FUNDAO EDSON QUEIROZ UNIVERSIDADE DE FORTALEZA - UNIFOR CENTRO DE CINCIAS JURDICAS - CCJ PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO CONSTITUCIONAL

GUARDA DE FILHOS E MEDIAO FAMILIAR: GARANTIA DE MAIOR APLICABILIDADE DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

Ana Carolina Pereira Cabral

Fortaleza - CE Outubro - 2008

ANA CAROLINA PEREIRA CABRAL

GUARDA DE FILHOS E MEDIAO FAMILIAR: GARANTIA DE MAIOR APLICABILIDADE DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
Dissertao apresentada ao Programa de Ps-Graduao em Direito como requisito parcial para a obteno do ttulo de Mestre em Direito Constitucional, sob a orientao da Prof. Dr. Llia Maia de Morais Sales.

Fortaleza - Cear 2008

___________________________________________________________________________ C117g Cabral, Ana Carolina Pereira. Guarda de filhos e mediao familiar : garantia de maior aplicabilidade do princpio constitucional do melhor interesse da criana e do adolescente / Ana Carolina Pereira Cabral. - 2008. 109 f. Cpia de computador. Dissertao (mestrado) Universidade de Fortaleza, 2008. Orientao : Profa. Dra. Llia Maia de Morais Sales. 1. Guarda de filhos. 2. Mediao e conciliao (Direito). I. Ttulo. CDU 347.635 ___________________________________________________________________________

UNIVERSIDADE DE FORTALEZA UNIFOR PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO CONSTITUCIONAL/ MESTRADO E DOUTORADO

DISSERTAO GUARDA DE FILHOS E MEDIAO FAMILIAR: GARANTIA DE MAIOR APLICABILIDADE DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
de ANA CAROLINA PEREIRA CABRAL

Dissertao aprovada em 06.11.2008

Nota___________________________

BANCA EXAMINADORA:

Prof. Lilia Maia de Morais Sales (orientadora) Dr. Universidade de Fortaleza UNIFOR

_____________________________________________________ Prof. Carlos Roberto Martins Rodrigues (examinador) Dr. Universidade de Fortaleza UNIFOR

_____________________________________________________ Prof. Fernando Basto Ferraz (examinador) Dr. Universidade Federal do Cear UFC

A Ana Letcia, minha filha, que j nasceu em um pas consciente da necessidade de se preservar com prioridade o bem-estar das crianas e adolescentes.

AGRADECIMENTOS

professora Lilia Maia de Morais Sales, pelas horas dedicadas orientao deste trabalho. Ao professor Jos Bastos, pelo incentivo na execuo do presente trabalho. Aos membros da banca examinadora, Professor Doutor Fernando Basto Ferraz e Carlos Roberto Martins Rodrigues, pela ateno. Ana Letcia, que com seu sorriso inocente e seu amor puro me enche de alegria e me dar foras a seguir em frente, mesmo com tantos obstculos. Aos meus pais Cabral e Fernanda pelo amor e eterno incentivo e ajuda na minha vida profissional e pessoal. Aos meus avs Gibson e Herclia, por me ensinarem que o amor e a famlia so as bases de uma vida digna. Ao meu marido Alexandre, companheiro e colega de mestrado que me incentiva a aprender sempre mais e que soube entender meus momentos de ausncia durante a execuo do presente trabalho. Aos meus irmos Andr e Leonardo, por existirem na minha vida e pelo apoio nos momentos difceis. Mariana, por fazer parte da minha famlia e ser minha irm de corao. Ao meu amigo Rommel pelo incentivo e auxilio durante a execuo do trabalho e a minha amiga Carolina por me ajudar e compartilhar comigo os principais momentos da minha vida.

Aos meus colegas de mestrado por compartilharem comigo momentos maravilhosos durante o curso. Aos funcionrios do mestrado, pelas palavras de nimo e incentivo durante o curso de mestrado. Aos meus alunos, que mesmo sem saber, me incentivam com seus questionamentos, a aprender sempre mais.

RESUMO

A criana e o adolescente tm na figura dos pais a base para a sua formao. A dissoluo da unio dos pais pode abalar o desenvolvimento de sua personalidade. Durante a constncia da unio, a criana e o adolescente desfrutam da presena e participao de ambos os pais em todos os aspectos da sua vida. Os atributos do poder familiar so exercidos por ambos os genitores, que decidem conjuntamente sobre a criao e a educao da prole. A ruptura da entidade familiar traz tona a questo da guarda dos filhos. Existem vrias modalidades de guarda, mas o modelo tradicionalmente adotado no Brasil o da guarda exclusiva. Esse modelo, porm, atualmente tem sido muito questionado, pois est sendo considerado ultrapassado e insuficiente, na medida que no atende s necessidades de pais e filhos. A guarda compartilhada surgiu na Inglaterra e hoje utilizada nos Estados Unidos, Frana, Canad, entre outros pases. Essa modalidade de guarda revelou-se bastante satisfatria, pois garante aos pais a continuidade do exerccio pleno do poder familiar e aos filhos o convvio com eles, alm do direito de t-los participando de suas vidas, semelhante a uma famlia intacta. Apesar de recm-positivada, j era majoritria a posio que admitia a sua aplicao. Quando a questo a instituio de guarda de filhos menores, necessrio levar em considerao primeiramente se os direitos dos filhos sero atendidos de forma prioritria, pois pelo princpio constitucional do melhor interesse da criana e do adolescente, leva-se em conta sempre o bem-estar do menor. A Mediao Familiar, como forma pacfica de soluo de conflitos, o meio adequado para regulamentar a guarda de filhos, pois na Mediao os genitores, atravs de um dilogo aberto, podem resolver acerca do bem-estar dos filhos em conjunto, visto que na Mediao Familiar no h interferncia de terceiro, ou seja, so as partes (genitores) que acordam o resultado, de maneira a torn-lo mais fcil de ser respeitado. Assim, por meio da Mediao Familiar, a guarda de filhos menores poder atender ao princpio do melhor interesse da criana e do adolescente e, conseqentemente, garantir um desenvolvimento saudvel aos filhos menores. Palavras-chave: Guarda. Mediao familiar. Princpio melhor interesse da criana e adolescente.

ABSTRACT

The child and adolescent have in the picture of the parents the basis for their formation. The dissolution of the union of parents may affect the development of his personality. During the constancy of the union, the child and the adolescent enjoy the presence and involvement of both parents in all aspects of their lives. The attributes of the familiar power are exercised by both parents, who decide together about the growth and education of the offspring. The rupture of the familiar entity brings the question of the childrens custody.There are various forms of custody, but the model traditionally adopted in Brazil is the exclusive custody. This model, however, currently has been much questioned, as it is being considered outdated and inadequate as it does not meet the needs of parents and children. The shared custody appeared in England and today is used in the United States, France, Canada, among other countries. This type of custody proved to be quite satisfactory, as it ensures to parents the continuity of the full exercise of the familiar power and to the children the living together with them, besides the right of having them participating in their lives, similar to an intact family. In spite of being newly positive, the position which accepted its application was already majority.When the issue is the institution of custody of minor children, it is necessary to take into consideration whether the rights of the children will be granted as a priority, because by the constitutional principle of the best interest of the child and adolescent , it takes into account always the well-being of the child. The Familiar Mediation as a peaceful way of solution of conflicts, is the appropriate way to regulate the custody of the children, as in the Mediation, the parents, through an open dialogue, can resolve about the welfare of the children together, because in the Familiar Mediation there is no interference of a third party, namely, are the parties (parents) who agree the result, in order to make it easier to be respected. Thus, through the Familiar Mediation, the custody of minor children may meet the principle of the best interest of the child and adolescent and, therefore, ensure a healthy development for minor children. Key-words: Custody. Familiar mediation. Principle of the best interest of the child and adolescent.

SUMRIO

INTRODUO........................................................................................................................ 12 1 PODER FAMILIAR........................................................................................................... 15 1.1 1.2 1.3 Notcia histrica do instituto do poder familiar......................................................... 16 Evoluo do poder familiar no Brasil........................................................................ 18 Contedo do poder familiar....................................................................................... 20 1.3.1 1.3.2 1.4 Normas quanto pessoa dos filhos ............................................................... 21 Quanto aos bens dos filhos ............................................................................ 26

Extino do poder familiar ........................................................................................ 26 1.4.1 1.4.2 Suspenso do poder familiar.......................................................................... 29 Perda do poder familiar ................................................................................. 30

GUARDA ........................................................................................................................... 34 2.1 2.2 Evoluo legislativa do instituto da guarda no Brasil ............................................... 34 Exerccio da guarda ................................................................................................... 37 2.2.1 2.2.2 2.2.3 2.2.4 2.2.5 2.2.6 2.2.7 2.2.8 2.2.9 Guarda na vigncia do casamento ................................................................. 37 Guarda na separao e no divrcio consensual ............................................. 37 Guarda na separao litigiosa e no divrcio litigioso.................................... 39 Guarda na separao de fato......................................................................... 41 Guarda na separao de corpos ..................................................................... 42 Guarda de filho havido fora do casamento.................................................... 43 Guarda na unio estvel................................................................................. 43 Guarda no caso de invalidade do casamento ................................................. 44 A guarda no Estatuto da Criana e do Adolescente ...................................... 45

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2.3 2.4

A importncia do estudo social para o deferimento da guarda.................................. 47 Obrigaes e direitos dos genitores ........................................................................... 49 2.4.1 2.4.2 2.4.3 2.4.4 2.4.5 2.4.6 Obrigaes do genitor guardio..................................................................... 50 Responsabilidade civil.................................................................................. 50 Direitos e deveres do genitor no guardio ................................................... 51 Direito de visita ............................................................................................. 52 Dever de fiscalizao..................................................................................... 54 Dever de prestar alimentos ............................................................................ 55

MODALIDADES DE GUARDA ...................................................................................... 56 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6 3.7 3.8 3.9 Guarda de fato ........................................................................................................... 56 Guarda desmembrada e delegada .............................................................................. 57 Guarda comum .......................................................................................................... 58 Guarda provisria e definitiva ................................................................................... 58 Guarda exclusiva, nica ou monoparental................................................................. 59 Guarda alternada........................................................................................................ 63 Aninhamento ou nidao........................................................................................... 65 Guarda compartilhada ............................................................................................... 65 Princpio do melhor interesse da criana e o instituto da guarda .............................. 69

MEDIAO DE CONFLITOS ......................................................................................... 73 4.1 4.2 Evoluo da mediao de conflitos ........................................................................... 74 Formas de resolues extrajudiciais de conflitos: diferenas entre mediao e conciliao, mediao e arbitragem e mediao e negociao ............................ 75 4.2.1 4.2.2 4.2.3 4.3 Mediao e conciliao ................................................................................. 76 Mediao e negociao.................................................................................. 77 Mediao e arbitragem .................................................................................. 78

Princpios aplicados mediao de conflitos ............................................................ 79 4.3.1 Princpio da autonomia de deciso das partes ............................................... 79

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4.3.2 4.3.3 4.4 4.5 4.6 4.7 4.8 4.9

Princpio da imparcialidade dos mediadores e auxiliares tcnicos da mediao de conflitos................................................................................. 80 Princpio do sigilo na mediao de conflitos................................................. 82

Da aptido ou competncia do mediador .................................................................. 83 Da credibilidade......................................................................................................... 84 Objetivo, vantagens e limitaes da mediao de conflitos ...................................... 84 Projeto de Lei n 4.827 de 1998, de autoria da Deputada Federal Zulai Cobra, com o substitutivo feito pelo Senado Federal ......................................................................... 86 Mediao familiar...................................................................................................... 87 Conflitos familiares ................................................................................................... 90

4.10 Objetivos da mediao familiar................................................................................. 92 4.11 Mediador familiar ...................................................................................................... 92 4.12 Co-mediador .............................................................................................................. 94 4.13 Da aplicao da mediao nos conflitos que envolvem a questo da guarda de filhos..... 97 CONCLUSO........................................................................................................................ 100 REFERNCIAS ..................................................................................................................... 103

INTRODUO

A sociedade brasileira vem sofrendo uma srie de modificaes ao longo dos ltimos anos, pois a mulher deixou o trabalho do lar e passou a trabalhar fora. Por outro lado, o marido passou a conviver mais tempo com os filhos, deixando de ser aquela figura paiprovedor. E, como no poderia ser diferente, as normas legais passaram e ainda passam por constantes alteraes para poderem ser adequar nova vida social. A Constituio Federal de 1988 trouxe dispositivos importantes, como a igualdade entre homem e mulher; a igualdade sem qualquer discriminao entre os filhos havidos ou no do casamento, dentre outras modificaes. O novo Cdigo Civil, observando os preceitos da Carta Magna, alterou os dispositivos referentes aos deveres entre marido e mulher para deveres recprocos entre os cnjuges. Em relao aos filhos, ambos os genitores passaram a exercer, em plena igualdade de condies, o poder familiar. Em decorrncia das mudanas sofridas pela sociedade brasileira, o nmero de casamentos ou unies que so dissolvidos cresceu rapidamente. E como toda separao gera sofrimento no s para o casal que est se separando, mas tambm para os seus filhos, estes so os mais prejudicados com o rompimento da relao conjugal dos seus genitores. Por isso, que o fim de uma unio no pode representar a separao, o afastamento de um dos genitores dos seus filhos, mas apenas a separao do homem e da mulher. Assim, o instituto da guarda de filhos matria de maior relevncia no Direito de Famlia, pois necessrio que a criana ou o adolescente tenham sempre seus interesses atendidos. Vrias so as hipteses de guarda de filhos, apesar de a legislao brasileira explicitamente disciplinar priorizando a guarda nica e a guarda compartilhada. A guarda nica ou exclusiva a mais utilizada hoje nos tribunais brasileiros. Nesta modalidade de guarda, apenas um dos genitores o guardio e cabe a ele decidir sobre os assuntos mais importantes do filho; j ao outro genitor, apenas dado o poder-dever de fiscalizao, vigilncia e visitas.

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Diante da possibilidade de excluso de um dos genitores da vida do filho menor, fez-se com que a modalidade de Guarda Compartilhada ganhasse vrios adeptos. Esta modalidade de guarda surgiu para tentar minimizar os efeitos em relao pessoa dos filhos quando havia a ruptura da unio conjugal. Os tribunais ptrios j reconheciam a guarda compartilhada. O centro de estudos da Justia Federal STJ j entendeu que o artigo 1.583 (redao original) se referia tanto guarda compartilhada ou conjunta quanto guarda nica. Recentemente, o Cdigo Civil foi alterado pela Lei n 11.698, de 13 de junho de 2008, que inseriu de forma expressa a guarda compartilhada no Cdigo Civil brasileiro. Visando a preservar o menor, e assim atender ao princpio constitucional do melhor interesse da criana, que a instituio da guarda de filhos, quando feita atravs da Mediao Familiar, proporciona ao filho menor uma maior segurana e aos pais a expectativa de que as necessidades dos filhos sero supridas. por meio da Mediao Familiar que os genitores podem resolver, sem a interferncia de um terceiro, acerca do bem-estar dos filhos menores. Assim, cabe aos prprios genitores, com base no dilogo aberto e franco, a escolha de qual modalidade de guarda atender melhor aos interesses dos filhos menores. ainda atravs do dilogo entre os ex-cnjuges que o convvio futuro ser definido, pois o que acabou foi a relao entre homem e mulher, e no entre filhos e genitores. Assim, a guarda instituda por intermdio da Mediao Familiar ter mais condies de atender aos interesses do menor, princpio consagrado na Constituio Federal de 1988, no Estatuto da Criana e do Adolescente e no Novo Cdigo Civil, do que a guarda de filhos arbitrada por terceiro, a exemplo do Estado, pois se sabe que os pais conhecem todas as necessidades dos seus filhos. Em virtude do exposto acima, o presente trabalho surgiu da necessidade de se utilizar uma forma que privilegiasse mais os interesses da criana e do adolescente. A partir da necessidade de se utilizar de um meio pacfico de soluo de conflitos familiares, procurou-se estudar modelos de soluo no adversarial para a soluo de conflitos, em especial no momento de se regularizar a guarda de menores, pois se sabe que a matria referente guarda de filhos a que mais gera conflitos entre os genitores. Assim, a necessidade de se definir a guarda de filhos menores, por meio da Mediao Familiar, se d porque a Mediao prioriza o dilogo entre os genitores, no admite interferncia do mediador e d s partes total liberdade para resolver o que seja melhor para os filhos. Portanto, entende-se que atravs da Mediao

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Familiar que se consegue alcanar com mais eficcia o princpio constitucional do melhor interesse da criana e do adolescente. O objetivo geral desta pesquisa ampliar e difundir os conhecimentos acerca da guarda de filho instituda atravs da Mediao Familiar. Os objetivos especficos so analisar o instituto do Poder Familiar, o instituto da Guarda de Filhos, a Mediao Familiar e ainda a regulamentao da guarda de filhos atravs da Mediao Familiar. As hipteses da pesquisa foram investigadas com base na pesquisa bibliogrfica, mediante estudos na doutrina, legislao, jurisprudncias. Com relao utilizao dos resultados, a pesquisa pura pois tem como finalidade aumentar o conhecimento sobre o assunto e auxiliar na construo de uma nova realidade. Quanto abordagem, caracteriza-se como qualitativa pois busca-se um maior aprofundamento e compreenso das aes e relaes humanas. No que concerne aos fins, descritiva pois descreve, registra e analisa os fatos jurdicos sem modific-los e, exploratria, pois procura definir e buscar novas informaes sobre o tema abordado. No primeiro captulo, Poder familiar, foi apresentado um estudo sobre a evoluo do instituto, a importncia do papel dos pais no desenvolvimento dos filhos e os direitos e deveres decorrentes do poder familiar. O segundo captulo, Guarda, abrange a evoluo do instituto, a questo da guarda dos filhos na dissoluo da entidade familiar, abordando seus aspectos jurdicos e as obrigaes e direitos dos genitores. O terceiro captulo, Modalidades de guarda, descreve algumas das diversas modalidades de guarda conhecidas pela doutrina, em especial, a guarda nica e a guarda compartilhada. O quarto e ltimo captulo, Mediao familiar, analisa a evoluo do instituto, a mediao e outros meios de soluo pacfica de conflitos, bem como os princpios utilizados na Mediao de Conflitos, os objetivos e vantagens da Mediao, os conflitos familiares, o mediador e o co-mediador familiar e a aplicao da mediao nos conflitos que envolvem a guarda de menores. Assim, a mediao familiar bem conduzida levar a escolha da melhor forma de se estabelecer a guarda dos filhos menores. Porm, deve-se levar em considerao sempre a necessidade de sempre se observar o princpio constitucional do melhor interesse da criana e do adolescente.

PODER FAMILIAR

O poder familiar o conjunto de direitos e deveres atribudos aos pais, no tocante pessoa e aos bens dos filhos menores 1 , ou seja, o conjunto de direitos e obrigaes imposto aos pais para proporcionar o bem-estar do filho menor. Orlando Gomes, ao expor sobre o tema, diz que
o ser humano, no inicio de sua vida, isto , na infncia e em certas fases da juventude, necessita de cuidados especiais, precisa de quem o crie e eduque, ampare e defenda, guarde e cuide dos seus interesses, em suma, tenha regncia de sua pessoa e de seus bens. Da resulta o instituto do ptrio poder, cabendo aos pais o mister de exerc-lo. 2

Igualmente, Washington de Barros Monteiro conceitua o poder familiar como o conjunto de obrigaes, a cargo dos pais, no tocante pessoa e bens dos filhos menores. 3 Agregado ao conceito de obrigao est o princpio do melhor interesse da criana, que reflete a necessidade de se perceber essa obrigao no como um fim em si mesma, mas como um instrumento para garantir que a criana e/ou o adolescente tenha sua dignidade respeitada, prevalecendo o afeto e o direito muito mais do que uma obrigao. Marcos Alves da Silva, em monografia sobre a matria, afirma que
A nova compreenso da relao entre pais e filhos, nascida da superao do conceito de ptrio poder, assenta-se sobre trs pilares fundamentais: a affectio, a publicizao das relaes de famlia e a emergncia de um novo sujeito: a criana e o adolescente. 4

A figura central do poder familiar a criana ou o adolescente, e o princpio do melhor interesse da criana ou adolescente fundamenta a relao do poder familiar. Em conseqncia, so geradas obrigaes aos pais de garantir o bom desenvolvimento fsico e mental dos filhos para que no futuro se tornem adultos conscientes do seu papel na sociedade em que vivem. Yussef Said Cahali afirma que
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GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de famlia. So Paulo: Saraiva, 2005. v. VI. GOMES, Orlando. Direito de famlia. 8. ed. Rio de janeiro: Forense, 1995, p.367. 3 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: Direito de famlia. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 2, p.348. 4 SILVA, Marcos Alves da. Do ptrio poder autoridade parental repensando fundamentos jurdicos da relao entre pais e filhos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.55.

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a lei prov os genitores do poder familiar, com atribuies que no se justificam seno por sua finalidade; so direitos a eles atribudos, para lhes permitir o cumprimento de suas obrigaes em relao prole; no h poder familiar seno porque deles se exigem obrigaes que assim se expressam: sustento, guarda e educao dos filhos. 5

Assim sendo, o poder familiar garante uma proteo ampla aos filhos menores, que tm na legislao brasileira todas as suas necessidades essenciais regulamentadas por leis. O princpio de que a criana dever ter suas necessidades atendidas e que todos os atos praticados pelos pais sejam em prol dos interesses dos filhos fazem com que a relao de poder familiar se baseie em fundamentos slidos de afeto, respeito e solidariedade.

1.1 Notcia histrica do instituto do poder familiar

O instituto do poder familiar, pelo Cdigo Civil de 1916, denominado de ptrio poder, teve origem no Direito Romano 6 . Para este Direito, o pater famlias exercia autoridade absoluta sobre seus filhos e, apesar do abrandamento dos costumes e das restries jurdicas ptria potestas, os filhos e as filhas continuaram, em toda a histria do direito romano, submetidos ao poder do pai (ou av), desde que vivessem, no existindo emancipao pela idade. 7 Jos Carlos Moreira Alves afirma que
[...] partir do perodo ps-clssico os poderes constitutivos do patria potestas se vo abrandando, at que, no direito justinianeu- mudado o ambiente social, alteradas fundamentalmente as funes e a estrutura da famlia, e sobrepujado o parentesco agnatcio pelo cognatcio a patria potestas se aproxima do conceito moderno de ptrio poder(poder educativo e levemente corretivo), embora conserve- o que a afasta deste- duas caractersticas antigas: a vitaliciedade do ptria potestas e a titularidade pelo ascendente masculino mais remoto. [...]. 8

Segundo o relato histrico do autor acima referido, pode-se dizer que, no incio do Direito Romano, o chefe da famlia dispunha do jus vitae et necis, ou seja, o direito de expor o filho ou mat-lo. Tambm tinha o direito de transferi-lo a outrem (in causa mancipi) e o direito de entreg-lo como indenizao (noxae deditio). Esses eram alguns dos direitos pessoais sobre os filhos que, com o passar do tempo, foram sendo abrandados. No mbito do direito patrimonial, o chefe de famlia tinha mais alguns direitos, tais como: o filho no possua nada prprio, pois todos os seus bens eram de seu pai, porm as dvidas contradas pelo filho eram por ele devidas.

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CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 5. ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.349. Perodo do Direito Romano marcado pela construo de novas idias foi do sculo VIII a.c. at o sculo VI d.c. 7 GLISSEN, John. Introduo histrica ao direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1988, p.611. 8 ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v.II, p.267.

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Apesar de vrias regras rgidas no Direito Romano, alguns avanos podem ser elencados na legislao que regulamentava os direitos e deveres do patria potestas, tais como: no sculo IV d.C., o filho que exerce funo na corte imperial passa a ter direito aos seus bens adquiridos; no sc. V foi dado o mesmo privilegio aos eclesisticos e aos advogados. Quanto ao direito do chefe da famlia de dispor da vida e da morte de seus filhos, s desaparece com o Imperador Constantino. No Direito Germnico 9 , assim como no Romano, o poder do chefe da famlia era bastante amplo. Este poder, chamado de mundium, pertencia somente ao pai. No incio, o chefe de famlia no Direito Germnico poderia dispor da vida e da liberdade de seu filho, pois, de acordo com os costumes do povo germnico, o pai poderia dar seu filho como escravo com a finalidade de ver sua divida liquidada, ou seja, o mundium implicava o direito de vida e de morte sobre o filho. Essas regras rgidas ao longo do tempo foram sendo atenuadas e os filhos passaram a ter mais liberdade. Marcos Alves da Silva afirma que o ptrio poder do direito germnico apresentava as seguintes caractersticas que o diferenciavam do direito romano: a) a emancipao do filho com a maioridade, b) a atribuio do ptrio poder me, em carter subsidirio ou supletivo. 10 Houve, ao longo do tempo, restries ao mundium do chefe de famlia germnico. Como se pode perceber, no sculo VIII o direito de expor os filhos sofre restrio, pois passou o pai a no ter mais o direito de expor o filho, se o mesmo tocasse a gua do mar (assim o filho ser tornava emancipado). O infanticdio s era admitido em certas ocasies, tais como: a filha coabitasse com um escravo; ou se a filha cometesse adultrio. Segundo Glissen,
o cristianismo exerceu uma profunda influncia sobre a evoluo do poder paternal. Inicialmente, tornou-se defensor dos fracos, nomeadamente das crianas. Desenvolve idias morais a partir das quais deduz o princpio de que o pai, ao lado dos direitos que tem sobre os filhos, tem tambm deveres a seu respeito. 11

As idias do Cristianismo aos poucos comearam a interferir na relao pai-filhos, pois o Cristianismo pregava o direito vida, liberdade dos filhos e existncia de uma relao de afeio e caridade entre os mesmos.

Perodo principal do Direito Germnico foi do sculo II a.c. at sculo XIII d.c. SILVA, Marcos Alves, op. cit., 2002, p.29. 11 GLISSEN, John, op. cit., 1988, p.600.
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No sistema feudal 12 , o instituto do ptrio poder no foi to rigoroso como no Direito Romano. No feudalismo, o pai deixou de possuir o direito de vida e morte sobre o filho e apenas passou a ter o direito de correo.

1.2 Evoluo do poder familiar no Brasil

At a entrada em vigor do Cdigo Civil, em 1916, os filhos se encontravam em poder do pai, mesmo aps atingir a maioridade civil, resqucios do Direito Romano que influenciaram a maioria das legislaes ocidentais. No Brasil s foi modificado com a Resoluo de 10 de outubro de 1931, que fixava a maioridade aos 21(vinte e um anos). Marcos Alves da Silva observa, ao analisar o ptrio poder no Brasil antes do Cdigo Civil de 1916, que
No direito ptrio pr-codificado, o ptrio poder, que era exercido exclusivamente pelo pai, somente incidia sobre os filhos nascidos de justas npcias e sobre os legitimados, em razo de casamento superveniente ao nascimento da criana. Dito de outra forma, o ptrio poder constitua-se em instituto do que era chamada a famlia legitima. 13

No Direito pr-codificado, o ptrio poder era de titularidade exclusiva do pai, no tendo a mulher/me nenhum direito de exerc-lo, nem mesmo com a morte do marido. Com o Decreto n 181, de 24 de janeiro de 1890, a mulher viva passou a ser a titular do ptrio poder, enquanto no contrasse um novo matrimnio. O Cdigo Civil de 1916 adotou a nomenclatura de ptrio poder e seguiu os princpios romanos mais abrandados, os quais davam ao pai o poder de decidir sobre filhos. Importante ressaltar que o instituto do ptrio poder utilizado pela legislao ptria de 1916 visava principalmente ao interesse do menor. Este mesmo Cdigo disciplinou o ptrio poder no art. 379 e seguintes, abrangendo as disposies gerais acerca do instituto, normas quanto pessoa e bens dos filhos, suspenso e extino do ptrio poder. Inicialmente, seguindo as tradies romanas, o Cdigo Civil de 1916, disciplinado no artigo 380, deu ao pai a exclusividade de exercer o ptrio poder, cabendo mulher apenas na falta ou impedimento do marido o direito de exerc-lo. A primeira redao do Cdigo Civil
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Fase de maior importncia do Feudalismo foi do sculo IX d.c. at o sculo XIII d.c. SILVA, Marcos Alves da, op. cit., 2002, p.41.

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tambm retirava da mulher bnuba 14 o exerccio do ptrio poder em relao aos seus filhos do primeiro casamento, pois, a partir da celebrao do novo casamento da me, os filhos passavam para os cuidados de um tutor. A mulher, na poca da redao original do Cdigo Civil de 1916, podia exercer o ptrio poder sobre seus filhos naturais, que no fossem frutos de casamento e desde que o pai no os houvesse reconhecido, pois havendo o reconhecimento paterno caberia o exerccio do ptrio poder ao pai. Houve profunda mudana com o advento da Lei n 4.121, de 1962, Estatuto da Mulher Casada, no Cdigo Civil de 1916, que alterou algumas normas com relao ao ptrio poder, que passou a ser exercido pelo pai, mas agora com a colaborao de sua mulher. E quanto me bnuba exercer o ptrio poder, passou esta a no mais perder a titularidade do ptrio poder em relao aos filhos do primeiro casamento, alm de exercer o munus sem a interferncia do novo marido. As duas mudanas foram importantes para o Ordenamento Civil Brasileiro, mas no foram suficientes porque a mulher ainda no exercia os mesmos direitos conferidos ao homem. Mesmo aps o Estatuto da Mulher Casada ter alterado o Cdigo Civil no tocante ao exerccio do ptrio poder, ainda restou a preferncia dada pela legislao ao pai, quando dispe, no pargrafo nico do artigo 380, que na hiptese de divergncia quanto ao exerccio do ptrio poder, deveria prevalecer a deciso paterna, com a ressalva de poder a me recorrer ao juiz para a soluo da divergncia. At a Constituio Federal de 1988 prevalecia a desigualdade entre os cnjuges. A mulher era apenas mera colaboradora do seu marido. A partir de 1988, com a entrada em vigor da atual Carta Magna, os art. 5, I, e art. 226, 5, determinaram:
Art. 5, I. homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio. [...] Art. 226, 5. Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

A partir de ento, tanto o homem quanto a mulher passaram a ser titulares do poder familiar e a exerc-lo em igualdade de condies.
14

Bnuba indica a mulher que se casou duas vezes e o seu primeiro casamento foi extinto. No Brasil acontecia na maioria dos casos quando a mulher ficava viva e casava-se novamente perdendo assim a titularidade do ptrio poder em relao ao filho do primeiro casamento.

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O Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), Lei n 8.069/90, foi o pioneiro em apresentar princpios que prezam o bem-estar fsico e psquico do menor. Ainda hoje, passados 18 anos, o Estatuto da Criana e do Adolescente uma legislao moderna e, se bem aplicada, de grande valia para a sociedade. O Estatuto da Criana e do Adolescente disciplina, no seu art. 21, que:
[...] o ptrio poder ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer autoridade judiciria competente para a soluo da divergncia.

