El Derecho Civil anterior a la codificacin

La unificacin poltica despus de la poca feudal se realiz en Europa por accin de la monarqua, formndose las naciones modernas. Pero esta unificacin que determino la creacin del Estado moderno conserv, a pesar del derecho divino que asumieron los reyes, la dispersin legislativa. Existi entonces en el Derecho la distincin entre Derecho cannico y Derecho laico; el fuero de la iglesia lleg a entrar en el campo de la vida civil; a pesar del poder del Estado an se mantuvo en parte la importancia de las corporaciones. Asimismo, el valor de la costumbre muchas veces pudo ir en contra de la ley, segn la doctrina aceptada por el derecho. En Amrica, la confusin todava vino a ser mayor por la coexistencia de un Derecho especial, o propio, o sea el Derecho indiano, y el derecho castellano. Adems, las Recopilaciones de leyes castellanas fueron demasiado abundantes y contradictorias. Pero no es ese el problema que aqu interesa ms. Sabido es que cada derecho positivo en las incesantes modificaciones que experimenta consta de muchas estratificaciones y presenta junto a rudimentos histricos de etapas fenecidas, signos forneos de principios nuevos destinados a afirmarse en el futuro. Sera interesante ver cules eran estas estratificaciones en el campo del Derecho Civil vigente en el Per anterior a la poca de la codificacin. Seguramente en cada uno de los agrupamientos de este Derecho podran encontrarse influencias romanas, germanas, cannicas y castellanas propiamente dichas.

El Derecho Intermedio
Sin repetir ahora lo referente a la historia externa del Cdigo de 1852, basta decir que el periodo comprendido entre la implantacin de la Repblica y la promulgacin de dicho cdigo (o sea en el periodo del derecho intermedio) el Derecho Civil qued aun ms fraccionado por la aparicin de nuevos elementos, a travs de influencias principalmente francesas y espaolas por medio de las Constituciones y tambin de leyes y hasta de decretos. Cabe mencionar entre dichos elementos los siguientes: 1 La declaracin de la Independencia nacional con sus repercusiones sobre las personas desde el punto de vista de su divisin entre peruanos y extranjeros. 2 El concepto de la igualdad de los peruanos ante la ley y la abolicin de los ttulos de nobleza. 3 La acentuacin de un rgimen resueltamente individualista en la propiedad inmueble, mediante las leyes de abolicin de las vinculaciones laicales en general, y de los mayorazgos en especial, asi como las leyes y decretos sobre reduccin del canon o renta de los censos. 4 La supervigilancia sobre el clero regular a travs de los decretos sobre el numero y las obligaciones de los religiosos, continuando tambin las doctrinas regalistas tan en boga en el siglo XVIII. 5 La reglamentacin de la esclavitud, declarando libres a determinados esclavos primero, y entregando luego a los hijos de stos bajo el patronazgo de sus amos hasta la edad de 50 aos. 6 La reglamentacin de la propiedad intelectual.

7 La victoria de la teora de la codificacin del Derecho que inspir todo el movimiento iniciado por Vidaurre y que culmin slo en 1852. Este punto de vista codificador era, a su vez, una consecuencia de la boga del jus naturalismo. Para los romanos el derecho natural habia sido el derecho positivo generalizado. Para los jus naturalistas el derecho positivo es una forma objetivada de la razn. La ley emana de esa vigencia objetiva. A falta de ley, el jurista se debe guiar por los principios del Derecho. El Cdigo aparece entonces como un conjunto de mximas sobre derechos que la persona como tal tiene de antemano. La ley se funda en los derechos innatos. El individuo es considerado como la sola realidad, ocupa el centro del sistema. El Derecho Pblico cede el paso ante el Derecho Privado; algo ms, el fundamento del Derecho Pblico segn el jus naturalismo es contractual; el contrato social explica la constitucin de la sociedad poltica. Hoy nos encontramos, en cambio, en una poca de decadencia del contrato, de contratos dirigidos asi como hay una economa dirigida. La idea de la justicia absoluta en el siglo XVIII encuentra su expresin filosfica en el derecho natural y en los cdigos su expresin formal. Los cdigos no solo buscaban entonces la reunin de mximas jurdicas o la evidencia de una unidad legislativa; constituan igualmente la expresin de un sistema filosfico, asumiendo el mismo significado que las declaraciones sobre garantas individuales en las Constituciones. El Cdigo procuraba asegurar la libertad civil del individuo contra posibles injerencias del poder pblico o contra desmedidas influencias de la nobleza o del clero. La Constitucin por su parte, garantizaba al individuo en sus relaciones con el Estado. Se ha visto ya en un estudio anterior el proceso de los primeros intentos de codificacin en el Per. Ahora resulta ya oportuno entrar en el estudio interno del Cdigo Civil de 1852, empezando por un intento de ver la gnesis de su plan.

