o reconhecimento dos outros. Assim, numa sociedade capitalista de consumo e eivada de preconceitos sociais, que atravs da publicidade se encarrega de mostrar que usando tal ou qual grife ele estar integrado, ser aceito, o adolescente confundir o ser com o ter e poder lanar mo de qualquer recurso para obter os objetos desejados. O mesmo acontece com o comrcio das drogas, que facilmente atinge o adolescente, satisfazendo temporariamente suas iluses ou se tornando uma forma de expressar sua raiva, auto-excluso social e revolta.
883

Ibid., 2008.

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No caso das famlias desfavorecidas social e economicamente, os responsveis podem estar trabalhando o dia todo, para poder contar com o mnimo indispensvel, ou ainda pode ocorrer de estarem na marginalidade, e muitas vezes as crianas ficam sozinhas em casa ou na rua por longo tempo sem ateno dos adultos, s vezes mendigando, outras vezes lavando carros ou at realizando pequenos furtos. Em muitos casos, os adolescentes so tomados por familiares como fonte de receitas financeiras ou at como pai/me substituto de seus irmos menores, dando a eles uma responsabilidade que no lhes corresponde idade, nem deveria exerc-la por no ter alcanado a maturidade psicofsica para isto. Deve-se ressaltar que o Estatuto da Criana e do Adolescente estabelece, no Art. 23, que nem a falta ou a carncia de recursos materiais constituem motivo para a suspenso do ptrio poder e acrescenta, no seu pargrafo nico, que essa famlia deve obrigatoriamente ser includa em programas oficiais de auxlio. As famlias que no podem cumprir sua funo devem receber a ateno necessria do Estado para poder exercer suas obrigaes e seus direitos. Vezzulla define a adolescncia como um momento em que o indivduo faz experincias de emancipao, ultrapassando os limites no atendimento de seus desejos ou necessidades, o que importante para reconhec-los e chegar a aprender a lidar com eles, adquirindo responsabilidade sobre seus atos para poder realmente exercer a independncia:
Quando afirmamos que a transgresso nos adolescentes uma aprendizagem de como atender a suas necessidades, no estamos nos referindo exclusivamente aos aspectos econmicos, pois isso seria circunscrever as manifestaes de violncia dos adolescentes aos grupos sociais mais pobres e negar a sua existncia nas classes mais ricas. As necessidades de reconhecimento envolvem, alm dos recursos para atender alimentao, educao e ao lazer, o intercmbio de carinho e de respeito, a aprendizagem de como se conduzir na vida. Se um adolescente de classe alta ou mdia-alta recebe dos pais muito dinheiro ou dispe de carro ou moto, em todo caso est sendo igualmente desrespeitado por ter sua disposio bens e objetos que exigem maior maturidade para seu uso. [...] Tambm devemos considerar que, se o adolescente dispe de maior quantidade de dinheiro do que poderia ganhar no incio de uma carreira profissional, se tornar mais dependente dos pais e de seu poder econmico, criando uma falsa identidade e exigindo dele uma conduta que no est em condies de exercer. Quando nas famlias se usa o dinheiro como meio de interrelao, se subestimam as trocas de carinho, de tempo e de atividades. Assim como a exigncia de trabalhar, de trazer o dinheiro nas famlias carentes e de exercer funes inadequadas para sua idade uma forma de desatender a suas necessidades e desrespeitar seu momento evolutivo, pr sua disposio bens e dinheiro que o adolescente no est em condies de administrar tambm desrespeita sua condio e refora sua dependncia dos desejos materno e paterno. [...] No h diferena de identidade, no h diferenas de necessidades, nem de responsabilidades. Em ambos os casos, os adolescentes vem negada sua passagem independncia por serem assegurados e mantidos como apndices do poder familiar. [...] Se a comunidade no abre esse espao ao adolescente e o reconhece como integrante ativo com funes,

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responsabilidades e direitos, facilitando a convivncia, o nico espao que ficar para ele ser o da excluso geradora de violncia. 894

Com relao ao papel do Estado na preveno dos atos infracionais cometidos por adolescentes, o Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu artigo 4, d absoluta prioridade efetivao dos direitos vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, liberdade e convivncia familiar e comunitria como dever da famlia, da sociedade em geral e do Poder Pblico. Ainda assim, so poucos os programas de investimentos em infra-estrutura educacional e recreativa para a capacitao e a profissionalizao dos adolescentes, o que lhes facilitaria uma vida satisfatria com a realizao de suas capacidades e os fortaleceria o suficiente para estarem em condies de no serem explorados. Entretanto, na maior parte das vezes, a resposta dada a esta problemtica envolve a penalizao, a recluso e a excluso social. Tambm a escola, por sua funo capacitadora e socializante, tem o dever de apoiar o adolescente para que este desenvolva suas potencialidades fsicas, intelectuais e artsticas, o que seria de grande ajuda no seu processo de desenvolvimento, mas muitas vezes apresenta uma filosofia de recusa a dar espao para que o adolescente expresse suas opinies, recusando-se a mudar sua postura impositiva.
Sem espao familiar nem social onde crescer e passar sua crise, sem uma identidade reconhecida, o adolescente usa sua agressividade para o que existe nos seres vivos, para defender-se, para obter um espao na comunidade que lhe permanentemente negado. Em sntese, para ser considerado sujeito e no ser mais objeto da famlia, da escola e da sociedade. 905

Winnicott, psicanalista e autor da obra privao e delinqncia, faz importantes colocaes sobre o papel da vida familiar no desenvolvimento da tendncia anti-social que desemboca na prtica repetida de atos infracionais:
A tendncia anti-social no um diagnstico. No se compara diretamente com outros diagnsticos, como neurose e psicose. A tendncia anti-social pode ser encontrada num indivduo normal ou num indivduo neurtico ou psictico. Por uma questo de simplicidade, irei referir-me apenas a crianas, mas a tendncia antisocial pode ser encontrada em todas as idades. Os vrios termos em uso podem ser reunidos da seguinte maneira: uma criana sofre de privao quando passam a lhe faltar certas caractersticas essenciais da vida familiar. Torna-se manifesto um certo grau do que poderia ser chamado de complexo de privao. O comportamento anti-social ser manifesto no lar ou numa esfera mais ampla. Em virtude da tendncia anti-social, a criana poder finalmente ter que ser considerada desajustada e receber tratamento num alojamento para crianas desajustadas, ou pode ser levada aos tribunais como criana incontrolvel. Agora, delinqente, a criana pode tornar-se um indivduo em liberdade condicional sob mandado judicial ou ser enviada para um reformatrio. Se um aspecto importante do lar deixa de funcionar, a criana poder ser assumida pelo Childrens Committe (conforme o
894 905

Ibid., 2008. Ibid., 2008.