Pode-se perceber que o Estatuto da Criana e do Adolescente consolidou o j disposto pela CF/88. Aps a regulamentao pelo Estatuto, no restou qualquer dvida acerca da titularidade do ptrio poder. Em 2003, entrou em vigor o atual Cdigo Civil e o instituto do ptrio poder, aps algumas modificaes, foi denominado de poder familiar. A troca de nomenclatura foi vlida, visto que ptrio poder se referia autoridade paterna (patria potestas do Direito Romano) e deixava a figura materna margem. O instituto do poder familiar mais abrangente, e pai e a me o exercem de forma igualitria. O Cdigo Civil de 2002 disciplina o poder familiar no Livro IV (Do Direito de Famlia), ttulo I, subttulo II, captulo V, nos arts. 1.630 a 1.638, onde regulamenta desde as disposies gerais, contedo do poder familiar, perda, suspenso e extino.

1.3 Contedo do poder familiar

O contedo do poder familiar composto das normas quanto pessoa do filho e seus bens. Para o presente trabalho as disposies legais no tocante pessoa dos filhos so mais importantes, tendo em vista que se ligam mais intimamente ao instituto da guarda de menores. O Cdigo Civil de 2002 deslocou para a parte destinada a direito patrimonial as regras quanto aos bens dos filhos, denominado o ttulo de Do usufruto e da administrao dos bens dos filhos menores, ressaltando-se que a matria continuou sendo contedo do poder familiar.

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1.3.1 Normas quanto pessoa dos filhos

O artigo 1.634 do Cdigo Civil e os artigos 19 e 22 do Estatuto da Criana e do Adolescente disciplinam as normas quanto pessoa dos filhos menores. O artigo 1.634 Cdigo Civil dispe que:
Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: I dirigir-lhe a criao e educao; II t-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder familiar; V - represent-los, at aos dezesseis anos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI reclam-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio.

O inciso I do artigo 1.634 disciplina que cabe aos pais a criao e educao dos filhos menores. Esta norma fundamenta o bom exerccio do poder familiar. A criana tem direito de ser criada sob a proteo de seus genitores, pois incumbe aos pais velar no s pelo sustento dos filhos, como tambm por sua formao, a fim de torn-los teis a si, famlia e sociedade 15 , ou seja, cabe aos pais proporcionar aos filhos uma vida saudvel para que tenham um bom desenvolvimento fsico, mental, intelectual e social, para assim se tornarem adultos conscientes do seu papel de cidado na sociedade em que vivem. A criao dos filhos envolve tanto o aspecto material quanto o imaterial, pois no basta que os pais contribuam para as necessidades bsicas dos seus filhos, tais como: alimentao, moradia, educao, lazer, mas tambm importante o apoio psicolgico, moral e o afeto dado por ambos os genitores para proporcionar o adequado bem-estar da criana. necessrio que a educao seja analisada de forma ampla, pois ambos os pais tm a obrigao de matricular os filhos na escola, seja ela da rede privada ou pblica de ensino, o que vai depender das condies econmicas dos pais. Compete ainda aos pais proporcionar aos filhos uma educao religiosa, moral, poltica e cvica para que os mesmos possam ter um desenvolvimento saudvel. O genitor que descumprir o dever de criao e educao dos filhos menores sofrer sanes tanto na esfera penal quanto na cvel. Assim, o genitor que no contribui com a criao do filho est cometendo o crime de abandono material, tipificado no art. 244 do Cdigo Penal, que dispe:
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MONTEIRO, Washington de Barros, op. cit., 2004. v.2, p.350.

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Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistncia do cnjuge, ou de filho menor de dezoito anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente invlido ou maior de sessenta anos, no lhes proporcionando os recursos necessrios ou faltando ao pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo.

O pai ou a me que no cumpre a obrigao de pagar penso alimentcia ao filho incorre no crime de abandono material, que prev pena ao genitor que no prover, sem justa causa, a subsistncia ao filho menor de 18 anos. Os tribunais so pacficos no entendimento de condenar o genitor pelo crime de abandono material no caso de no pagamento de penso alimentcia. 16 Quanto infrao ao dever de educao, configurado crime de abandono intelectual, tipificado no art. 246 do Cdigo Penal, e imputa pena de deteno de 15 dias a 1 ms ou multa a quem deixar, sem justa causa, de dar instruo primria a filho que est em idade escolar. 17 No mbito cvel, o genitor que deixar o filho em abandono material, moral e/ou intelectual ter como punio ao descumprimento do dever de criao e educao a perda do poder familiar, que ser aplicada por sentena judicial. O inciso II disciplina que t-los em sua companhia e guarda. direito e dever dos pais terem o seu filho em sua companhia e guarda. A guarda indispensvel para o efetivo cumprimento da criao e educao do menor. A guarda do menor faz parte do contedo do poder familiar, mas o genitor que no tiver o filho sob sua guarda no perder o poder familiar em relao a ele. Tambm h a hiptese
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APELAO CRIMINAL ABANDONO MATERIAL NA FORMA CONTINUADA FILHO MENOR PENSO ALIMENTCIA NO-PAGAMENTO ABSOLVIO IMPOSSIBILIDADE APELO CONHECIDO E DESPROVIDO 1. Aquele que deixa, sem justa causa, de prover a subsistncia do filho menor de idade face a reiterada inadimplncia com os pagamento de penses alimentcias judicialmente fixadas, incorre em crime de abandono material. 2. Verificando-se que o apelante deixou de efetuar o pagamento da penso devida, somente o fazendo quando a justia foi acionada, resta demonstrado o dolo na conduta do mesmo. Recurso conhecido e improvido. (ESPRITO SANTO. TJES ACR 045030007095 2 C.Crim. Rel. Des. Jos Luiz Barreto Vivas J. 14.12.2005) ABANDONO MATERIAL MENOR PENSO ALIMENTCIA NO-PAGAMENTO CONFIGURAO Abandono material Agente que, mesmo tendo condies financeiras, deixa sem justa causa de prover a subsistncia de filhos menores de dezoito anos, faltando-lhes, reiteradamente, ao pagamento de penses alimentcias judicialmente fixadas Configurao: configura o delito de abandono material a conduta do agente que, mesmo tendo condies financeiras, deixa sem justa causa de prover a subsistncia de filhos menores de dezoito anos, faltando-lhes, reiteradamente, ao pagamento de penses alimentcias judicialmente fixadas, obrigando sua ex-mulher a cobr-las em juzo, revelando-se um devedor contumaz. (SO PAULO. TACRIMSP ACrim. 1374501/3 2 C. Rel Juza Maria Tereza do Amaral DJSP 16.02.2004 p.178). 17 Inexistncia do crime por falta de vaga TACRSP no se configura crime de abandono intelectual se deixa o ru de promover a instruo primaria do filho menor por falta de vaga no estabelecimento de ensino local. (SO PAULO. JTACRIM 22/376).

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da guarda do menor ser dada a terceira pessoa quando for mais conveniente para os interesses do menor (art. 1.584 5 do Cdigo Civil Brasileiro). Durante o casamento ou unio estvel dos pais, a guarda dos filhos ser de ambos os genitores e, no caso de separao do casal, os filhos ficaro sob a guarda de um deles apenas, se assim ficar acordado. Ainda a critrio dos pais, poder ser instituda a guarda compartilhada, na qual os dois tm a guarda jurdica. No havendo acordo entre os pais, ser determinado judicialmente a quem caber a guarda dos filhos. Os tribunais 18 tm se posicionado no sentido de manter o status quo, ou seja, o filho menor permanecer sob a guarda do genitor que tinha sua guarda de fato no momento da entrada da ao, salvo quando for prejudicial ao menor. A tendncia de se manter o status quo do caso ser mantida at ser decidido por sentena quem passar a exercer a guarda. 19 O instituto da guarda de menores ser devidamente analisado em captulo posterior. O Inciso III dispe que compete aos pais conceder-lhe ou negar-lhes consentimento para casarem; [...]. O menor entre 16 e 18 anos necessita de autorizao de ambos os pais para contrair npcias. Esta autorizao no absoluta, pois se houver negativa por parte dos
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AGRAVO DE INSTRUMENTO AO DE GUARDA DE MENOR DEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR BUSCA E APREENSO TRANSFERNCIA DA GUARDA PARA O PAI Inexistncia de fundamento para a alterao da situao do menor que estava sob a guarda da me. Necessidade de manuteno do status quo. Agravo provido. No havendo nenhuma demonstrao de que o menor, sob a guarda da me, encontra-se em perigo material ou moral, cumpre manter o status quo ante, a fim de que no seja o mesmo submetido a grandes alteraes em sua realidade pessoal no curso do processo. (BAHIA. TJBA AI 34.726-4/2004 (18.978) 1 C.Cv. Rel Des Maria Da Purificao Da Silva J. 14.12.2005). 19 APELAO CVEL REGULAMENTAO DE GUARDA AJUIZADA PELA ME CRIANA CRIADA PELOS AVS PATERNOS DESDE SEU NASCIMENTO SATISFATRIA QUALIDADE DE VIDA ME HONESTA E TRABALHADORA, PORM SEM VIDA FAMILIAR E ECONMICA ESTABILIZADA INEXISTNCIA DE MOTIVOS PARA ALTERAR O STATUS QUO DIREITO DA MENOR EM VIVER COM A FAMLIA NATURAL, ART. 19, DA LEI 8.069/90 PREQUESTIONAMENTO DA MATRIA PREVALNCIA DO INTERESSE DO MENOR DIREITO DE VISITA E DE CONVIVNCIA PARCIAL CONCEDIDOS COISA JULGADA MATERIAL INEXISTNCIA RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO Em no havendo elementos suficientemente capazes de demonstrar a convenincia da se alterar o status quo em que vive a menor, deve prevalecer o seu interesse, que se mostra mais relevante em confronto com o da me de quem vive separada h muito tempo, em especial se esta, apesar de honesta e trabalhadora, no se mostra familiar e economicamente estabilizada. Nos casos em que o direito em viver com a me estiver em conflito com o principal interesse do menor, que compreende desenvolvimento fsico e intelectual com conforto, sade, bem estar, adaptabilidade, educao escolar de qualidade e atendimento das necessidades bsicas, deve este prevalecer acima de qualquer outro, inclusive em relao aos daqueles que litigam pela guarda. A deciso que regulamenta a guarda de menor, permitindo visitao e convivncia com a me no faz coisa julgada material, podendo, depois, ser modificada se comprovada a efetividade do convvio, a harmonia decorrente e o renascer da afetividade mtua. (MATO GROSSO DO SUL. TJMS AC 2002.002814-3/0000-00 Navira 2 T.Cv. Rel. Des. Horcio Vanderlei Nascimento Pithan J. 25.11.2003) JECA.19).

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pais, sem motivo justo, poder ser dada atravs de deciso judicial. Os pais podem mudar sua deciso at o momento da celebrao do casamento. O artigo 1.634 Inciso IV do Cdigo Civil dispe que compete aos pais nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou sobrevivo no possa exercer o poder familiar. Com base na interpretao do dispositivo acima, no resta, dvidas de que cabe aos pais primeiramente escolher a pessoa que possa ser tutor de seus filhos, caso ambos faleam. A legislao civil concedeu esta prerrogativa aos pais, porque os mesmos sabem quem est mais apto a exercer a funo de tutor de seus filhos. O Inciso V regulamenta que cabe aos pais represent-los, at os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos que forem partes, suprindo-lhes o consentimento. At os 18 anos incompletos, a pessoa ainda no atingiu a capacidade civil plena, ou seja, no poder exercer sozinha os atos da vida civil. Portanto, cabe aos pais assistir os seus filhos at a idade de 16 anos em todos os atos. Caso o menor no esteja devidamente representado, o ato por ele praticado ser considerado nulo. Dos 16 aos 18 anos, o menor dever ser assistido por seus pais, sob pena de anulabilidade do ato. Os tribunais firmaram entendimento DE que, se houver necessidade de representao, a procurao poder utilizar a forma particular; porm, se o menor for assistido, a procurao dever constar em instrumento pblico, visando a resguardar os interesses do menor que participa diretamente do ato praticado. 20 Em funo do falecimento de um dos genitores, caber ao outro exercer de forma exclusiva o poder familiar, mesmo que venha a se casar novamente. Caso ocorra o falecimento dos dois genitores do menor, o mnus de representar ou assistir o menor caber

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HERDEIRO MENOR SUCESSO BENS PEQUENO VALOR RITO ARROLAMENTO CABIMENTO MANDATO REPRESENTANTE DO MENOR INSTRUMENTO PARTICULAR EFICCIA PROVIMENTO Inexiste impedimento a que se imprima o rito de arrolamento ao feito sucessrio, quando no h concorrente na sucesso e o valor dos bens no ultrapassa o estabelecido no art. 1036 da norma adjetiva. Exige-se instrumento pblico de mandato quando for a parte menor relativamente capaz, sob assistncia, fazendo-se bastante e eficaz o instrumento particular, em se cuidando de menor absolutamente incapaz e legalmente representado. (BAHIA. TJBA AL 54.936-6/2000 (26.362) 4 C. Cv. Rel. Des. Paulo Furtado J. 12.03.2003).

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ao tutor nomeado pelos pais, por testamento ou documento autntico, ou ainda pelo juiz, na falta de tutor nomeado previamente pelos pais do menor. Existindo conflitos de interesse entre pais e filhos, o juiz, embasado no artigo 1692 do Cdigo Civil, nomear um curador especial para defender os interesses do menor na ao. O Inciso VI d aos pais o direito de ter os seus filhos consigo, conforme se subtrai do inciso citado Reclam-los de quem ilegalmente o detenha. Este dispositivo garante a qualquer um dos genitores ajuizar ao de busca e apreenso do menor de quem ilegalmente o detenha, para ter seu filho novamente sob sua proteo. O genitor que detm a guarda do menor poder entrar com a ao de busca e apreenso do menor contra o outro genitor que no devolveu o filho aps a visita. o posicionamento pacfico dos tribunais brasileiros. 21 No poder exercitar esse direito o pai que, por longo tempo, descuida-se inteiramente do filho. Igualmente, se ele vive em lugar prejudicial sade fsica e mental ou educao dos filhos, no pode invocar o disposto no questionado dispositivo legal. 22 necessrio que os filhos tambm tenham limites e respeito por seus pais, da a importncia de se preservar o dever de obedincia e respeito, visto que qualquer relao sem a presena desses dois elementos estar fadada ao insucesso, conforme o inciso VII do artigo 1634 do Cdigo Civil que dispe que exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio.

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AGRAVO DE INSTRUMENTO AO DE BUSCA E APREENSO INTERESSE DA CRIANA BEM-ESTAR PSICOLGICO 1. A liminar de busca e apreenso de menor deve ser deferida nos casos em que retirada abruptamente do convvio da me, pelo genitor, aps a visita. 2. Agravo provido. (DISTRITO FEDERAL. TJDFT AGI 20060020117600 Rel Des Sandra de Santis. DJU 15.02.2007 p. 95). CIVIL AO DE BUSCA E APREENSO LIMINAR AUSNCIA DE PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO INDEFERIMENTO Consubstanciada a plausibilidade do direito invocado pela autora de ao de busca e apreenso de menor do qual genitora e detm a guarda legal, decorrente da inexistncia de indcios de falta de assistncia ao menor, bem como comprovao de que o mesmo sempre freqentou a escola durante o perodo em que esteve sob sua companhia, bem ainda em face da constatao de que a guarda e educao dos filhos, consoante a mais abalizada doutrina, se constitui em responsabilidade dos pais, s podendo referidos encargos ser deferidos a terceiros em caso excepcionais, impe-se a manuteno da deciso recorrida que deferiu o pedido liminar de busca e apreenso do menor em favor de sua genitora. (DISTRITO FEDERAL. TJDFT AGI 20030020110205 3 T.Cv. Rel. Des. Vasquez Cruxn DJU 09.12.2004 p. 96). 22 MONTEIRO, Washington de Barros, op. cit., 2004. v.2, p.352.

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Quanto aos servios prestados pelos filhos menores, mesmo sendo trabalhos domsticos, devem ser de acordo com a sua idade e que no prejudiquem as atividades escolares e o lazer, visto que a Constituio Federal de 1988 probe o trabalho infantil. Estes so os atributos do poder familiar em relao pessoa dos filhos, os quais devem ser observados para que tenham um bom desenvolvimento.

1.3.2 Quanto aos bens dos filhos

O Cdigo Civil de 2002 alterou a disposio das normas que contm os dispositivos relativos ao poder familiar quanto aos bens dos filhos. Hoje est disciplinado na parte de direito patrimonial, com a denominao de Do usufruto e da administrao dos bens dos filhos menores. Embora a matria tenha sido transferida para seo diversa, no deixa de ser matria referente ao poder familiar. As principais consideraes so: ambos os pais, em igualdade de condies, so os administradores legais dos bens dos filhos menores; para se alienar ou gravar de nus reais os bens imveis do menor, os pais precisam de autorizao judicial e esta s ser concedida se for demonstrado que ser em prol da educao e criao do filho menor.

1.4 Extino do poder familiar

O Cdigo Civil, no artigo 1.635, disciplina acerca da extino do poder familiar, in verbis: Art. 1.635. Extingue o pode familiar: I pela morte dos pais ou do filho; II pela emancipao, nos termos do art. 5, pargrafo nico; III pela maioridade; IV pela adoo; V por deciso judicial, na forma do artigo 1.638. Caso ocorra a morte dos pais ou dos filhos, desaparece um dos plos da relao do poder familiar e, conseqentemente, o poder familiar ser extinto. Caso falea apenas um dos genitores, o poder familiar ser exercido pelo genitor sobrevivente. Na hiptese de morte dos pais, o menor ficar sob os cuidados de um tutor previamente nomeado por seus pais ou designado pelo juiz competente. O poder familiar ser extinto pela emancipao, nos termos do art. 5, pargrafo nico, isto , o menor emancipado, de acordo com os ditames legais, adquire plena capacidade civil e no necessitar mais do auxlio e proteo dos pais para conduzir seus atos.

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A emancipao um ato de vontade dos pais para que o filho maior de 16 (dezesseis) anos e menor de 18 (dezoito) anos atinja e exera a plenitude da capacidade civil. No necessria homologao judicial da emancipao, sendo apenas exigida que se faa atravs de instrumento pblico. H casos em que a lei disciplina a emancipao do menor por sentena judicial. O inciso III dispe que com a maioridade civil o poder familiar ser extinto, ou seja, aos 18 anos, o filho torna-se maior e, assim como o emancipado, adquire plena capacidade civil e pode exercer sozinho todos os atos da vida civil. O novo Cdigo Civil, quanto maioridade civil, dispe que a menoridade cessa aos dezoito anos completos. Assim, a relao de sustento, que decorrente do poder familiar, tambm extinta, ou seja, aps a maioridade dos filhos, nos termos dos arts. 5 e 1.630 e ss. do Cdigo Civil Brasileiro, a relao de poder familiar extinta e a obrigao de alimentar decorrente da relao de poder familiar passa a no existir. Com a maioridade cessa o dever de sustento decorrente do poder familiar que o pai deve ao filho menor. A partir da ter-se- uma nova relao, que a de parentesco, e se o filho demonstrar que necessita ainda de auxlio, a relao de pagamento da penso alimentcia ser prolongada. O posicionamento dominante no pas tem sido no sentido de admitir a prorrogao da penso alimentcia at a mdia dos 24 (vinte e quatro) anos, desde que o filho ainda estude e no tenha ainda condies de prover sua prpria subsistncia 23 , 24 . Ressalva-se que depender do caso concreto 25 essa fixao de idade ou ainda das condies econmicas do genitor.

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DIREITO PROCESSUAL CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO PENSO ALIMENTCIA EXONERAO MAIORIDADE PEDIDO LIMINAR INDEFERIDO AGRAVO CONHECIDO RECURSO IMPROVIDO I. A obrigao alimentar tem relao no apenas com a idade, mas tambm, com o vinculo de parentesco ou afinidade existente entre alimentante e alimentado. Assim, a extino do poder familiar, por si s, no causa suficiente exonerao do encargo. Na espcie, tudo dever ser avaliado a fim de comprovar a necessidade de receber os alimentos e a possibilidade do genitor em pag-los, o que ser feito com submisso ao contraditrio e ampla defesa. II. Com efeito, entendimento jurisprudencial que o fato de o filho ter atingido a maioridade civil no extingue ipso facto a obrigao alimentar do genitor, mxime quando o alimentando for estudante e no tiver condies econmicas de prover suas prprias necessidades. III. Outrossim, impende ressaltar que a fixao de alimentos exterioriza o poder discricionrio concedido pelo legislador ao juiz de interpretar a norma segundo o caso concreto, eis que tal situao exige prudncia e avaliao dos fatos, no devendo ser mero aplicador da norma. IV. Agravo conhecido. Recurso improvido. Negar provimento. Maioria. (DISTRITO FEDERAL. TJDFT AGI 20050020107851 (245568) Rel. Des. Hermenegildo Gonalves. DJU 13.06.2006 p.45). 24 PENSO ALIMENTCIA MAIORIDADE CIVIL EXONERAO VEDAO NECESSIDADE DE PRODUO DE PROVA ACADMICO SUBSISTNCIA TRMINO DO CURSO A ao de exonerao de alimentos reclama dilao probatria, no bastando o atingimento da maioridade civil para perder tal direito. A obrigao pode perdurar, demonstrando sua necessidade, no mais com fundamento no dever de sustento, mas, sim, em decorrncia do parentesco. Se o alimentando acadmico e comprova no

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Ao atingir 18 anos, o filho dever provar sua necessidade de receber os alimentos em virtude da relao de parentesco que existe. H agora uma inverso do nus probatrio. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justia editou a smula 359, que dispe: o cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que nos prprios autos. A doutrina e a jurisprudncia 26 reconhecem que a penso alimentcia, a partir dos 18 anos do filho, poder ser mantida como decorrncia de outra relao jurdica diversa do poder familiar, como se pode perceber na lio de Cahali a seguir:
[...] Quanto aos filhos, sendo menores e submetidos ao poder familiar, no h um direito autnomo de alimentos, mas sim uma obrigao genrica e mais ampla de assistncia paterna, representada pelo dever de criar e sustentar a prole; o titular do poder familiar, ainda que no tenha o usufruto dos bens do filho, obrigado a sustent-lo, mesmo sem auxilio das rendas do menor e ainda que tais rendas suportem os encargos da alimentao: a obrigao subsiste enquanto menores os filhos, independentemente do estado de necessidade deles, como na hiptese, perfeitamente possvel, de disporem eles de bens (por herana ou doao) enquanto submetidos ao poder familiar [...] 27

Segundo o mesmo autor: [...] Efetivamente, com a maioridade, pode surgir obrigao alimentar dos pais em relao aos filhos adultos, porm de natureza diversa, fundada no art. 1694 do Cdigo Civil; essa obrigao diz respeito aos filhos maiores [...]. 28 O inciso IV dispe que o poder familiar dos pais biolgicos ser extinto pela adoo do menor. A criana ou adolescente perde o vnculo jurdico com seus pais biolgicos quando

possuir meios para tanto, os alimentos so devidos at o trmino do curso. (RONDNIA. TJRO AC 100.001.2004.014478-9 2 C.Cv. Rel. Des. Roosevelt Queiroz Costa J. 31.05.2006). 25 EXONERAO DE PENSO ALIMENTCIA filho que atingiu a maioridade [est com 25 anos de idade] e nunca se interessou pelos estudos, no terminando sequer o ensino mdio pessoa apta ao trabalho e sem impedimento para o exerccio de qualquer profisso ou outra atividade extino da obrigao alimentar mantida no-provimento. (SO PAULO. TJSP ac 495.411-4/7 4 cdpriv. rel. des.Enio Santarelli Zuliani j. 11.10.2007. rj24-2007). 26 APELAO CVEL AO DE EXONERAO DE ALIMENTOS BINMIO NECESSIDADEPOSSIBILIDADE VISUALIZAO DA NECESSIDADE DO ALIMENTADO NOCOMPROVAO DA IMPOSSIBILIDADE DO PAGAMENTO EXONERAO INCABVEL SENTENA MANTIDA RECURSO IMPROVIDO Ante a ausncia de prova concreta da impossibilidade financeira do alimentante de arcar com a obrigao alimentar, deve ser mantido o dever de pagar o valor da penso alimentcia, fixada de acordo com o binmio necessidade-possibilidade. A maioridade do alimentando, por si s, no causa suficiente para a exonerao dos alimentos, diante da nova interpretao dada ao ptrio poder, hoje denominado poder familiar, especialmente quando demonstrada a necessidade de o filho continuar recebendo o amparo paterno no que tange aos alimentos, a partir de circunstncias que denunciam tal realidade, aliada permanncia da capacidade do alimentante. (MATO GROSSO DO SUL. TJMS AC-Lei Especial 2007.009269-5/0000-00 Aquidauana 4 T.Cv. Rel. Des. Rmolo Letteriello J. 22.05.2007). 27 CAHALI, Yussef Said, op. cit., 2006, p.349. 28 CAHALI, Yussef Said, op. cit., 2006, p.351.

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adotada e, conseqentemente, a relao de poder familiar com os pais biolgicos extinta, de maneira que quem passar a exercitar o poder familiar ser o pai/me adotivo. 29 Caso os pais adotivos faleam, no ser restitudo o vnculo jurdico com o pai biolgico e o filho adotivo ser considerado rfo, tendo em vista que a adoo ato irrevogvel. A nica relao que subsiste aps a adoo de um menor o impedimento do artigo 1.521 do Cdigo Civil que dispe: No podem casar: I os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil. Portanto, mesmo que o menor tenha sido adotado e no exista mais relao civil com seus pais biolgicos, o lao natural subsiste. Ser tambm extinto o poder familiar atravs de deciso judicial na forma da lei, que dada em caso de perda do poder familiar, que ser objeto de analise em tpico posterior.

1.4.1 Suspenso do poder familiar

A suspenso do poder familiar imposta nas infraes menos graves, que importam em descumprimentos dos deveres paternos. A suspenso sano aplicada aos pais infratores, mas no visam, prioritariamente, a punir os pais, mas, sim, resguardar os direitos dos filhos. Paulo Luiz Lobo Netto afirma:
A suspenso pode ser total ou parcial, para a prtica de determinados atos. Esse o sentido da medida determinada pelo juiz, para a segurana do menor e de seus haveres. A suspenso em relao a um dos pais concentra o exerccio do poder familiar no outro, salvo se for incapaz ou falecido, para o que se nomear tutor. A suspenso total priva o pai ou a me de todos os direitos que emanam do poder familiar. 30
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DESTITUIO DE PODER FAMILIAR ADOO CRIANA RECM-NASCIDA ABANDONO NASCIMENTO COLOCAO EM FAMLIA SUBSTITUTA INTERESSE PREPONDERANTE DA MENOR Constatado probatoriamente a existncia de abandono de criana recm-nascida pela me biolgica, bem como que a colocao da menor em famlia substituta atende plenamente os interesses da menor, impe-se a destituio do poder familiar e a concesso da adoo. (RONDNIA. TJRO AC 100.014.2002.008557-9 2 C.Cv. Rel. Des. Marcos Alaor Diniz Grangeia J. 21.03.2007). PODER FAMILIAR DESTITUIO INTERESSE DO MENOR DESTITUIO DO PTRIO PODER PAI EM DESFAVOR DA ME FILHA MENOR A destituio do ptrio poder h sempre que ser decidida considerando o interesse superior da menor in casu, se a menor j se encontra sob a guarda de outro casal, com o qual se encontra bem cuidada e educada, os quais inclusive j requereram sua adoo, com a destituio do ptrio poder de ambos genitores, no h interesse efetivo em se destituir a me do ptrio poder, em pedido formulado pelo pai. (MINAS GERAIS. TJMG AC 1.0281.01.000653-0/001 7 C.Cv. Rel. Des. Edivaldo George dos Santos DJMG 25.08.2004 p. 01). 30 LBO NETTO, Paulo Luiz; AZEVEDO, lvaro Villaa (Coord.). Cdigo Civil comentado: direito de famlia, relaes de parentesco, direito patrimonial: arts. 1591 a 1693. So Paulo: Atlas, 2003. v. VXI, p.220.

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dada a suspenso do poder familiar nos casos do art. 1.637 do Cdigo Civil brasileiro que dispe:
Se o pai, ou a me, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o ministrio pblico, adotar a medida que lhe parea reclamada pela segurana do menor e seus haveres, at suspendendo o poder familiar, quando convenha. Pargrafo nico. Suspende-se igualmente o exerccio do poder familiar ao pai ou me condenados por sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de priso.

Assim sendo, a suspenso do poder familiar depender sempre da anlise do caso concreto, temporria e, desde que cessem os motivos que levaram aplicao da suspenso do poder familiar, poder ser retirada pelo Judicirio 31 . Existe a hiptese de suspender o poder familiar em relao ao nico filho. Esta forma de suspenso denominada pela doutrina como facultativa. Desse modo, quando o pai ou a me condenado por sentena transitada em julgado a pena que exceda 2 (dois) anos de priso, os mesmos tero a relao de poder familiar suspensa at que a pena seja integralmente cumprida 32 . Ressalta-se que o crime no poder ter sido cometido contra seu prprio filho.