Plan del Cdigo de 1852

En dnde se inspiraron los jurisconsultos peruanos al trazar el plan del Cdigo del 52? Sabido es que la legislacin romana, por lo general, no adopto una forma orgnica. En sus documentos ms tpicos hllense materias tratadas fuera de lugar o ligada a otras sin relacin directa entre s. Slo en las Institutas, manual para estudiantes escrito por Gayo, surge la bsqueda de un orden en los principios dentro del concepto de vinculo o dependencia entre ellos. Ms tarde, las Institutas de Justiniano, tambin un libro didctico destinado a os estudiantes, como preparacin para el conocimiento del Cdigo y el Digesto aunque con fuerza de obligar, repiten el orden creado por Gayo. Divdanse ambas Institutas en la siguiente forma: 1er. Libro: Personas y Familia (o sea el sujeto de derecho); 2do. Libro: Cosas, Propiedad y Testamento (El hombre en relacin con las cosas, las somete a derechos llamados reales); 3er. Libro: Obligaciones y Contratos- incluyendo la sucesin intestada (El hombre somete tambin a las cosas a derechos personales); 4. Obligaciones derivadas de hechos ilcitos y acciones (El hombre frente al desconocimiento de sus derechos). Jean Domat (1625-1695) en su obra clsica Las leyes civiles en su orden natural intento la codificacin del Derecho Privado e hizo uso de un estilo breve y enrgico, con prrafos numerados segn su plan. Como preliminar hizo una generalizacin sobre la ley y el derecho; luego trato al hombre en s (Personas); de su relacin con la naturaleza (Cosas); de su relacin con los dems (Obligaciones y sus consecuencias); y por ltimo de su relacin con el futuro (Sucesiones). Sabido es cun enorme fue la influencia de Domat sobre los autores del Cdigo Napolen. Sin embargo, el plan de este cdigo no fue exactamente el mismo formulado por Domat. Los libros del Cdigo francs son los siguientes: 1 Personas; 2 Cosas y derechos reales; 3 Diferentes modos como se adquiere la propiedad.

Al incluir las sucesiones en el tercer libro, el Cdigo francs corrigi el efecto de las institutas que separaban la sucesin testada de la intestada. Mas, por otra parte, en dicho libro hllense agrupadas materias que no son afines; y en ellas haban adicionales deficiencias. El Cdigo peruano de 1852 se dividi en los siguientes libros: 1 De las personas y sus derechos; 2 De las cosas, del modo de adquirirlas, y de los derechos que las personas tiene sobre ellas; 3 De las obligaciones y contratos. No era el plan del Cdigo francs porque este carece de un libro especial dedicado a los contratos y obligaciones, confundindolos en el libro tercero tantas veces mencionado. Tampoco era el plan de Domat porque no aislaba al derecho de sucesiones. Era, en realidad, el plan de las Institutas refundiendo los libros tercero y cuarto de stos.