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Children Act, 1948) e receber assistncia e proteo. Se possvel, ser encontrado um lar adotivo. Caso todas essas medidas fracassem, o jovem adulto ser considerado um psicopata e remetido pelos tribunais para um instituto correcional para jovens delinqentes ou para uma priso. Pode ter-se estabelecido uma tendncia para repetir crimes, para o que se usa o termo reincidncia. 916

O Estatuto da Criana e do Adolescente claro a respeito dos cuidados diferenciais que devem ser tomados e os objetivos que devem ser atingidos pela sociedade, pela polcia, pelo Ministrio Pblico e pelo Poder Judicial, quando trata de atos infracionais cometidos por adolescentes. Quando ocorre qualquer espcie de privao na vida familiar na infncia, e a criana chega prtica de atos infracionais, o Estado ir impor sobre ela os ditames da lei, conforme estabelece a Constituio Federal e a Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente). Entretanto, aps a descrio detalhada do itinerrio de uma criana que chega adolescncia sem superar a prtica de atos infracionais, o corpo legal dever suprir tal necessidade, no a partir do castigo, mas a partir da emancipao obtida pela facilitao do desenvolvimento de suas habilidades e capacidades. Com relao aos procedimentos da Vara da Infncia e da Adolescncia, Vezzulla aponta que o excesso de tempo transcorrido entre a realizao do ato infracional e a audincia com o Juiz esvazia de sentido qualquer interveno socioeducativa, quando, muitas vezes, neste perodo de espera, o adolescente reiterou e/ou j cometeu infraes maiores e/ou superou os 18 anos. O excessivo formalismo da Delegacia e do Frum confunde o adolescente, pois ele no recebe nenhuma informao sobre o que se est realizando nem qual o processo a seguir. Na delegacia, ele no alertado sobre a transcendncia de suas declaraes e como elas podem agravar sua situao. Na maioria das vezes, desrespeita-se o direito mnimo de ter assessoramento legal antes de fazer qualquer depoimento. O adolescente capaz de confessar atos que nem cometeu ou reconhecer fatos que no favorecem sua situao processual na oitiva informal com o Promotor, e este usar esta informao para fazer sua representao ao Juiz. Por fim, refere-se aos danos, s vezes irreparveis, quando se recorre internao, dentre eles a rotulao definitiva do adolescente como infrator. 927 Vezzulla faz a seguinte apresentao sobre o aparecimento da Mediao de Conflitos nos Estados Unidos da Amrica:
A grande transformao do mundo ocidental a partir da Revoluo Industrial trouxe a apario de conflitos que exigiam novas abordagens. Se at este momento a imposio das decises governamentais e a ordem social conseguiam-se pela ao
916 927

WINNICOTT, Donald W. Privao e delinqncia. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p.138-139. VEZZULLA, Juan Carlos, op. cit., 2008.

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repressiva, a nova configurao social e a reivindicao dos direitos tornaram necessria a introduo da negociao para evitar enfrentamentos de conseqncias imprevisveis. Como resultado de sua ao colonizadora, os ingleses receberam dos povos asiticos, do povo judeu e dos mrmons o conhecimento dos sistemas negociais que contriburam para que se implantasse no sculo XIX a figura do mediador trabalhista. A mesma influncia levou o governo dos Estados Unidos da Amrica do Norte a implementar, em 1947, a lei que criou o Federal Bureau of Mediators, corpo de mediadores capacitados para atuar nos conflitos trabalhistas. [...] A situao insustentvel da guerra fria nos anos cinqenta e sessenta levou os grupos de investigao das universidades norte-americanas a aprofundar os mtodos ou sistemas negociais que pudessem dar conta da tensa relao entre os Estados Unidos e a URSS. Como resultado dessa investigao, conseguiu-se, em Harvard, o desenvolvimento de procedimentos e de tcnicas destinados a superar os impasses nas negociaes, introduzindo os conceitos que a Psicanlise e a Lingstica tinham apresentado sobre a comunicao e a construo do discurso, e sua relao entre o manifesto e o subjacente. [...] Para a negociao cooperativa, a ateno do negociador deve estar centrada nos conflitos objetivos, contornando os conflitos subjetivos e separando-os dos objetivos para permitir assim seu tratamento. [...] Hoje em dia, chama-se mediao de Harvard o estilo bsico, tradicional de mediao centrado no objetivo do acordo e a eliminao dos impasses. Toda a estratgia do mediador est orientada para conseguir o acordo. Mas, diferena conciliao, esse acordo surge de um trabalho de investigao, de reflexo, de colheita de informao e de criatividade na escolha das melhores opes de soluo. 938

Segundo Vezzulla, a partir dos conceitos desenvolvidos pela Escola de Negociao de Harvard, surgiram os outros modelos de mediao, como a mediao estruturada a partir da Teoria dos Sistemas, que se baseia no trabalho do mediador sobre o relacionamento e a comunicao, a partir de conceitos sistmicos, e a Mediao Transformativa, que privilegia o trabalho do mediador sobre os participantes e sua preparao para estarem em condies de atender e resolver os prprios conflitos:
A mediao estruturada a partir da teoria dos sistemas trabalha a inter-relao entre os participantes de maneira mais aprofundada na busca de uma modificao que produza a mudana do sistema e crie uma aptido maior nos mediados na abordagem dos conflitos. A partir da terapia sistmica de famlia e de casais, a mediao sistmica teve seu maior desenvolvimento na rea dos conflitos familiares. 94

A Mediao transformativa, surgida na segunda metade do sculo XX, no tem como propsito imediato a resoluo do conflito, mas prover cada parte de meios para chegar a compreender o ponto de vista uma da outra, para faz-las sentir-se capaz de manejar adequada e pacificamente sua relao, o que inclui a restaurao, nos indivduos, do sentido de seu prprio valor e capacidade para lidar com os problemas da vida. 9510 Vezzulla considera a Mediao Transformativa mais adequada a ser usada em conflitos ocasionados pela prtica de atos infracionais por adolescentes, por centrar o objetivo do

938 94

VEZZULLA, Juan Carlos, op. cit., 2008. VEZZULLA, Juan Carlos, op. cit., 2008. 9510 ABAY, Armando Castanedo, op. cit., 2001.