1.4.2 Perda do poder familiar

A perda do poder familiar ser aplicada quando os pais incidirem nas condutas dos incisos do art. 1.638 do Cdigo Civil. Ser decretada a perda do poder familiar 33 quando o
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DIREITO CIVIL FAMLIA ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE AO DE DESTITUIO/SUSPENSO DO PODER FAMILIAR E/OU APLICAO DE MEDIDAS PERTINENTES AOS PAIS, GUARDA, REGULAMENTAO DE VISITAS E CONTRIBUIO PARA GARANTIR A CRIAO E O SUSTENTO DE MENOR SITUAO DE RISCO PESSOAL E SOCIAL SUSPENSO DO PODER FAMILIAR DO PAI SOBRE O FILHO APLICAO DE MEDIDAS DE PROTEO CRIANA VISITAS PATERNAS CONDICIONADAS A TRATAMENTO PSIQUITRICO DO GENITOR certo que, pela perspectiva de proteo integral conferida pelo ECA, a criana tem o direito convivncia familiar, a includo o genitor, desde que tal convvio no provoque em seu ntimo perturbaes de ordem emocional, que obstem o seu pleno e normal desenvolvimento. O litgio no alcana o pretenso desenlace pela via especial, ante a inviabilidade de se reexaminar o traado fticoprobatrio posto no acrdo recorrido, que concluiu pela manuteno da deciso de suspenso do poder familiar do genitor e das visitas ao filho, enquanto no cumprida a medida prevista no art. 129, III, do ECA (encaminhamento do pai a tratamento psiquitrico), por indicao de profissionais habilitados. H de se ponderar a respeito do necessrio abrandamento dos nimos acirrados pela disputa entre um casal em separao, para que no fiquem gravados no filho, ao assistir ao esfacelamento da relao conjugal, aos sentimentos de incerteza, angstia e dor emocional, no lugar da necessria segurana, conforto e harmonia, fundamentais ao crescimento sadio do pequeno ente familiar. Recurso especial no conhecido. (BRASIL. STJ REsp 776.977/RS (2005/0142155-8) 3 T. Rel Min. Nancy Andrighi DJU 02.10.2006). 32 MENOR- Suspenso do ptrio poder Ru condenado por sentena criminal irrecorrvel em crime cuja pena excede a dois anos de priso- Presena dos pressupostos objetivos descritos na norma do art. 394, pargrafo nico do Cdigo Civil- Adequao do julgamento antecipado da lide- Sentena de procedncia confirmada (SO PAULO. TJSP- AC 236.366-1 Taubat 5 C.Cv. Rel. Des. Lus Carlos de Barros-j. 5.10.1995). 33 PODER FAMILIAR AO DE DESTITUIO MENOR ABANDONO E DESCASO COMPROVAO CABIMENTO Apelao cvel - Ao de destituio de ptrio poder - Art. 22 do

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pai/me castigar imoderadamente o filho; deixar o filho em abandono material, moral e intelectual; praticar atos contrrios aos bons costumes (levar menor a bares, boates, manter relaes sexuais na sua frente etc.); e reincidir reiteradamente nas faltas previstas como suspenso do poder familiar. Ao se analisar o artigo 1634, I do Cdigo Civil, j foi abordado o tema abandono do filho menor. A jurisprudncia ptria unnime no sentido de que os pais perdem o poder familiar ao abandonar os filhos menores. 34 O inciso I do artigo 1.638 dispe que castigar imoderadamente o filho. A legislao no probe de forma explcita a correio fsica moderada no menor e, por isso, a maioria da doutrina afirma que a legislao proibiu os maus-tratos. Mesmo que a maior parte dos doutrinadores 35
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pense dessa maneira, existem outros que afirmam que qualquer modalidade

de castigo fsico violncia e atenta contra a dignidade da criana e do adolescente.

Estatuto da Criana e do Adolescente - Deveres inerentes ao ptrio poder - No-cumprimento - Abandono e descaso com a criana - Quadro acentuado de desnutrio - Incidncia do art. 395, III, do Cdigo Civil de 1916 - Perda do ptrio poder confirmada - Pressupostos legais comprovados - Art. 24 do ECA - Sentena mantida - Recurso no provido. Comprovado o descaso e o descuido com o filho, a medida que se impe a destituio dos pais do ptrio poder, nos termos do art. 395, III, do Cdigo Civil de 1916 e art. 24 do Estatuto da Criana e do Adolescente. (SANTA CATARINA.TJSC AC 03.008206-9 3 C. Rel. Des. Wilson Augusto do Nascimento DJSC 28.08.2003 p. 25) JECA.22 JCCB.395 JCCB.395.III JECA.24. 34 PODER FAMILIAR DESTITUIO ESTADO DE ABANDONO INTERESSE DOS MENORES Constatado o estado de abandono de menores, decorrente de problema mental da me e de alcoolismo do pai, importa que seja declarada a perda do poder familiar deles, quando evidenciado que a medida melhor atende aos interesses das crianas e pode proporcionar-lhes o desenvolvimento mental, fsico e sadio. (RONDNIA. TJRO AC 100.012.2004.004001-3 2 C.Cv. Rel. Des. Marcos Alaor Diniz Grangeia J. 21.03.2007). PODER FAMILIAR Destituio. Menor entregue pela me biolgica aos cuidados do casal requerente, que formulou pedido cumulado com adoo. Existncia de forte vnculo afetivo entre a criana e o referido casal, j se encontrando ela totalmente inserida na famlia substituta. Genitora que, alegando ser a entrega da filha aos cuidados de outro casal insuficiente para gerar a perda do poder familiar, no comprova ter capacidade para prover a manuteno da menor em ambiente familiar sadio, necessrio ao seu pleno desenvolvimento. Abandono material e moral caracterizado. Destituio dos genitores do poder familiar e concesso da adoo pleiteada. Necessidade. Recurso improvido. (SO PAULO. TJSP AC 142.088-0/7-00 Paulo de Faria C.Esp. Rel. Des. Canguu de Almeida J. 15.01.2007). 35 Para tanto podem os pais at castig-los fisicamente, desde que o faam moderadamente. A aplicao de castigos imoderados caracteriza crime de maus-tratos, causa de perda do poder familiar (art. 1638, I do C.C.) GONALVES, Carlos Roberto, op. cit., 2005. v. VI, p.367. 36 [...] Castigar imoderadamente o filho. No que sejam proibidas atitudes corretivas dos pais, o que normalmente acontece e mesmo se faz necessrio em determinadas circunstancias. A prpria educao requer certa rigidez na conduo do procedimento do filho, que no possui maturidade para medir as conseqncias de seus atos, fato normal e prprio da idade infantil e juvenil. Em muitas ocasies, somente se consegue um padro mdio de comportamento se imposta uma disciplina mais forte e atenta [...] e mais [...] A lei tolera os castigos comedidos e sensatos, necessrios em momentos crticos da conduta do filho, e condena as exploses de clera e da violncia, que nada trazem de positivo. Pelo contrrio, tal represso conduz revolta, ao desamor e ao aniquilamento do afeto, do carinho e da estima. [...]. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.612.

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Acerca da possibilidade ou no de se aplicar castigo fsico nos filhos, o jurista Paulo Luiz Lobo Netto argumenta
Como resqucio do antigo ptrio poder, persiste na doutrina e na legislao a tolerncia ao que se denomina castigo moderado dos filhos. O novo Cdigo, ao incluir a vedao ao castigo imoderado, admite implicitamente o castigo moderado. O castigo pode ser fsico ou psquico ou de privao de situaes de prazer. Deixando de lado as discusses havidas em outros campos, sob o ponto de vista estritamente constitucional no h fundamento jurdico para o castigo fsico ou psquico, ainda que moderado, pois no deixa de consistir violncia integridade fsica do filho, que direito fundamental inviolvel da pessoa humana, tambm oponvel aos pais. O artigo 227 da Constituio determina que dever da famlia colocar o filho (criana ou adolescente) a salvo de toda violncia. Todo castigo fsico configura violncia. Note-se que a Constituio (art. 5., XLIX) assegura a integridade fsica do preso. Se assim com o adulto, com maior razo no se pode admitir violao da integridade fsica da criana ou adolescente, sob pretexto de castig-lo. Portanto, na dimenso do tradicional ptrio poder era concebvel o poder de castigar fisicamente o filho; na dimenso do poder familiar fundado nos princpios constitucionais, mxime o da dignidade da pessoa humana, no h como admiti-lo. O poder disciplinar, contido na autoridade parental, no inclui, portanto, a aplicao de castigos que violem a integridade do filho. 37

No caso de castigo fsico aplicado pelos pais, que seja configurado maus-tratos contra o menor 38 , os pais iro responder pelo crime de maus-tratos e, por meio de procedimento judicial, perdero o poder familiar. O Cdigo Penal, em seus artigos 129 9, e 136, tipifica as condutas como crime de ao penal pblica. O inciso III dispe que perder o poder familiar o genitor que praticar atos contrrios moral e aos bons costumes. O juiz precisar conhecer os valores da sociedade em que vive, conhecer as condutas criminosas, como forma de poder apreciar se o ato cometido pelo genitor fere ou no os bons costumes e a moral 39 . Necessrio tambm que o princpio do melhor interesse da criana seja respeitado no momento da deciso do judicirio.

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LBO NETTO, Paulo Luiz. Do poder familiar. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8371>. Acesso em: 15 maio 2008. 38 CIVIL E PROCESSUAL AO DE DESTITUIO DE PTRIO PODER MAUS TRATOS, ABANDONO DE MENOR E INJUSTIFICADO DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES DE GUARDA E EDUCAO INTERESSE PREVALENTE DA CRIANA FUNDAMENTAO SUFICINCIA RECURSO ESPECIAL PROVA REEXAME IMPOSSIBILIDADE ECA, arts. 19, 23 e 100. I. Inobstante os princpios inscritos na Lei n 8.069/90, que buscam resguardar, na medida do possvel, a manuteno do ptrio poder e a convivncia do menor no seio de sua famlia natural, procede o pedido de destituio formulado pelo Ministrio Pblico estadual quando revelados, nos autos, a ocorrncia de maus tratos, o abandono e o injustificado descumprimento dos mais elementares deveres de sustento, guarda e educao da criana por seus pais. II. A pretenso de simples reexame de prova no enseja Recurso Especial Smula n 7 STJ. III. Recurso Especial no conhecido. (BRASIL. STJ RESP 245657 PR 4 T. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. DJU 23.06.2003 p. 00373) JECA.19 JECA.23 JECA.100. 39 PTRIO PODER DESTITUIO- ADMISSIBILIDADE me condenada criminalmente por homicdio contra seu marido e pai dos menores- instigao da outra filha menor a participar da trama assassina - Prtica de atos contrrios moral e aos bons costumes- inteligncia do artigo 395, III, do cdigo Civil- fato ademais, que desestruturou o universo psicolgico dos menores- recurso no provido. (SO PAULO. TJSP AC 230.071-1 Osasco 8 C Cv.- Rel. Des. Massami Uyeda j. 16.08.1995).

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O inciso IV dispe que perder o poder familiar quem incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. A perda do poder familiar permanente e, ao contrrio da suspenso, vai atingir toda a prole, pois o titular que perdeu o poder familiar no tem condies de exerc-lo em relao aos outros filhos. Existem outras normas na legislao brasileira que disciplinam acerca de casos que levam perda do poder familiar, quais sejam: havendo interdio do genitor, a perda do poder familiar por parte desse genitor ser automtica, visto que o pai/me que no possui plena capacidade civil, portanto no pode ser responsvel pelo menor. O artigo 22, cumulado com o artigo 24 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que disciplinam a perda do poder familiar, dispe que os pais que infringir os deveres e obrigaes aludidos no artigo 22, que so: sustento, guarda e educao dos menores, e ainda cumprir as determinaes judiciais que sejam no interesse do menor tero o poder familiar perdido. O Cdigo Penal brasileiro, em seu artigo 92, II, disciplina que so tambm efeitos da condenao a incapacidade para o exerccio do ptrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado. Ressalta-se que o genitor que perdeu o poder familiar no deixa de ter a obrigao de sustentar o filho menor. Dessa forma, a obrigao de prestar alimentos ao filho devida e poder ser cobrada judicialmente. O artigo 102 da Lei n 6.015/73 e o artigo 264 do Estatuto da Criana e do Adolescente prevem que a sentena que suspender ou destituir o poder familiar dever ser averbada no livro de registro de nascimentos da circunscrio onde nasceu o menor. As consideraes acima so as mais importantes no tocante ao Poder Familiar, pois a perda ou a suspenso do Poder Familiar gera a perda ou suspenso do direito de guarda dos filhos.

GUARDA

Guarda, segundo Plcido e Silva 1 , derivada do antigo alemo wargen (guarda, espera), de que proveio tambm o ingls warden (guarda), de que formou o francs garde, pela substituio do w em g. termo empregado em sentido genrico para exprimir proteo, observncia, vigilncia ou administrao. E guarda tanto significa custdia, como proteo que devida aos filhos pelos pais.

2.1 Evoluo legislativa do instituto da guarda no Brasil

O instituto da guarda no direito brasileiro foi disciplinado pela primeira vez pelo Decreto n 181, de 1890, em seu artigo 90, que disps:
a sentena do divorcio litigioso mandar entregar os filhos communs e menores ao cnjuge inocente e fixara a cota com que o culpado dever concorrer para a educao delles, assim como a contribuio do marido para o sustenta da mulher, si esta for innocente e pobre. 2

O Cdigo Civil de 1916, em sua redao original, disciplinou a matria nos arts. 325 e seguintes quando aduziu que:
Artigo 325 No caso de dissoluo da sociedade conjugal por desquite amigvel, observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Artigo 326 Sendo o desquite judicial, ficaro os filhos menores com o cnjuge innocente. 1 se ambos forem culpados, a me ter direito de conservar em sua companhia as filhas, emquanto, menores, e os filhos at a edade de seis annos. 2 os filhos maiores de seis annos sero entregues guarda do pae. Artigo 327 Havendo motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situao delles para com os pais [...]. 3

Pode-se sustentar, portanto, que o interesse do Estado em priorizar o bem-estar do menor, ou seja, dar condies para que a criana/adolescente tenha um desenvolvimento

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DE PLCIDO, e Silva. Vocabulrio jurdico. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.365-366. BRASIL. Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/internet/infdoc/novoconteudo/legislacao/republica/leis1890_jan_fev/pdf19.pdf. Acesso em: 19 jun. 2008. 3 BRASIL. Cmara dos Deputados. <http://www.camara.gov.br/internet/infdoc/novoconteudo/legislacao/republica/leis1916-vI- 519p/leis1916a.pdf>. Acesso em: 19 jun. 2008.

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sadio, j consagrado no ordenamento ptrio desde o Decreto n 181, de 1890, e explicitamente no artigo 327 do Cdigo Civil de 1916, em sua redao original. O Decreto-lei n 3.200/41 dispe acerca do poder familiar e implicitamente da guarda de menores em seu artigo 16, que diz: O ptrio poder ser exercido por quem primeiro reconheceu o filho, salvo destituio nos casos previstos em lei. 4 O Decreto-lei n 9.701/46 disciplina, em seu artigo 1, que no desquite judicial a guarda dos filhos menores, no entregues aos pais, era deferida a pessoa notoriamente idnea da famlia do cnjuge inocente. Observa-se que o objetivo de garantir ao menor seu bem-estar disciplinado na legislao brasileira desde as primeiras legislaes ptrias, deixando evidente, no Decreto-lei n 9.701/46, que o interesse do menor prepondera em relao aos dos seus pais. A Lei n 4.121/62, Estatuto da Mulher Casada, promoveu alteraes na matria relativa guarda dos menores e alterou novamente a legislao que regulamenta a guarda, porm sem ter como principal observncia o bem-estar do menor. O Estatuto da Mulher Casada disciplina, em seu artigo 326, que:
Sendo desquite judicial, ficaro os filhos menores com o cnjuge inocente. 1 Se ambos os cnjuges forem culpados ficaro em poder da me os filhos menores, salvo se o juiz verificar que de tal soluo possa advir prejuzo de ordem moral para les. 2 Verificado que no devem os filhos permanecer em poder da me nem do pai deferir o juiz a sua guarda a pessoa notriamente idnea da famlia de qualquer dos cnjuges ainda que no mantenha relaes sociais com o outro a quem, entretanto, ser assegurado o direito de visita.

A Lei n 5.582/70 alterou o artigo 16 do Decreto-lei n 3.200/41 e deu uma nova redao, a qual disciplina que: Art. 16. O filho natural enquanto menor ficar sob o poder do genitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram, sob o poder da me, salvo se de tal soluo advier prejuzo ao menor. A Lei n 6.515/77, conhecida por Lei do Divrcio, disciplinou as normas que protegem os filhos menores nos artigos 9 a 16. Dessa forma, alterou os artigos dispostos no Cdigo Civil de 1916 que disciplinavam a matria. Assim sendo, a Lei do Divrcio, seguindo os decretos-leis e leis anteriores, continuou observando e priorizando o bem-estar do menor quando o assunto tratava de sua guarda.
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BRASIL. Senado Federal. Disponvel em: <http://www6.senado.gov.br/sicon/ExecutaPesquisaBasica.action>. Acesso em: 19 jun. 2008.

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A Constituio Federal de 1988 assegurou, no art. 227, que

dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminao,explorao, violncia, crueldade e opresso.

Observou-se o princpio do maior interesse do menor, consagrado na Declarao Universal dos Direitos da Criana 5 . O princpio VII dispe que: O interesse superior da criana dever ser o interesse diretor daqueles que tm a responsabilidade por sua educao e orientao; tal responsabilidade incumbe, em primeira instncia, a seus pais. O Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei n 8.069/90, prioriza o bem-estar do menor e disciplina, dentre outros pontos, acerca da guarda no caso de situao irregular, ou seja, separado da famlia ou rfo. O Cdigo Civil de 2002 disciplina acerca da guarda dos filhos menores e confere aos pais a mesma igualdade de condies de pleitear e exercer a guarda dos mesmos, sendo observado sempre o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, que principio norteador na fixao da guarda de menores. Recentemente, entrou em vigor a Lei n 11.698/2008 que estabeleceu de forma explcita a possibilidade de adoo da guarda compartilhada por pais separados no Brasil. Referida lei alterou os artigos 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil. Assim, o artigo 1.583 Cdigo Civil passa a dispor que: A guarda ser unilateral ou compartilhada. A redao original do Cdigo Civil disciplinava, em seu artigo 1.583, a instituio da guarda dos filhos no caso de rupturas conjugais amigveis, diferentemente da nova redao, que utilizou o caput do artigo 1.583, para estabelecer as duas formas de guarda que podero ser utilizadas de acordo com o ordenamento jurdico brasileiro. Pode-se concluir que as outras modalidades de guarda exercidas pelos pais, como aninhamento ou nidao e guarda alternada, no podero ser adotadas, pois a lei taxativa no que se refere guarda exercida pelos pais, assinalando que somente poder ser a unilateral ou a compartilhada.

A Declarao Universal dos Direitos da Criana foi adotada pela assemblia das naes unidas em 20 de novembro de 1959 e ratificada pelo Brasil.

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2.2 Exerccio da guarda

A guarda dos filhos menores tanto na vigncia do casamento de seus pais, nos casos de separao e divrcio consensual, separao de corpos, separao e divrcio litigioso, separao apenas de fato, guarda de filhos na durante a unio estvel dos pais, guarda disciplinada no Estatuto da criana e do adolescente e a guarda instituda nos casos de invalidade do casamento, dever sempre observar o bem-estar do filho menor como condio especial para a se deferir a guarda a um ou ambos os pais.

2.2.1 Guarda na vigncia do casamento

A guarda dos filhos menores durante a vigncia do casamento pertence a ambos os genitores. Durante o casamento, os dois exercem em igualdade de condies todos direitos e deveres relativos ao poder familiar e, conseqentemente, guarda dos filhos menores. Ocorrendo a falta ou o impedimento de um dos genitores de exercer o poder familiar, caber ao outro exercer com inteira exclusividade. Se houver qualquer tipo de divergncia entre os genitores quanto a educao, moradia etc., antes de se entrar com ao judicial, valido o dilogo entre as partes, por meio da utilizao da mediao familiar, para que o conflito seja resolvido de uma forma menos dolorosa e prejudicial no s para o menor como para os pais.

2.2.2 Guarda na separao e no divrcio consensual

A redao original do art. 1.583 do Cdigo Civil disciplinava, in verbis: No caso de dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal pela separao judicial por mtuo consentimento ou pelo divrcio consensual, observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Aps a recente mudana ocorrida com a entrada em vigor da Lei n 11.698/08 que alterou os artigos 1583 e 1584 do Cdigo Civil, a matria ficou disciplinada no inciso I do artigo 1.584 do Cdigo Civil que dispe: A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser: I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por qualquer deles, em ao autnoma de separao, de divrcio, de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar. A fixao da guarda dos filhos menores na separao consensual e no divrcio consensual acordada pelos genitores e posta como clusula na petio inicial de separao,

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pois na maioria dos casos no h ningum melhor habilitado do que os pais para saber quem atender mais aos interesses do menor. Assim, a principal inovao do inciso I do artigo 1.584 consiste em deixar explcita, no Cdigo Civil brasileiro, a possibilidade legal de se adotar a guarda compartilhada. Quanto a ser definida a guarda dos filhos menores atravs de acordo em aes de separao, divrcio, j era disciplinada no artigo 1.583, caput, em sua redao original. Referido inciso acrescentou a questo da deciso da guarda nas aes de dissoluo de unio estvel que j era utilizada antes. Arnaldo Rizzardo argumenta que
com a separao amigvel, os pais decidem com quem permanecero os filhos. Decidem quanto sua vida, no raramente sem enfrentar as preferncias e as necessidades. Por acordo entre eles, deslocam-se os filhos de uma convivncia para outra. Inspiram a deciso no propriamente os interessados destes ltimos, e sim os cnjuges. Ajeitam-se interesses e convenincias pessoais, para levar a bom termo a separao, sem pensar na pessoa do filho. E mais ao juiz nem dado o poder para decidir contrariamente, a menos que salte s claras s inconvenincias da guarda por um cnjuge desprovido de condies e qualidades. 6

Na realidade, salvo distores - sempre passveis de correo, por via judicial - a convenincia dos critrios de guarda dos filhos sempre mais bem entrevista pelos pais, que por pessoas distantes do problema familiar. 7 Assim sendo, a instituio da guarda deve ter como alvo os interesses do menor, tanto que as disposies sobre guarda de menores no transitam em julgado 8 , pois havendo qualquer mudana que passe a prejudicar os interesses do menor a sua guarda poder ser revista. Na separao consensual, quando as partes acordam sobre a guarda de seus filhos, importante mencionar que o genitor que no detm a guarda sobre a prole no importar a renncia, suspenso ou perda do poder familiar em relao aos mesmos. O Cdigo de Processo Civil regulamenta a ao de separao consensual no art. 1.121 e ss. e dispe que necessria a clusula relativa guarda dos filhos como requisito para a homologao da separao.
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RIZZARDO, Arnaldo, op. cit., 2004, p.265 SO PAULO. 3 Cmara do TJSP, 26.03.1980, ap 288-222. CIVIL FAMLIA APELAO MODIFICAO DE CLUSULA ACORDO JUDICIAL EM SEPARAO CONSENSUAL INVERSO DE GUARDA IMPOSSIBILIDADE I- Os elementos de convico contidos nos autos revelam que as crianas esto sendo bem tratadas por seu genitor. Portanto, no h motivo para inverter a guarda dos filhos comuns das partes. II - Recurso improvido. Unnime. (DISTRITO FEDERAL. TJDFT APC 20000310100887 1 T.Cv. Rel. Des. Jos Divino de Oliveira. DJU 04.11.2004 p. 19).

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Conclui-se que o juiz no est obrigado a homologar o acordo relativo guarda dos filhos, se verificar que no atende aos interesses dos mesmos. Portanto, em regra, a guarda dos filhos menores ser a acordada entre os genitores, desde que em prol dos interesses dos menores.

2.2.3 Guarda na separao litigiosa e no divrcio litigioso

A guarda de menores decorrente da separao litigiosa dos pais um assunto dos mais melindrosos e delicados do processo judicial, visto que o ideal seria que os prprios pais resolvessem sozinhos, sem que precisassem da interveno da autoridade judicial. Quando esgotados os esforos dos pais no sentido de solucionar o problema da guarda, recorreriam s vias judicirias.Vernica Ferreira afirma que
as separaes legais, apesar do alivio imediato, costumam trazer muito sofrimento para o casal e sua famlia, alm de no proporcionarem nenhum entendimento do que se passou e prepararem terreno para novos desastres. Isso porque so precedidos de afastamento afetivo, do divorcio emocional, o que gera sofrimento, uma vez que, em nossa cultura, os motivos que levam ao casamento so, acentuadamente, de ordem sentimental. 9

A guarda dos filhos na separao litigiosa a questo que gera maior discrdia entre os cnjuges, pois ambos esto abalados emocionalmente com a separao e, geralmente, os dois querem ter os seus filhos sob sua proteo. No caso de separao litigiosa 10 , a guarda ser concedida a quem tiver na poca melhores condies de exerc-la 11 . Entende-se por melhores condies no a econmica, mas psicolgicas e morais, e que demonstrar um vnculo de afinidade maior com o filho. Observase tambm que a expresso melhores condies constitui clusula geral, uma brecha deixada pelo legislador para ser preenchida pelo aplicador do direito, dependendo do caso concreto. Washington de B. Monteiro afirma que:
[...] a expresso condies utilizada nesse dispositivo no est seguida de qualquer adjetivo, de modo que sua compreenso deve ser ampla, levando em conta aspectos morais, educacionais e ambientais, dentre outros que tenham em vista o melhor

FERREIRA, Vernica A. da Motta Cezar. Famlia, separao e mediao uma viso psicojurdica. So Paulo: Mtodo, 2004, p.59. 10 Artigo 1584 do Cdigo Civil dispe que decretada a separao judicial ou divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la. 11 APELAO CVEL AO DE SEPARAO LITIGIOSA RECURSO INTERPOSTO CONTRA DETERMINAO DA GUARDA DA FILHA DO CASAL A guarda dos filhos ser atribuda parte que revelar melhores condies de exerc-la. Inteligncia do art. 1.584 do CC recurso improvido. (BAHIA. TJBA AC 15841-5/99 (67.783) 3 C.Cv. Rel. Des. Manoel Moreira J. 17.06.2003) JCCB. 1584.

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atendimento aos interesses do menor, sem que fique adstrita situao econmica ou financeira dos seus genitores. 12

A legislao civil atual leva em considerao, para determinar a guarda, os laos de afinidade e de afetividade na fixao da guarda dos filhos menores. Este o melhor critrio para tal determinao, pois os interesses dos filhos no podem ser atrelados culpa de qualquer dos pais na dissoluo da sociedade conjugal. A preocupao do juiz no poder cingir-se, apenas, controvrsia entre os litigantes, mas dever se ater, especialmente, ao bem-estar do filho menor ou incapaz, de forma que os seus interesses se sobreponham aos interesses de seus pais. Para uma soluo mais correta e justa, o juiz poder valer-se, inclusive, de equipes interprofissionais na elaborao de laudos psicolgicos e sociais. 13 Mesmo na separao litigiosa, a questo relativa guarda dos filhos menores deveria ser tratada com um cuidado diferencial, visando rpida soluo do conflito e atendendo aos anseios do menor. O dilogo, atravs da mediao familiar, serviria para diminuir o sofrimento desses menores, pois os pais, entrando em acordo quanto aos interesses dos filhos, no passariam para as crianas expectativas ruins, mgoas, raivas, tristezas, dentre outros sentimentos que prejudicariam o desenvolvimento sadio da criana ou adolescente. Referido tpico ser abordado de forma mais aprofundada adiante. Se o juiz verificar que o menor no ter seus interesses atendidos na companhia do pai ou da me, poder a autoridade judiciria, com base no art. 1.584, pargrafo nico, deferir a guarda pessoa idnea, para o que ser levado em conta o grau de parentesco e afinidade dessa pessoa com o menor. Carlos Alberto Bittar, em artigo sobre o assunto, afirma que:
O direito de guarda tem profundas implicaes, pois por meio dele que vai ser conduzida a formao pessoal dos filhos. A estruturao e o desenvolvimento da personalidade dos filhos vo estar assentados sobre esse vital direito. Da a necessidade de que o juiz somente defira a guarda dos filhos a pessoa que no o pai ou a me, em ltimo caso, atentando para as circunstncias de fato que revelem a inconvenincia do deferimento desse direito a um dos ex-cnjuges. Mesmo que o magistrado, na anlise das circunstncias do caso, decida pela convenincia de que a guarda seja exercida por outra pessoa, fundamental que ele utilize como balizas para sua deciso o grau de parentesco e a relao de afinidade e afetividade do filho com a pessoa qual ser deferida a guarda. 14

12 13

MONTEIRO, Washington de Barros, op. cit., 2004, v.2, p.286. LEITE, Heloisa Maria Daltro (Coord.). O novo Cdigo Civil: livro IV do direito de Famlia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2007, p.157. 14 BITTAR, Carlos Alberto. Separao e Divrcio no novo Cdigo Civil. Jris Sntese, n. 53, p.23-35, maio/jun. 2005.

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Conclui-se que o critrio que ir orientar o juiz para deferir a guarda do menor a um dos pais ou a terceiro dever atender ao interesse e bem-estar do menor, que h de ter preferncia sobre os direitos ou prerrogativas dos pais.

2.2.4

Guarda na separao de fato

Entende-se por separao de fato a manifestao por parte dos cnjuges de no viverem

mais juntos e, assim, romperem com o vnculo conjugal sem qualquer interveno do Poder Judicirio. A guarda dos filhos menores, quando h separao de fato15 , no especificamente regulamentada pelo Cdigo Civil. Deve-se utilizar o princpio do bem-estar dos filhos que norteia o julgador ao deferir a guarda de menores nos casos previstos em lei. Quando h discusso acerca da guarda, a jurisprudncia tem se manifestado por manter o status quo 16 , ou seja, a criana dever permanecer com o genitor com quem atualmente mora at que seja definida a questo da guarda na ao de separao. A jurisprudncia, com base neste preceito, admite que, pela ao de busca e apreenso, 17 um dos genitores possa reaver o filho que tem
15

2 Cmara do TJSP: A guarda do filho menor pode existir sem o ptrio poder e sem prejuzo deste. Estando os cnjuges separados de fato, deve ser mantida a situao existente ao se separarem (08.03.1977, RT 527/105). 16 AGRAVO DE INSTRUMENTO AO DE BUSCA E APREENSO DE MENOR LIMINAR CASOS EXCEPCIONAIS DESNECESSIDADE RECURSO IMPROVIDO Agiu acertadamente o juiz ao ouvir o ministrio pblico, que opinou pelo indeferimento da tutela, por no haver motivos que justifiquem a mudana, at a deciso definitiva, cuidando ainda de nomear uma psicloga, com o objetivo de ouvir o menor, a fim de convencer-se da necessidade de concesso da medida liminar de busca e apreenso do menor, desde que, futuramente, a r. Medida poderia causar-lhe transtornos psquicos. (BAHIA. TJBA AI 15.827-3 (25.755) 4 C.Cv. Rel Juza Conv. Vilma Costa Veiga J. 27.11.2002). AGRAVO DE INSTRUMENTO Ao cautelar de guarda provisria com pedido de busca e apreenso. Anulao da sentena. Cerceamento de defesa. Retorno das partes ao status quo ante. Interesse dos menores. I. Anulada a r. Sentena, restaura-se a liminar inicialmente concedida, que concedeu a guarda provisria dos menores em favor da me. II. Considerados os interesses dos menores, especialmente o ano letivo que est no fim, e o fato de que j mudaram de residncia em virtude do ajuizamento da ao, mais prudente que se mantenha a situao atual at ulterior deciso, aps a regular instruo do feito. III. Agravo de instrumento conhecido e provido. Unnime. (DISTRITO FEDERAL. TJDFT AGI 20060020091547 4 T.Cv. Rel Des Vera Andrighi. DJU 19.12.2006 p. 113) AGRAVO DE INSTRUMENTO AO DE GUARDA DE MENOR DEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR BUSCA E APREENSO TRANSFERNCIA DA GUARDA PARA O PAI Inexistncia de fundamento para a alterao da situao do menor que estava sob a guarda da me. Necessidade de manuteno do status quo. Agravo provido. No havendo nenhuma demonstrao de que o menor, sob a guarda da me, encontra-se em perigo material ou moral, cumpre manter o status quo ante, a fim de que no seja o mesmo submetido a grandes alteraes em sua realidade pessoal no curso do processo. (BAHIA. TJBA AI 34.726-4/2004 (18.978) 1 C.Cv. Rel Des Maria da Purificao da Silva J. 14.12.2005). 17 CAUTELAR BUSCA E APREENSO DE MENOR Presentes os elementos determinantes da tutela cautelar, imperiosa a busca e apreenso. O fumus boni juris decorre da guarda do filho ter sido deferida ao pai, sendo indevida e imotivada a reteno da criana pela genitora, e o periculum in mora est em que a permanncia dela na casa da genitora enseja situao de risco, seja pela notcia de que o companheiro dela est respondendo a processo por abuso sexual, seja pela ausncia escola. Recurso provido. (RIO GRANDE DO SUL. TJRS AGI 0007284649 7 C.Cv. Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves J. 10.12.2003). AGRAVO DE INSTRUMENTO AO DE BUSCA E APREENSO DE MENOR Concesso de liminar com base na verossimilhana das alegaes da autora e luz dos documentos acostados aos autos. Possibilidade. Preliminar de intempestividade do recurso rejeitada. Preliminar de nulidade do

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sob sua guarda. Ressalta-se que necessrio que fique demonstrado nos autos da ao que o menor no est tendo os seus interesses atendidos e que o genitor que detm a guarda no est cumprindo com os seus deveres. Esta medida de carter excepcional, porque o direito de ter os filhos sob sua guarda cabe a ambos os pais, pois compete aos dois o exerccio do poder familiar, sem qualquer tipo de preferncia. Portanto, ser deferida a guarda a quem tiver melhores condies de ficar com o menor.