El romanismo en el Cdigo de 1852

Se ve, pues, la enorme influencia del Derecho Romano en los primeros codificadores peruanos. Eran ellos, en realidad, como se ya ha visto, sumisos a la filosofa jurdica imperante desde fines del siglo XVIII. Cierto es que, a partir del movimiento medioeval llamado de la recopilacin en Europa, la influencia romanista habia sido evidente. Al renacer su estudio en Italia y Francia penetr en la forma que le diera el Derecho justinianeo, tambin en Espaa, tanto en la ley positiva como en la misma ciencia jurdica. En las universidades (y en Amrica San Marcos, no fue, por cierto, una excepcin a este respecto) solo se ense durante mucho tiempo el Derecho Romano, a parte del Derecho Cannico. Lo que ocurri en el siglo XVIII, sin embargo, fue que el jus naturalismo que encarna la filosofa jurdica entonces dominante, al buscar la racionalizacin o generalizacin de las formas del Derecho, hall, por razones propias, su punto de apoyo tambin en el Derecho Romano. Pero en esta racionalizacin del orden jurdico no solo hubo una actitud de carcter tradicional en el sentido de utilizar un derecho muerto, sino consecuencias de carcter revolucionario. Un filosofo representante del jus naturalismo, Leibnitz, habia declarado su admiracin por el Derecho Romano por su mtodo geomtrico, el vigor de sus concepciones lgicas, la aptitud para sacar principios permanentes de hechos pasajeros; pero se lamentaba de que el Derecho Romano hubiera tenido un sentido circunstancial, una adecuacin a la realidad contingente de su tiempo. Los jus naturalistas posteriores, ya en pleno siglo XVIII, pretendieron quitarle al Derecho Romano tal caracterstica, limpiar ese polvo de las circunstancias histricas y crear un Derecho universal. El intento de dar cdigos en Austria, Prusia y Francia encarn as la aspiracin y el propsito de un Derecho Civil con carcter permanente. De manera que el proceso que fue hacia la codificacin y que inspir el pensamiento de los codificadores coincide con la accin de diversas influencias.

Influencia Castellana
El Derecho Castellano pudo influir sobre el Cdigo Civil de 1852 en sus dos aspectos: como Derecho Civil peninsular elaborado para Europa; y como Derecho especial para Amrica, o sea como Derecho indiano. Podrase suponer, mirando superficialmente, que debi ser el Derecho indiano el que influyera ms. Si el Derecho indiano en ordenanzas como las relativas a la condicin, a las tierras y el trabajo de los indios haba pecado por su falta de cumplimiento, corresponda a la Repblica libre e independiente hacer que dichas ordenanzas entraran en vigencia. Y si ellas eran utpicas o inadecuadas, corresponda a los codificadores de la Repblica libre e independiente dictar otras sin mengua del espritu de justicia social terica que las inspirara. No ocurri as, sin embargo. El Derecho indiano quedo derogado y olvidado. Por qu Francisco Javier Maritegui, por ejemplo, que luchara tanto en la primera comisin codificadora contra los privilegios de la iglesia en la vida civil, nada dijo sobre los privilegios de orden racial y social? No es posible suponer que al actuar as los codificadores, obraran con un

deliberado propsito de dejar a los indios a merced de quienes quisieran oprimirlos. Francisco Javier Maritegui era un idelogo radical; las comisiones codificadoras tuvieron miembros afines a l; y aun en los mas conservadores pudiera suponerse un sentimiento de respeto para la antigua legislacin tutelar. Los codificadores de 1852 procedieron en realidad siguiendo aqu la filosofa terica y racionalista de su tiempo que no poda comprender sino al individuo abstracto, y hasta tal vez equiparando al indio con ese individuo abstracto, creyeron hacer un servicio porque no quedaba en condicin ms baja que la del resto de los peruanos. La influencia espaola fue, pues, primordialmente la influencia de la antigua legislacin castellana acerca de la cual se hablar enseguida. Pero no debe olvidarse tampoco el Derecho espaol propiamente dicho que llego hasta los codificadores peruanos a travs del intento de Cdigo Civil de 1821 y de los proyectos preparados entre 1836 y 1851. (Proyecto de Pablo Gorosacal; proyecto de Manuel Mara Cambronero, completado por otros juristas en 1830 y oficialmente presentado a las Cortes en 1839; trabajos de la primera comisin codificadora (1834-1846) complementados en 1851). Espaa sigui pesando jurdicamente sobre sus antiguas colonias por un fenmeno puramente cultural; a pesar de haber concluido la poca en que les dictaba la legislacin por medio de un proceso de concesin expansiva. Volviendo a la influencia espaola en su sentido tradicional o histrico dentro del Cdigo del 52, quiz algunos ejemplos sirvan para dar idea de su importancia. La institucin de la esclavitud tiene su origen colonial y, por ende, ah se originan las disposiciones del Cdigo sobre manumisin, ingenuos, siervos y libertos. Aqu la diferencia con el Cdigo francs fue marcada. Sabido es que los redactores de este Cdigo no tuvieron un espritu antirreligioso; pero que consignaron el divorcio y la celebracin laica del matrimonio. El Cdigo peruano del 52, despus del largo debate de Vidaurre iniciara con su proyecto, asume, por el contrario, una posicin fundamentalmente conservadora en ese punto, actitud antidivorcista y tridentina que resulta prolongando la realidad colonial, o sea el inmediato Derecho castellano aunque implica una injerencia cannica en la vida civil. Otra huella espaola pero ya exclusivamente histrica est en las gananciales que haban perdurado como un brote robusto de la influencia germnica sobre el Derecho hispnico. En el rgimen sucesorio se nota, dentro del Cdigo Civil de 1852, que el romanismo y el canonismo rivalizan los elementos propios del Derecho Castellano. Entre stos, la mejora aparece con una peculiar capacidad de supervivencia. El Cdigo del 52 mantiene la legtima de un quinto y adems de ella la mejora de un tercio, proveniente de la poca colonial, o sea la figura que los antiguos juristas llamaron la mejora del tercio y quinto. Asimismo conserva la institucin de las reservas, tanto la llamada ordinaria como la extraordinaria (Titulo 6, seccin 5a. libro 2), la desheredacin (Ttulo 16, seccin 4., libro 2) y la colacin de bienes (Ttulo 20 de igual seccin de libro). El retracto, tanto de comunidad como de gentilicio corresponda a la idntica genealoga hispnica. El Cdigo peruano ostenta a este respecto un conservadorismo mayor que el del posterior Cdigo espaol, pues acepto el retracto de bienes muebles.