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mediador na capacitao, na transformao e no reconhecimento dos prprios mediados antes da abordagem do conflito objetivo que os ocupa.9611 Enquanto na Mediao praticada em Harvard o centro da questo est em considerar o conflito como uma expresso dos interesses ou das necessidades insatisfeitas, na Mediao Sistmica o conflito est centrado no aspecto relacional e na luta pelo poder sobre o outro. J na Mediao Transformativa, o conflito est mais ligado identidade, ao equilbrio que o sujeito perde ao ser desconhecido e desrespeitado, e recupera quando aceito e respeitado. Conforme este ltimo modelo, os mediados experimentam um processo de valorizao pessoal, de autodeterminao, refletindo ainda sobre a situao do outro, experimentando a liberdade de tomar decises diferentes dali em diante:
Pensemos na importncia que tem este procedimento para os adolescentes que precisamente sofrem do desconhecimento e da desvalorizao familiar, escolar e social em geral, sem falar no caso dos adolescentes autores de ato infracional, no qual o desrespeito se agrava pelo tratamento recebido na Delegacia e na prpria Vara da infncia e da Juventude. Alm do apresentado, devemos desenvolver outros conceitos propostos pela mediao que a diferenciam dos outros procedimentos, por exemplo, na mediao no se toma em considerao a culpa, e sim a responsabilidade das pessoas envolvidas em determinado problema. habitual que os mediados comecem seus discursos culpabilizando o outro pela situao que esto a tratar. Por meio da investigao, o mediador auxilia a que se reveja essa posio e se aprofunde no conflito de maneira a poderem todos os envolvidos reconhecer sua participao, sua responsabilidade na questo. Somente a responsabilizao permite tomar dimenso da transcendncia dos prprios atos e permite uma atitude positiva de reparao, de mudana. 9712

Vezzulla ressalta o importante conceito de cooperao, associado mediao de conflitos, em oposio imposio da viso particular de cada mediado. Geralmente, as pessoas envolvidas em conflitos desejam impor sua viso da questo e a soluo que consideram como nica sada aceitvel. O mediador trabalha para que o conflito comece a ser compreendido a partir de sua manifestao, seja uma briga, um ato de violncia ou a falta de cumprimento de uma obrigao. Sua origem e motivao encontram-se na real motivao, que s ir surgir quando vierem tona os conflitos subjetivos dos mediados e da inter-relao:
Em nossa proposta de um servio de mediao para atender os adolescentes em conflito com a lei, comeamos os trabalhos numa sesso entre o adolescente e o representante da Vara da Infncia e da Juventude para que ambos os participantes reconheam sua responsabilidade sobre a situao a ser trabalhada. No somente o adolescente est em conflito com a lei, a lei tambm est em conflito com ele e tem suas motivaes e interesses a serem apresentados e trabalhados por meio de seu representante. Esta mudana paradigmtica em oposio a alcanar a soluo pelo enfrentamento (modelo impositivo, adversarial) prope que um e outro estejam do mesmo lado enfrentando o problema, nica maneira dinmica e satisfatria de

9611 9712

VEZZULLA, Juan Carlos, op. cit., 2008, p.72. VEZZULLA, Juan Carlos, op. cit., 2008.

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atender ao problema cooperativamente. Informalidade, respeito, reconhecimento das identidades e motivaes de cada participante, sensibilizao com as necessidades de todos os envolvidos, responsabilidade na compreenso e na abordagem do conflito de forma cooperativa so aspectos fundamentais de serem alcanados antes de se poder exercer a autocomposio, a autodeterminao na escolha das solues ou as vias de soluo dos problemas trabalhados. 9813

A proposta de Vezzulla recolhe as melhores contribuies das trs escolas apresentadas: Harvard, sistmica e transformativa, integrando-as numa viso psicanaltica e dinmica na abordagem da situao especial de cada adolescente:
De Harvard, tomaremos os conceitos de investigao dos motivadores (interesses) que procuram ser satisfeitos no atendimento das necessidades em jogo e as tcnicas de administrao do conflito para superar os impasses; da sistmica, incorporaremos as tcnicas que facilitam a compreenso das inter-relaes e que facilitam a investigao e a comunicao em geral; e, por ltimo, da transformativa, implementaremos as tcnicas para obter a revalorizao e o reconhecimento que permitam atender s necessidades subjetivas e relacionais dos adolescentes. Como temos expressado, essa interao dos trs modelos estar epistemologicamente orientada pela Psicanlise e sua abordagem da situao psicossocial do adolescente e pelos conceitos sociojurdicos emancipatrios de Boaventura de Sousa Santos.

Como citado acima, o modelo proposto por Vezzulla encontra tambm orientao nos conceitos sociojurdicos de emancipao e regulao, apresentados por Boaventura de Sousa Santos. Boaventura sustenta a existncia, no Direito, de tenses entre emancipao e regulao, ocorridas ao longo da histria, e a necessidade de uma nova equao entre subjetividade, cidadania e emancipao, a fim de que sejam combatidos os excessos de regulao da modernidade:
Uma tal concepo da emancipao implica a criao de um novo senso comum poltico. A converso da diferenciao do poltico no modo privilegiado de estruturao e diferenciao da prtica social tem como corolrio a descentrao relativa do Estado e do princpio do Estado. A nova cidadania tanto se constitui na obrigao poltica vertical entre os cidados e o Estado, como na obrigao poltica horizontal entre cidados. Com isto, revaloriza-se o princpio da comunidade e, com ele, a idia da igualdade sem mesmidade, a idia da autonomia e a idia da solidariedade. 9914

Vezzula chama a ateno para o risco de as medidas socioeducativas servirem somente como castigo, especialmente nos casos de privao de liberdade. Se sobre eles se instaura apenas a retribuio da ofensa praticada, no se pode dizer que eles receberam a proteo integral estipulada pelo Ordenamento Jurdico, uma vez que houve desateno de sua identidade e de suas necessidades mais profundas e mais amplas. A emancipao poderia ser propiciada a partir do momento em que o adolescente no mais visto apenas como aquele
9813 9914

VEZZULLA, Juan Carlos, op. cit., 2008. SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. So Paulo: Cortez, 2006, p.277-278.

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que infringiu as normas, um infrator, mas como um indivduo necessitado de transformar o ato infracional em experincia vital que contribua sua emancipao:
Consideramos que a procura do efeito emancipador permitiria ao adolescente em conflito com a lei poder transformar a expresso de violncia do ato infracional na compreenso do pedido de auxlio envolvido nela, ao verbalizar, num dilogo respeitoso e cooperativo, suas necessidades e presses e, assim, remanejar seus relacionamentos estruturais. Neste trabalho, o adolescente poderia tomar conscincia de si, de sua identidade, de sua insero social e de seus direitos, aceitando a sua contrapartida: as obrigaes para com os outros. 10015