2.2.5 Guarda na separao de corpos

O art. 1.585 do Cdigo Civil dispe, in verbis: Em sede de medida cautelar de separao de corpos, aplica-se quanto guarda dos filhos as disposies do artigo antecedente. O artigo antecedente a que o artigo 1.585 do Cdigo Civil se refere foi alterado pela Lei n 11.698/08 que entrou em vigor no dia 16.6.2008, mas apesar de modificar a redao do artigo no retirou que se no houver acordo entre as partes sobre a guarda dos filhos ficar para aquele que revelar melhores condies. Agora fica ressaltado que sempre que possvel ser instituda a guarda compartilhada. Caso no seja possvel ficar a guarda dos filhos sob o poder do pai ou da me, ser dada a um terceiro, se assim for melhor para os interesses do menor. A ao cautelar de separao de corpos poder dispor sobre a guarda provisria dos filhos menores. Alis, em pedido de separao de corpos, o juiz pode ordenar, mesmo de ofcio, que, durante o processo principal, a guarda dos filhos seja atribuda a este ou quele cnjuge. 18

processo por ausncia de interveno do ministrio pblico rejeitada. Agravo a que se nega provimento. Vislumbrando nos autos que a concesso da liminar de busca e apreenso de menor se baseou na verossimilhana das alegaes da autora, e que os documentos acostados demonstram que a criana foi retirada do poder da me de forma abusiva/correta a deciso liminar que fez retornar aquela ao convvio desta. A preliminar de intempestividade do agravo deve ser rechaada, se a agravada fez afirmaes equivocadas, havendo inexatido na contagem do prazo. O prazo comea a correr a partir da juntada do mandado regularmente cumprido para o indeferimento liminar da petio de guarda, no obrigatria a prvia audincia do ministrio pblico, bastando que seja intimado da sentena para assegurar a sua interveno no feito em que h interesse de menores. (BAHIA. TJBA AI 10.126-9/2005 (18.966) 1 C.Cv. Rel. Des. Raimundo Antonio de Queiroz J. 07.12.2005). 18 CAHALI, Yussef Said, op. cit., 1998, p.489.

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Assim como na guarda resultante de separao de fato, na ao de separao de corpos, a tendncia jurisprudencial manter a criana sob a guarda de quem a cria no momento atual, salvo se houver motivos graves que justifiquem tal mudana. 19 Porm, sempre tendo em mente que o princpio que norteia o instituto da guarda ser o de preservar os interesses da pessoa do filho, este princpio norte para qualquer questo em que se discuta a guarda dos filhos menores.

2.2.6 Guarda de filho havido fora do casamento

O artigo 1.633 do Cdigo Civil dispe que o filho, no reconhecido pelo pai, fica sob o poder familiar exclusivo da me; se a me no for conhecida ou capaz de exerc-lo, dar-se- tutor ao menor. Assim, o filho reconhecido ficar sob a guarda do genitor que o reconheceu, e se ambos os genitores reconheceram o filho, ser decidido entre eles qual dos dois dever ter a guarda da criana. Caso no haja acordo entre os pais do menor, caber ao Judicirio, com base no art. 1.612 do Cdigo Civil, decidir quem tem melhores condies de atender 20 aos interesses do menor e a este ser deferida a guarda e ao outro genitor o direito de visita. O filho no reconhecido por seu pai, e que tenha sua me desaparecida ou incapaz, ter um tutor para cuidar do seu desenvolvimento e negcios.

2.2.7 Guarda na unio estvel

A unio estvel, com a Constituio Federal de 1988, passou a ser reconhecida como entidade familiar. O ordenamento jurdico brasileiro dispe que a unio estvel a unio entre

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AGRAVO DE INSTRUMENTO ALTERAO DE GUARDA PROVISRIA DE FILHO MENOR PREVALNCIA DO INTERESSE DO INFANTE GUARDA A FAVOR DA ME AUSNCIA DE REQUISITOS LEGAIS QUE AUTORIZEM A REVOGAO DA MEDIDA RECURSO IMPROVIDO I - Medida cautelar de separao de corpos cumulada com manuteno de guarda de filho menor. Impugnao do decisum que reconsidera parcialmente a concesso de liminar, conferindo a guarda me. Ausncia dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora que ensejassem a alterao da medida. Manuteno da deciso. II - Recurso improvido. (MARANHO. TJMA AI 22937/2003 (49.490/2004) So Lus 2 C.Cv. Rel. Des. Antnio Guerreiro Jnior J. 04.05.2004). 20 O Enunciado 102, do Conselho da Justia Federal, aprovado na I jornada de Direito Civil prev que a expresso melhores condies no exerccio da guarda significa atender ao melhor interesse da criana.

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homem e mulher que tem relao pblica, contnua e duradoura, a qual estabelecida com o intuito de constituir uma famlia. A primeira lei que regulamentou a norma constitucional que trata da unio estvel foi a Lei n 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que definiu como companheiros a mulher e o homem que mantenham unio comprovada, na qualidade de solteiros, separados judicialmente, divorciados ou vivos, por mais de cinco anos ou com prole. A Lei n 9.278, de 10 de maio de 1996, alterou a lei de 1994 e disciplinou, no seu artigo 1, que a entidade familiar considerada como convivncia duradoura, pblica e contnua, de um homem e de uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Passou tambm a usar a expresso conviventes em vez de companheiros. O Novo Cdigo Civil disciplina sobre a unio estvel no art. 1.723 e seguintes. O artigo 1.723 dispe que reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre homem e mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Foram conferidas aos companheiros as mesmas obrigaes que o Cdigo Civil atribuiu aos cnjuges, dentre as quais esto a de guarda, sustento e educao dos filhos. Atualmente, no h mais nenhum tipo de discriminao em relao s pessoas que vivem em unio estvel e aos filhos gerados dessa unio. Portanto, cabe a ambos os companheiros o direito de ter a guarda de seus filhos enquanto estiverem vivendo em unio estvel. Havendo ruptura entre os genitores e no existindo acordo, atravs de um dilogo aberto, eles prprios decidiro a quem caber a guarda dos filhos menores. Ser decido da mesma forma da separao, observando sempre que o interesse do menor que prevalecer.

2.2.8 Guarda no caso de invalidade do casamento

O casamento invlido aquele decretado como nulo, nos termos do art. 1.548 do Cdigo Civil, ou anulado, de acordo com o art. 1.550. Preceitua o art. 1.587 do Cdigo Civil, in verbis: No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se- o disposto nos arts. 1.584 e 1.586. Diante do determinado no art. 1.587, e o observado nos artigo 1584 e 1586, a guarda dos filhos ser

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concedida ao genitor que demonstrar melhores condies de atender aos interesses dos filhos. Caso no seja possvel conferir a guarda a nenhum dos pais, o Judicirio estabelecer de maneira diferente a guarda dos menores. No s no caso de invalidade do casamento, como em qualquer outra modalidade de guarda estabelecida pelo Direito de Famlia, a guarda de menores poder ser instituda atravs da mediao familiar.

2.2.9 A guarda no Estatuto da Criana e do Adolescente

A guarda, no Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), aquela concedida criana ou ao adolescente que, por abandono dos genitores ou porque ficaram rfos, necessitam de colocao em famlia substituta. A guarda regida pelo Estatuto diz respeito ao menor em situao irregular, isto , separado da famlia, por morte ou por abandono dos pais, e o Estado necessita, como primeira providncia, ampar-lo. A colocao em famlia substituta corresponde, na atualidade, a uma medida de proteo, aplicada quando se mostrar invivel a manuteno da criana ou adolescente junto famlia natural. O instituto da guarda est regulamentado nos arts. 33 a 35 do ECA. O art. 33 disciplina, in verbis: a guarda obriga prestao material, moral e educacional criana ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiro, inclusive aos pais. O caput do art. 33 e seus pargrafos estabelecem como prioridade da instituio da guarda a colocao da criana ou adolescente na condio de dependente do guardio, para todos os fins e efeitos do direito brasileiro. Diante do exposto, no se pode deixar de lembrar que o art. 32 preceitua que o guardio prestar compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo, mediante termo de compromisso nos autos do processo. Aps prestar compromisso, o guardio receber um termo de guarda e responsabilidade, documento que comprova perante terceiros sua condio de responsvel legal pela criana ou adolescente. O Estatuto da Criana e do Adolescente no delimita quem poder ser o guardio, portanto, qualquer pessoa, parente ou no, poder assumir o munus da guarda do menor. Porm, necessrio observar que, de acordo com o art. 29 do Estatuto, no poder assumir a

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guarda de um menor a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou no oferea ambiente familiar adequado. O guardio exercer algumas funes que so inerentes ao poder familiar. Esta prerrogativa transferida ao guardio, visto que cabe a ele proporcionar a criao e a educao do menor, porm no poder nunca abusar da condio de guardio, pois qualquer abuso acarretar conseqncias penal e civil. Discute-se muito se possvel o deferimento de guarda de menor com o intuito exclusivo de fins previdencirios, ou seja, apenas para proporcionar a criana ou adolescente que, sendo dependente do guardio, possa usufruir eventualmente de benefcios previdencirios ou de assistncia medica, sem que realmente esteja ao lado do guardio, para que este ltimo possa prestar ao menor assistncia material, moral e educacional. O Superior Tribunal de Justia j se manifestou acerca da discusso e decidiu da seguinte forma no Recurso Especial n 82474, Rio de Janeiro (95.66377-5)-253, julgado em 17 de junho de 1997, relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, com a seguinte ementa:
Guarda de menor pela av. Fins previdencirios. Desvio de Finalidade. Precedente da Corte. 1 Na esteira de precedente da corte, a convenincia de garantir benefcios previdencirio ao neto no caracteriza a situao excepcional que justifica, nos termos do ECA (art. 33 2), o deferimento de guarda av. 2 Recurso conhecido e improvido.

Havendo demonstrao de que o menor estava sob a guarda de terceiro no apenas com o intuito de benefcios previdencirios, a 5 turma do STJ no AgRg no RESP 684077/RJ; Agravo Regimental no Recurso Especial 2004/0141342-7, julgado em 14/12/2004, relator Gilson Dipp, decidiu da seguinte forma:
PREVIDENCIRIO. MENOR SOB GUARDA. 2, ART. 16 DA LEI 8.231/91. EQUIPARAO FILHO. FINS PREVIDENCIRIOS. LEI 9.528/97. ROL DE DEPENDNCIA. EXCLUSO. PROTEO AO MENOR. ART. 33, 3 DA LEI 8.069/90. ECA. GUARDA E DEPENDNCIA ECONMICA COMPROVAO. BENEFCIO. CONCESSO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVOINTERNO DESPROVIDO. I - A redao anterior do 2 do art. 16 da Lei 8.213/91 equiparava o menor sob guarda judicial ao filho para efeito de dependncia perante o Regime Geral de Previdncia Social. No entanto, a Lei 9.528/97 modificou o referido dispositivo legal, excluindo do rol do art. 16 e pargrafos esse tipo de dependente. II - Todavia, a questo merece ser analisada luz da legislao de proteo ao menor. III - Neste contexto, a Lei 8.069/90 Estatuto da Criana e do Adolescente - prev, em seu art. 33, 3, que: a guarda confere criana ou adolescente a condio de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdencirio. IV - Desta forma, restando comprovada a guarda deve ser garantido o benefcio para quem dependa economicamente do

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instituidor, como ocorre na hiptese dos autos. Precedentes do STJ. V - Agravo interno desprovido.

Assim sendo, observa-se que no aceito pela jurisprudncia ptria burlar a lei, ou seja, deferir a guarda de um menor para determinada pessoa apenas para a criana ou adolescente usufruir auxlio previdencirio sem ser verdadeiramente dependente do guardio. Portanto, se a criana ou o adolescente for realmente dependente para todos os fins de direito do guardio, baseado no Estatuto da Criana e do Adolescente, que lhe seja concedido o benefcio previdencirio. Quanto ao dever de prestar alimentos, os pais, mesmo que seus filhos estejam sob a guarda de terceiros, devem fornecer a eles alimentos, pois o direito de sustento decorre do poder familiar, e no dado aos pais o direito de no fornecer alimentos para os filhos que no estejam sob sua proteo. Ressalta-se que, mesmo que tenha sido decretada suspenso ou perda do poder familiar, os pais continuaro tendo o dever de prestar alimentos aos filhos menores que esto sob a guarda de terceiros ou colocados em instituies. Somente cessar o dever de sustento por parte dos pais biolgicos quando houver a adoo do filho. Por fim, quanto revogao da guarda regulada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, poder ser revogada a qualquer tempo mediante ato judicial fundamentado, desde que o Ministrio Pblico seja ouvido. A revogao da guarda poder ser dada por vrios motivos e nem sempre est ligada conduta e desempenho da funo de guardio. A revogao poder ser decorrente de falta superveniente de condies econmicas do guardio, em conseqncia do desaparecimento das causas que levaram o juiz a conceder a retirada provisria da guarda dos pais, dentre outros motivos relevantes. Assim, estas consideraes acima expostas do uma viso geral do instituto da guarda disciplinado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente.

2.3 A importncia do estudo social para o deferimento da guarda

O estudo social realizado nos casos que envolvem menores muito importante, pois um dado a mais para embasar o intrprete do Direito que analisa a guarda do menor. Atravs do estudo social, o juiz pode conhecer as condies de moradia, educao, lazer etc. que cada genitor d ao filho menor. Esse estudo realizado por meio de assistentes

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sociais qualificadas que, ao se dirigir casa de cada genitor, procura averiguar os mnimos detalhes que possam ser teis para fornecer ao juzo um relatrio bem detalhado e justo. Vige no ordenamento jurdico brasileiro o princpio da mxima proteo criana e ao adolescente. Assim, demonstrado por estudo social e outros meios probatrios, que o deferimento da guarda a determinado pai, que atende mais aos interesses do menor, ser adequada a deciso judicial, pois atender ao princpio exposto acima. Yussef Said Cahali afirma que
nas questes relativas guarda ou destinao a ser dada a menores, quando conscienciosamente elaborada por pessoa esclarecida, constitui a pesquisa social um dos mais decisivos elementos de convico ao alcance do juiz; sua efetivao, a requerimento ou por determinao de ofcio (e mesmo em segredo de justia, se necessrio ou conveniente), prtica que convm ser generalizada, at tornar-se providncia de rotina. O estudo social realizado antes ou no curso da ao que envolve a guarda de menor poder fornecer elementos mais precisos da real situao do menor e de seus genitores, de modo a possibilitar ao juiz da causa uma opo segura quanto atribuio da guarda. 21

O estudo social se d atravs da visita da assistncia social nas residncias dos dois genitores. A assistente social dever analisar a moradia e especificar em seu relatrio o nmero de cmodos, estado da casa, tamanho, etc. Analisar tambm, com base em conversa com cada genitor, a atividade de trabalho de cada um, que horas tem disponibilidade para ficar com a criana, quem cuida do menor, quais as atividades que praticam juntos, o que acham importante para a criana ter uma vida saudvel. Tambm questionado pela assistente social se o genitor tem algum vcio, usa drogas, ingere bebidas alcolicas, fuma, e se leva a criana a bares, casas noturnas, boates etc. A assistente social conversa ainda com o menor e com todas as outras pessoas que residem na casa e, se for o caso, entrevista alguns vizinhos acerca da relao entre o genitor e o menor. Os Tribunais ressaltam o valor do estudo social ao decidir acerca da guarda de menores 22 . No Brasil, vem-se decidindo acerca do estudo social e de sua importncia para a instituio da guarda de menores.

21 22

CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.922. BUSCA E APREENSO MENOR Estudos sociais e psicolgicos concluram que a menor deve permanecer com os familiares do genitor respeitado o direito de visita da av materna Recurso provido para esse fim. (SO PAULO. TJSP AC 028.859-4 Araatuba 3 CDPriv. Rel. Des. Mattos Faria J. 08.04.1997 v.u.). AGRAVO REGULAMENTAO DE VISITAS MENOR COM TRS ANOS DE IDADE DECISO QUE PERMITE PERNOITAR FORA DO LAR APOIO EM ESTUDO SOCIAL

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O estudo social apresenta-se como mais uma opo para o juiz durante a instruo processual em aes de guarda de filhos. Como no obrigatrio, o indeferimento do pedido de efetivao do estudo social, feito pela parte, no caracteriza cerceamento de defesa. Uma vez determinada sua realizao, caber ao magistrado analisar seu contedo com ateno, filtrando as informaes relevantes e subtraindo influncias dispensveis. 23 Assim sendo, o estudo social de grande importncia para obter as informaes relativas situao do menor e de seus pais. A partir do estudo, o juiz fica seguro para tomar a deciso que mais atenda aos interesses do menor. O Judicirio no est adstrito ao parecer da assistncia social, porm ter no estudo social mais uma fonte para a sua fundamentao acerca da guarda do menor.

2.4 Obrigaes e direitos dos genitores

Os genitores do menor tero obrigaes e direitos diversos dependendo de possurem ou no o menor sob sua guarda. O genitor guardio ter algumas obrigaes prprias que no so dadas ao genitor no guardio, como ser exposto a seguir. O pargrafo 4 do artigo 1.584 disciplina acerca das obrigaes dos genitores quanto ao cumprimento do exerccio da guarda ou de visita. Dispe o referido pargrafo que: A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho.

DECISO MANTIDA RECURSO IMPROVIDO Escorreita a deciso que defere regulamentao de visitas do menor com trs anos de idade, em favor de seu genitor, permitindo que pernoite fora do lar de sua me, sobretudo quando apoiado em prvio estudo social, considerando que o infante no pessoa estranha ao seu pai. (MATO GROSSO DO SUL. TJMS AG 63.511-8 Campo Grande 1 T.Cv. Rel. Des. Hildebrando Coelho Neto J. 06.04.1999) (grifou-se). APELAO CVEL GUARDA DE FILHOS PAI QUE RESPONDE A PROCESSOS CRIMINAIS GENITOR QUE, NO OBSTANTE, APRESENTA CONDIES MAIS FAVORVEIS QUE A ME PARA TER A GUARDA DOS FILHOS COMUNS PAI CARINHOSO E GENITORA POUCO ATENTA COM AS NECESSIDADES DOS FILHOS ESTUDO SOCIAL QUE REVELA QUE AS CRIANAS FICAM EM MELHORES CONDIES NA COMPANHIA DO PAI E AV PATERNA GUARDA CONFERIDA AO PAI QUE SE MANTM RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO Quando se decide sobre guarda de menores, busca-se, precipuamente, preservar os interesses destes, e cabe, pois, deferi-la ao pai, ainda que responda a processos criminais, se os depoimentos colhidos e o estudo social realizado revelarem que em sua companhia os filhos esto em melhores condies do que em poder da me, sob influncia de quem adoecem com freqncia e rendem pouco nos estudos. (MATO GROSSO DO SUL. TJMS AC 2002.009937-6/0000-00 Coxim 1 T.Cv. Rel. Des. Jorge Eustcio da Silva Frias J. 09.03.2004). 23 MARQUEZ, Laura Borges do Nascimento Afonso. Guarda de filhos. Revista Jurdica da Cesut, So Paulo, ano 4, n. 6, 2 semestre, 2003, p.14.

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O pargrafo em anlise novo no ordenamento jurdico brasileiro e dever ser visto com bastante cautela pelo operador do direito, pois penalizar o genitor que descumpriu uma clusula da guarda com restries de horas de convivncia com o filho ou ainda reduo de suas prerrogativas no caso concreto, ser um pouco complicado quanto execuo. Seria descumprimento de clusula entregar o filho s 18 horas se o que estava acordado seria s 17 horas? Seria descumprimento pegar o menor na escola para almoar s terasfeiras, se o seu dia era s quartas-feiras? Questes como essas levariam o Judicirio a punir o genitor que apenas queria passar mais um tempo com filho, sem que isso, a priori, no atrapalhasse em nada sua rotina. Aps a entrada em vigor da Lei n 11.698/08, poder-se- analisar com mais embasamento o posicionamento da doutrina especializada e dos tribunais. Atualmente, j h punies penais e civis nos casos de maus tratos, abandono moral e material do menor etc., todos com conseqncias tipificadas no ordenamento, diferentemente do pargrafo em anlise, que deixou a critrio do Judicirio o que seria o descumprimento injustificado de clusula de guarda. Assim sendo, ainda cedo para se manifestar sobre as conseqncias da referida norma, pois a doutrina e os tribunais ainda no tiveram oportunidade para analisar o pargrafo.

2.4.1 Obrigaes do genitor guardio

Guarda o direito de reter o filho junto a si e de fixar-lhe a residncia, levando implcita a convivncia cotidiana com o menor. Compete ao pai guardio, dentre outras atribuies, a de escolher a residncia do menor, velar e proteger o filho, educar e sustent-lo 24 . As obrigaes de velar, proteger e educar o filho j foram analisadas no captulo referente ao poder familiar.

2.4.2

Responsabilidade civil
O genitor, de acordo com a legislao civil, responsvel civilmente pelos atos

praticados por seus filhos que estejam sob sua guarda, mesmo que no haja culpa por sua parte. O art. 932 do Cdigo Civil brasileiro dispe, in verbis: So tambm responsveis pela reparao civil: I os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
24

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.94.

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companhia. De acordo com o Cdigo Civil, a pessoa que causar dano a outra ser obrigada a reparar o prejuzo causado. Os responsveis pela reparao civil do dano causado pelo menor 25 so do genitor a quem incumbia legalmente a sua vigilncia. Segundo Caio Mario da Silva Pereira, trata-se de responsabilidade que resulta da presuno de culpa dos pais, pelos atos dos filhos, e complementa ao afirmar que: um complemento do dever de educar os filhos e manter vigilncia sobre os mesmos. No h mister prove a vtima a falta de vigilncia, nem se exime o pai com a alegao de que no faltou com ela e com a educao. A responsabilidade assenta na presuno de culpa.26 O fundamento legal para responsabilizar o genitor a falta de vigilncia que deriva para a culpa in vigilando. prprio da guarda o dever de vigiar os filhos, portanto, somente ser responsvel civilmente o genitor que detm a guarda. Porm, no justo que o genitor guardio no possa se eximir de responder civilmente e poder provar a inexistncia de dependncia material, no ter cometido nenhuma falha na criao ou educao do filho, ou ainda alegar caso fortuito e fora maior, ou ainda culpa de um terceiro. Observa-se tambm que se o menor estiver sob a companhia do genitor no guardio ser dele a responsabilidade sobre os atos cometidos pelo filho menor. Na modalidade guarda compartilhada, o pai e a me sero solidariamente responsveis, pois as decises relativas ao filho menor so tomadas em comum, ou seja, ambos os genitores exercem efetivamente o poder familiar. E se o menor cometer algum ato danoso, a presuno de responsabilidade solidria dos genitores.

2.4.3 Direitos e deveres do genitor no guardio

O genitor no guardio alm do direito de conviver com seu filho, que feito atravs do direito de visitas tambm ter alguns deveres como dever de fiscalizao da vida do filho menor e o dever de prestar alimentos. Tanto os direitos como os deveres do genitor no guardio sero analisados a seguir.

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RESPONSABILIDADE CIVIL Acidente de trnsito. Menor de idade. Tutela antecipada. Atendimento aos pressupostos legais. Pais separados. Responsabilidade atribuda ao cnjuge que ficou com a guarda do filho menor tido como causador do evento. Pedido de excluso do pagamento pelo ex-marido. Admissibilidade. Recurso parcialmente provido (SO PAULO. TJSP AI 1.061.396-0/9 Mairinque 26 CDPriv. Rel. Des. Norival Oliva J. 27.11.2006). 26 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p.89.

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2.4.4 Direito de visita

O direito de visita fundamentado na necessidade de cultivar o afeto, de firmar vnculos familiares, na subsistncia real, efetiva e eficaz. 27 Os direitos e deveres do genitor no guardio esto disciplinados no art. 1.589 do Cdigo Civil que dispe, in verbis: O pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao. Ao ser homologado o acordo relativo guarda dos filhos menores, necessrio que tambm seja decidido a respeito das visitas 28 , pois cabe ao genitor no guardio o direito de visitar seus filhos. Caso a guarda seja determinada pelo Judicirio, dever do juiz fixar os horrios e dias para as visitas. importante que se entenda que o direito de visitas no sagrado, absoluto e inquestionvel, porque o que tem que ser observado o interesse do menor. Se por algum motivo grave o genitor visitante no atende aos interesses do mesmo, poder ser tolhido do seu direito de visitas. So motivos considerados graves: maus tratos, levar criana a lugar nocivo a ela, expor a criana a alguma molstia grave contagiosa e outros motivos relevantes. Os motivos que justificam a retirada, mesmo que temporria, do direito de visitas necessitam ser excepcionais e comprovados 29 , pois o impedimento do pai ou da me de visitar
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GRISARD FILHO, Waldyr, op. cit., 2002, p.98. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL AO DE REGULAMENTAO DE VISITAS PREVALNCIA DOS INTERESSES DO MENOR Ausncia de elemento que desabone a conduta do genitor no guardio - Ofensa ao contraditrio - Inocorrncia. I - cedio que entre os direitos expressamente assegurados criana se inclui o da convivncia com os pais (art. 19 da Lei n 8.069/90), o que ocorre mediante visitas por aquele que no detm a guarda do menor, no caso de se encontrarem separados (art. 15 da Lei n 6.515/77); II No se vislumbrando nos presentes autos qualquer elemento que desabone a conduta do genitor, no se pode decotar o direito do filho de conviver com o genitor no guardio, assegurando o desenvolvimento de um vnculo afetivo saudvel entre ambos, devendo ser resguardado sempre o melhor interesse da criana, que est acima da convenincia dos pais; III - Cuidando-se a deciso fustigada de reconsiderao de tutela antecipada, pode a mesma ser proferida inaudita altera parte quando a urgncia indicar a necessidade de concesso imediata da tutela, o que no constitui ofensa, mas sim limitao imanente do contraditrio, que fica diferido para momento posterior do procedimento, como se efetivou no caso em apreo; IV - Recurso conhecido e desprovido. (SERGIPE. TJSE AI 0943/2007 (Proc. 2007209260) (20077426) 2 C.Cv. Rel Des Marilza Maynard Salgado de Carvalho J. 16.10.2007). 29 DIREITO DE VISITAS PAI ABUSO SEXUAL INDEMONSTRADO REGULAMENTAO 1. Como decorrncia do ptrio poder, tem o pai no guardio o direito de avistar-se com o filho, acompanhandolhe a educao, estabelecendo com ele um vnculo afetivo saudvel. 2. A mera suspeita-No comprovada-De abuso sexual no pode impedir o contato entre pai e filho, mormente quando essa suspeita motivada fundamentalmente pelos conflitos pessoais vividos pelo casal. 3. imperiosa a realizao de percia psiquitrica para a regulamentao de visitas, sendo possvel, enquanto isso, que as visitas sejam

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seu filho sempre trar conseqncias srias para o desenvolvimento psquico do menor, interferindo na sua formao moral. Tanto a regulamentao fixada judicialmente quanto a acordada pelos pais devem levar em conta a igualdade de condies entre os genitores, sempre dando preferncia ao bem-estar do menor com a finalidade de proporcionar um maior contato entre genitor no guardio e filho. 30 Observa-se tambm que o descumprimento do dever de pagar as penses alimentcias devidas no autoriza a suspenso do direito de visitas, pois esta infrao dos deveres paternos ou maternos poder ser sanada com as medidas judiciais prprias. O direito de visitas , ao mesmo tempo, um dever de visitas e se revela incompatvel com a dignidade das relaes familiares a transformao da recusa da visita em exceo de obrigao alimentar no cumprida ou forma (no prevista em lei) de sano contra o alimentante inadimplente. 31 Outra questo importante trata-se do fato de o genitor no exercer o seu direito de visitas. O genitor que no exerce o direito de visitas no passa a ter motivo suficiente e justo para perder a titularidade do poder familiar. ltimo ponto a se destacar sobre o direito de visitas o fato de poder ser concedido aos avs o direito de visitas aos netos. Mesmo o Cdigo Civil no disciplinando a respeito, a jurisprudncia majoritria tem se manifestado que, apesar de no ser previsto na legislao brasileira, os avs tm direito de visitar os netos32 , pois necessrio para a criana o convvio
supervisionadas. Recurso provido. (TJRS AGI 70008547093 7 C.Cv. Rel. Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves J. 02.06.2004). AGRAVO DE INSTRUMENTO FAMLIA MODIFICAO DE CLUSULA DE REGULAMENTAO DE VISITAS SUSPEITA DE QUE O GENITOR ESTARIA MINISTRANDO REMDIOS PARA OS FILHOS DORMIREM DECISO PROFERIDA COM BASE NO PODER GERAL DE CAUTELA DO JUIZ 1. Presentes os pressupostos necessrios concesso das liminares, correta a deciso agravada que restringiu as visitas paternas e suspendeu o direito ao pernoite. 2. Agravo conhecido e improvido. (DISTRITO FEDERAL. TJDFT AGI 20060020058034 1 T.Cv. Rel. Des. Souza E vila. DJU 05.07.2007 p. 110). 30 AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO DE FAMLIA REGULAMENTAO DE VISITAS CUMPRIMENTO DA ANTECIPAO DE TUTELA LAUDO PRELIMINAR PREJUZO FORMAO DO MENOR RECURSO CONHECIDO E PROVIDO A regulamentao de visitas deve atender, primeiramente, ao interesse e a necessidade da criana. (RORAIMA. TJRR AI 0010.03.001338-6 T.Cv. Rel. Des. Almiro Padilha. DPJ 31.10.2003 p. 10). 31 CAHALI, Yussef Said, op. cit., 1998, p.936. 32 DIREITO DE VISITA Antecipao de tutela para fixar horrio da visita da av aos netos menores, dada a verossimilhana do direito de convivncia familiar (art. 273 do CPC). Alterao do critrio para melhor adaptao dos interesses dos litigantes e dos menores. Provimento parcial, com recomendao para que se justifiquem antecipadamente eventuais falhas na execuo da sentena antecipada, sob pena de cancelamento. (SO PAULO. TJSP AI 219.824-4/7 3 CDPriv. Rel. Des. nio Santarelli Zuliani J. 05.03.2002) JCPC.273. REGULAMENTAO DE VISITAS REVISO CONEXO PRELIMINAR DE NULIDADE E CERCEAMENTO DE DIREITO DIREITO DE VISITA DOS AVS 1. Em que pese

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com os avs para poder ter uma relao afetiva entre eles slida e completa. Assim, pode-se garantir a convivncia familiar, que direito constitucional do menor, previsto no artigo 227 da Constituio Federal de 1988.