Influencia cannica
La influencia del Derecho Cannico estaba enlazada con la del Derecho Castellano. En l, leyes venerables como el Fuero Juzgo y las Partidas lo haban recibido. La entrega de la familia a la autoridad de la Iglesia se halla en el Cdigo del 52 aparentemente atenuada por la implantacin de los registros del estado civil; pero esta reforma laica no se puso en vigencia hasta 1875 y la Iglesia conserv su vigilancia sobre los tres actos mas importantes de la vida humana: el nacimiento con las partidas parroquiales; el matrimonio con la subsistencia de la ceremonia religiosa refrendada por el acatamiento de la legislacin civil, y la muerte por la extremauncin y el dominio religioso sobre los cementerios. En cuanto al matrimonio, ya se ha visto el respeto al Cdigo del 52 a los

preceptos cannicos en lo sustantivo y en lo referente a fuero. De acuerdo con et espritu, no asombra hallar ttulos especiales en el Cdigo sobre clrigos, patronatos y fundaciones. Para el Cdigo, deca en sus clases de Derecho Civil el doctor Plcido Jimnez, las personas segn el estado civil son laicos y clrigos, reconociendo como sacerdotes nicamente a los de culto catlico. Al prescribir que para ejercer los sacramentos en general los clrigos de rdenes menores deben llevar corona abierta y vestir hbito talar, (art. 84) el peinado y el vestido resultaron material de codificacin. Cierto es, por otra parte, que algunos artculos del mismo ttulo no tienen un espritu de sumisin sino por el contrario un afn de supervigilancia, trasunto del espritu regalista que habia sido tan fuerte el Derecho positivo y en la literatura jurdica del siglo XVIII. As, el art, 86 deca que es prohibido a los regulares vivir fuera de sus conventos sin licencia de sus prelados y conocimiento de la autoridad civil. El Cdigo reiteraba aqu, osados decretos de la poca de San Martn y de Santa Cruz. El art. 87 fijaba la edad mnima de 25 aos para prestar votos religiosos a las personas de ambos sexos. Segn el art. 92, para obtener del Romano Pontfice dispensas, indultos u otras gracias era necesario acudir con las respectivas preces y por medio del diocesano al Supremo Gobierno. Los indultos, dispensas y gracias que se consiguieran de otra manera se tendran por no expedidos. En cambio, el Cdigo era manifiestamente conservador cuando trataba de los vastos efectos emanados de la prestacin del voto de pobreza y castidad en la profesin religiosa. Los artculos 1189 y siguientes se ocupaban de las capellanas. Consistan stas en la fundacin de una renta de que deba gozar una persona con la obligacin de celebrar o de hacer celebrar cierto nmero de misas o desempear ciertos cargos. Las llamadas colativas o eclesisticas haban sido instituidas por autoridades de este carcter y servan de titulo para ordenarse. En realidad, tanto ellas como las legas, formaban una vinculacin y el Cdigo dispuso que ninguno pudiera fundarlas (art. 1194); pero legisl sobre las ya existentes, as como sobre el derecho de patronato o sea el derecho de presentar la persona que haba de obtenerlas. En varios artculos (627, inciso 2; 709, inciso 1, 1901, inciso 4; y 1915) el Cdigo mencion las manos muertas o sea aquellas en quienes se perpetuaban el dominio de los bienes por no poder enajenarlos. Aunque tenan estos artculos un objeto preventivo y limitado, en realidad reconocan dicha institucin y servan para hacer ver la enorme importancia que conservaba en la vida econmica y social. Saliendo ahora del examen detallado de artculos en incisos para ir a un plano ms general, cabe decir que el reconocimiento de la existencia de las manos muertas, de las capellanas y de los censos, impidi que el Cdigo del 52 tuviese un significado sobre la propiedad equivalente al Cdigo de Napolen. El orden jurdico burgus individualista y liberal hall aqu un escollo en el antiguo rgimen, cuyas races no haban podido ser destruidas por la Revolucin emancipatoria. Al prohibir que fuesen herederos las manos muertas, el confesor del testador y el alma del testador, el Cdigo, sin embargo, demostr una vez ms que su respeto a la tradicin no era sin lmites.