Em artigo sobre Mediao e proteo integral do adolescente em conflito com a lei no Brasil, Alexandre Morais da Rosa, Juiz de Direito da Vara da Infncia e da Juventude da Comarca de Joinville, Santa Catarina, refere-se dificuldade em se empreender um dilogo entre direito e psicanlise, bem como a necessidade de uma tica de respeito singularidade de cada adolescente, cujas atitudes dependem, em grande parte, da maneira como suas relaes foram estruturadas at ali. A dificuldade de dilogo entre Direito e Psicanlise gira em torno do fato de, para o Direito, o consciente ser capaz de dominar as aes do sujeito, enquanto que, para a psicanlise, o sujeito se encontrar submetido ao inconsciente. Sob a tica da criminologia crtica, nem sempre a agressividade na adolescncia significa delinqncia, mas pode constituir uma tentativa desastrada de se constituir como sujeito, em meio s condies sociais da complexa sociedade atual. A resposta estatal brasileira diante da prtica do ato infracional a medida socioeducativa, pela qual se busca, na grande maioria dos casos, acionar o sistema de controle social tendo em vista normalizar o adolescente, desconsiderando-o como sujeito e tornando-o objeto da atuao do Judicirio. Nesta cruzada pela salvao moral do adolescente, a justia acaba assumindo uma postura materna, em vez de estabelecer os limites prprios da paternidade, considerando-o como sujeito de seu prprio futuro e levando-o a assumir responsabilidade pelo ato praticado. Alexandre Morais da Rosa ressalta a existncia de uma necessidade de conter a escalada de atos infracionais, em uma estrutura que cria a excluso e depois prope uma nova forma de excluso atravs do tratamento concedido ao adolescente que comete ato infracional. E chama ateno para as perspectivas de utilizao da prtica da mediao para adolescentes em conflito com a lei, abrindo-se a possibilidade de dilogo daquele com seus familiares, com seu grupo e com a vtima, podendo discutir o ocorrido, perceber as conseqncias de sua conduta e assumir a responsabilidade por ela. Sob a tica da criminologia crtica e da vitimologia, descobre-se tambm o papel da vtima, que no pode continuar sendo tratada como no sujeito no
10015

VEZZULLA, Juan Carlos, op. cit., 2008.

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processo, mas deve ser oferecido a ela um espao de expresso. Espera-se, atravs da mediao, que o adolescente entenda a transcendncia de seu ato, ressignifique sua conduta, preocupe-se com o dano causado, pea desculpas e tente, de alguma forma, reparar seu ato danoso. 10116 Llia Sales resume assim os efeitos emancipadores da prtica da Mediao aplicada em conflitos ofensor-vtima, envolvendo adolescentes:
A mediao entre os adolescentes infratores e as vtimas permite que os adolescentes percebam o sofrimento que causaram, reconhecendo o poder e o alcance de seus atos, e possibilita s vtimas escutarem as motivaes da atitude do infrator. Muitas vezes, por meio do dilogo, ambos se percebem envolvidos por uma sociedade desigual, em que o indicador de nobreza o patrimnio acumulado e as pessoas se conhecem mais como posses do que como seres humanos. A partir disso, verificam que existem causas sociais que influenciaram ou definiram os atos ilcitos cometidos por adolescentes e isso permite o questionamento do sentido da vida de um adolescente infrator. 10217

Em Joinville (SC), o Instituto de Mediao e Arbitragem do Brasil (IMAB) realiza mediao com adolescentes autores de ato infracional. Os adolescentes so encaminhados ao servio de mediao pelo Juiz da Vara da Infncia e da Juventude, ou pelo representante do Ministrio Pblico, que solicitar a sua remisso, e o Juiz homologar ou no a remisso, conforme o resultado da mediao. Antes da mediao propriamente dita, faz-se uma prmediao com o adolescente e seus pais ou responsveis, para que compreendam o objetivo da Vara da Infncia e da Juventude, de auxiliar o adolescente a elaborar o ocorrido e rever sua situao. A mediao s poder ser realizada com a adeso dos participantes, que se dar por escrito, como resultado da pr-mediao. A pr-mediao se d entre o representante da Vara e o adolescente, podendo estar presente seu advogado. Quanto primeira sesso de mediao, ser conduzida pelo mediador, e se dar entre o adolescente e um representante da Vara que estiver em melhores condies de cumprir esta funo. Na oportunidade, o representante da Vara pode dar a conhecer ao adolescente sua situao e as conseqncias do ato produzido. O mediador dar espao para a escuta mtua dos mediados, oferecendo espao para que o adolescente possa compreender sua realidade, suas necessidades, aprofundar-se em seus relacionamentos e na repercusso do ato infracional. Como resultado, pode-se programar uma sesso com a famlia do adolescente ou com quem ele deseje dialogar. A sesso com a famlia pode resultar em um acordo escrito que passar a fazer parte do processo. Poder ainda estar
ROSA, Alexandre Morais da. Mediacin y proteccin integral del adolescente em conflicto com la ley. Instituto Brasileiro de Justia Restaurativa. Disponvel em: <http://www.ibjr.justicarestaurativa.nom.br/>. Acesso em: 14 jul. 2008. 10217 SALES, Llia Maia de Morais, op. cit., 2007, p.127.
10116

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programada uma sesso de mediao entre o adolescente e a vtima, se esta aceitou o encontro em uma sesso de pr-mediao, na qual o representante da Vara explicar o procedimento e o objetivo da mediao, de auxili-la a elaborar a agresso sofrida e a possibilidade de reparao. Caso ocorra a sesso entre o adolescente e a vtima, se alm de serem atingidos os objetivos educacionais e relacionais, chegarem os dois a um acordo de reparao, cumprir-se o disposto no art. 116 do Estatuto da Criana e do Adolescente10318 . Se necessrio, poder ser tambm realizada uma sesso de mediao com profissionais ou colegas de escola, bem como com algum grupo pelo qual ele precise ser ouvido e recompor o relacionamento, sempre aps um encontro de pr-mediao para adeso voluntria dos participantes. 10419 Ao se referir hiptese de aplicao da Justia restaurativa na fase de execuo de Medida Socioeducativa de privao de liberdade ou de semiliberdade, abrindo-se a possibilidade de abreviar o perodo de durao da mesma, o j mencionado relatrio do ILANUD apontou dificuldades como a de localizao ou mesmo o desinteresse da vtima, e o fato de que o processo j foi concludo pela aplicao da sentena. Neste caso, a estratgia para localizar e obter a aceitao da vtima em participar da prtica restaurativa seria aplic-la no caso de reincidncia, quando h um processo em curso, sendo os adolescentes reincidentes acompanhados pela Vara de Execuo. Entretanto, segundo os resultados do relatrio do ILANUD, este no seria o momento ideal para aplicar um programa como a Justia Restaurativa, que visa despenalizao, pois h sempre o risco de, alm da sentena, o adolescente assumir outras obrigaes decorrentes do acordo restaurativo, o que configuraria uma dupla sano. Assim, mesmo no se impedindo a utilizao de prticas restaurativas para ajudar o acompanhamento de adolescentes em cumprimento de medida socioeducativa, deve ficar claro que no ocorrer a despenalizao. 10520 Em 2004, foi implantado em Joinville um Projeto de Mediao Escolar, com o objetivo de evitar a estigmatizao e dar um caminho diferenciado aos atos de violncia que acontecem no ambiente escolar. A direo do projeto do juiz Alexandre Morais da Rosa e do professor Juan Carlos Vezzulla.
O projeto idealizado visa diminuir a violncia escolar, levando os instrumentos de resoluo de conflitos para os colgios da cidade de Joinville e conta com

Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poder determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuzo da vtima. BRASIL. Estatuto da Criana e do Adolescente (lei n. 8069/90), op. cit., 2002, art. 116. 10419 VEZZULLA, Juan Carlos, op. cit., 2008. 10520 INSTITUTO BRASILEIRO DE JUSTIA RESTAURATIVA, op. cit., 2008.