2.4.5 Dever de fiscalizao

A primeira legislao que trouxe de forma expressa o dever de fiscalizao por parte dos pais foi a Lei n 6.515, de 1977, Lei do Divrcio, em seu artigo 15, que dispe: os pais, em cuja guarda no estejam os filhos, podero visit-los, e t-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao. A Lei do Divrcio inovou e garantiu ao genitor no guardio o dever de fiscalizar a vida do seu filho que no est mais sob sua guarda. Assim, a partir da Lei n 6.515/77, sempre que o genitor guardio no estiver cumprindo de forma correta o seu munus, o genitor que no detm a guarda poder requerer em juzo para que sejam tomadas as providncias cabveis com o intuito de atender aos interesses do filho. Atualmente, o art. 1.589 regulamenta o direito de fiscalizao. O genitor no guardio, em decorrncia do direito de fiscalizao, poder requerer em juzo a prestao de contas por aquele que detm a guarda do menor e receber o numerrio relativo penso alimentcia. Como ensina Cahali:
[...] como titular do ptrio poder, de cujo exerccio no est inteiramente excludo, investido do direito de fiscalizar a manuteno e educao dos filhos que no tem sob sua guarda, est legitimado para exigir a verificao judicial da correta administrao dos bens e valores pertencentes prole de que no detm a guarda, inclusive quanto correta aplicao, a benefcio dos alimentados, das importncias recebidas a ttulo de penso alimentcia.[...] 33

Portanto, ante o exposto, compete ao genitor no guardio zelar e fiscalizar se as necessidades do menor esto sendo contempladas.

no constar da sentena proferida nos autos da ao de reviso de regulamentao de visitas qualquer referncia expressa acerca da ao conexa de suspenso das visitas, com efeito, no h falar em nulidade absoluta, vez que a matria de ambas as aes foi inteiramente apreciada, mormente porquanto giram em torno do mesmo objeto, o direito de visitas da recorrida. 2. No h cerceamento do direito de defesa se a apelante foi devidamente intimada para todas as audincias e atos processuais, no entanto, deixou de comparecer a todas elas e postulou intempestivamente para a produo de prova testemunhal. 3. A despeito de no constar expressamente em nosso ordenamento jurdico, assegurado o direito de visita dos avs para com os netos, com lastro na solidariedade familiar, nas obrigaes resultantes do parentesco e, notadamente, em face dos interesses do menor. 4. Apelo no provido. (DISTRITO FEDERAL. TJDFT APC 20050110465882 1 T.Cv. Rel. Des. Flavio Rostirola. DJU 07.08.2007 p. 93). 33 CAHALI, Yussef Said, op. cit., 2006, p.345.

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2.4.6 Dever de prestar alimentos

Os alimentos devem satisfazer as necessidades vitais de quem no pode prov-las por si 34 . Os alimentos devidos aos filhos menores abrangem vesturio, habitao, assistncia mdica, instruo, educao e alimentao. Os alimentos devidos pelos pais aos filhos menores decorrem no da obrigao alimentar entre parentes, e sim em decorrncia do dever de sustento 35 , que atributo do poder familiar e dever ser cumprido. No h que se provar a necessidade do filho menor, pois ela presumida. O art. 1.566, III, do Cdigo Civil brasileiro dispe, in verbis: So deveres de ambos os cnjuges: IV- sustento, guarda e educao dos filhos e o art. 1.703 disciplina que: Para a manuteno dos filhos, os cnjuges separados judicialmente contribuiro na proporo de seus recursos. De acordo com os dois artigos acima aludidos, observa-se que atribudo a ambos os pais o dever de alimentar os filhos menores. obrigao no s do genitor guardio como tambm do no guardio, porque o primeiro tem os seus filhos em sua companhia e, em virtude disso, em regra, proporciona o sustento dos menores. J o segundo, por no ser o guardio do filho, dever prestar uma quantia fixada para contribuir com o sustento de seus filhos. Assim, caso o genitor no pague penso alimentcia ao filho menor, ou seja, no cumpra com o dever de sustent-lo, poder o genitor que detm a guarda da criana ajuizar ao prpria com a finalidade de receber os alimentos.

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GOMES, Orlando. Direito de famlia. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p.427. ALIMENTOS DEVER DE SUSTENTO CRITRIO DA PROPORCIONALIDADE O dever de sustento decorrente do ptrio poder indeclinvel, sendo que a verba alimentar deve guardar pertinncia com o binmio: Possibilidade do alimentante e necessidade do alimentando. (DISTRITO FEDRAL. TJDFT APC 20050610085044 2 T.Cv. Rel Des Carmelita Brasil. DJU 16.01.2007 p. 89). AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUO DE ALIMENTOS PRISO CIVIL JUSTIFICATIVAS REJEITADAS NO PROVIDO O desemprego no desonera o executado do dever de alimentar seus filhos menores, ainda mais quando goza de boa sade e condies para obter trabalho lcito que o remunere condignamente. O novo matrimnio e os filhos advindos deste no retiram do executado o dever de sustento dos filhos havidos do casamento anterior. Na via executiva, a justificativa para a eliso do Decreto prisional deve se pautar no pagamento integral do dbito ou em prova cabal da impossibilidade absoluta, decorrente de causa imprevista ou motivo de fora maior ou caso fortuito que impea o pagamento dos alimentos. (MATO GROSSO DO SUL. TJMS AG 2007.005266-0/0000-00 Campo Grande 1 T.Cv. Rel. Des. Joo Maria Ls J. 15.05.2007). AGRAVO DE INSTRUMENTO ALIMENTOS Dever de sustento decorrente do poder familiar. Maioridade. Exonerao em sede de antecipao de tutela. Recurso provido. Atingida a maioridade do filho que vinha recebendo os alimentos em razo do dever de sustento decorrente do poder familiar, exonera-se o alimentante, vez que extinta de pleno direito a causa jurdica que deu ensejo obrigao. Conhecer. Dar provimento. Unnime. (DISTRITO FEDERAL. TJDFT AGI 20060020011560 (245075) Rel Des Carmelita Brasil. DJU 01.06.2006 p. 198) (Ementas em sentido diverso).

MODALIDADES DE GUARDA

O instituto da guarda possui vrias modalidades e cada uma tem caractersticas especficas. necessrio, para se instituir a guarda do menor, conhecer as mais diferentes modalidades de guarda, a fim de se aplicar ao caso concreto a que mais atender aos interesses da criana e do adolescente. As modalidades mais utilizadas so: guarda de fato, desmembrada e delegada, comum, provisria, definitiva, exclusiva, alternada, aninhamento e compartilhada. importante a anlise de cada modalidade de guarda para se poder diferenciar uma das outras e aplicar a que mais se adapta ao caso concreto.

3.1 Guarda de fato

Ocorre a guarda de fato 1 quando algum por deciso prpria e sem ter nenhuma deciso judicial a seu favor passa a ser guardio de uma criana. A pessoa que detm o menor sob guarda de fato, a priori, no possui autoridade legal sobre ele, mas dever cumprir obrigaes de assistncia e educao do menor 2 . A guarda de fato no provada apenas com a dependncia econmica que o menor tem em relao pessoa que financia sua subsistncia, mas tambm pressupe a orfandade do

CIVIL GUARDA DE MENOR AV PATERNA ARTIGO 33, ECA POSSIBILIDADE PREVALNCIA DO INTERESSE DO MENOR 1. in casu, configura-se a situao peculiar prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente. A regularizao da guarda de fato exercida pela av paterna medida necessria para o aprimoramento e a conservao das condies materiais e afetivas que so proporcionadas ao menor. 2. Apelo provido. (DISTRITO FEDERAL. TJDFT APC 20030110304170 1 T.Cv. Rel. Des. Arnoldo Camanho. DJU 15.02.2007 p. 73). PREVIDENCIRIO PENSO POR MORTE NETA GUARDA DE DIREITO OU DE FATO NO COMPROVAO NUS DA SUCUMBNCIA 1. Inexistindo comprovao de guarda de direito ou de fato da av falecida sobre a menor, uma vez que a me da autora com ela morava e participava de sua criao, justifica-se o indeferimento do benefcio de penso, porquanto no atendida a exigncia inserta no artigo 16, incisos e 2, da Lei n 8.213/91. 2. Invertida a sucumbncia, cabe parte autora o pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, estes fixados em R$ 380,00 (trezentos e oitenta reais), cuja exigibilidade resta suspensa por ser beneficiria da justia gratuita. 3. Apelao do INSS provida. (BRASIL. TRF 4 R. AC 2001.71.02.003066-3 5 T. Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Bonat . DJU 10.10.2007).

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menor, a destituio do poder familiar dos pais ou ainda o abandono do menor por seus pais. 3 Assim, torna-se necessrio averiguar no caso concreto se o menor se encontra de fato sob a guarda de um terceiro.

3.2 Guarda desmembrada e delegada

Chama-se de guarda desmembrada aquela que exercida por algum que no detm o poder familiar, porm autorizado pelo Estado a exerc-la. tambm chamada de guarda delegada, visto que exercida por uma pessoa que obteve autorizao por parte do Estado a ter a guarda do menor. aplicada nos casos em que a criana e/ou o adolescente encontram-se abandonados pelos pais, em situao de perigo ou ainda quando os seus interesses no esto sendo atendidos pelo pai ou pela me. Nessas situaes o Estado intervm, respaldado na lei, atribuindo a guarda a terceiros, ou, ainda, em ltimo caso, colocando-os em instituies especializadas. Cabe ao terceiro, a quem atribuda a guarda, o dever de prestar assistncia material, moral e educacional criana e/ou ao adolescente, bem como o direito de opor-se a outros, inclusive aos pais, que continuam com o dever de prestar assistncia e alimentos, pois no perdem o poder familiar. Caso no existam parentes ou estranhos compatveis com a natureza da medida, ou que aceitem o encargo, a criana e/ou adolescente sero colocados em entidades de abrigo, como ltima soluo, e como forma de o Estado garantir o cumprimento dos direitos fundamentais assegurados criana e ao adolescente pelo art. 227 da Constituio Federal.

PREVIDENCIRIO EMBARGOS INFRINGENTES PENSO POR MORTE DA AV IMPOSSIBILIDADE AUSNCIA DE PREVISO LEGAL E DA GUARDA DE FATO 1. A situao de dependncia econmica, por si s, no se presta para justificar o enquadramento de algum como dependente para fins previdencirios. A dependncia econmica efetiva somente tem relevncia jurdica se houver possibilidade de enquadramento em uma das hipteses previstas na legislao de regncia (art. 16 da Lei 8.213/91). 2. O conjunto probatrio dos autos no autoriza a caracterizao de uma eventual guarda de fato exercida pela av. 3. A guarda pressupe a orfandade ou, quando menos, a destituio do ptrio poder. De guarda (ou mesmo tutela) de fato, pois, somente se poderia cogitar, em se tratando de menor no tem pai ou me, e criado e mantido por outra pessoa. Ou, ainda, de menor que informalmente foi colocado em famlia substituta. Nas situaes em que o menor convive, ainda que esporadicamente, com seus pais, mas mantido economicamente por outra pessoa, no se pode cogitar de tutela ou guarda de fato. H, pura e simplesmente, dependncia econmica. Dependncia econmica, todavia, no hiptese de dependncia para fins previdencirios (art. 16 da Lei 8.213/91). Fosse assim, a qualidade de dependente para fins previdencirios poderia ser alegada em relao a qualquer pessoa, mesmo sem vnculo de parentesco. (BRASIL. TRF 4 R. EI-AC 2006.72.99.000703-8 Rel. Des. Fed. Ricardo Teixeira do Valle Pereira 14.03.2007).

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3.3 Guarda comum

A guarda comum a modalidade de guarda propriamente dita, e conseqncia natural da maternidade e da paternidade. Esta modalidade no atribuda em decorrncia de deciso judicial. Assim como nas outras modalidades de guarda, necessrio sempre observar que o poder familiar exercido por ambos os genitores. So os pais os verdadeiros guardies de seus filhos e cabe a eles zelar pelo bem-estar dos menores para que possam ter um desenvolvimento fsico e psquico saudveis. Cabe ao Judicirio, na falta de acordo entre os pais naturais, decidir acerca da guarda dos filhos menores de acordo com a observncia dos seus interesses.

3.4 Guarda provisria e definitiva

A guarda provisria do menor dada por ao cautelar ou atravs de tutela antecipada nas aes de separao, divrcio, anulao ou nulidade do casamento, dissoluo da unio estvel ou na ao de guarda de menores. necessrio observar que a guarda provisria 4 , como a expresso j define, provisria, transitria, pois apenas ser vlida at a sentena na qual ser determinada pelo juiz a guarda definitiva. A guarda provisria ser dada ao genitor que na poca exera melhores condies de ficar com a criana 5 . Entende-se por melhores condies no a condio econmica, e sim, a condio moral, afetiva, de cuidar do menor e ainda condies de proporcionar uma assistncia de sade, segurana e educao voltada integralmente aos interesses do menor 6 .

PROCESSUAL CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO GUARDA MENOR PERICULUM IN MORA INEXISTNCIA No havendo evidncia de que a deciso agravada causar a parte prejuzo irreparvel ou de difcil reparao, descabida a pretenso de obter o efeito suspensivo mesma. No caso, se o magistrado a quo entendeu que a guarda provisria do menor cabia ao genitor, adotou a melhor forma de proteo que havia naquele momento processual, no sendo, necessariamente, uma deciso irreversvel, desde que ao final da instruo ser apurado a quem caber a guarda definitiva do filho. (PERNAMBUCO. TJPE AI 151985-9 Rel. Des. Adalberto de Oliveira Melo.DJPE 19.09.2007). 5 GUARDA DE MENOR PEDIDO DE ALTERAO Tendo em vista que a menina j est h algum tempo com o genitor e plenamente adaptada famlia paterna, que lhe proporciona boas condies de sade e desenvolvimento, no h como atender a pretenso materna de modificar a guarda provisria da menor. Agravo improvido. (RIO GRANDE DO SUL. TJRS AGI 70006857015 7 C.Cv. Rel. Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis J. 17.12.2003). 6 FAMLIA GUARDA PROVISRIA INTERESSE DE MENOR PREVALNCIA PROVA ANTECIPAO DE TUTELA 1. O norte imposto pela legislao, doutrina e jurisprudncia direciona na prevalncia da proteo do menor sobre tudo o mais. Nas questes do direito de famlia, o juiz, baseado no poder geral de cautela, decide de modo a resguardar os interesses dos menores. 2) Nesse sentido, para que se modifique deciso em se tratando de guarda provisria de infante, mormente em sede de liminar em agravo de instrumento, necessria a existncia de motivos graves e comprovados de plano, capazes de justificar o

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A guarda definitiva ser dada por sentena judicial e, assim como a provisria, dever ser decretada levando-se em considerao os interesses do menor. importante observar que a sentena que decretar a guarda do menor no gera coisa julgada e, a qualquer tempo, sempre tendo em vista o interesse da criana, poder ser alterada.

3.5 Guarda exclusiva, nica ou monoparental

A guarda exclusiva tambm denominada de nica, monoparental, singular, dividida ou ainda de sole custody, como chamada no Direito ingls e norte-americano. Por esse tipo de guarda apenas um dos pais detm a guarda do menor e ao outro genitor caber apenas o direito de visitas e fiscalizao. A guarda monoparental ocasionada por um dos efeitos da ruptura dos pais. O ponto em questo que o rompimento no altera o vnculo da filiao, mas atribui a guarda e companhia dos filhos a um dos pais apenas. A famlia passa de biparental para monoparental. Neste modelo, a princpio, no se exige sequer que o guardio consulte o outro (pai ou me) no guardio sobre as decises importantes a tomar relativamente ao menor. O noguardio no pode nem direta nem indiretamente participar da educao dos filhos, nem goza de direito a ser ouvido pelo seu ex-cnjuge em relao s questes importantes da educao do menor. 7 Ana Carolina Brochado Teixeira, ao analisar a questo de guarda de menores, afirma que
embora, muitas vezes, a convivncia paterno-filial seja prejudicada com a separao dos pais, no h a diminuio do alcance da autoridade parental. Tal fato deriva dos mandamentos legais, o que deve servir de instrumento e motivao para a continuidade dos laos que unem pais e filhos, mesmo que com a separao, divrcio ou dissoluo de unio estvel, no mais residam no mesmo local. 8

No mesmo sentido, Gustavo Tepedino, em artigo sobre o tema, discorre que

a peculiaridade do ordenamento brasileiro, no entanto, situa-se na disciplina da autoridade parental, que permanece inalterada, como se viu, aps a separao, o pedido liminar. 3) No caso dos autos, no existe informaes de que a menor esteja privada da devida assistncia, educao e dedicao, tampouco que seu estado de sade esteja abalado. 4) Merece prestgio a prudncia do ilustrado julgador em remeter os autos ao servio psicossocial. Caso o laudo demonstre a ocorrncia de motivos graves, devidamente comprovados, poder o MM. Juiz a quo, a qualquer tempo, decidir de outro modo, sempre no interesse da menor. 5) Negou-se provimento ao agravo. (DISTRITO FEDERAL. TJDFT AGI 20060020104143 1 T.Cv. Rel. Des. Flavio Rostirola . DJU 19.12.2006 p. 101). 7 CANEZIN, Claudete Carvalho. Da guarda compartilhada em oposio guarda Unilateral. Disponvel em:<http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Claudete_guarda.doc>. Acesso em: 20 jul. 2008. 8 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Famlia, guarda e autoridade parental. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p.107.

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divrcio e a dissoluo da unio estvel, carreando um conjunto de deveres imputados aos pais independentemente da atribuio da guarda, esta limitadssima no que tange a conseqncias jurdicas, na experincia brasileira. 9

H de se convir que a guarda monoparental muitas vezes proporcione uma gradual separao entre o pai no detentor da guarda e o filho, visto que as visitas so geralmente em finais de semanas alternados e, em alguns casos, no h condies de, em to pouco tempo, gerar vnculo afetivo e de companheirismo slido entre pai e filho. Porm, no motivo para a autoridade parental do genitor no guardio sofrer restries ou ainda ser extinta. O poder familiar do genitor no guardio continua intacto podendo o pai/me que no tenha o filho consigo exercer os seus direitos e cumprir os seus deveres que a lei disciplina. Ainda hoje, a guarda nica a mais utilizada no Direito brasileiro. O Direito ptrio j vem mudando este posicionamento, e ir depender do caso concreto qual modalidade de guarda ser a instituda. Com a recente mudana no Cdigo Civil Brasileiro a definio de guarda unilateral e guarda compartilhada agora est explcita na legislao brasileira, apenas serve para reforar as caractersticas de cada modalidade de guarda que dever ser levada em considerao no momento que for instituda a guarda dos filhos menores. Pois, de acordo com o 1 do artigo 1.583 do Cdigo Civil temos que compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua (art. 1.5845 e, por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. O 2 do artigo 1.583 do Cdigo Civil disciplina critrios que devero ser utilizados pelo juiz da vara de Famlia quando for instituir a guarda unilateral. O O 2 do artigo 1.583 do Cdigo Civil dispe que a guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para proporcionar aos filhos os seguintes fatores:I- afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar;II- sade e segurana;III- educao. O artigo 1.584, em sua redao original, j disciplinava que, no caso de guarda unilateral, seria atribuda ao genitor que tivesse melhores condies para exerc-la, mas diferentemente da alterao feita pela Lei 11.698/08, no disciplinava critrios objetivos para

TEPEDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civil-constitucional. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Afeto, tica, famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

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se determinar quem realmente possui melhores condies para exercer a guarda do filho menor. Os incisos I, II e III do 2 do artigo 1.583 elencam como meios objetivos para se averiguar quem possui melhores condies para exercer a guarda. O primeiro fator o afeto entre o menor e o genitor e com o grupo familiar do mesmo. necessrio que haja um estreito vnculo de amor e afeto entre pai/me e filho para que este possa ter um bom desenvolvimento. Esse vnculo de afeto construdo no dia-a-dia do menor, nas demonstraes de cuidado do genitor, na pacincia, orgulho e admirao do genitor para com o filho, etc. O princpio do afeto j era considerado princpio jurdico e fundamental nas relaes familiares e a partir da alteraes feitas no artigo 1.583 do Cdigo Civil est disciplinado de forma expressa a sua relevncia na instituio da guarda de filhos, pois a partir dele que as relaes so construdas e reconstrudas. Maior prova da importncia do afeto nas relaes humanas est na igualdade da filiao (art. 1.596, CC), na maternidade e na paternidade socioafetivas e nos vnculos de adoo, como consagra esse valor supremo ao admitir outra origem de filiao distinta da consangnea (art. 1.593, CC), ou ainda atravs da inseminao artificial heterloga (art. 1597, V, CC); na comunho plena de vida, s vivel enquanto presente o afeto, ao lado da solidariedade, valores fundantes, cuja soma consolida a unidade familiar, base da sociedade a merecer prioritria proteo constitucional. 10 A criana e o adolescente necessitam ter contato com todo o grupo familiar para que desenvolva sentimento de afeto com todos os membros de sua famlia, pois s assim o menor poder ter um desenvolvimento cercado de afeto e amor e, ao chegar idade adulta, repassar para seus descendentes. A afinidade do menor com determinado grupo familiar serve de critrio para definir a guarda da criana, conforme o artigo 1.588, 2, I do Cdigo Civil, que dispe acerca do afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar. Muitas vezes a criana apenas tem contato com a famlia de um de seus genitores e a famlia do outro genitor vista como estranha, pois a criana ou adolescente no teve oportunidade de construir um vnculo de afeto com eles. No se pode culpar, a princpio, os pais pela falta de convivncia com um determinado grupo familiar, pois, s vezes, moram em cidades distintas, ou ainda os avs, tios, primos no tm relao de amizade com um dos
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MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.67.

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genitores, o que dificulta a relao familiar. Por fim, porque no h nenhum tipo de interesse do grupo familiar de se aproximar da criana ou do adolescente. O critrio de afetividade no caso concreto dever ser bem fundamentado, pois em muitos casos ambos os genitores amam seus filhos e o querem consigo no dia-a-dia. Atravs de um estudo social e de laudo de psiclogo especializada na matria, auxilia o juiz a decidir em qual seio familiar a criana demonstra mais intimidade e segurana. Os incisos II, III do 2 do artigo 1.583 do Cdigo Civil coloca como fatores determinantes averiguar quem exerce melhores condies de sade, segurana e educao. No foi inteno do legislador colocar como melhores condies quem promove

financeiramente sade, segurana e educao ao menor, e sim quem no dia-a-dia faz com quem o menor tenha sade, segurana em casa e educao voltada a construir um cidado consciente de seus deveres e direitos perante a sociedade em que vive. Se a inteno da lei fosse priorizar as condies econmicas do genitor teria colocado um inciso que disciplinasse o seguinte: condies econmicas do genitor. A penso alimentcia serve exatamente para o genitor que no detm a guarda contribuir financeiramente para criao do filho. Portanto, o que a lei quer averiguar quem, no dia-adia, promove sade, segurana e educao, seja levando a escola, indo s reunies escolares, ensinando tarefa de casa, levando a criana ao mdico, ao dentista, vacinando a criana no perodo certo, etc., seja se preocupando para que a criana tenha um desenvolvimento sadio, seja utilizando plano de sade privado ou o sistema nico de sade para garantir o desenvolvimento do menor, seja colocando o menor em uma escola particular ou pblica, pois o mais importante o acompanhamento por parte do genitor. fundamental observar que se o genitor que no detm a guarda tiver melhores condies econmicas, dever aumentar o valor da penso alimentcia que paga ao menor e assim ajudar ao genitor guardio a contribuir da melhor forma possvel para o desenvolvimento da criana. Frederico Liserre Barruffini, em artigo comentando a lei que disciplina a guarda compartilhada, afirma que
[...] os incisos I, II e III no esgotam os fatores que devem ser observados pelo juiz na atribuio da guarda. Afeto, sade, segurana e educao: so os nicos direitos da criana e do adolescente? So os mais importantes? E outros, como esporte, lazer, profissionalizao, cultura, alimentao, liberdade (artigo 4 da Lei 8.069/90), no devem ser levados em considerao? Esto compreendidos nos demais? Por tudo isso, bastaria que o legislador tivesse dito: 2o A guarda unilateral ser atribuda

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ao genitor que revele melhores condies para exerc-la, atendendo, sempre, ao melhor interesse dos filhos, sem qualquer enumerao de fatores [...]. 11 (Grifouse)

O referido autor tem razo em sua crtica ao disposto pelo legislador no 2 do artigo 1.583 do Cdigo Civil, pois o artigo 227 da Constituio Federal assegura outros direitos constitucionais ao menor, quando dispe que
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

Direitos como a vida, cultura, liberdade so to importantes para o desenvolvimento do menor como os previstos no artigo 1583 do Cdigo Civil, e devem ser assegurados pelos genitores do menor. Portanto, a crtica feita por Frederico Barruffini deve ser observada quando o operador for aplicar o artigo 1.583 do Cdigo Civil no caso concreto. Assim sendo, o operador do direito, ao aplicar o 2 do artigo 1.583 do Cdigo Civil Brasileiro, no deve se deter aos requisitos disciplinados em lei, pois o que deve ser priorizado o bem-estar do menor, que s ser completo se for atendido todos os direitos disciplinados no artigo 227 da Constituio Federal de 1988. O artigo 1.583 do Cdigo Civil em seu 3 dispe que: a guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. Vale ressalvar que o artigo 1.589 do Cdigo Civil j prev que cabe ao genitor no guardio fiscalizar a educao e manuteno dos filhos. Portanto, o 3 da nova redao do artigo 1.583 apenas refora que os interesses do menor devero ser sempre atendidos, mesmo que contrariem os interesses do genitor guardio ou no.

3.6 Guarda alternada

A guarda alternada conhecida no Direito anglo-saxo como joint physical custody ou residential joint custody. Esta modalidade de guarda caracteriza-se pela distribuio do tempo em que o menor dever ficar com um ou outro genitor.

11

BARRUFFINI, Frederico Liserre. A Lei n.11.698/2008 e a guarda compartilhada. Primeiras consideraes sobre acertos e desacertos. Disponvel em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11501>. Acesso em: 25 jul. 2008

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importante observar que, na guarda alternada, o filho passa um perodo de tempo com o pai e outro com a me. Este tempo poder ser de um ms, seis meses, um ano, alguns dias semanais e/ou at parte do dia. Esta diviso dever ser acordada por ambos os genitores porque o pai que est com o menor passa a ser o guardio exclusivo dele e o outro genitor passa a exercer o direito de visitas. Grisard Filho enumera as vantagens e desvantagens desse modelo, inclusive com relao s desvantagens no plano jurdico:
A vantagem oferecida por este modelo permitir aos filhos manter relaes estreitas com os dois pais e evitar que se preocupem com a dissoluo da relao com o genitor que no tem a guarda. As desvantagens desses arranjos so o elevado nmero de mudanas, repetidas separaes e reaproximaes e a menor uniformidade da vida cotidiana dos filhos, provocando no menor instabilidade emocional e psquica. No plano jurdico, a guarda alternada tambm gera preocupaes como adverte Eduardo de Oliveira Leite: qual dos genitores o responsvel pelo menor? possvel se admitir que os atributos sobre os bens da criana mudem periodicamente de titular? Como ficaria a posio dos terceiros em relao aos bens do menor? A alternatividade no criaria um estranho estado de incerteza relativamente titularidade? 12

A guarda alternada
ao longo do tempo, esse modelo mostrou-se malfico ao desenvolvimento psicolgico das crianas. Para elas, difcil administrar o ter duas casas. Perdem a referncia de lar e a conseqncia maior dessa perda a visvel e comprovada insegurana do menor, j fragilizado com a separao dos pais. No pode ele permanecer no fogo cruzado e passar pelo estresse de dividir entre o pai e a me. sem dvida, o maior prejudicado com o constante vaivm. 13

O posicionamento de Guilherme Strenger minoritrio entre os pesquisadores da rea. 14 Em sua obra acerca do instituto da guarda, posiciona-se favorvel guarda alternada quando afirma que
embora ainda no seja usual na pratica brasileira, nada impede que se admita a hiptese da guarda alternada, com o escopo de assegurar uma estrita igualdade entre os pais, na conduta dos filhos. Cada um dos cnjuges ter alternativamente, segundo um ritmo definido por eles e adotado pelo juiz, a guarda da criana, e por essa via os diferentes atributos a vinculados, como educao, administrao legal e posse legal. [...] essa questo, apesar de polmica, no deixa de ser, de acordo com as circunstancias, uma soluo conveniente, porque permite preservar os direitos de cada um dos pais e o direito dos filhos de ter relaes idnticas com ambos. Alm disso, tal prtica ajuda a evitar que o cnjuge que no detenha a guarda se desinteresse pelo filho, pois ter de acompanhar sua evoluo, participar de sua educao, exercer seu direito de visitas e de moradia, e quando chegar seu turno de guarda ter de assumir inteira e plenamente o seu encargo.
12 13

GRIZARD FILHO, Waldir, op. cit., 2002, p.111. AMARAL, Sylvia Mendona do. Guarda de menores - o que melhor para a criana? Consulex, So Paulo, v. 10, n. 236, nov. 2006. 14 Em sentido contrrio Waldyr Grizard Filho, Patrcia Ramos, Rodrigo da Cunha Pereira, etc.

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O posicionamento desse autor minoritrio entre os pesquisadores da rea. 15 A guarda alternada no muito utilizada pelos operadores do Direito brasileiro 16 , pois quebra o princpio da continuidade do lar, que necessrio para o bem-estar fsico e mental da criana. Neste tipo de guarda, o menor tem dois lares e a mudana de moradia bastante prejudicial para o bom desenvolvimento da criana, pois ela passa a no ter um referencial consolidado, o que poder afetar no futuro a sua personalidade.