Influencia francesa
La influencia francesa lleg al Cdigo del 52 por varios conductos directos. 1 los precursores del Cdigo, especialmente Domat, 2 el Cdigo de Napolen; 3 los primeros comentaristas del Cdigo, como Duranton (1825-37). Aubry y Rau (1838-44). Deberan hacerse un estudio especial sobre la influencia de Domat. Aunque muy importante, ella ha sido exagerada por algunos. No faltan, por otra parte, los que han visto el Cdigo peruano de 1852 un simple caso de recepcin mecnica del Cdigo francs. En un libro tan reciente como el que ha escrito el autor argentino Abel Chneton sobre la

vida y la obra de Velez Sarsfield, que, como es sabido prepar el Cdigo Civil de ese pas, se repite el mismo concepto. Ya algo se ha visto acerca de la inexactitud de l. Ral de la Grasserie escribi largas pginas para resumir las diferencias entre la legislacin peruana y la de ese pas, y lleg a agregar lo siguiente, refirindose al Cdigo del 52: Des ides originales senses aun mme temps, logiques a la fois et practiques en digagent, et les legislateurs des autres nations pourraient en faire souvent leur profit. Las diferencias entre el Cdigo del 52 y el francs son resaltantes en mltiples tpicos. Entre ellos: prodigalidad, ausencia, clrigos, esclavos, esponsales, concepto del matrimonio, reglamentacin de la separacin de cuerpos, deuda alimenticia, tutela (acerca de la cual dice Grasserie que hay disposiciones nuevas, importantes y originales, incluyendo la extensin de la tutela testamentaria y el desenvolvimiento de la tutela general), filiacin, semovientes, posesin, invencin (materia sobre la que era asaz lacnico el Cdigo francs) usucapin de muebles, prescripcin liberatoria, donacin (donde tambin encuentra Grasserie originalidad en el Cdigo peruano), testamentos con facilidades para el notarial y severidades para el privado, mejora, desheredacin total (desconocida en Francia), sustitucin de herederos, comunidad de bienes del rgimen matrimonial, gananciales, parafernales, reservas, lesin, retracto, etc. A pesar de todo, el Cdigo del 52 fue en cierta manera, un resultado de la Revolucin de la Independencia hecha bajo la fascinacin de la Revolucin Francesa y toda la adecuacin de la vida jurdica al principio de la igualdad civil, provienen de esa misma fuente. Instituciones como los registros del estado civil y el consejo de familia se hallan en el mismo caso. Cabe afirmar que si en general, las disposiciones sobre dominios y obligaciones se inspiraron en el Cdigo Napolenico con un substractum romano y ciertas concesiones al orden social colonial en cambio, la huella espaola y cannica es ms honda en los artculos referentes a la familia y a las sucesiones. Los primeros comentaristas franceses pertenecieron a la llamada escuela de la Exgesis. Para sta, el Derecho civil estaba ntegramente contenido en el Cdigo Civil, la solucin de toda cuestin jurdica debera buscarse en el articulado de ese libro y para todo problema de Derecho haba que consultar la voluntad expresa o tcita del legislador. El representante ms genuino de esta escuela viene a ser el catedrtico de la Universidad de Pars que deca: Yo no enseo Derecho Civil, enseo el Cdigo de Napolen. No cabe dudar que los primeros representantes de la escuela de la Exgesis fueran conocidos por los codificadores peruanos. Adems, toda la orientacin de la enseanza del Derecho estuvo influenciada en el Per durante largos aos, casi hasta nuestros das, por ese mismo concepto. La influencia francesa sobre el Cdigo de 1852 oper tambin a travs de una va indirecta: el Cdigo Santa Cruz. Artculos que algunos han considerado como tomados del Cdigo Santa Cruz, lo fueron en realidad del Cdigo Napolen, como ha de verse ms adelante.