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participantes da Secretaria Estadual e Municipal da Educao. A pretenso que a cidadania dos envolvidos em questes escolares possa ser destacada e que, na redefinio do conflito, se possa buscar com os envolvidos caminhos emancipatrios. 10621

Com relao Justia Restaurativa aplicada a escolas, segundo o Relatrio do ILANUD, como garantia de respeito aos direitos humanos, todos os casos vo para a apreciao do promotor e do juiz da infncia e da adolescncia, e ficam registrados no Juizado. Nestes casos, a deciso final fica a cargo do Juiz, podendo o mesmo chegar a aplicar alguma medida socioeducativa. Assim, a legalidade garantida, mas, por outro lado, a justia penal ampliada sobre esta populao, pois a maioria dos casos normalmente no chegaria Justia formal, alm do que poder vir a correr em paralelo Justia Tradicional e Justia Restaurativa, fragilizando este novo modelo. Para que isto no ocorra, deve caber ao Judicirio somente homologar o acordo restaurativo feito pelas partes, legalizando-o. 10722 O III Congresso Mundial de Mediao, realizado em Valparaso (Chile), de 22 a 27 de outubro de 2007, tendo como tema Una Via Hacia la Cultura de la Paz, do qual resultou a Declarao de Valparaso, trouxe, dentre suas concluses, o seguinte:
1. Para aplicar a mediao em matria penal, necessrio partir de um conceito sociolgico do delito que inclua no s as figuras previstas na lei penal, seno tambm condutas anti-sociais como a drogadio, o alcoolismo e a prostituio, entre outras. Tambm as situaes que signifiquem um rasgo social, como mendicidade e de grupos migrantes, atendendo os conflitos - normalmente familiares que as originam. [...]. 4. Para cumprir os compromissos internacionais, particularmente aqueles decorrentes da Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana, deve-se contemplar a mediao em todas as leis que regem o processo contra adolescentes em conflito com a lei, ampliando as hipteses em que seja adequado o perdo do ofendido. Neste mtodo aplicado - quando for o caso uma audio perante o tribunal especializado, a fim de evitar o rtulo sempre que possvel, se repare os danos materiais e morais da vtima, fazendo com que o menor se encarregue de sua responsabilidade, para reforar o processo de amadurecimento. 5. Em relao aos jovens em conflito com a lei, o mediador deve ter presente que sua interveno deve ser feita em tempo til para evitar o processo judicial e, consequentemente, a estigmatizao daquele que cometeu ato infracional. Que a mediao no se esgote no encontro entre vtima e ofensor, mas dever ser realizado encontro, em lugar separado entre o menor e sua famlia quando o ato infracional seja originrio de famlias disfuncionais. [...]. c) Pacificar instituies penitencirias atravs de programas de capacitao, apoio e superviso de mediadores que intervenham em conflitos mediveis entre seus pares. d) Aps a privao de liberdade, trazer os mais importantes membros da sua famlia, mediar a superar os seus problemas familiares rejeio, facilitando visitas conjugais e familiares para preparar sua libertao, garantindo que as negociaes incluem a sua promessa de no repetir.

SANTA CATARINA. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Direito 2. Arquivo de notcias, artigos, doutrinas, jurisprudncia, etc. Mediao chega Escola para reduzir violncia estudantil. Nota publicada em: 26/08/2004. Disponvel em: <http//:www.direito2.com.br/tjsc/2004/ago/26/>. Acesso em: 21 jul. 2008. 10722 INSTITUTO BRASILEIRO DE JUSTIA RESTAURATIVA, op. cit., 2008.

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e) Prevenir os atos infracionais e comportamentos anti-sociais de crianas, a fim de identificar famlias para ajud-los a resolver os problemas que causam a violncia e a presena de armas e drogas nas escolas, crianas de rua e bandos juvenis. (Traduziu-se) 10823