3.7 Aninhamento ou nidao

No aninhamento ou nidao, a criana ou o adolescente mora em uma s casa e so os seus pais que se revezam, por perodos alternados, a mudar para l, a fim de atender e conviver com os filhos. pouco utilizada porque, alm da falta de apoio permanente por pelo menos um dos pais, h tambm alto custo financeiro, j que so necessrias pelo menos trs casas: uma para o filho e mais outras duas para cada genitor. Assim como a guarda alternada, o aninhamento, ou como chamado no Direito norteamericano birds nest theory, em decorrncia da realidade social brasileira, no adotada no Brasil, pois pode acarretar os mesmos prejuzos da guarda alternada. Como bem explica Walyr Grisard Filho:
No aninhamento ou nidao, so os pais que se revezam, mudando-se para a casa onde vivem os menores, em perodos alternados de tempo. Tais acordos de guarda no perduram, pelos altos custos que impem sua manuteno: trs residncias; uma para o pai, outra para a me e outra mais onde o filho recepciona, alternadamente, os pais de tempos em tempos. 17

3.8 Guarda compartilhada

A guarda compartilhada, tambm denominada de guarda conjunta (a joint custody, do Direito ingls), caracterizada pela igualdade de direitos e deveres que os dois genitores tm

15 16

Em sentido contrrio Waldyr Grizard Filho, Patrcia Ramos, Rodrigo da Cunha Pereira, etc. Guarda de menor compartilhada. Impossibilidade. Pais residindo em cidades distintas. Ausncia de dilogos e entedimento entre os genitores sobre a eduo do filho. Guarda alternada. Inadmissvel. Prejuzo a formao do menor. A guarda compartilhada pressupe a existncia de dialogo e consenso entre os genitores sobre a educao do menor. Alem disso, guarda compartilhada torna-se utopia quando os pais residem em cidades distintas, pois aludido instituto visa participao dos genitores no cotidiano do menor, dividindo direitos e obrigaes oriundas da guarda. O instituto da guarda alternada no admissvel em nosso direito, porque afronta o principio basilar do bem-estar do menor, uma vez que compromete a formao da criana, em virtude da instabilidade de seu cotidiano. Recurso desprovido.(apelao cvel n 1.0000.00.328063-3/000, Rel. Des. Lamberto Santanna, j. em 11/09/2003). 17 GRIZARD FILHO, Waldir, op. cit., 2002, p.79.

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com os seus filhos. Nesta modalidade de guarda, deferida a ambos os pais a guarda jurdica, o que proporciona que todas as decises importantes sobre a vida do menor devero ser tomadas por ambos os pais, de forma igualitria. No Direito brasileiro comea a vigorar em 13 de agosto de 2008 a Lei 11.698/08 que alterou os artigos 1.583 e 1.84 do Cdigo Civil disciplinando assim a guarda compartilhada no Cdigo Civil ptrio. A guarda compartilhada vem ganhando adeptos, pois proporciona ao menor uma maior convivncia com ambos os pais, porm s dever ser instituda se for a que mais se ajuste ao caso concreto. A discusso acerca da guarda dos filhos menores torna-se necessria quando h separao dos pais, pois no se pode, por causa do rompimento da relao dos genitores, restringir a criana da convivncia familiar, ressalvadas as situaes que envolvam violncia, maus-tratos, abuso sexual e outras prticas criminosas envolvendo um dos pais como autor dos crimes. O contato com ambos os pais altamente favorvel para o perfeito desenvolvimento da criana ou do adolescente. O instituto da guarda compartilhada nasceu das mudanas ocorridas na sociedade. A mulher comeou a trabalhar fora de casa; passou a existir no plano jurdico a igualdade entre homem e mulher; desapareceu a figura pai-provedor; e nasceu o desejo de ambos os genitores, agora separados, compartilharem a criao e educao dos filhos. Esse contexto fez necessrio o surgimento de uma modalidade de guarda que atendesse primordialmente aos interesses da criana, ou seja, que a mesma pudesse usufruir da convivncia de ambos os pais, ficando assim assegurado o direito convivncia familiar, que disciplinado no art. 227 da Constituio Federal Brasileira. Waldyr Grizard Filho, em obra que analisa o instituto da guarda compartilhada, a define como sendo:
um plano de guarda onde ambos os genitores dividem a responsabilidade legal pela tomada de decises importantes relativas aos filhos menores, conjunta e igualitariamente. Significa que ambos os pais possuem exatamente os mesmos direitos e as mesmas obrigaes em relao aos filhos menores. Por outro lado, um tipo de guarda no qual os filhos do divrcio recebem dos tribunais o direito de ter ambos os pais, dividindo de forma mais equitativa possvel, as responsabilidades de criarem e cuidarem dos filhos. Guarda jurdica compartilhada define os dois genitores, do ponto de vista legal, como iguais detentores da autoridade parental para tomar todas as decises que afetem os filhos. 18

18

GRIZARD FILHO, Waldir, op. cit., 2002, p.79.

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A guarda compartilhada favorece aos filhos de pais separados permanecerem sob a autoridade de ambos os genitores, os quais tomam em conjunto as decises importantes sobre os filhos menores. Esta modalidade de guarda proporciona uma diviso igualitria do exerccio do poder familiar, de maneira a que ambos os pais, mesmo no estando mais unidos, podero participar da vida dos filhos da mesma forma que agiam antes da ruptura da unio conjugal. Esta efetiva participao nas decises da vida dos filhos menores no ocorre quando deferida ou imposta a guarda nica, pois apenas um detm a guarda e ao outro cabe o direito de visitas. Segundo Patrcia Ramos:
A guarda compartilhada, assim, pode significar um respeito ao tempo da criana, na medida em que possibilita o convvio permanente dos pais com os filhos, evitando traumas na criana pela ausncia de um deles durante o perodo de seu crescimento e formao. 19

Com a guarda compartilhada, busca-se atenuar o impacto negativo que a ruptura conjugal tem sobre o relacionamento entre os pais e o filho, enquanto mantm os dois pais envolvidos na sua criao, validando-lhes o papel parental permanente, ininterrupto e conjunto. 20 Observa-se, porm, que a guarda compartilhada s poder ser aplicada quando os pais possuem o equilbrio e a tranqilidade necessria para poderem compartilhar as rotinas do filho de forma harmnica e respeitando os interesses e horrios do menor. A guarda compartilhada proporciona a sensao de que os pais esto juntos novamente, pois proporciona a ambos os pais o direito de exercitarem, de forma ampla e igualitria, o poder familiar sobre seus filhos, resolvendo assim as decises mais importantes referentes vida dos filhos menores. No se tinha previso expressa na legislao civil brasileira sobre a guarda compartilhada at junho do corrente ano 21 , mas tanto a doutrina 22 quanto a jurisprudncia 23 j entendiam que era perfeitamente aplicvel esta modalidade de guarda no
19

RAMOS, Patrcia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de famlia. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p.67. 20 GRISARD FILHO, Waldyr, op. cit., 2002, p.117. 21 Lei 11.698 de 13 de junho de 2008 que entra em vigor 60 dias aps sua publicao que foi no dia 16.06.2008. 22 a guarda conjunta ou compartilhada, sem dvida a melhor para os interesses dos menores, desde que os pais estejam imbudos do mais alto esprito de solidariedade na diviso de deveres e direitos do poder parental. Pai e me so guardadores em tempo integral, e eles combinam trnsito livre para que o filho circule entre as duas residncias; sem dvida um sistema que no permite distanciamento entre pais e filhos, apesar da separao. ZULIANT, nio Santarelli. Revista jurdica, So Paulo,v. 54, n.349, nov. 2006. 23 O centro de estudos judicirios do Conselho da Justia Federal em sua jornada de Direito Civil publicou o enunciado de n 101 que dispe acerca da guarda compartilhada nos seguintes termos: Art. 1.583: sem prejuzo dos deveres que compem a esfera do poder familiar, a expresso guarda de filhos, luz do art. 1.583, pode compreender tanto a guarda unilateral quanto a compartilhada, em atendimento ao princpio do melhor interesse da criana.

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Direito ptrio. importante afirmar que quando no existiam normas explcitas, tambm no existiam normas que proibissem a aplicao da guarda compartilhada. Portanto, sendo esta a modalidade de guarda que atende mais ao princpio do melhor interesse do menor, ao direito de convivncia familiar dever ser o institudo. O artigo 1.584, II do Cdigo Civil dispe que decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao convvio deste com o pai e com a me. Assim, a modalidade de guarda adotada dever atender aos interesses do menor, observando sempre que o menor necessita de tempo para conviver com ambos os pais, pois s assim a criana ou adolescente poder formar um vnculo de afetividade forte com cada um dos seus genitores. O 1 do artigo 1.584 do Cdigo Civil dispe de forma explicita a necessidade de informar aos pais o significado de forma clara, quando dispe que na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e me o significado da guarda compartilhada, a sua importncia, a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as sanes pelo descumprimento de suas clusulas. A lei, visando a resguardar o direito dos genitores de adotar a modalidade de guarda que mais se adapta aos interesses do seu filho, dispe que, na audincia de conciliao, o juiz dever explicar o instituto da guarda compartilhada, visto que uma forma de guarda que nem todos sabem seu real significado e vantagens e as sanes impostas no caso de descumprimento de alguma clusula do acordo. importante se observar que a lei estimula a guarda compartilhada dos filhos menores ao disciplinar em seu artigo 1.584,2 que Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada. Referido dispositivo dever ser aplicado com cautela, pois pressuposto para se adotar a guarda compartilhada o dilogo entre os pais e a amizade; se os mesmos no conseguem chegar a um acordo sobre qual modalidade de guarda dever ser adotada, no iro conseguir lidar com questes prticas do dia-a-dia e, assim, no atendero aos interesses do menor. O pargrafo em questo deveria ter sido vetado, pois entra em contradio com o pregado pelo instituto da guarda compartilhada.

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O 3 do artigo 1.584 do Cdigo Civil disciplina consideraes necessrias a serem observadas para que a guarda compartilhada dos filhos seja a melhor opo. O referido pargrafo dispe que Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob a guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. A orientao dada por psiclogos e assistentes sociais de grande valia para a determinao da guarda de menores, pois atravs dos seus pareceres que o juiz de direito poder atender melhor aos interesses do menor que est tendo sua guarda discutida judicialmente. O pargrafo referido apenas deixou explcita a sua importncia para a instituio da guarda de menores.

3.9 Princpio do melhor interesse da criana e o instituto da guarda

O princpio do melhor interesse da criana teve origem na Inglaterra sob a forma do parens patriae 24 . importante lembrar que o princpio do best interest of the child nasceu da idia de que o Estado pode exercer sua autoridade sobre a criana que, na ausncia ou incapacidade dos pais, no podiam prover sua necessria assistncia. 25 Nos Estados Unidos o princpio do best interest prevalece em detrimento do princpio tender years doctrine, que era anteriormente adotado 26 , o qual foi bastante difundido nos Estados Unidos. Atualmente, o principio do melhor interesse da criana e do adolescente o adotado e, segundo Tnia da Silva Pereira, em palestra sobre o tema:
A partir do sculo atual a maioria dos Estados modificou a orientao relegando esta preferncia materna e assumindo o que eles denominaram de tie breaker - teoria segundo a qual todos os fatores so igualmente considerados e que, portanto, deve prevalecer uma aplicao neutra do melhor interesse da criana. 27

Este princpio adotado pela maioria dos pases ocidentais, e por ele a criana ter suas necessidades sempre atendidas de forma precisa. No Brasil, o princpio do melhor interesse o que fundamenta o julgador quando se discute a questo da guarda da criana ou do
24

Parens Patriae era utilizado na Inglaterra como uma prerrogativa do Rei da Coroa a fim de proteger aqueles que no podiam faz-lo por conta prpria. 25 LIBERATI, Wilson Donizet. Uma breve analise entre sistemas judiciais juvenis. In: PEREIRA, Tnia da Silva (Coord.). O melhor interesse da criana: um debate interdisciplinar Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.411. 26 A tender year doctrine consiste em atribuir a guarda do menor a me porque em virtude da tenra idade do menor a mulher mais capacitada cuidar, dar assistncia e carinho ao menor. 27 PEREIRA, Tnia da Silva. O principio do melhor interesse da criana: da teoria prtica. Disponvel em: <http://www.gontijo-familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Tania_da_Silva_Pereira/MelhorInteresse.pdf>.Acesso em: 24 jul. 2008.

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adolescente. Como aponta Regina Beatriz Tavares da Silva: O princpio que deve nortear o juiz na fixao da guarda a prevalncia dos interesses dos filhos, desatrelada da culpa na dissoluo da sociedade conjugal e sem qualquer prevalncia feminina. 28 H tempos os documentos internacionais privilegiam o princpio do melhor interesse da criana. A primeira manifestao ocorreu com a Declarao de Genebra, de 1924, que declarou a necessidade de proclamar criana uma proteo especial. A Declarao Universal dos Direitos da Criana de 1989, que foi ratificada pelo Decreto n 99.710/90, trata do tema da seguinte forma: todas as aes relativas s crianas, levadas a efeito por instituies pblicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou rgos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criana. A Constituio Federal e o Estatuto da Criana e do Adolescente consagraram de forma mais ampla o princpio do melhor interesse do menor ao adotar o princpio da proteo integral 29 da criana e do adolescente. A proteo da criana e do adolescente foi pela primeira vez estabelecida com absoluta prioridade por parte do Estado e assegurou que os direitos fundamentais das crianas devem ser protegidos. o que dispe o art. 227 da CF/88, in verbis:
[...] dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-las a salvo de toda forma de negligncia, discriminao explorao, violncia, crueldade e opresso.

Desde a Constituio Federal de 1988 vem sendo adotado, primordialmente no Brasil, o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, principalmente quando o assunto discutido a guarda dos mesmos. Os tribunais vinham se posicionando e atribuindo a guarda observando o real interesse do menor. 30

28

SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Novo Cdigo Civil comentado. 2. ed. Coordenado por Ricardo Fiza. So Paulo: Saraiva, 2004, p.1437-1439. 29 O princpio da Doutrina da Proteo Integral assegura s crianas e aos adolescentes a condio de sujeitos de direitos, enquanto pessoas em desenvolvimento e, auferindo-lhes o tratamento definido pela prioridade absoluta no atendimento de seus direitos. 30 GUARDA AMBIENTE FAMILIAR PATERNO MODIFICAO CAUSA JUSTIFICADORA AUSNCIA ATENDIMENTO AOS INTERESSES DO MENOR Deve ser mantida a guarda com o pai da criana, ainda que tenha sido ele o responsvel pela separao, quando evidenciado que a menor est perfeitamente integrada ao convvio familiar paterno e a nova famlia ali constituda, bem como quando ausente provas de que o mesmo no tenha condies de exercer a guarda isoladamente, situao esta que melhor atende aos interesses do infante. (RONDNIA. TJRO AC 101.001.2005.002661-4 2 C.Cv. Rel. Des. Marcos Alaor Diniz Grangeia J. 21.03.2007). CIVIL E PROCESSUAL AO DE DESTITUIO

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As decises que foram transcritas no presente trabalho demonstram que nos tribunais de todo o pas e no Superior Tribunal de Justia, guardio das leis federais, o princpio que privilegia o interesse do menor o mais importante e fundamental para decidir a guarda do menor. Na mesma linha, Rolf Madaleno afirma que prevalece o princpio dos melhores interesses da criana (the childs Best interests and its own preference), ao considerar como critrio importante para a definio da guarda apurar a felicidade dos filhos e no se voltar para os interesses particulares dos pais, ou para compensar algum desarranjo conjugal dos genitores e lhes outorgar a guarda como um trofu entregue ao ascendente menos culpado pela separao, em notria censura quele consorte que, aos olhos da deciso judicial, pareceu ser o mais culpado, ou qui, o ltimo culpado pela derrocada nupcial.31 Hoje, com o Cdigo Civil de 2002, o princpio do interesse do menor est disposto de forma clara no art. 1.584 que dispe, in verbis: Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la. (Grifou-se). O princpio do melhor interesse est intimamente ligado guarda de menores, visto que assegurando que os interesses do menor esto sendo respeitados ter-se- uma convivncia familiar saudvel, o estreitamente das relaes afetivas entre pais e filhos e a oportunidade criana de receber de ambos os genitores todos os cuidados e afeto de que precisam, possibilitando assim que o bem-estar do menor prevalea em detrimento dos interesses dos pais. Este modelo, que prioriza o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos genitores no

DE PTRIO PODER MAUS TRATOS, ABANDONO DE MENOR E INJUSTIFICADO DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES DE GUARDA E EDUCAO INTERESSE PREVALENTE DA CRIANA FUNDAMENTAO SUFICINCIA RECURSO ESPECIAL PROVA REEXAME IMPOSSIBILIDADE ECA, ARTS. 19, 23 E 100 I Inobstante os princpios inscritos na Lei n 8.069/90, que buscam resguardar, na medida do possvel, a manuteno do ptrio poder e a convivncia do menor no seio de sua famlia natural, procede o pedido de destituio formulado pelo Ministrio Pblico estadual quando revelados, nos autos, a ocorrncia de maus tratos, o abandono e o injustificado descumprimento dos mais elementares deveres de sustento, guarda e educao da criana por seus pais. II A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial Smula n 7-STJ. III Recurso Especial no conhecido. (BRASIL. STJ REsp 245.657/PR 4 T. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior DJU 23.06.2003 p. 373)JECA.19 JECA. 23 JECA. 100. PROCESSUAL CVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO AO DE REVISO DE DIREITO DE GUARDA DE MENOR PREVALNCIA DO INTERESSE DO INFANTE I As disposies legais sobre a guarda de filhos e a soluo deve ser dada com prevalncia do interesse dos menores. Assim, enquanto buscada a verdade real, o mais importante fazer permanecer o menor com aquele com quem sempre ele conviveu. II Recurso conhecido e provido. (MARANHO. TJMA AI 019738/2003 (47.133/2003) 4 C.Cv. Rel Des Dulce Clementino J. 11.11.2003). 31 MADALENO, Rolf, op. cit., 2008, p.354.

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exerccio do poder familiar, resposta mais eficaz continuidade das relaes da criana com seus pais na famlia dissolvida, semelhantemente a uma famlia intacta. O Judicirio, visando sempre a atender ao princpio do melhor interesse, vem decidindo que, em quaisquer das hipteses da guarda, h de se preservar o melhor interesse do menor, e os Juzos que lidam com causas familiares tm se valido da pesquisa psicossocial dos pretendentes guarda e dos futuros guardados (menores) para decidirem sobre a guarda mais conveniente. A pesquisa social ou case study normalmente efetivada por assistente social ou psicloga e de suma importncia para a aferio dos interesses do menor e, conseqentemente, a instituio da modalidade de guarda que mais se atende ao caso concreto. Guilherme Strenger afirma que:
Consideram-se interesse do menor todos os critrios de avaliao e soluo que possam levar convico de que esto sendo atendidos os pressupostos que conduzem ao bom desenvolvimento educacional, moral e de sade, segundo os cnones vigentes e identificveis, atravs de subsdios interdisciplinares, obtidos com a cooperao de especialistas. 32

Com efeito, atendendo aos princpios da proteo integral e prioridade absoluta estabelecidos pelo art. 227, da Constituio Federal de 1988, e pelos arts. 1 e 4 do ECA, o Cdigo Civil, no pargrafo nico do art. 1.584, afirma que ser deferida a guarda visando a atender o melhor interesse da criana e do adolescente (the best interest of child), estabelecendo que a guarda ser atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la. Ante o exposto, a modalidade de guarda, ao ser instituda no caso concreto, dever traduzir realmente o que significa o direito de igualdade entre aqueles que desejam a dissoluo da sociedade familiar, registrado no art. 5, I, e 226 5, no mais privilegiando a mulher como detentora principal da guarda dos filhos menores. Portanto, ao se instituir a guarda de menores, deve-se levar em considerao prioritariamente o bem-estar dos filhos menores, pois somente tendo os seus interesses atendidos, o menor pode ter um desenvolvimento saudvel em todos os sentidos, numa esfera de amor e de tranqilidade.

32

STRENGER, Guilherme. Guarda de filhos. 2. ed. So Paulo: DPJ, 2006.

MEDIAO DE CONFLITOS

A palavra Mediao vem do latim mediare, que significa dividir ao meio, mediar. Assim, entende-se por Mediao de Conflitos um dos vrios meios de resoluo de conflito, os quais so chamados de alternativos, por serem opes diversas ao sistema judicirio tradicional. A Mediao consiste em meio de soluo de conflitos em que o mediador - um terceiro -, alheio a interesses pessoais e imparcial, conduz o dilogo entre as partes, mas sem interferir na vontade delas, pois cabe s pessoas em conflito resolver a controvrsia, de acordo com a vontade de ambas. Emanuela Alencar define Mediao de Conflitos como sendo:
uma forma extrajudicial, pacfica e amigvel de resoluo de controvrsias, por meio da qual as prprias partes em conflito podem trabalhar o problema e buscar uma soluo utilizando a escuta ativa e o dilogo transformador, em tudo auxiliadas por um terceiro imparcial, chamado mediador de conflitos. 1

Luis Alberto Warat define Mediao de Conflitos da seguinte forma:

A mediao seria uma proposta transformadora do conflito porque no busca a sua deciso por um terceiro, mas sim, a sua resoluo pelas prprias partes, que recebem auxlio do mediador para administr-lo. A mediao no se preocupa com o litgio, ou seja, com a verdade formal contida nos autos. Tampouco, tem como nica finalidade a obteno de um acordo. Mas, visa, principalmente, ajudar as partes a redimensionar o conflito, aqui entendido como conjunto de condies psicolgicas, culturais e sociais que determinaram um choque de atitudes e interesses no relacionamento das pessoas envolvidas. O mediador exerce a funo de ajudar as partes a reconstrurem simbolicamente a relao conflituosa. 2

De acordo com guida Arruda Barbosa, a Mediao de Conflitos constitui:

um dos meios de escolha disponveis ao cidado para que acesse a justia, ao lado de outros meios da mesma escala valorativa, tais como a jurisdio estatal, a conciliao e a arbitragem. Porm, so conceitos que no se confundem, pois, dispem de lgicas prprias [...] um mtodo fundamentado, terica e tecnicamente, por meio do qual uma terceira pessoa, neutra e especialmente treinada, ensina os mediandos a despertar seus recursos pessoais para que consigam transformar o
1

ALENCAR, Emanuela Cardoso Onofre de. A mediao de conflitos. In: SALES, Lilia Maia de Morais; ANDRADE, Denise Almeida de (Org.). Mediao em perspectiva. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2004. 2 WARAT, Luis Alberto. O ofcio do mediador. Florianpolis: Habitus, 2001, p.80.

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conflito. Essa transformao constitui oportunidade de construo de outras alternativas para o enfrentamento ou a preveno de conflitos. 3

Assim, percebe-se que a soluo do conflito a partir da mediao feita pelas prprias partes, sem a interveno do mediador, na busca principalmente de resolver no s o conflito, mas tambm a causa que o gerou.

4.1 Evoluo da mediao de conflitos

Na dcada de 70, nos Estados Unidos, o estudo sistematizado da Mediao iniciou-se e foi estruturada como um processo. Naquela poca, a Mediao utilizava as tcnicas da negociao, pois os conflitos resolvidos logo no incio eram sobre negcios. Com a evoluo do instituto da Mediao, que passou a solucionar outros tipos de conflitos, como os conflitos familiares, passou por transformaes e a incorporar tcnicas, princpios e procedimentos apropriados para a resoluo de questes, como os conflitos familiares, que so mais delicados e afetam diretamente os sentimentos do ser humano. O estudo da Mediao de Conflitos no Brasil passou a ter expresso na dcada de 80 4 , a cada ano, vem ganhando fora e adeptos, que a utilizam para resolver conflitos de diversas reas, como: negociais, familiares, escolares, comunitrias, etc. Atravs do Decreto n 1.572, de 28 de julho de 1995, que dispe sobre as negociaes coletivas trabalhistas, a Mediao de Conflitos foi prevista pela primeira vez na legislao brasileira. Tem-se atualmente tambm a Mediao Familiar prevista de forma explcita na Lei n 10.101/2000, em seus art. 9 a 13, e na Lei n 9.870/99, que trata dos valores das anuidades escolares. Lilia Sales afirma que:
Quanto forma pelo qual a mediao se expressa, no h uniformidade, variando de acordo com o lugar, a cultura e o tipo de conflito. Existem pases, como a Argentina, onde a mediao obrigatria por lei, para alguns casos, e facultativa para outros, e segue um rito especfico; h outros nos quais o exerccio da mediao crescente, mas ainda no regulamentada em lei, como o Brasil (excepcionando a mediao na rea trabalhista em que j existe regulamentao da mediao nas negociaes individuais e coletivas de trabalho); existem pases, como os Estados Unidos, onde a mediao vastamente utilizada, facultativa em alguns estados, e obrigatria em outros, dependendo da natureza dos conflitos e da legislao local. Enfim, dependendo da cultura e do mediador, o processo de mediao apresentar ritos diversos. 5

PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Afeto, tica, famlia e o novo cdigo civil brasileiro. In: Anais do IV congresso brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.33. 4 Foi criado no Brasil o Instituto de Mediao e Arbitragem (IMAB) como uma organizao sem fins lucrativos para divulgar a mediao de conflitos e a arbitragem, alm de formar mediadores. Assim, atualmente, tem-se apenas o CONIMA Conselho Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem e vrias entidades distribudas nos diversos entes federados. 5 SALES, Lilia Maia de Morais. Justia e mediao de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004b, p.26.

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Ainda hoje, no Brasil, no existe uma Lei que regulamente a Mediao de Conflitos, dispondo sobre que materias possam ser resolvidas atravs da mediao, tcnicas utilizadas, procedimentos e regras para resoluo dos conflitos. Ressalva-se que j existem projetos de lei para instituir no Ordenamento Jurdico Brasilieiro a Mediao de Conflitos. O prembulo da Constituio Federal de 1988 dispe que:
para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

Assim, apesar de no existir ainda nenhuma legislao que discipline a Mediao de Conflitos, o prembulo da Constituio Federal, ao admitir a soluo pacfica de conflitos, assegurou a utilizao da Mediao para solucionar conflitos no Brasil. Complementando o exposto, encontra-se em tramitao o Projeto de Lei n 4.827/1998, da Deputada Zulai Cobra. H ainda, o projeto de lei 507 de 2007 do Deputado Srgio Barradas Carneiro, que trata especificamente de inserir a mediao familiar no Cdigo Civil. Em suma, o instituto da Mediao de Conflitos ainda precisa percorrer um longo caminho para que a sociedade o conhea e o utilize como a forma ideal para resolver seus conflitos, quer sejam negociais, familiares ou comunitrios. Como se trata de um instituto novo no Brasil, ainda precisa de regulamentao adequada e de aplicadores preparados para lidar com essa forma de resoluo pacfica de conflitos, que a Mediao.

4.2 Formas de resolues extrajudiciais de conflitos: diferenas entre mediao e conciliao, mediao e arbitragem e mediao e negociao
A Mediao de conflitos no a nica forma de soluo pacfica de conflito, e muitas vezes necessrio diferenci-la das outras formas admitidas de solues de conflitos, como: com a Conciliao, com a Arbitragem e com a Negociao.Pois, existem algumas semelhanas entre estes institutos que podem levar ao aplicador da forma de resoluo de conflitos escolhida a no atender todos os requisitos da forma de resoluo escolhida. A seguir atravs de analise da relao da Mediao com cada um das outras formas de resoluo de conflitos, pode-se perceber as peculiaridades de cada um.

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4.2.1 Mediao e conciliao

A Mediao de Conflitos, para Rasane Mantilla de Souza, :
um mtodo de conduo de conflitos e disputas que faz uso de uma terceira parte( treinada). mtodo se refere ao caminho pelo qual se chega a um resultado, o modo de proceder, ou seja, delimita o formal ou processual: como fazer, independentemente, ou com ajustes mnimos, a quem. Como mtodo, pode ser usada em qualquer tipo de conflito, guardadas as condies mnimas de voluntariedade, capacidade de compreenso, e equilbrio de poder entre as partes envolvidas. Mediam-se empresas em disputas, casais, vizinhos, professor e aluno, patro e empregado, fazendo uso de estratgicas semelhantes, segundo um procedimento mais ou menos padro. 6

Vernica A. Da Motta Cezar-Ferreira, ao analisar a Conciliao de Conflitos, dispe que:

a conciliao intermediada por um terceiro imparcial e mais indicada quando aplicada a conflitos que no envolvem relacionamento que se precisa ou se pretende continuar, como o de famlia, ou de scios comerciais. No mbito extrajudicial, a conciliao costuma ser mais superficial que a mediao e, portanto, mais rpida e econmica. Aqui, tambm o conciliador procura aproximar as partes, tendo porm, como eixo da discusso muito mais as posies do que os interesses e necessidades, uma vez que se refere a situaes de ordem meramente material s quais os litigantes querem dar uma soluo rpida. O conciliador pode orientar o acordo e oferecer sugestes e o resultado final costuma ser parcialmente satisfatrio para as partes em litgio. 7

Assim, a Mediao e a Conciliao, embora sejam meios de soluo de conflitos, no so o mesmo instituto. A diferena fundamental entre a Mediao e a Conciliao consiste na forma como o conflito resolvido, pois na Mediao as partes definem como solucionar o conflito sem nenhuma influncia do mediador; j na Conciliao, o conciliador sugere uma soluo para o conflito, podendo as partes aceitar ou no. Portanto, nesse meio de soluo de conflitos, h uma interferncia do terceiro (conciliador). Haim Grunspun diferencia Mediao de Conciliao, ao afirmar que:
ambos so meios extrajudiciais de resoluo de conflitos que utilizam terceiros imparciais. Na conciliao, esses terceiros conduzem o processo na direo do acordo, opinando e propondo solues. Na conciliao o terceiro, imparcial, pode usar de seus conhecimentos profissionais, nas opinies que emite. O juiz sabe que foi o acordo possvel e homologa o acordo pretendido, mas nas propostas e no direcionamento do acordo, o poder, a autoridade e o domnio aparecem e por isso se mantm entre as partes separadas mais ressentimento e idias de vingana e novos conflitos judiciais voltam s cortes. Na mediao, o terceiro, imparcial, no opina, no sugere nem decide pelas partes. O mediador est proibido por seu cdigo de tica de usar seus conhecimentos profissionais especializados como os de advogado
6

MUSZKAT, Malvina Ester (Coord.). Mediao de conflitos pacificando e prevenindo a violncia. 2. ed. So Paulo: Summus, 2003, p.90. 7 FERREIRA, Vernica A. da Motta Cezar. Famlia, separao e mediao - uma viso psicojurdica. So Paulo: Mtodo, 2004, p.135.