Influencia del Cdigo de Santa Cruz

El Cdigo de Santa Cruz, nico que exista entonces en Amrica y que haba regido por breve tiempo en el Per, ense a los codificadores peruanos del 52, la tendencia de adecuar el ambiente jurdico influenciado por la tradicin espaola, a las disposiciones del Cdigo francs. Conserv tambin instituciones tomadas directamente del Derecho Castellano, como el retracto gentilicio o la mejora, o la patria potestad de la madre; e introdujo al mismo tiempo una serie de disposiciones transcritas del Cdigo de Napolen. A parte de esta influencia en la actitud, hubo adems un aspecto en que se constata, sobre el Cdigo peruano, una influencia conceptual del Cdigo boliviano, en lo relativo a la herencia de colaterales, para lo cual el Cdigo del 52 fij el 4 grado como ltimo, de acuerdo en el Cdigo boliviano que copi a la Librera de Escribanos de febrero en su cap. I, 820 y en el libro 2 cap. 1 donde las leyes 3a, ttulo 9 libro 1 y 9 ttulo 10, libro 1 de la Novsima Recopilacin fueron errneamente interpretadas como derogando la ley correspondiente de las Partidas.

Supuestos trasplantes del Cdigo Santa Cruz al Cdigo de 1852, lo fueron en realidad, del Cdigo Napolen. Tal ocurre, por ejemplo con todos los artculos a los cuales alude del Dr. Alfonso Benavides Loredo en su tesis doctoral. Es cierto que los artculos 1 y 2 del Cdigo Santa Cruz en su Ttulo Preliminar son los del mismo nmero y ttulo en el Cdigo de 1852; pero lese en el art. 1 del Cdigo Francs igual frase: Las leyes son obligatorias en todo el territorio francs en virtud de su promulgacin y en el art. 2 La ley no dispone sino para el porvenir, ella no puede tener efecto retroactivo. Comparaciones semejantes pueden hacerse en todo el Ttulo Preliminar. El artculo 89 del Cdigo Santa Cruz sobre la necesidad de mutuo y libre consentimiento para el matrimonio que se supone inspir el artculo 133 de 1952, tienen su fuente en el artculo 146 del Cdigo francs, con igual redaccin. El artculo 129 del Cdigo Santa Cruz sobre las obligaciones matrimoniales de fidelidad, socorro y asistencia se repite en el artculo 174 del Cdigo de 1852, pero ambos corresponden al artculo 212 del Cdigo Francs. El artculo 129 del Cdigo Santa Cruz sobre la proteccin que debe el marido a la mujer y la obediencia de sta al marido, es el artculo 175 en el Cdigo de 1852; idntico precepto se halla consignado en el artculo 213 del francs. Hay costumbres contra la ley, costumbres fuera de la ley y costumbres con la ley. El artculo 6 del ttulo preliminar del Cdigo del 52 dice que las leyes no se derogan ni por la costumbre ni por el desuso; y el artculo 9 del mismo ttulo dice que est prohibido a los jueces el juzgar por ejemplos. Aqu el legislador se aparta de la tradicin espaola y se aparta de, inclusive, del cauce que sigui el Derecho Civil espaol, porque el Cdigo Civil espaol (posterior al peruano), en el artculo 6 dice que el tribunal no debe rehusar su fallo con el pretexto de oscuridad en las leyes; y que cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicar la costumbre del lugar, y en su defecto, los principios generales del Derecho. El Cdigo peruano del 52 desconoce la costumbre contra el Derecho y la costumbre fuera del derecho. La costumbre segn la ley, no significa nada porque se est aplicando la ley. Hay que advertir que no porque haya costumbre coadyuvante, gana ella fuerza de ley. Tampoco el Cdigo del 52 acepta la otra forma de costumbre, que es la costumbre judicial o sea la creacin de una norma mediante los fallos de los jueces o tribunales. La