Dentre as concluses do VII Congresso Nacional de Mediao do Mxico, realizado do dia 19 a 24 de novembro de 2007, destacam-se aquelas voltadas para a segurana pblica, preveno do delito, readaptao social e justia integral de adolescentes:
1. O sistema de justia especializada em menores infratores dever especializar seus operadores, no s os juzes e Ministrio Pblico, mas tambm uma polcia especializada para fazer mediao comunitria. [...] 3. Deve-se guardar a identidade do menor para que ele no seja socialmente identificado como delinqente, j que a imputao generalizada e permanente conduz hostilidade para com a sociedade. 4. A mediao no contexto dos jovens que cometeram delitos deve procurar a restaurao dos danos sofridos pela vtima, incluindo a reparao moral, mas eles devem ter as mesmas garantias que so exigidas para o encontro vtima-infrator. 5. A mediao com os menores deveria conduzir admisso de fato e dos danos produzidos, para conseguir a transformao do menor, mas tambm torn-lo responsvel por suas aes, de modo que, naquilo que seja possvel, se encarregue diretamente da reparao do dano, independentemente da obrigao de quem exerce a autoridade parental. 6. Apesar de a conduta criminosa envolve a disfuno de uma das trs instituies socializadoras bsicas: famlia, escola e comunidade, no caso dos menores adequado aplicar a mediao no s com a vtima, mas tambm no seio da famlia quando se detecta que a infrao resultante de uma determinada disfuno familiar. 7. necessrio levar a mediao ao lugar do conflito para ampliar seu raio de aplicao e que seja oportuna, pelo que devem ser treinados como mediadores, no s a polcia e o Ministrio Pblico especializado em menores, mas tambm os Juzes qualificados em faltas administrativas. 8. Para um sistema preventivo resulte eficiente, necessrio que se opere com menores em vadiagem e mendicidade, por exemplo, e tambm em casos de prostituio e alcoolismo entendidas como condutas anti-sociais e pr-delitivas, j que respondem, em muitos casos, a conflitos interpessoais que podem resolver-se por via da mediao. 9. preciso criar um sistema de mediao entre pares nos centros para menores e 1. Para aplicar la mediacin en materia penal es necesario partir de un concepto sociolgico del delito que incluya no slo las figuras previstas en las leyes penales, sino tambin conductas antisociales como la drogadiccin, el alcoholismo y la prostitucin, entre otras. Tambin las situaciones que signifiquen un riesgo social, como la vagancia y los grupos migratorios, atendiendo los conflictos normalmente familiares que las originan.[...] 4. Para cumplir los compromisos internacionales, particularmente los derivados de la Convencin de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio, debe contemplarse la mediacin en todas las leyes que regulen el procedimiento contra adolescentes en conflicto con la ley penal, ampliando las hiptesis en que procede el perdn del ofendido. Esto a fin de que este mtodo se aplique cuando proceda antes de que conozca el tribunal especializado, para evitar el etiquetamiento siempre que sea posible, se repare el dao material y moral a la vctima, haciendo que el menor se haga cargo de su responsabilidad para reforzar el proceso de maduracin. 5. En relacin a los menores en conflicto con la ley penal, el mediador debe tener presente que su intervencin debe ser oportuna, a fin de evitar el proceso judicial y, por lo tanto, el etiquetamiento del infractor. Que la mediacin no se agota en el encuentro vctima-victimario, sino que debe realizarse por separado entre el menor y su la familia, cuando el delito se origine en disfunciones familiares.[...] c) Pacificar las instituciones penitenciarias mediante programas de capacitacin, apoyo y supervisin de internos-mediadores que intervengan en los conflictos mediables de sus pares. d) Previa redistribucin penitenciaria para acercar a los internos a los miembros ms significativos de su familia, mediar en sus problemas familiares para superar el rechazo, facilitar las visitas conyugales y familiares, a fin de preparar la liberacin del reo, procurando que la negociacin incluya la promesa de este ltimo de no reincidir. e) Prevenir el delito y las conductas antisociales de menores, al identificar a las familias disfuncionales para ayudarles a resolver los problemas que originan la violencia y la presencia de armas y drogas en las escuelas, los nios de la calle y las pandillas juveniles. CONGRESSO MUNDIAL DE MEDIAO, III. Valparaso, Chile, de 22 a 27 out. 2007. Disponvel em: <http://www.congresodemediacion.uson.mx/mundial/>. Acesso em: 30 jun. 2008.
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preparar os internos para a libertao resolvendo previamente os conflitos familiares atravs da mediao. (Traduziu-se) 10924

Sabe-se que o tema da Justia Restaurativa aplicada atravs da mediao a adolescentes a quem se atribui a prtica de ato infracional no se esgota no que foi colocado, mas se abre a novas pesquisas, sobretudo no que diz respeito s relaes familiares, escolares ou de outro grupos sociais dos quais o adolescente faa parte, como tambm a novas pesquisas a respeito do papel da vtima no processo de mediao com adolescentes a quem se atribui a prtica de ato infracional, especialmente porque ela tambm se reconhece e passa por uma processo de autoconhecimento e descoberta do outro atravs do encontro restaurativo. Na expectativa de se poder dar continuidade a outras pesquisas nesta rea, passa-se agora s consideraes finais.

1. El sistema de justicia especializada en menores infractores de la ley, debe especializar a sus operadores, no slo a jueces y ministerios pblicos, sino tambin a una polica especializada que haga Mediacin comunitaria. [...] 3. Debe resguardarse la identidad del menor a fin de que no sea identificado socialmente como delincuente, ya que la imputacin generalizada y permanente conduce a la comisin del rol delincuencial y a una grave hostilidad contra la sociedad. 4. La Mediacin en el contexto de los menores infractores debe procurar la restauracin del dao sufrido por la vctima, incluyendo la reparacin moral, pero deben tomarse los mismos resguardos que se exigen para el encuentro vctima-ofensor. 5. La Mediacin con este tipo de infractores debera conducir a la admisin del hecho y del dao producido, para lograr la enmienda del menor pero tambin hacerlo responsable de sus actos de tal manera que, en lo posible se haga cargo directamente de la reparacin del dao, independientemente de la obligacin de quienes ejercen la patria potestad. 6. Si bien el comportamiento delictivo supone la disfuncin de alguna de las tres instituciones socializadoras bsicas: la familia, la escuela y la comunidad, tratndose de menores es conveniente aplicar la mediacin no slo con la vctima, sino tambin en la familia cuando se detecte que el delito es consecuencia de una disfuncin familiar especfica. 7. Es necesario llevar la Mediacin al lugar del conflicto para ampliar su radio de aplicacin y que sea oportuna, por lo que deben capacitarse como mediadores, no slo a la polica y a los ministerios pblicos especializados en menores infractores, sino tambin a los jueces calificadores de faltas administrativas. 8. Para que un sistema preventivo resulte eficiente, es necesario que opere con menores peligrosos, como en la vagancia y la mendicidad, como ejemplos, y tambin en los casos de prostitucion o alcoholismo, entendidas como conductas antisociales o predelictivas, ya que responden en muchos casos a conflictos interpersonales que pueden resolverse por va de la Mediacin. 9. Debe crearse un sistema de mediacin entre pares en los centros para menores y preparar a los internos para la liberacin resolviendo previamente los conflictos familiares a travs de la Mediacin. VII Congresso Nacional de Mediacin. SALTILLO, Cohauila, Mxico, de 19 a 24 nov. 2007. Disponvel em: <http://www.congresodemediacion.uson.mx/nacional/conclusion.pdf.>. Acesso em: 30 jun. 2008.

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CONSIDERAES FINAIS
Como resultado da pesquisa que deu origem ao primeiro captulo da presente dissertao, constatou-se que o sistema penal atualmente vigente no mundo ocidental assumiu, desde o sculo XVIII, um objetivo punitivo-retributivo a ser realizado pelo Estado. Tal resposta ao delito viria a substituir a vingana privada, mas afastaria a participao direta da vtima e do autor na resoluo do conflito. Com base nesta assertiva, que a presente dissertao traz uma sntese da evoluo do sistema penal, com algumas de suas diversas teorias, enfatizando-se o paradigma punitivo-retributivo prprio do sistema penal ocidental, com a finalidade de confront-lo com a Justia Restaurativa, que se apresenta atualmente como um novo foco sobre o crime a justia, trazendo ao centro da resoluo do conflito as pessoas diretamente envolvidas nele, e propiciando uma interao entre ofensor e vtima, da qual pode resultar um acordo restaurativo que satisfaa a ambos, podendo ser homologado pelo Juz da Infncia e da Juventude, dando resoluo ao processo em que haja necessidade de privao de liberdade do adolescente em questo. Como resultado da pesquisa que deu origem ao segundo captulo, constatou-se o seguinte: 1. Antes do sculo XVI, adultos, crianas e adolescentes eram colocados nas mesmas instituies penitencirias, porque estas categorias de pessoas no eram diferenciadas do mundo adulto, o que s veio a ocorrer com o surgimento de um novo tipo de organizao familiar e da escola, que os integraria no corpo social. Entretanto, para aquelas crianas e adolescentes que no tinham referncia familiar nem acesso escola e se constituram em outra categoria, a dos menores, constituda tanto pelas crianas e adolescentes abandonados, como pelos que se delinqiam, foram os Tribunais de Menores que se encarregaram de preencher o vazio de socializao. Hoje, a resposta ao problema dos adolescentes que cometem atos infracionais tem transitado entre o retribucionismo repressivo, expresso na proposta de reduo da idade para a imputabilidade penal, e no paternalismo da ideologia tutelar, que ainda persiste em algumas interpretaes distorcidas legislao referente criana e ao adolescente, implicando em privaes de liberdade que acabam sendo despidas