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ou psiclogo, por exemplo, para influir na deciso. A mediao, alm do acordo, visa melhora das relaes entre os pais separados e comunicao em benefcio dos filhos. 8

J Jos Luis Bolzan de Morais afirma que:

a conciliao se apresenta como uma tentativa de se chegar voluntariamente a um acordo neutro, na qual pode atuar um terceiro que intervm entre as partes de forma oficiosa e desestruturada, para dirigir a discusso sem ter um papel ativo. J a mediao se apresenta como um procedimento em que no h adversrios, onde um terceiro neutro ajuda as partes a se encontrarem para chegar a um resultado mutuamente aceitvel. 9

O instituto da Conciliao previsto no Ordenamento Jurdico brasileiro em vrias normas, tais como: Cdigo de Processo Civil, Lei n 6.525/77, Lei n 968/46( Lei dos Juizados especiais cveis e criminais). J a Mediao Familiar, apesar de o Projeto de Lei estar tramitando no Congresso, ainda no h legislao especfica que regulamente esse meio de soluo de conflitos. Em suma, o instituto da Mediao meio de resoluo de conflitos no qual o terceiro imparcial (mediador) ir conduzir a mediao para a soluo do conflito, sem sugerir ou impor seu posicionamento. Assim, na Mediao, as partes so autoras de suas prprias solues. J na conciliao, o terceiro (conciliador) buscar, em conjunto com as partes, chegar a um acordo, sugestionando que deciso deve ser tomada para se resolver o litgio.

4.2.2 Mediao e negociao

Maria de Nazareth Serpa define negociao como:
processo onde as partes envolvidas entabulam conversaes, no sentido de encontrar formas de satisfazer os interesses. Normalmente as partes reconhecem e verbalizam a existncia de demandas contraditrias, diferenas de valores de cada uma, muitas vezes detectam a ocorrncia de interesses comuns. Atravs desse processo procuram ajustar as diferenas se movimentando com vistas a uma relao desejvel tanto sob o ponto de vista econmico, quanto social, psicolgico, e mesmo legal. 10

Tem como princpios bsicos a oralidade, no intervenincia de terceiro, debate entre as partes e a flexibilidade quanto ordem dos atos processuais, uma vez que aquele ser conduzido conforme a natureza do conflito.

GRUSPUN, Haim. Mediao familiar: o mediador e a separao de casais com filhos. So Paulo: LTR, 2000, p.34-35. 9 MORAIS, Jos Lus Bolzan de. Mediao e arbitragem alternativas jurisdio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.135. 10 SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e prtica da mediao de conflitos. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 1999, p.108-109.

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Segundo Vernica A. da Motta Cezar-Ferreira,

o resultado da negociao depende da postura dos participantes e dos movimentos que cada um fizer. Os movimentos tanto servem para manter a negociao como para alterar os rumos da disputa. A tcnica da negociao serve tambm de base para outras formas de resoluo de conflitos, como a conciliao e a mediao. 11

Desse modo, a negociao a mais comum no dia-a-dia do ser humano que vive em sociedade, pois atravs de dilogo entre as partes que se resolve a pendncia que foi instaurada, sem a interferncia de terceiro. J a mediao de conflitos resolvida pelas prprias partes, com a conduo de um terceiro, o qual no pode interferir nem sugestionar a resoluo para o conflito que est sendo discutido.

4.2.3 Mediao e arbitragem

A Arbitragem tambm meio extrajudicial de soluo de conflitos e est regulamentada na Lei n 9.307/96. Mediao e Arbitragem, apesar de ser meios de soluo de conflitos, so bem diferentes, pois na Mediao as partes solucionam seus conflitos, sem a interferncia do mediador, enquanto na Arbitragem as partes se submetem soluo do conflito encontrada pelo rbitro (terceiro na relao). Jos de Albuquerque Rocha afirma que
A arbitragem pode ser definida como um meio de resolver litgios civis, atuais ou futuros, sobre direitos patrimoniais disponveis, atravs de rbitro ou rbitros privados, escolhidos pelas partes, cujas decises produzem os mesmos efeitos jurdicos das sentenas proferidas pelos rgos do Poder Judicirio. 12

guida Arruda Barbosa dispe que

resta, assim, conceituar a arbitragem, na qual o elemento de soluo do conflito externo s partes, que, no exerccio da autonomia da vontade, elegem uma terceira pessoa, neutra e imparcial- o rbitro-, autorizando-o a tomar uma deciso que obrigar os envolvidos no conflito. Em sntese, as partes submetem-se, por vontade prpria, vontade de um terceiro, que exercer a funo do juiz.

O instituto da Arbitragem s utilizado para decidir litgios de ordem patrimonial disponvel, portanto as questes familiares, como alimentos, separao, guarda, visitas, no podem sequer ser questionadas em juzo arbitral.

11 12

FERREIRA, Vernica A. da Motta Cezar, op. cit., 2004, p.135. ROCHA, Jos de Albuquerque. A Lei da Arbitragem (Lei. 9.307, de 23.9.1996) - uma avaliao crtica. So Paulo: Malheiros, 1998, p.37.

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Assim sendo, Mediao e Arbitragem so meios de soluo de conflitos, mas a forma como so conduzidos se diferenciam em sua essncia, pois no primeiro as partes solucionam o seu prprio conflito e, no segundo, um terceiro alheio ao litgio soluciona a controvrsia. 13 Conclui-se a questo com os ensinamentos de Jos de Albuquerque Rocha:
para distinguirmos a arbitragem das outras formas de soluo de conflitos, vamos adotar dois procedimentos sucessivos: a) inicialmente, distinguimos o conjunto dessas formas levando em considerao o critrio do sujeito ou sujeitos que tm o poder de decidir o conflito- se os prprios litigantes ou terceiros. Em seguida, b) estabeleceremos as distines especficas entre arbitragem e as outras formas de sua classe. Se levarmos em considerao o critrio do sujeito ou sujeitos que tm o poder de decidir o conflito, se os prprios litigantes ou terceiros, as formas de deciso dos conflitos distinguem-se em autnomas e heternomas. Autnomas, como o prprio nome indica, so as formas em que o poder de decidir os conflitos das prprias partes. Formas autnomas de deciso dos conflitos so a conciliao, a mediao e a negociao. Heternomas, ao contrrio, so as formas em que o poder de decidir o conflito compete a terceiro ou terceiros. So formas heternomas e a judicial. Por conseguinte, a arbitragem distingue-se da conciliao, mediao e negociao por ser forma heternoma de soluo de conflito, enquanto as primeiras so autnomas. Ou, dito por outra palavras, nas primeiras o poder de decidir o conflito das prprias partes; na arbitragem , de um terceiro ou terceiros, o rbitro ou rbitros. Por sua vez, a distino entre a arbitragem e a outra forma heternoma de soluo de conflitos, a judicial, reside na qualidade do terceiro a quem compete o poder de deciso: na arbitragem do rbitro, sujeito privado, escolhido pelas partes; na forma judicial, do juiz, agente estatal imposto s partes. 14

4.3 Princpios aplicados mediao de conflitos

Os principais princpios aplicados Mediao de Conflitos so: imparcialidade do mediador e auxiliares tcnicos da mediao, autonomia de deciso das partes, sigilo na mediao, flexibilidade da deciso, credibilidade do instituto, aptido ou competncia do mediador. Assim, analisar-se- cada princpio separadamente e sua aplicabilidade especfica na mediao familiar, que a espcie de mediao analisada no presente trabalho.

4.3.1 Princpio da autonomia de deciso das partes

Todos os princpios que norteiam a Mediao de Conflitos so importantes para sua real aplicabilidade, mas dentre eles o mais importante e essencial para que a mediao atinja seu objetivo, qual seja, a soluo de conflitos, o Princpio da autonomia de deciso das partes. Pelo princpio da autonomia de deciso das partes, a Mediao ser realizada sem nenhum tipo de coao de qualquer uma das partes ou, ainda, do mediador. Ademais, a
13

BARBOSA, guida Arruda. Mediao familiar: instrumento para a reforma do Judicirio. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Afeto, tica e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. 14 ROCHA, Jos de Albuquerque, op. cit., 1998, p.40-41.

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deciso tomada pelas partes de iniciativa prpria, sem qualquer interferncia de terceiro. Assim, a Mediao tem maiores chances de xito na resoluo dos conflitos, pois as partes tm conscincia de que a resoluo do seu conflito partiu dela prpria e no de um comando de terceiro. O carter voluntrio do processo de Mediao deve ser entendido no patamar mximo em que essa expresso compreendida. Significa garantir s partes o poder de optarem pelo processo uma vez conhecida essa possibilidade, administrar o conflito da maneira que bem desejarem ao estabelecer diferentes procedimentos e total liberdade de tomar as prprias decises durante ou ao final do processo. 15 Diante do exposto, pode-se concluir que a Mediao de Conflitos s utilizada de forma correta quando as partes tm autonomia de tomar suas prprias decises, sem qualquer interferncia de terceiros.

4.3.2 Princpio da imparcialidade dos mediadores e auxiliares tcnicos da mediao de conflitos

A imparcialidade no processo de mediao se d quando h independncia da vontade e dos valores do mediador e demais auxiliares tcnicos para com trabalho que est sendo realizado. Atinge o nvel de imparcialidade o profissional que consegue afastar seus valores, crenas religiosas, posicionamentos polticos etc., pois s assim conseguir obter a to importante imparcialidade no processo da mediao. Atravs da observncia desse princpio, os profissionais que atuam na Mediao de Conflitos 16 iro conduzir de forma equilibrada, sem interferncia por parte do mediador ou auxiliares, e assim a soluo do conflito mediado ser de autoria das partes, como foi observado no princpio da autonomia da deciso das partes. Quando se trata de imparcialidade do mediador, deve-se levar em considerao tambm os auxiliares que ajudam a solucionar o conflito, que podem ser: advogados, psiclogos,

15

SAMPAIO, Lia Regina Castaldi; BRAGA NETO, Adolfo. O que mediao de conflitos. So Paulo: Brasiliense, 2007, p.35. 16 O Cdigo de tica para Mediadores do Conselho Nacional de Instituies de Mediao e Arbitragem CONIMA prev que imparcialidade: condio fundamental ao mediador; no pode existir qualquer conflito de interesses ou relacionamento capaz de afetar sua imparcialidade; deve procurar compreender a realidade dos mediados, sem que nenhum preconceito ou valores pessoais venham a interferir no seu trabalho. CONIMA. Disponvel em: <http://www.conima.org.br>. Acesso em: 02 ago. 2008.

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assistentes sociais, mdicos, contadores, entre outros. Esses profissionais podero ser convocados, dependendo da rea da matria que est sendo mediada e da necessidade de um auxlio tcnico. Portanto, no adianta apenas o mediador ser independente, se os profissionais que possam ser teis ao caso forem tendenciosos a uma das partes. Lilia Morais Sales observa que
o princpio da participao de terceiro imparcial diz respeito conduta do mediador. Na realidade, em quaisquer meios de soluo de conflitos em que h a participao de um terceiro, este deve ser imparcial para que se oferea s pessoas o mesmo tratamento. Para que realmente exista a imparcialidade, necessrio que o mediador seja independente. Ele no pode ser coagido, sofrer influncias, nem estar vinculado a uma das partes. 17

Seguindo a mesma posio, Rozane da Rosa Cachapuz afirma que:

a imparcialidade deve ser mantida durante toda a mediao para que no haja impedimento, pois, no momento em que uma das partes detectar que o mediador est pendendo mais para um lado, pode dar por encerrado o processo. Por essa razo, existe a necessidade de que o mediador seja uma pessoa bastante treinada para tal finalidade. 18

importante saber que os valores, as crenas, as convices do mediador so de cunho subjetivo, ou seja, vai depender de cada sujeito que analisa. Portanto, podem ser classificadas em boas ou ms, mas nunca em verdadeiras ou falsas. Da afirmar-se que no se deve injetar no processo de mediao os valores do profissional que est mediando o conflito, j que eles assim iro deturpar o real objetivo da Mediao de Conflitos. Porm, sabe-se que difcil deixar de lado as crenas, os valores do mediador, mesmo quando est solucionando um conflito que envolve apenas terceiros. Entretanto, o mediador deve buscar a imparcialidade, pois necessria para o perfeito desenvolvimento do processo de mediao e conseqentemente da soluo de conflitos. O carter subjetivo dos valores varia de acordo com o ser humano que est sendo analisado, pois o ser humano cria sua convico pessoal e, sem nenhum critrio objetivo, soluciona um conflito. Assim sendo, o valor do mediador no dever interferir na mediao, para que no seja empecilho no processo de mediao. Hilton Japiassu afirma que
a atividade cientfica no pode ser considerada como um templo sagrado. Ela uma atividade humana e social como qualquer outra. Est impregnada de ideologias, de juzos de valor, de argumentos de autoridade, de dogmatismos ingnuos, chegando

17

SALES, Lilia Maia de Morais; VASCONCELOS, Monica Carvalho. Mediao familiar - um estudo histricosocial das relaes de conflitos nas famlias contemporneas. Fortaleza: Expresso Grfica, 2006, p.83. 18 CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Mediao nos conflitos e direito de famlia. Curitiba: Juru, 2006, p.36.

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mesmo a ser desenvolvida em instituies fechadas, verdadeiras seitas cientficas, com suas linguagens prprias, para no dizer dialetos. 19

Assim sendo, ao se analisar a imparcialidade do mediador na Mediao de Conflitos, deve-se observar que o profissional que est mediando dever se despregar ao mximo de todos os seus valores, crenas, para que possa atuar de forma imparcial, mesmo que ferindo seus valores pessoais. Portanto, por mais que seja produzido um processo de mediao livre das crenas, dos valores, do mediador e dos auxiliares tcnicos, no h um total afastamento, tendo em vista que essa neutralidade impossvel quando se trata de atividade desenvolvida por ser humano. Porm, a busca pela imparcialidade necessria para que o processo de mediao seja realizado por quem cabe resolver o conflito, que so as partes e no o mediador. Portanto, com base no princpio da imparcialidade do mediador e dos auxiliares no processo de mediao, as partes tm confiana na resoluo do conflito e assim a credibilidade da instituio cresce perante a sociedade, de maneira que, cada vez mais, pessoas recorrem ao instituto.

4.3.3 Princpio do sigilo na mediao de conflitos

Por meio do princpio do sigilo na mediao, todas as informaes fornecidas pelas partes e o resultado da soluo de conflitos so sigilosos. Cabe a todos os profissionais e as partes que atuarem de algum modo no processo de mediao manter sigilo sobre o que ocorreu durante a Mediao do Conflito. atravs deste princpio que as partes tm a certeza de que os profissionais e a outra parte que participaram da mediao do seu conflito possam ser testemunhas referentes ao caso, se o mesmo for levado deciso do Poder Judicirio. No caso especfico da Mediao Familiar, o sigilo fundamental para que o processo de mediao tenha xito, pois na Mediao Familiar trata-se de conflitos familiares, nos quais uma famlia est sendo dissolvida e as partes envolvidas esto abaladas emocionalmente e no querem ver a sua intimidade familiar revelada a todos. Importante tambm relembrar que na Mediao Familiar muitas vezes se resolve sobre interesses de menores, especificamente sobre a guarda de filhos menores. Portanto, o sigilo no processo vai resguardar a criana ou o adolescente de qualquer comentrio vexatrio que

19

JAPIASSU, Hilton. O mito da neutralidade cientfica. 2. ed. Rio de Janeiro: Imago, 1981, p.58-59.

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interfira no seu bem-estar e conseqentemente na sua dignidade como ser humano, direito este assegurado no artigo 227 da Constituio Federal de 1988. 20 Assim, observando o sigilo na mediao de conflitos, pode-se atingir um maior nmero de pessoas interessadas em utilizar o instituto como soluo de seus conflitos, pois a garantia da no exposio de seus problemas pessoais uma certeza de que todas as partes do processo de mediao buscam ter.

4.4 Da aptido ou competncia do mediador

Conforme Lilia Sales
competncia a capacidade para mediar a controvrsia. O mediador somente dever aceitar a tarefa quando tiver as qualificaes necessrias para satisfazer as expectativas razoveis das partes. Dever ser diligente, cuidadoso e prudente, assegurando a qualidade do processo e do resultado. Deve o mediador ser capaz de entender a dinmica do conflito(ambiente em que ocorre o conflito), ser paciente, inteligente, criativo, confivel, humilde, objetivo, hbil na comunicao, imparcial com relao ao resultado. 21

O mediador no pode impor sua posio, e sim dever conduzir a mediao de forma com que sejam as prprias partes que resolvam seus conflitos. A boa conduo do processo de mediao necessita de que o mediador seja uma pessoa paciente, pois as partes trazem consigo mgoas, rancores, sentimentos de perda, que dificultam a soluo do conflito. Assim, se o mediador no for uma pessoa paciente, humilde, no ter condies de conduzir uma mediao de forma imparcial, ou seja, sem impor decises s partes. O mediador competente facilita os detalhes imprescindveis para a soluo do conflito, fazendo assim com que a deciso tomada pela parte seja a melhor possvel para o caso discutido. Por fim, o mediador dever estar sempre se atualizando na sua atividade de mediador, para que possa conduzir de forma imparcial o conflito a ser resolvido. O estudo tcnico, que se d por meio da leitura livros, audincia de palestras, participao em cursos, importante para o aperfeioamento do mediador, mas a experincia de vida e a sua experincia em

20

Artigo 227 da Constituio Federal de 1988 dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 21 SALES, Lilia Maia de Morais, op. cit., 2004b, p.49.

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mediao na conduo de soluo de conflitos so igualmente importantes para a constante atualizao do mediador.

4.5 Da credibilidade
Para Mrcio Lopes Cruz,
o mediador deve construir e manter a credibilidade perante as partes, sendo independente, verdadeiro e sensato. As partes devem confiar no mediador para que assim consigam dialogar. Atente-se para o fato de que as duas partes devem se sentir protegidas, j que so elas que chegaro a um acordo. 22

A credibilidade do instituto da Mediao, como meio eficaz para soluo de conflitos, est vinculada ao respeito e confiana que os Mediadores conquistaram, atravs de um trabalho srio, de acordo com os princpios ticos. Portanto, para a utilizao da Mediao, torna-se necessrio conhecimento especfico, tcnicas prprias, de maneira que cabe ao Mediador buscar se aperfeioar cada vez mais, para que possa continuar agindo de forma imparcial, tica, prudente e munido de pacincia nas solues de controvrsias. atravs do Mediador que podemos averiguar se o instituto da Mediao est sendo bem utilizado e assim o pratica da mediao passar cada vez mais a ter credibilidade perante a sociedade.

4.6 Objetivo, vantagens e limitaes da mediao de conflitos

A Mediao Familiar tem como objetivo facilitar a comunicao entre as partes para que elas possam sozinhas resolver o conflito. objetivo importante tambm na Mediao diminuir o sofrimento das partes envolvidas no conflito, pois atravs da exposio do conflito e da busca da sua causa geradora, a Mediao auxilia na superao da relao desfeita ou, pelo menos, atenua o sofrimento das partes. A essncia da Mediao a soluo pacfica para os conflitos, utilizando-se de um terceiro imparcial, que conduz o dialogo entre as partes, sem, no entanto, interferir na deciso delas. A Mediao busca fazer com que as partes envolvidas reduzam os maus sentimentos que nutrem uma pela outra. Ana Clia Roland Guedes afirma que:

22

SALES, Lilia Maia de Morais; ANDRADE, Denise Almeida de (Org.). Mediao em perspectiva. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2004, p.61.

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a resoluo de um conflito pontual pode ocorrer como conseqncia do trabalho da mediao. Contudo, o objetivo bsico que os envolvidos, desenvolvam um novo modelo de interrelao que os capacite a resolver ou discutir qualquer situao em que haja a possibilidade de conflito. pois, uma proposta educativa e de desenvolvimento de habilidades sociais no enfrentamento de situaes adversas.

Vrias so as vantagens da Mediao de Conflitos, dentre as quais tm-se: celeridade no processo de mediao, pois so as partes que dialogam e chegam a um acordo durante a mediao, fazendo com que a soluo do conflito atravs da mediao gere um menor custo para as partes; confidencialidade do conflito, pois atravs da Mediao assegurado sigilo total s partes, acordos eficazes, pois so as prprias partes que os produzem, portanto os cumprem mais facilmente. A diminuio dos desgastes emocionais das partes envolvidas direta ou indiretamente no conflito considerada como vantagem da mediao de conflitos, pois o que se busca demonstrar os diferentes pontos de vista dos mediados, por meio de um dilogo aberto entre as partes. A continuidade do relacionamento entre as partes envolvidas aps o processo de mediao, por ter a participao ativa das partes, colocando suas opinies de forma aberta e espontnea, facilita a obteno da manuteno de um bom relacionamento de ambas. Vernica Cezar-Ferreira 23 exemplifica vrios casos em que a mediao pode no solucionar o conflito: questes que tenham envolvido violncia conjugal podem no ser mediveis, se o marido era violento, e a mulher se tornou to atemorizada que no consegue expor suas opinies ou cuidar de seus interesses; quando a parte sente que suas reivindicaes no esto sendo atendidas; quando se enraivecem e perdem o controle emocional; ou ainda, quando chegam a um acordo sobre o conflito que est sendo mediado, mas resolvem voltar atrs e no confirmar o que anteriormente havia acordado. Podem ser elencados tambm como fatos que impedem que a Mediao Familiar prossiga os seguintes: desistncia de uma das partes por qualquer motivo ou ainda sem motivo justo; falta de confiana no instituto; resoluo de matrias que ferem a legislao penal (crimes); normas constitucionais e quaisquer outros direitos que no podem ser objetos de mediao; ou quando a parte acredita que o processo judicial a melhor forma para resolver seus conflitos. Assim, ao ocorrer um desses casos citados acima ou qualquer outro que ameace a finalidade do instituto, haver questes que limitam a utilizao da mediao para resoluo de conflitos.

23

FERREIRA, Vernica A. da Motta Cezar, op. cit., 2004, p.146.

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4.7 Projeto de Lei n 4.827 de 1998, de autoria da Deputada Federal Zulai Cobra, com o substitutivo feito pelo Senado Federal
O Projeto de Lei da Cmara Federal n 4.827/1998, de autoria da Deputada Zulai Cobra, disciplina a Mediao como mtodo de preveno e soluo consensual de conflitos. Este projeto regulamenta a mediao de conflitos judicial ou extrajudicial, define o mediador de conflitos e as modalidades de conflitos que podero ser resolvidos pela mediao. Referido Projeto de Lei, que regulamenta a Mediao de Conflitos no Brasil, foi aprovado na Cmara Federal sem nenhuma emenda, mas o Senado Federal, atravs de emenda apresentada pelo Senador Pedro Simon, apresentou substitutivo redao original, o qual foi aprovado, de forma que alterou a redao original do Projeto de Lei de Mediao de Conflitos. O Projeto de Lei dispe que a mediao de conflitos poder ser usada em todas as matrias que admitam conciliao, reconciliao ou ainda transao, quer seja de matria civil. Em relao ao conflito, a mediao poder versar sobre todo o conflito ou apenas parte dele. O Projeto de Lei define o mediador como terceira pessoa que, escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escuta, as orienta e as estimula. O Projeto de Lei n 4.827/98 prev as modalidades de mediao que so:quanto ao momento da mediao que prvia ou incidental ou quanto a qualidade do mediador que : judicial ou extrajudicial. Quanto s normas que regulamentam as funes dos mediadores, o Projeto de Lei as disciplina no artigo 11 e seguintes, informando que podem ser de carter judicial e extrajudicial. Ainda, disciplina a figura e a utilizao do co-mediador na Mediao. O Projeto de Lei outorga atribuies Ordem dos Advogados do Brasil, aos Tribunais de Justia dos Estados e s instituies especializadas previamente credenciadas pelos Tribunais de Justia para realizar treinamento e seleo dos candidatos funo de mediador e co-mediador. De acordo com o Projeto de Lei, o registro dos mediadores ser mantido pelos Tribunais de Justia. A Comisso de Constituio, Justia e Cidadania inseriu disposio que impe aos Tribunais de Justia a sistematizao dos dados dos mediadores e a sua publicao para fins estatsticos.

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Ainda consta no Projeto de Lei as formas de fiscalizao e controle da atividade de mediao. Esto disciplinadas no Projeto de Lei as hipteses de impedimento dos mediadores e as condutas passveis de censura. Cabe Ordem dos Advogados do Brasil-OAB o controle dos mediadores. O captulo IV disciplina a mediao prvia; j a mediao incidental est prevista no captulo V. O Captulo VI regulamenta as disposies finais e regulamenta que a atividade do mediador ser sempre remunerada, estabelecendo o prazo de 180 dias para os Tribunais de Justia expedirem as normas regulamentadoras que viabilizem o incio das atividades.

4.8 Mediao familiar

A Mediao Familiar surgiu nos Estados Unidos no comeo da dcada de 70, com finalidade de diminuir os danos causados pelo divrcio dos pais no desenvolvimento dos filhos. Inicialmente a Mediao Familiar atuava apenas nos casos que envolviam separao e divrcio, mas atualmente utilizada em todas as matrias que so discutidas nas varas de Famlia. Haim Grunspun, ao analisar a Mediao Familiar, comenta de forma clara como feita em outros pases que j adotam com maior eficcia a Mediao Familiar:
[...] a mediao familiar a interveno de mediadores as famlias da comunidade, ntegras ou em vias de separao, de forma preventiva, tentando evitar o divrcio ou interferindo no incio das separaes. So servios ligados a Centros da comunidade, a governos regionais ou universidades, e a mediao realizada de forma gratuita por voluntrios. Nos EUA houve multiplicao desses servios e a mais importante em todos os Estados americanos e em outros pases como Alemanha, Canad, Israel e outros, a Academia dos Mediadores Familiares, onde reconhecido o curso de formao dos mediadores profissionais. As universidades tambm oferecem cursos de formao dos mediadores para diplomados em cursos superiores. Os membros da Acadmica dos Mediadores familiares proporcionam servios de mediao para famlias que enfrentam decises envolvendo separao, divrcio ou dissoluo conjugal, guarda de filhos, visitas a filhos, diviso de bens, penso alimentar, cuidados com idosos, acordos pr-nupciais, abusos, violncia domstica e outras disputas ou conflitos dentro da famlia. Os mediadores ajudam as pessoas a decidir os caminhos a seguir. Em alguns casos poder ser a mediao e o casal encaminhado a um mediador profissional; em outros casos a via defender direitos com litgio na justia em diferentes reas e a famlia encaminhada para advogados com diferentes especialidades. 24

No Brasil, a Mediao Familiar comeou a ser utilizada na dcada de noventa e, apesar de ainda no ter nenhuma legislao que a discipline, est sendo cada vez mais utilizada pela sociedade brasileira, pois, alm de resolver o conflito, a mediao permite um dilogo aberto
24

GRUNSPUN, Haim, op. cit., 2000, p.17-18.

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entre as partes para que se refaa pelo menos o convvio amistoso entre os ex-cnjuges. Esta forma de soluo pacfica de conflitos permite s partes expor seus problemas e extravasar seus sentimentos para que s assim possam se libertar de mgoas ou qualquer outro sentimento ruim que possa atrapalhar o bom andamento da soluo do conflito. Assim como nos Estados Unidos, a mediao familiar no Brasil comeou a solucionar problemas oriundos de separao de casais e atualmente abrange todos os conflitos relacionado famlia, como : alimentos, guarda de filhos, visitao de netos, visitaes de filhos, prestao de contas, partilha de bens, divergncia no exerccio do poder familiar, etc. A mediao familiar preza pelo respeito famlia e sua proteo, de acordo com o disposto no artigo 226 da Constituio Federal de 1988 que dispe: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. Assim, como a famlia o pilar da sociedade merece ateno diferenciada para que os seus membros tenham o seu bem-estar assegurado de forma ampla. guida Arruda Barbosa define a mediao familiar como
a interveno de uma equipe multiprofissional, nos conflitos de famlia, que dispe de tcnicas de especializao interdisciplinar, para entender o sofrimento, conter a angustia, acompanhar a deciso e ajudar na organizao da separao, por meio de uma integrao do saber. 25

O Tribunal de Justia de Santa Catarina produziu uma cartilha sobre o servio de Mediao Familiar e definiu a Mediao Familiar como:
uma forma de resoluo de conflitos, na qual os interessados solicitam ou aceitam a interveno confidencial de uma terceira pessoa, imparcial e qualificada, que permite aos conflitantes tomar decises por si mesmos e encontrar uma soluo duradoura e mutuamente aceitvel, que contribuir para a reorganizao da vida pessoal e familiar. 26

Assim sendo, a Mediao Familiar, como espcie de mediao de conflitos, consiste na soluo do conflito pelas prprias partes que, atravs do dilogo franco, decidem acerca de questes familiares. Sabe-se que atravs da mediao Familiar o princpio do melhor interesse da criana ser prontamente atendido, bem como o vnculo de convivncia entre os excnjuges, pois atravs dessa forma de soluo pacfica de conflitos que se consegue, com maior xito, continuar proporcionando ao menor a convivncia com ambos os pais e com os

25

CADERNO DE ESTUDOS, n. 1. O direito de famlia e a mediao familiar. Direito de famlia e cincias humanas. So Paulo: Jurdica Brasileira, 2003, p.26. 26 Sobre o servio de mediao familiar do poder judicirio de Santa Catarina. SANTA CATARINA. Tribunal de Justia. Disponvel em: <http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 08 jan. 2008.

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familiares maternos e paternos, tendo assim todo o apoio emocional de que necessita para ter o seu bem-estar assegurado. Jos Carlos de Mello Dias, ao analisar a necessidade de se utilizar cada vez mais a mediao de conflitos, afirma que
no Estado lder da federao- So Paulo-, h uma demora de aproximadamente trs anos para distribuio de uma ao no primeiro Tribunal de Alada Civil e mais dois anos no Segundo Tribunal de Alada Civil. No possvel convivermos com a idia de que somente a fora obrigatria do Estado, por meio de uma sentena judicial, possa dirimir conflitos, resolver controvrsias. Precisamos nos conscientizar de que necessrio pr um freio generalizado, evitando-se, tanto quanto possvel, lides temerrias, procedimentos de m-f, recursos para se ganhar tempo, expedientes ou aes de defesas infundadas. Agir por agir, judicialmente, no mais pode ser permitido; existem instrumentos processuais, mas essas situaes no tm sido evitadas. 27

Porm, no se pode esquecer que, para o processo de Mediao Familiar realmente funcionar e resolver o conflito real, ser necessrio, segundo a professora guida Arruda Barbosa, 28 que no existam trs situaes como causas que limitam a aplicao da Mediao Familiar: a falta de disposio de uma das partes de participar do conflito, um dos cnjuges apresente algum tipo de doena psquica, que prejudique sua capacidade no momento de resolver o conflito; e ainda falta de recursos financeiros por parte das pessoas envolvidas no conflito, pois geralmente a mediao no oferecida gratuitamente e o seu processo tem custos relativamente altos. Portanto, o incentivo e a divulgao da mediao familiar para a sociedade brasileira tm que ser vista como prioridade, pois atravs dessa forma pacificadora de soluo de conflitos que se poder, com maior agilidade, garantir a paz na famlia e a soluo de seus conflitos, de forma menos prejudicial s partes. Mas se o mediador perceber que existem causas que possam limitar e prejudicar a soluo do conflito pela mediao familiar, dever no mesmo momento interromper o processo de Mediao Familiar e encaminhar as partes para outra forma de soluo de conflitos.

