1

Ivana Lima Regis

JUSTIA PARA TODOS: Jurisdio e Mtodos Alternativos de Resoluo de Conflitos

Unisal Campinas 2007

Ivana Lima Regis

JUSTIA PARA TODOS: Jurisdio e Mtodos Alternativos de Resoluo de Conflitos

Trabalho de graduao apresentado como exigncia parcial para obteno do grau de Bacharel em Direito no Centro Universitrio Salesiano, sob a orientao da Profa. Dra. Maria Lcia Bressane Cruz.

Unisal Campinas 2007

[...] Sem um fortalecimento expressivo dos mecanismos alternativos de soluo de conflitos, o Judicirio continuar sofrendo a situao absurda de uma quantidade no absorvvel de pretenses e, ao mesmo tempo de uma demanda reprimida de milhes de pessoas sem acesso Justia. Os meios alternativos podem contribuir nas duas pontas do problema, tirando alguns conflitos da estrutura clssica do Judicirio e resolvendo aqueles que nunca chegariam a ela. Mrcio Thomaz Bastos (Ministro de Estado da Justia 2003/2007)

RESUMO

O ponto de partida desse trabalho a discusso sobre a questo do acesso Justia. Para tanto, analisa-se o conflito e suas possveis formas de soluo, enfatizando-se a importncia de se buscar outros meios de pacificao social alternativos jurisdio estatal. A anlise, que se pauta na necessidade humana de convivncia social e nas diversas concepes sobre o conflito, caracterizado como um fenmeno dinmico e multifacetado, mostra os diversos meios e mtodos que podem ser empregados na resoluo de conflitos. O arcabouo terico inclui, alm de trabalhos especficos sobre os mtodos alternativos de resoluo de conflitos, estudos produzidos no campo da Cincia do Direito, do Direito Processual e de outras cincias humanas. Como no h uma nica trajetria a ser trilhada para a resoluo de todos os conflitos, considera-se imprescindvel a existncia de possibilidades de escolha, de formas alternativas para que se resolvam conflitos distintos, de maneiras diferenciadas. Defende-se a ampliao da utilizao dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos (MARC) no apenas dentro do Poder Judicirio, mas tambm fora dele, em instituies informais, cleres, de baixo custo ou gratuitas, buscando-se garantir, com isso, o efetivo direito de acesso Justia aos cidados.

Palavras-chave:

1. Acesso Justia; 2. Conflito; 3. Mtodos alternativos de resoluo de conflitos; 4. Jurisdio.

SUMRIO

INTRODUO..................................................................................................1 1 DA CONVIVNCIA SOCIAL: NORMAS E CONFLITOS................................5 1.1 Sociedade e Direito......................................................................................5 1.2 Sobre o conflito.............................................................................................8 2 DO ACESSO JUSTIA..............................................................................16 2.1 Acesso Justia e mtodos alternativos de resoluo de conflitos...........16 2.2 O Movimento do acesso Justia..............................................................21 3 DA RESOLUO DOS CONFLITOS: MEIOS E MTODOS........................28 3.1 Os Meios de soluo de conflitos...............................................................28 3.2 Os Mtodos de soluo de conflitos...........................................................33 4 JURISDIO E MTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUO DE CONFLITOS.....................................................................................................36 4.1 Jurisdio...................................................................................................36 4.2 Mtodos alternativos de resoluo de conflitos.........................................38 4.2.1 Arbitragem...............................................................................................40 4.2.2 Negociao..............................................................................................41 4.2.3 Conciliao..............................................................................................42 4.2.4 Mediao.................................................................................................43 4.3 Distines entre os mtodos alternativos de resoluo de conflitos..........46 CONCLUSO...................................................................................................48 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.................................................................52