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das garantias dispostas na Constituio Federal de 1988 e no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990). 2. A resposta punitivo-retributiva do Estado ao delito viria a preponderar no tratamento legal dispensado ao adolescente em conflito com a lei at os dias de hoje, mesmo quando se tem em vista a preveno da infrao e a ressocializao da mencionada populao. Aps um perodo de indiscriminao do tratamento concedido pelo Estado mencionada populao, que sofria punies praticamente semelhantes aos adultos, entrou em vigor no Brasil a doutrina da situao irregular, que partiu para um extremo oposto, propiciando um tratamento de natureza caritativa, assistencialista e curativa ao adolescente em conflito com a lei, reforando a excluso social dos mesmos. Tal tratamento deixou resqucios na justia do adolescente at hoje, mesmo sob a vigncia da Proteo Integral estabelecida pela Constituio Federal de 1988. 2. A Doutrina da proteo Integral, instituda no Brasil pela Constituio Federal de 1988 reconhece a condio da criana e do adolescente como sujeito de direitos especiais em relao ao Estado, famlia e sociedade, sendo que confere tambm ao adolescente a imposio de medidas scio-educativas quando da prtica, por parte dos mesmos, de atos infracionais, medidas que podem chegar privao de liberdade do adolescente por tempo indeterminado, cujo limite pode atingir at trs anos. 3. A Constituio Federal de 1988 propiciou ao adolescente a quem se atribui a prtica de ato infracional uma legislao garantista que, se por um lado limita o Estado na aplicao da medida privativa de liberdade populao em apreo, por outro lado enfatiza o sistema acusatrio, de tradio punitivo-retributiva, no tratamento dos mesmos. Para decidir acerca da medida scio-educativa a ser aplicada ao adolescente, a legislao brasileira prev a realizao de processo e garantias processuais que culminaro na aplicao de uma sentena por parte do Estado. Neste sentido, quanto ao processo e aplicao da privao de liberdade em si, o tratamento concedido ao adolescente assume hoje caractersticas semelhantes quele concedido ao adulto. 4. O sistema penal punitivo-retributivo teve influncia na elaborao da medida scioeducativa de internao imposta ao adolescente a quem se atribui prtica de ato infracional. Ainda que, nos dias atuais, a mesma seja aplicada com o objetivo de educar e ressocializar, muitas vezes realiza, na prtica, apenas a funo de mero castigo, no oferecendo quele que se encontra em perodo de rpido desenvolvimento, a oportunidade de refletir sobre o ato cometido, nem lhe concedendo autonomia para decidir acerca de uma transformao no comportamento e construo de um novo projeto de vida.

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5. Sob a tica da psicanlise, observa-se que, em suas primeiras experincias de passagem da dependncia infantil para a autonomia do adulto, o adolescente que assume condutas agressivas precisa tomar conscincia de suas aes, bem como da repercusso das mesmas, sobre a origem de sua deciso em praticar o ato, o que se torna muito difcil quando se chega ao sistema scio-educativo, sobretudo privao de liberdade sem a oportunidade de realizar a mencionada reflexo. A vtima do ato infracional tambm assume uma postura de ressentimento e passividade, deixando de reconhecer possveis contribuies que tenha oferecido para o desfecho do conflito, e de contribuir para a pacificao interior e exterior. 6. Sob a tica das cincias sociais, sem desconsiderar o prejuzo social ocasionado pela prtica de atos infracionais e sem a pretenso de justificar o cometimento de atos infracionais como atitude determinada por situaes pessoais, familiares e scio-econmicas, no se pode deixar de considerar o contexto vivencial do adolescente que praticou ato infracional, de modo que os encontros de mediao realizados com o adolescente, sua famlia e representantes da sociedade, como a comunidade escolar, e at do Estado, torna-se mais um modo destes atores sociais assumirem sua parcela de responsabilidade sobre a referida pessoa em desenvolvimento, conforme as disposies constitucionais relativas proteo da criana e do adolescente.

Como resultado da pesquisa que deu origem ao terceiro captulo, constatou-se o seguinte: 1. O movimento em favor da aplicao da Justia Restaurativa, atravs da prtica da mediao para adolescentes a quem se atribui a pratica de ato infracional, no se confunde com os movimentos abolicionistas que pretendem o afastamento do Estado da resoluo dos conflitos penais nem pretende afastar as garantias concedidas ao autor de atos infracionais, mas defende o Direito Penal Mnimo, bem como o envolvimento consciente e ativo do ofensor e da vtima na soluo do conflito que provocou ou foi provocado pela prtica de ato infracional. 2. A participao do ofensor e da vtima no encontro mediado, bem como a mediao realizada entre o ofensor e outras partes interessadas no processo, como a famlia e a escola, proposta com a finalidade de dar s partes de um conflito, a oportunidade de expressar sentimentos, possveis causas e conseqncias do ato infracional ocorrido, bem como de ser construdo, por ambos. um modo de reparao do mesmo. Ao participar de encontros mediativos, as partes secundrias envolvidas no fato ou com os mediados, como a escola e a