interpretacin de una ley no adquiere autoridad para otro caso. Puede ejercer una influencia de carcter moral; pero no existe obligatoriedad en el sentido de que un fallo est sujeto a otro fallo anterior. Cabe hallar, sin embargo, a veces, leyendo determinadas pginas del Cdigo del 52, alusiones a la costumbre. On los artculos 1569, inc. 2; 1587, inc. 5; 1595, inc. 6; 1633, inc.2 Al hablar, por ejemplo, de la locacin dice que puede adoptarse la costumbre a falta de convenio de las partes en el contrato para la rebaja de la renta en caso de calamidades que menoscaben la cosecha o para fijar el tiempo de la cosa arrendada o para los reparos que deben hacer el locador o el conductor, o para la entrega de la cosa arrendada o para la tasacin de las mejoras hechas en la finca. En estos casos la costumbre no est reemplazando o supliendo a la ley, sino aparece como subsidiaria de la voluntad de los contratantes. Primero est lo pactado y despus la costumbre, si es que los contratantes no han arreglado el trato y si no existe ley adversa. En realidad cabra aplicar la distincin entre costumbre y uso. El uso es la clusula tcita sobreentendida en un convenio, por la cual las partes arreglan sus relaciones segn la prctica establecida. El uso tiene fuerza de convenio y no fuerza de ley.

Este desapego del Cdigo Civil del 52 ante la costumbre, repercuti contra el derecho indgena, que es esencialmente consuetudinario, y que haba sido aceptada como fuente supletoria del Derecho Indiano. El Derecho consuetudinario indgena y no indgena vivi, sin embargo, a pesar del Cdigo Civil despus de 1852. La comunidad indgena lo atestigua. Lo mismo ha pasado en otros campos jurdicos. El duelo no ha podido ser prescrito por el legislador. La huelga irrumpi en las relaciones entre el capital y el trabajo, muchas veces contra el mandato del Estado. Hasta en los formulismos para la notificacin de las providencias judiciales, suelen omitirse normas que la legislacin procesal indica. Y asi tambin en la rbita civil. Dentro de la rbita civil, las costumbres funcionan principalmente en lo matrimonial, en la vida familiar, dentro de las relaciones entre parientes, esposos e hijos y en la vida contractual en relacin con la propiedad, la posesin y conventos diversos sobre casas, terrenos, sembros y cosechas. Que tengan cuidado, sin embargo, los que descubran el Derecho consuetudinario en el Per. El romanticismo jurdico no es ante l procedente. Cosas distintas son anotar la existencia de la costumbre y caer en el xtasis ante ella. Por ejemplo, son numerosos los autores de tesis para el bachillerato en Derecho, que hacen el elogio del servinacuy o tinkunakuspa o sea del llamado matrimonio de prueba que existe en determinadas circunscripciones indgenas. Hasta el severo recinto de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1852 se llev el problema del servinacuy o matrimonio de prueba. Pero se trata, en realidad, de un matrimonio de prueba? Esta unin sexual sin ceremonia civil ni religiosa ni afectio maritalis no es ms bien una modalidad del concubinato? He aqu un tema cuya dilucidacin convendra desarrollar. Del mismo modo, conviene aclarar el concepto mismo del Derecho consuetudinario. No por ser consuetudinario es siempre ms antiguo. Costumbres se van haciendo y deshaciendo todos los das. Y hasta puede presentarse (y en realidad se han presentado y siguen apareciendo entre nosotros) formas de simulacin de Derecho consuetudinario, como por ejemplo comunidades indgenas de origen reciente que alegan una existencia antiqusima.