27

DIAS, Jos Carlos de Mello. Mediador: uma experincia profissional. Mediao: um projeto inovador, srie cadernos do CEJ. Braslia: Centro de Estudos Judicirios, 2003. v. 22, p.64-65. 28 CADERNO DE ESTUDOS N 1. O direito de famlia e a mediao familiar. Direito de famlia e cincias humanas. So Paulo: ed. Jurdica Brasileira, 2003, p.29-30.

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4.9 Conflitos familiares

Os conflitos oriundos da famlia so complexos, pois envolvem sentimentos como: dores, angstias, sofrimento, vingana, perda, mgoa, raiva, etc. Assim, quando h um rompimento conjugal, todos esses sentimentos acumulados por pequenas atitudes, ao longo dos anos, vm tona e faz com que at o dilogo entre as partes seja prejudicado. Eliana Riberti Nazareth afirma que: A Mediao Familiar tem sua especificidade, pois voltada conduo de conflitos que envolvem nveis diversos de complexidade, em que o intrapsquico e o intersubjetivo exercem papis preponderantes. 29 Lilia Sales e Mnica Carvalho, ao analisarem a questo do conflito real e do conflito aparente, afirmam que:
nas sesses de mediao, comum as pessoas exporem o conflito aparente, em detrimento do real. Muitas vezes, as discusses envolvem ataques pessoais que se revelam como as motivaes dos conflitos, mas na verdade so conseqncias de uma razo maior: o conflito real. Isso ocorre principalmente em relao aos conflitos de natureza familiar, uma vez que, como j salientado, envolvem emoes que dificultam o dilogo. A mediao, sobretudo a familiar, objetiva resolver o conflito real, e no o conflito aparente, pois assim estar sendo solucionado o verdadeiro problema. Deste modo, a mediao prope um trabalho de desconstruo do conflito, fazendo com que os mediados encontrem as reais motivaes de suas disputas e as solucionem. 30

difcil um relacionamento acabar porque ambas as partes decidiram. Na maioria das vezes, o casamento ou a unio estvel rompida por uma das partes, de maneira que a parte que no quis o rompimento, s vezes, surpreendida e apela, em defesa prpria, permitindo emergir todos seus sentimentos ruins, os quais foram guardados por muito tempo. muito difcil o amor acabar ao mesmo tempo para duas pessoas, da se falar que as causas familiares necessitam de uma maior ateno, porque est se falando de sentimentos de seres humanos, de suas vidas pessoais. Ocorre diferente quando as lides envolvem revisionais de carros, pagamentos de tributos, cobranas, etc., j que nestas ltimas no h relaes familiares desfeitas. Andria da Silva Costa afirma que
o conflito real o problema verdadeiro, a dificuldade apresentada e causadora do mal-estar entre os conflitantes. a situao aflitiva que, se no existisse, no haveria conflito. O conflito real se constitui, assim, no confronto entre os exatos interesses de cada parte. Este tipo de adversidade pode ou no ser detectada logo no primeiro
29

NAZARETH, Eliana Riberti. A prtica da Mediao. Famlia e cidadania o novo CCB e a Vacatio Legis. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Anais do III congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: IBDFAM, 2002, p.309. 30 SALES, Lilia Maia de Morais; VASCONCELOS, Mnica Carvalho, op. cit., 2006.

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instante que apresentada, prescindindo ou no de uma analise minuciosa e criteriosa. Por outro lado, o conflito aparente aquele que parece ser o problema que perturba as partes, mas no o . O que na verdade externado apenas um dos seus efeitos. Este conflito se revela como sendo o antagonismo que existe de fato, contudo no passa de um mero detalhe da real controvrsia, estando, pois, a se esconder, por trs deste a sua verdadeira causa. O conflito aparente, sendo resolvido ou pelo menos amenizado, no deixa os litigantes satisfeitos, isto ocorre haja vista a soluo deste no pr fim ao problema real que os inquieta. Conseqentemente, mesmo desaparecendo o conflito aparente, o real continua presente perdurando. 31

Assim, os sentimentos ruins que cada parte nutre pela outra podem mascarar o conflito real que dever ser solucionado, deixando aparecer apenas o conflito aparente, que apenas mais uma conseqncia do conflito real. Quando ocorrem conflitos familiares, os filhos so os mais prejudicados no rompimento da sociedade conjugal, pois de uma hora para outra seus pais no moram mais juntos e passam a ter posicionamentos conflitantes que interferem diretamente na vida das crianas e adolescentes. Portanto, necessrio que os pais deixem de lado as mgoas que sentem um pelo outro para que possam decidir, a partir do dilogo producente, o futuro da prole comum. Daniele Ganncia, citada por guida Arruda Barbosa, expe que:
a natureza dos conflitos de famlia, antes de serem jurdicos, so essencialmente afetivos, psicolgicos, relacionais, envolvendo sofrimento. Assim, os juzes questionam-se sobre o efetivo papel que desempenham nesses conflitos, conscientizando-se dos limites do Judicirio. Da a insatisfao e o ressentimento dos jurisdicionados, que acreditam na magia do julgamento, como remdio a todos os seus sofrimentos: seu reflexo primeiro, em caso de conflito, de agarrar-se ao juiz, deus ex-machina, superpai, que vai lhes ditar suas solues; sem compreender que nenhuma deciso da justia poder solucionar de forma duradoura seu conflito nem substitu-los em suas responsabilidades parentais. 32

Diante do exposto, observa-se que os conflitos familiares precisam ser analisados com bastante cautela, pois o que est sendo mediada a vida de pessoas que esto abaladas com o rompimento do relacionamento. Portanto, todos os profissionais que possam auxiliar na resoluo da crise conjugal devem ser pessoas dotadas de pacincia, experincia de vida, controle emocional, dentre outras caractersticas necessrias para ajudar as partes a solucionar seus conflitos familiares.

31

COSTA, Andria da Silva. Comentrios sobre a natureza dos conflitos. In: SALES Lilia Maia de Morais; ANDRADE, Denise Almeida de (Org.), op. cit., 2004, p.13. 32 GANANCIA, Daniele apud BARBOSA, guida Arruda, op. cit., 2004, p.37-38.

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4.10 Objetivos da mediao familiar

A Mediao Familiar, como espcie de Mediao de Conflitos, tem como objetivo principal solucionar o conflito familiar. Assim, busca-se analisar o conflito familiar, fazendo com que as partes possam lidar com o fim da relao conjugal de forma colaborativa e no competitiva, pois s assim ser possvel atenuar as marcas e sentimentos deixados pela separao. Durante o processo da mediao, tambm ir se buscar a origem do conflito, pois o propsito resolver de forma duradoura o conflito, e no apenas o momentneo, j que assim as partes no vo poder, de uma forma amigvel, continuar mantendo relao de convivncia. Atravs da Mediao Familiar pode-se oferecer um servio para atender aos conflitos familiares de uma maneira geral, de forma acessvel, gil e menos burocrtica, como o nas aes judiciais. objetivo tambm da Mediao Familiar a facilitao do dilogo entre as partes, pois cabe ao mediador familiar oferecer um caminho para que os cnjuges elaborem, por si mesmos, as bases de um acordo, levando em conta as necessidades de cada um dos membros da famlia. Em relao aos filhos, necessria uma ateno especial, pois so os mais prejudicados quando h uma separao dos pais. objetivo da Mediao Familiar diminuir eventuais conflitos que possam ser provenientes da dissoluo da relao do casal, pois ao esclarecer as reais necessidades e interesses de todos os envolvidos, sero encontradas solues satisfatrias, as quais possam ser cumpridas com base em acordos viveis.

4.11 Mediador familiar

O Mediador Familiar
deve ser visto como um agente de transformao social- ou seja, algum que se apresente como instrumento capaz de propiciar s partes a oportunidade de adquirir uma nova cultura de soluo de conflitos. Como? Promovendo a abertura para a aceitao do conflito e para novas maneiras de abord-lo, em clima de cooperao. 33

33

MUSZKAT, Malvina Ester. Guia prtico de mediao de conflitos em famlias e organizaes. So Paulo: Summus, 2005.

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Cabe ao mediador o bom andamento do processo de mediao de conflitos, pois da sua competncia a conduo do processo. Assim sendo, o mediador necessita ter pacincia, controle emocional, tica, autoconhecimento, flexibilidade e auto-estima para que no se desvirtue do seu papel. Importante tambm que o mediador observe os princpios que norteiam a mediao e possua conhecimento sobre a matria que est sendo discutida na mediao. Lilia Sales e Mnica Vasconcelos, ao escrever sobre o assunto, afirmam que:
principalmente na mediao familiar, o mediador precisa permanecer atento s suas prprias emoes, no sentindo de conservar sua imparcialidade. Desafiadora a funo deste profissional, uma vez que, mesmo se tratando das sensveis questes de famlia, deve controlar seus instintos, no deixando transparecer suas opinies prestabelecidas a respeito deste delicado tema. Assim, para uma eficaz mediao familiar, o mediador precisa compreender o dinamismo das relaes dessa natureza. 34

Portanto, o Mediador Familiar necessita ter um controle emocional muito grande, pois como lida com conflitos familiares, tais como: separao, divrcio, alimentos, guarda de menores, etc., sempre trata com pessoas que esto abaladas emocionalmente, pois nesses conflitos familiares a famlia foi dissolvida ou est em processo de dissoluo. As partes em conflito chegam para a Mediao familiar cheias de raivas, rancores, mgoas, sentimentos ruins, os quais, se o mediador no souber lidar, ter vrios problemas durante o processo. A pacincia uma caracterstica que deve ser inerente pessoa do Mediador, pois o processo de mediao no solucionado geralmente no primeiro encontro e, no raro, as partes repetem a sua verso sobre o conflito diversas vezes. Portanto, se o mediador no tiver pacincia para escutar com tranqilidade as partes e demonstrar qualquer desinteresse sobre o assunto que est sendo mediado, no estar cumprindo o seu papel de mediador de conflitos. O mediador dever sempre agir com tica quando est exercendo sua funo, pois a credibilidade da mediao consiste primordialmente na conduta tica do mediador. No se pode conceber um mediador agindo contrrio ao Cdigo de tica dos Mediadores e, conseqentemente, prejudicando a resoluo do conflito. Segundo Lilia Sales o mediador frente instituio ou entidade especializada deve
submeter-se ao Cdigo e ao Conselho de tica da instituio ou entidade especializada, comunicando qualquer violao s suas normas. [...] O mediador dever registrar e comunicar instituio de mediao qualquer violao s suas normas, para que possam ser tomadas as medidas cabveis. As instituies de mediao normalmente elaboram um regimento interno (norma institucional) que

34

SALES, Lilia Maia de Morais; VASCONCELOS, Monica Carvalho, op. cit., 2006, p.83.

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prev as penalidades para aqueles mediadores que desrespeitem as normas estabelecidas. 35

Assim, o mediador, para exercer sua profisso, dever sempre pautar sua conduta de acordo com a tica adequada para o exerccio de sua funo. A independncia qualidade necessria a todos mediadores e no s os que auxiliam a soluo de conflitos familiares. atravs da independncia do mediador que se consegue uma soluo justa para o conflito, pois s agindo com independncia o mediador fica livre de qualquer tipo de interferncia de qualquer uma das partes. A ltima caracterstica imprescindvel ao mediador a flexibilidade. No se admite que um mediador tenha posicionamentos arraigados que possam influenciar a deciso das partes. Cabe ao mediador conduzir a mediao sem impor seus princpios, de maneira a incumbir s partes a soluo do conflito. So tarefas do Mediador facilitar e melhorar a comunicao entre as partes, expor os pontos convergentes e divergentes da questo em anlise, proporcionar um ambiente saudvel entre as partes, visando a um bom relacionamento social futuro.

4.12 Co-mediador
A co-mediao o procedimento realizado por dois ou mais mediadores. Dessa forma, permite a reflexo e amplia a viso da controvrsia, propiciando melhor controle de qualidade da Mediao. A funo do co-mediador de extrema importncia na Mediao Familiar, pois a atuao conjunta de vrios profissionais que conhecem a matria que est sendo mediada conduz de forma mais clara e precisa a resoluo de um conflito familiar. Como bem mostra Eliana Riberti Nazareth e Lia Justiniano dos Santos:
o intercmbio entre os profissionais do Direito e os profissionais da sade mental, especialmente aqueles com formao psicanaltica, propicia no s melhor compreenso dos diferentes nveis de conflitos, mas tambm promove uma aproximao entre afeto e razo , mundo interno e mundo externo, realidade psquica e realidade material. 36

35

SALES, Lilia Maia de Morais. Mediare - um guia prtico para mediadores. Fortaleza: Universidade de Fortaleza, 2004a, p.41. 36 NAZARETH, Eliana Riberti; SANTOS, Lia Justiniano dos. A importncia da co-mediao nas questes que chegam ao direito de famlia. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.), op. cit., 2004, p.127.

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A atuao do profissional da rea de sade importante no processo de mediao familiar, porque conhece os mecanismos do funcionamento psicolgico. De acordo com as lies de Eliana Riberti Nazareth e Lia Justiniano dos Santos, tem-se que:
o profissional, impulsionado por essas presses, pode no raro, se sentir premido a tomar decises e a fazer sugestes que nem sempre so apenas fruto das necessidades apresentadas. H inmeros fatores subjetivos, verdadeiros rudos interiores, que, estimulados por essas projees, podem leva-lo, sem que tenha plena e total conscincia de seus motivos ocultos, a agir. H a, um sutil deslize que pode materializar em, por exemplo, peties e arrazoados baseados mais em um costume social aparentemente aceito e menos nas necessidades e possibilidades do caso. A psicanlise nos permite tambm compreender como se d a comunicao humana em um contexto de significados emocionais latentes apenas vislumbrados e institudos pelo pensamento objetivo. na subjetividade das relaes humanas que as mensagens comunicacionais adquirem sentido. 37

O trabalho em equipe na Mediao Familiar proporciona uma maior segurana s partes que esto sendo mediadas. O assistente social, o psiclogo, o advogado, dentre outros profissionais habilitados a tratar da matria que motiva o conflito, podem em conjunto auxiliar e conduzir a mediao sem, entretanto, tirar das partes a autonomia de resolver seus conflitos. O Servio Social tem conhecimentos especficos para atuar nos processos relacionais, ou seja, tem condies de, atravs de conhecimentos tericos e metodolgicos, analisar o caso concreto. A visita domiciliar proporciona colher informaes da real situao das partes, como condies de habitao, condies de vida dos filhos menores, avaliao da relao genitor-filho, avaliao da convivncia familiar de todos os integrantes da famlia, etc. Para se usar o servio social como estudo social, necessria uma deciso conjunta das partes que esto sendo mediadas, pois somente elas tm o poder de decidir acerca dos seus conflitos. Quando aceito pelas partes, pode proporcionar mais um dado precioso que torne mais fcil a soluo do conflito familiar. Portanto, como bem argumenta Carla Regina Moreira,
a assistente social/mediador dever ter uma ao imparcial, ter a percepo da totalidade, saber interagir com outras reas e com outras instituies. Essa tcnica permite a compreenso da subjetividade devido ao olhar de vrias cincias sobre o fenmeno em questo. 38

A atuao do psiclogo fundamental nas questes de famlias que esto em crise e buscam a mediao familiar como forma de solucionar o conflito, pois as partes

37 38

Ibid., 2004, p.132. MOREIRA, Carla Regina, Claudia Rosa Baptista; SILVA, Euniciana Peloso da. O papel do servio social em um programa de mediao familiar. In: MUSZKAT, Malvina Ester (Coord.). Mediao de conflitos pacificando e prevenindo a violncia. So Paulo: Summus, 2003, p.139-150.

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[...] em crise esto psicologicamente regredidos, comportando-se de modo irracional, imaturo e aparentemente incompreensvel, convocando os profissionais que os atendem a exercer funes egocas de reflexo, ponderao, considerao, prudncia e bom senso, as quais sentem-se impedidos de desempenhar. Isso comumente gera expectativas de atuao alm do conveniente e oportuno. 39

Em relao aos conflitos familiares, a tcnica utilizada pelos psiclogos de grande valia, como bem afirma Reginandra Gomes Vicente e Lilia Godau dos Anjos Pereira Biasoto, ao expor que:
a psicologia tem desenvolvido formas de trabalhar com os conflitos suprimindo a conotao de doena, que muitas vezes lhes foi imputada, encarando-os, por outro lado, com algo intrnseco condio humana. Cabe ao profissional da rea de psicolgica acompanhar o seu cliente na desconstruo dos padres de relacionamento desencadeadores de conflito, para que ele possa ampliar o seu repertrio ganhando em autonomia de ao. 40

Assim, o psiclogo poder, atravs de seus conhecimentos, esclarecer e auxiliar as partes a retirar a mscara que encobre seus sentimentos e, sem nenhum tipo de interferncia do mediador, as partes resolvem o conflito da forma que acham conveniente. Importante observar que o psiclogo-mediador no poder, em nenhum momento, ser parcial, indicar o caminho a ser seguido, pois a sua funo na mediao ser mediador e, para isto, precisa ser imparcial e impedido de opinar, sugestionar ou ainda impor a resoluo do conflito. Outro profissional bastante utilizado com mediador de conflitos o bacharel em direito, especificamente o advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. O advogado, por conhecer a legislao brasileira e a sua devida aplicao, exerce a funo de mediador com segurana, pois apesar de no poder sugestionar, indicar ou ainda decidir o conflito que est sendo mediado, pode, quando as partes acordarem sobre a resoluo do conflito, apreciar se tal deciso tem respaldo legal para sua devida homologao em juzo. necessrio que a soluo do conflito seja legal, pois de que adianta resolver um conflito e firmar um acordo com a outra parte se no houver, no futuro, meios para o cumprimento do acordo? As partes so detentoras do poder de deciso na mediao familiar, mas sempre precisam ter em mente que a soluo dever ser de acordo com a legislao brasileira.

39 40

NAZARETH, Eliana Riberti; SANTOS, Lia Justiniano dos, op. cit., 2004, p.1132. VICENTE, Reginandra Gomes; BIASOTO, Lilia Godau dos Anjos Pereira. O conhecimento psicolgico e a mediao familiar. In: MUSZKAT Malvina Ester (Coord.). Mediao de conflitos pacificando e prevenindo a violncia. So Paulo: Summus, 2003, p.155.

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O projeto de lei de autoria da deputada Zulai Cobra, que est em trmite no Congresso Nacional, disciplina a mediao de conflitos e estipula que os mediadores judiciais sero advogados com pelo menos 3 (trs) anos de atividades jurdicas; porm, se a mediao no for judicial, s se exige que o mediador seja capaz, tenha conduta ilibada e formao tcnica ou experincia prtica na rea do conflito. Assim, resta demonstrado que o advogado poder, dentro do processo de mediao familiar, auxiliar de forma no interventiva a soluo do acordo, em conformidade com o Ordenamento Jurdico brasileiro. O mesmo projeto de Lei de Mediao disciplina a figura da co-mediao, e nas questes que discutem a matria sobre estado da pessoa e outras questes de conflitos familiares, necessria a atividade conjunta de psiquiatra, psiclogo, assistente social, o que vai depender do caso concreto, para se saber quais profissionais sero utilizados, sem contar com o mediador, que terceiro imparcial, mas imprescindvel para o bom andamento do processo de mediao. Assim, a tendncia que o processo de mediao de conflitos, e especificamente o de Mediao Familiar, utilize a figura do co-mediador para que a soluo do conflito pelas partes seja a que mais atenda e resolva o conflito real, prevalecendo o respeito dignidade humana.

4.13 Da aplicao da mediao nos conflitos que envolvem a questo da guarda de filhos
Sabe-se que a Mediao Familiar utilizada com xito nas questes que envolvem conflitos familiares, pois atravs dessa soluo pacfica de conflitos as partes podero, por meio do dilogo, resolver o conflito real. Como na maioria dos casos o sofrimento dos membros da famlia muito intenso, a separao acarreta a necessidade de uma srie de providncias para garantir o bem-estar dos filhos, pois a separao deixa uma sensao de fracasso nos pais, que pode repercutir na relao com os filhos. Os sentimentos de raiva, mgoa, traio e humilhao, alm da dificuldade em se adaptar a uma nova vida, faz com que o processo de separao de um casal se torne ainda mais difcil. Assim, muitas vezes, com a separao do casal, um dos pais procura distanciar o outro genitor do filho, como bem afirmou Judith Wallerstein, que dispe:
as crianas e os adolescentes vivenciam a separao e seus efeitos com um sentimento de choque, angstia intensa e profundo pesar. Muitas crianas so relativamente felizes, at mesmo bem cuidadas em famlias nas quais um ou ambos

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os genitores se sentem infelizes. Poucas crianas se sentem aliviadas com a deciso do divrcio, e aquelas que se sentem assim geralmente so mais velhas e presenciaram violncia fsica ou conflito aberto entre os pais. As primeiras respostas das crianas no so regidas por uma compreenso das questes que conduzem ao divorcio tenha uma incidncia elevada na comunidade. Para a criana o divrcio significa o colapso da estrutura que proporciona apoio e proteo. A criana reage como se seu ciclo vital tivesse sido interrompido. 41

Cristiane Rocha Stellato afirma que

medo, hostilidade, dio, vingana, depresso e ansiedade, fazem o elenco de emoes experimentadas por pessoas que enfrentam a separao. O mediador usa de estratgia e tcnica que procuram evitar a exteriorizao dessas emoes entre as partes, fazendo um projeto onde os filhos so os centralizadores do processo. Esses filhos so mais protegidos no processo de mediao do que no processo judicial, mesmo quando esse amigvel. Como a mediao centraliza o melhor interesse dos filhos no acordo e planeja as relaes nas novas formas de famlia, respeitando as idades dos filhos em seu desenvolvimento, beneficia os filhos protegendo-os de futuras contendas entre os pais. Facilita tambm a comunicao entre os pais sobre a educao e o futuro dos filhos. 42

Portanto, cabe a utilizao da mediao nas aes de separao, divrcio e nas especficas de regulamentao de guarda ou ainda de destituio e, conseqentemente, alterao de guarda, visto que como na mediao familiar so as prprias partes que solucionam os conflitos, a tendncia ser que seja solucionado de acordo a garantir o bemestar de todos os integrantes da famlia. Durante todo o trabalho, foi sempre ressaltada a importncia de ser observar o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente nos casos em que o conflito verse em torno delas, pois o menor tem, atravs de preceito constitucional, direito ao bem-estar no s fsico como mental. Ana Carolina Brochado Teixeira afirma que
constata-se, universalmente, que a dignidade da pessoa humana est na base de todos os direitos fundamentais. Ela pressupe o reconhecimento dos mesmos pela ordem jurdica, em todos seus aspectos e dimenses. Alm disso, a dignidade da pessoa humana foi especialmente vertida para criana e o adolescente, no caput do art. 227 da Carta Constitucional. Assim, eles tm sua dignidade assegurada no apenas de forma geral no art. 1 da Constituio Federal, mas de forma especfica no dispositivo supracitado. 43

No se pode atender ao princpio do melhor interesse da criana sem visar dignidade da pessoa humana, que base para todos os outros princpios e direitos admitidos no Brasil, pois o objetivo do princpio da dignidade da pessoa humana salvaguardar a pessoa humana

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WALLERSTEIN, Judith. Filhos do divrcio. In: COSTA, Gley P.; KATZ, Gildo (Org.). Dinmica das relaes conjugais. Porto Alegre: Artes Mdicas, 1992, p.201. 42 STELLATO, Cristiane Rocha. A importncia do acordo no direito de famlia. Disponvel em: <http://www.apase.org.br>. Acesso em: 08 jan. 2008. 43 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado, op. cit., 2005, p.78.

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em todos os seus aspectos. Assim sendo, no caso instituir guarda de filhos decorrente de separao dos pais, em virtude de dissoluo da unio estvel, ou ainda de pais que nunca moraram juntos, mas exerce plenamente o exerccio do poder familiar, o processo de Mediao Familiar ir garantir um maior beneficio para o filho menor, pois os pais, por meio de dilogo aberto, podero determinar o que ser melhor para a criana ou o adolescente.

CONCLUSO

O instituto do Poder Familiar tem sua origem no Direito Romano na forma da ptria potestas e, ao longo do tempo, foi sofrendo vrias alteraes, conforme foi exposto no decorrer do trabalho. O Cdigo Civil de 1916 denominava-o de Ptrio Poder, o qual inicialmente era exercido somente pelo pai. Com a Lei n 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), o exerccio do ptrio poder passou a ser exercido pelo marido, mas com a colaborao da mulher. A partir da Constituio Federal de 1988, que igualou os direitos e deveres de homens e mulheres, o ptrio passou ser exercido por ambos os genitores de forma igualitria. O Cdigo Civil de 2002 modificou a denominao de ptrio poder para poder familiar, por se adaptar mais ao objetivo do atual instituto. Os direitos dos filhos menores so prioridade na matria que disciplina guarda de menores, pois necessrio preservar os interesses das crianas e dos adolescentes. As obrigaes dos genitores e suas responsabilidades, regulamentadas pela legislao civil, embasam a preocupao atual de toda a sociedade de preservar o bem-estar da criana e do adolescente. As matrias referentes pessoa do filho e suspenso e perda do poder familiar servem de norte para o bom exerccio desse instituto. Sabe-se que muitas vezes os relacionamentos acabam e, como todo final de unio, gera dores, ressentimentos e mgoas para ambos os lados. Os filhos gerados dessa unio so os que mais so afetados com a separao dos pais, pois de uma ora para outra passam a no ter mais a convivncia com ambos os pais diariamente, e a presena do genitor que no detm a guarda do menor passa a ser com hora e dia marcados por uma deciso judicial. A guarda dos filhos realmente a questo que gera mais discrdia nos ex-cnjuges, visto que ao genitor no guardio caber apenas o direito de visita, fiscalizao da sade psquica e fsica do menor, ou seja, um acompanhamento mais distante do que havia quando moravam na mesma residncia. Este o principal problema decorrente da separao.

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Assim, o instituto da guarda dever ser aplicado sempre de maneira que atenda aos interesses do menor, pois as obrigaes dos genitores devero ser cumpridas por eles, para que s assim o menor tenha o seu bem-estar amplamente garantido. So obrigaes de ambos os genitores: proteger, educar, garantir a convivncia dos mesmos com a famlia materna e paterna. A doutrina reconhece vrias modalidades de guarda e enumera como sendo as mais importantes: a guarda de fato, a guarda desmembrada ou delegada, a guarda comum, a guarda exclusiva, a nica ou monoparental, a guarda alternada, o aninhamento ou nidao, e ainda a guarda compartilhada. Todas devidamente analisadas no decorrer do presente trabalho. Apesar de haver vrias modalidades de guarda, o Cdigo Civil, em seu artigo 1.583, disciplina que a guarda ser nica ou compartilhada. Atualmente, a guarda nica a mais determinada judicialmente ou acordada pelos pais. Porm, em algumas hipteses, a guarda exclusiva do filho para um s genitor proporciona uma gradual separao do filho em relao ao genitor no guardio, pois o convvio fica bastante comprometido e o genitor no participa do cotidiano do menor. No Brasil, ainda se est no incio, pois apesar de o Cdigo Civil disciplinar a guarda compartilhada, a sociedade no conhece o instituto, por estar receosa do momento em que for necessrio regularizar a guarda dos filhos. Cada vez mais o instituto da guarda compartilhada est sendo usado, porque em certas situaes possibilita a ambos os pais educar os filhos, visto que o interesse dos mesmos est acima de qualquer desavena que possa existir entre o casal que est se separando. Este tipo de guarda, quando h dilogo entre os genitores, minimiza os efeitos da separao dos pais, pois as crianas verificam que a relao dos pais continua amigvel e principalmente que os dois esto do mesmo lado quando a questo o bem-estar do filho. Sabe-se que muitas vezes o genitor que fica com a guarda usa a criana como um coringa, sendo ela a carta que o leva a dificultar a vida do ex-cnjuge. comum ser o dia de o pai visitar a criana e quando este vai busc-la a me saiu para passar o fim de semana fora e vice-versa. Assim, so criados transtornos psicolgicos para a criana, pois ao mesmo tempo no quer magoar o pai nem a me. Este tipo de intriga comum na guarda exclusiva, j que na guarda compartilhada dos menores no h problemas dessa natureza, visto que os pais resolvem juntos sobre os interesses dos filhos.

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As questes de discrdia sobre o patrimnio do casal nem tampouco ressentimento de uma das partes, no podem interferir no dialogo entre o ex-casal quando o assunto o bemestar dos filhos em conjunto. Portanto, o bem-estar do menor, consagrado na Constituio Federal de 1988 e no Cdigo Civil atual, o que deve ser prioridade em detrimento de qualquer outra questo, quando existe a separao dos pais. Quando no h acordo em relao guarda dos filhos, competir ao Judicirio resolver tal questo e caber ao juiz competente decidir qual a forma de guarda que ser melhor para a criana em questo. O judicirio poder contar com pareceres de assistentes sociais e psiclogos que auxiliam muito a deciso do juiz. Mas, sabe-se que, por mais que o seja competente ao determinar a guarda para um ou outro genitor, o mesmo no conhece as reais necessidades da criana e do adolescente. A partir da necessidade de se conhecer as necessidades da criana e do adolescente, que a Mediao Familiar, por ser um processo amigvel, no qual o mediador um terceiro imparcial que auxilia as partes, de nenhum modo interfere na resoluo do conflito pelas partes mediadas, haja vista que prioriza o dilogo entre as partes em conflito. Portanto, a regulamentao da guarda de criana e de adolescente, atravs da Mediao Familiar, ir proporcionar ao menor mais condies de ter seus direitos atendidos, pois so os seus genitores que, por meio do dilogo, iro decidir o melhor para os filhos menores. Assim, do princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, o qual est disposto de forma explcita no artigo 227 da Constituio Federal, subtende-se que, havendo conflitos, o interesse da criana e do adolescente dever ser atendido de forma que garanta seu bem-estar fsico e psquico. Em vista disso, a busca pela Mediao Familiar cresce no Brasil para instituir a guarda de menores, pois possibilita ambos os pais, atravs de dilogo aberto e sem qualquer tipo de interferncia, educar os filhos, posto que o interesse dos mesmos est acima de qualquer desavena que possa existir entre o casal que est se separando. Este tipo soluo de conflitos minimiza os efeitos da separao dos pais, os quais decidem acerca da guarda e, assim, as crianas verificam que a relao dos pais continua amigvel e, principalmente, que os dois esto do mesmo lado quando se trata do bem-estar do filho. Assim sendo, a instituio da guarda dos filhos menores, por meio da Mediao Familiar, a maior prova de afeto que os pais podem ter em relao aos filhos, pois atravs do dilogo os genitores resolvem acerca da guarda de seus filhos e, conseqentemente, podero atender ao princpio do melhor interesse da criana e do adolescente.

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