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famlia, teriam a funo de apoiar e facilitar os processos de integrao vtima-ofensor, fortalecendo a coeso da comunidade social. 3. Com relao vtima de ato infracional cometido por adolescente, observou-se que a mesma deve participar voluntariamente das sesses de mediao, devendo para tanto ser consultada com antecedncia acerca de sua adeso e disponibilidade para participar da prtica proposta. Como resultado da mediao, o ofendido pode pretender reparao econmica, devoluo da coisa, reparao moral, promessa de no mais ser molestada, explicaes sobre a conduta do adolescente, expor seus sentimentos e entendimento acerca do fato e do conflito, podendo ainda no resultar entendimento do conflito, que retornar para resoluo da justia da infncia e da adolescncia. 4. Foram encontradas crticas prtica da Justia Restaurativa, sendo bastante contundentes as de que a justia restaurativa fracassa em restaurar vtimas e Infratores bem como de evitar a reincidncia. De fato, observou-se que, essa transformao poder no acontecer em todos os casos, mas abre novas possibilidades de restaurao das relaes e diminuio da reincidncia, uma vez que provoca efetiva responsabilizao pelo ato

infracional cometido e seus efeitos, bem como concede ao seu autor a recuperao de um senso de controle capaz de fazer com que ele possa, de algum modo, tentar corrigir a sua atitude anterior e recuperar o sentimento de que o processo e seus resultados foram corretos e justos. 5. A prtica da Justia Restaurativa atravs da mediao de conflitos tem ocorrido com sucesso em diversos pases, bem como em algumas cidades do Brasil, como So Caetano do Sul (SP), Porto Alegre (RS), e Joinville (SC), onde existe significativa experincia de mediao realizada com adolescentes a quem se atribui a prtica de ato infracional. Em Joinville, Santa Catarina, a partir da Portaria 05/2003, do Juiz da Infncia e da Adolescncia Alexandre Morais da Rosa, e da previso legal dos servios auxiliares (arts. 150 e 151 do Estatuto da Criana e do Adolescente-ECA), organizou-se um trabalho de mediao de conflitos que envolvem adolescentes, realizado pelo mediador Juan Carlos Vezzula e pelo mencionado Juiz. De acordo com a mencionada Portaria, cabe ao Juz da Vara da Infncia e Juventude analisar e avaliar os processos que podem ser encaminhados para a mediao a ser realizada pela equipe interprofissional, a qual dever ser homologada pelo mesmo. O Projeto de mediao com adolescentes implantado em Joinville-SC apresenta sesses de mediao com o representante da vara, com o ofendido, e ainda com sua famlia, sua comunidade e sua escola, sendo todas elas consideradas para a deciso a ser homologada.

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Da anlise dos dados da pesquisa, concluiu-se o seguinte: 1. A aplicao da Justia Restaurativa atravs da Mediao se mostra adequada aos adolescentes, substituindo uma cultura de culpa voltada para o passado, estigmatizante e favorecedora da incorporao do estigma, por uma cultura interativa, voltada para o futuro, atravs da qual o adolescente encontra oportunidade de emancipar-se neste particular perodo de seu desenvolvimento pessoal e como indivduo integrante do corpo social. Tambm a vtima encontra oportunidade de elaborar o conflito e participar ativamente da restaurao do tecido social. 2. O paradigma da Justia Restaurativa, aplicado atravs da mediao com adolescentes em conflito com a lei , abre uma brecha na rigidez do sistema punitivo-retributivo, presente, na prtica do Direito Infracional, para que a paz social seja construda pelo dilogo entre as partes, pela construo de sentidos e pela assuno livre e consciente das responsabilidades daqueles que geraram o conflito. 3. A Mediao, ao invs de calar o adolescente por meio de um imperativo categrico e retributivo, permite que ele exponha as motivaes que contriburam para a prtica do ato infracional, se revelando e se conhecendo, como tambm reconhecendo o outro, em suas necessidades e nas conseqncias do ocorrido, podendo ser restaurado o vnculo social, mesmo que ele se tenha iniciado a partir de uma relao conflitiva. Neste sentido, a emancipao do adolescente ocorre quando ele, consciente do ato cometido, bem como de suas repercusses no outro e na sociedade, consegue transformar o referido ato em conscincia de si, do outro e de sua insero e papel na sociedade. 4. A Constituio de 1988 e o Estatuto da Criana e do Adolescente concede aos adolescentes a quem se atribui prtica de ato infracional no Brasil, garantias processuais perante a vara da Infncia e da Juventude, que no so eliminadas pela prtica da justia restaurativa, uma vez que o acordo resultante da mediao ter valor jurdico ao ser homologado pelo juiz da mencionada vara. 5. A prtica da Justia Restaurativa atravs da mediao de conflitos com adolescentes autores de atos infracionais, sob a tica da psicanlise e das cincias sociais, se apresenta tambm como forma de acolher a mencionada populao com suas necessidades prprias de sujeitos em desenvolvimento, permitindo-lhes reconhecer seus sentimentos e reelaborar positivamente sua conduta futura, construindo novo projeto de vida. A vtima do ato infracional tambm experimenta o acolhimento e encontra oportunidade de reconhecer seus sentimentos, suas aes e reeleborar sua conduta futura.

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6. Dentre os modelos de mediao descritos nesta dissertao, a mediao transformativa se apresenta como adequada para conflitos relacionados com a prtica de atos infracionais por adolescentes, uma vez que esta coloca sua nfase no reconhecimento, transformao e capacitao dos mediados para o dilogo que visa a restaurao da paz social. Neste tipo de mediao, os mediados experimentam a reflexo acerca do contexto de vida, da experincia ocorrida, dos sentimentos e da situao atual um do outro, como tambm a valorizao pessoal e a capacidade de autodeterminao para tomar decises diferentes dali por diante. 7. No caso do adolescente que praticou o ato infracional, a deciso de transformar o prprio comportamento e realizar um ato restaurador a ser decidido pelos dois no encontro de mediao. Tal modelo, com sua viso psicanaltica e dinmica, pode ser integrado com a mediao sistmica e com o modelo de Harvard, uma vez que incorpora tcnicas relacionais que facilitam a compreenso das relaes e procura satisfazer as necessidades das partes conflitantes. 8. O modelo de mediao pode ainda encontrar orientao nos conceitos scio-jurdicos de emancipao e regulao que revalorizam o princpio da comunidade e, com ele, as idias de isonomia, autonomia e solidariedade. A busca da paz social pela tentativa de eliminar o sujeito que molesta trata-se de um projeto inalcanvel, uma vez que h no ser humano pulses contrrias de vida e de morte, e o ato infrator pode significar a tentativa do sujeito de se fazer ver e aceitar. 9. A mediao segue o caminho oposto necessidade psicossocial de castigo, que tomou conta da noo moderna de justia, e considera a tentativa de reduo da violncia social por meio da atuao exclusiva da justia punitiva como um ideal que no se sustenta. Os defensores da mediao apontam para uma interdependncia necessria entre mediao e conteno da violncia, de forma que um pode fazer o outro funcionar melhor. Correspondendo a uma nova economia de relaes entre as normas sociais e jurdicas, a mediao promove novas formas de resoluo de confltos, a ser construda em um ambiente isento de ameaas. 10. A Justia Restaurativa, realizada pela prtica da mediao, pode ser considerada meio de resoluo de conflitos com a lei ocasionados por atos infracionais cometidos por adolescentes, possibilitando a superao da influncia do antigo paradigma retributivo do Direito Penal no direito do adolescente, a otimizao dos resultados previstos para as medidas scio-educativas previstas pela legislao brasileira e ainda o favorecimento da paz social.

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