INTRODUO

O direito fundamental de acesso Justia, garantido pela Constituio Federal de 1988, significa a possibilidade de se alcanar a efetividade de direitos violados ou ameaados de leso. A efetividade de direitos garantida, tradicionalmente, em ltima instncia, atravs da resoluo de conflitos pelo Poder Judicirio. No entanto, a dimenso do direito fundamental ao acesso Justia possui uma amplitude maior do que o acesso formal ao Poder Judicirio. Seguindo os ensinamentos de Mauro Cappelletti e Bryant Garth1, deve-se dividir o acesso Justia em acesso formal e acesso material. O acesso formal seria o acesso ao Judicirio, ou seja, a possibilidade de se pleitear, junto a um orgo jurisdicional, a proteo a um direito lesado ou ameaado de leso. O acesso material o acesso Justia propriamente dita. Conceituar Justia, sem qualquer sombra de dvida, tarefa rdua. Por ora, cabe apenas apontar que a igualdade o princpio que mais se aproxima da Justia. As pessoas devem obter o tratamento igual ou desigual na medida das suas igualdades ou desigualdades. O sentido dessa diviso, acesso formal e acesso material, esclarecer que o acesso material Justia pode ser alcanado tanto pela via tradicional (jurisdio) como por vias alternativas (arbitragem, negociao, conciliao, mediao), ou seja, o Poder Judicirio no representa o nico e exclusivo meio para a soluo justa de um conflito.

CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.

Diante das mazelas que acompanham o processo judicial (altos custos, morosidade, nmero exorbitante de processos etc), torna-se cada vez mais difcil alcanar o acesso material Justia por meio dessa via tradicional. Como afirmam Mauro Cappelletti e Bryant Garth, [...] a justia que no cumpre suas funes dentro de um prazo razovel , para muitas pessoas, uma justia inacessvel2. Os mtodos alternativos de resoluo de conflitos, como a mediao, a conciliao e a mediao, so possibilidades de efetivao do direito ao acesso Justia. As partes em conflito encontram nesses mtodos formas mais simples de alcanar decises que satisfaam a ambas e que sejam justas. Por certo, ao Estado cabe o monoplio da jurisdio, mas no o monoplio da efetivao da Justia que pode ser realizada por outros mtodos, sendo que a jurisdio apenas um deles. Realizar um trabalho com base na polmica questo do acesso Justia , antes de tudo, preparar-se para a surpresa de solues alternativas possveis e aparentemente simples, mas, tambm, para dificuldades

certamente complexas, como, por exemplo, a falta de convergncia terminolgica da doutrina acerca dos meios e mtodos alternativos de resoluo de conflitos. Mas como bem observa Alexandre Arajo Costa3, embora o direito sempre tenha lidado com conflitos, faz pouco tempo que os doutrinadores passaram a consider-lo como um objeto merecedor de reflexes especficas. Nas palavras do autor:
2 3

CAPPELLETTI; GARTH, op.cit, p.20. COSTA, Alexandre Arajo. Cartografia dos mtodos de composio de conflitos. In: GOMMA DE AZEVEDO, Andr. (Org.) Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2004. p.161-201.

Conhecer construir mapas e os registros cartogrficos de territrios novos so quase sempre muito limitados. E, embora possa parecer incrvel para alguns, a resoluo de conflitos um campo novo para o direito, o que faz com que os mapas tericos de que dispomos para lidar com essa questo ainda sejam demasiadamente inseguros4.

E foi em funo da singularidade do problema que o conflito e suas possveis formas de soluo foram escolhidos como tema central do presente estudo. A finalidade deste trabalho no negar a tutela jurisdicional por parte do Estado, nem propor solues para todos os problemas que afligem o Poder Judicirio, mas, to-somente, demonstrar a existncia de outros meios de resoluo de conflitos, dando maior nfase aos mtodos autocompositivos, nos quais a soluo obtida de modo consensual. Objetiva-se demonstrar que, alm da jurisdio, existem outros mtodos de pacificao social, os quais tambm colocam fim aos conflitos e realizam a justia. No primeiro captulo, discute-se a necessidade humana de convivncia social bem como a regulao dessa convivncia mediante normas de controle, dentre elas, as normas de direito, enfatizando-se a relao de

complementaridade entre Direito e Sociedade. Busca-se tambm apresentar diversas concepes a respeito do conflito, caracterizando-o como um fenmeno dinmico, multifacetado e inerente condio humana. No segundo captulo, analisa-se a questo do acesso Justia, tema central de algumas das principais discusses no campo jurdico, relacionando-a com a problemtica dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos. Aborda-se tambm o movimento de acesso justia (access-to-justice-

COSTA, op.cit., p.161.

movement), adotando-se um enfoque histrico, e as repercusses das trs ondas do acesso justia no ordenamento jurdico brasileiro. No terceiro captulo, discute-se a importncia da uniformizao terminolgica, nesse novo campo de estudos para o direito, que tem como objeto os conflitos e suas formas de resoluo, e apresenta-se uma classificao dos meios de soluo de conflitos (autotutela, autocomposio e heterocomposio). Examina-se tambm a dicotomia meio ordinrio e meio alternativo. Retoma-se, ento, a proposta do Frum de Mltiplas Portas, destacando-se alguns dos programas existentes no Brasil. No quarto captulo, faz-se uma exposio mais detalhada a respeito da jurisdio e do processo jurisdicional. Em seguida, aborda-se os mtodos alternativos de resoluo de conflitos, apresentando-se um breve resumo dos denominados processos primrios, quais sejam: arbitragem, negociao, conciliao e mediao. Por fim, apresenta-se as principais distines entre os mtodos alternativos de resoluo de conflitos.

1 DA CONVIVNCIA SOCIAL: NORMAS E CONFLITOS

1.1 Sociedade e Direito

O ser humano , ao mesmo tempo, indivduo e ente social. Em razo de sua natureza gregria, ele no apenas existe, mas coexiste, isto , vive necessariamente em companhia de outros homens5. Esse estado convivencial, que pressupe interaes constantes entre os sujeitos e sua insero em diversos grupos sociais (famlia, comunidade, escola, empresa etc), torna-se possvel em razo da existncia de normas que regulam o comportamento humano, entre elas, as normas de direito. Segundo Trcio Sampaio Ferraz Junior6, direito vem do latim directum (ou derectum) que traz a idia de regra, direo, sem desvio. Para os romanos, contudo, era a palavra jus que significava o que, hoje, entende-se como direito. Lentamente, com o passar dos sculos, a expresso jus foi sendo substituda por directum. Em portugus, a palavra direito guardou o sentido do jus enquanto aquilo que consagrado pela Justia (o justo, aquilo que justo, a relao justa) e tambm o sentido de directum enquanto retido da Justia, atravs do ato da Justia (referente ao aparelho judicial)7. Atualmente, direito significa tanto o ordenamento jurdico vigente como tambm a possibilidade concedida pela norma jurdica para agir e fazer valer uma situao direito de algum. Assim, o termo direito, ora refere-se a
5

6 7

certo que o homem pode viver isolado, ao contrrio de outros animais sociveis que dependem do corpo social para sobreviver (a abelha, por exemplo, morre se estiver fora da colmia). A idia de ser no mundo, contudo, muito mais ampla; no apenas existir no meio fsico, mas coexistir, ou seja, existir em funo dos semelhantes, lidando com eles na inelidvel preocupao com o que dizem e fazem. Cf. HEIDEGGER, 1990. FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas, 2002. A esse respeito, ver tambm ROLIM, 2000, p.130s.

norma, ora a autorizao dada pela norma para ter ou fazer o que ela no probe, ora a qualidade do justo (o que direito, o que justo)8. Nas palavras de Miguel Reale9:
Podemos, pois, dizer, sem maiores indagaes, que o Direito corresponde exigncia essencial e indeclinvel de uma convivncia ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mnimo de ordem, de direo e solidariedade. a razo pela qual um grande jurista contemporneo, Santi Romano, cansado de ver o Direito concebido apenas como regra ou comando, concebeu-o antes como realizao de convivncia ordenada. De experincia jurdica, em verdade, s podemos falar onde e quando se formam relaes entre os homens, por isso denominadas relaes intersubjetivas, por envolverem sempre dois ou mais sujeitos. (grifo nosso)

Citando um antigo brocardo ubi societas, ibi jus - o autor prossegue dizendo que no pode haver sociedade sem direito. Do mesmo modo, no possvel conceber a existncia de qualquer norma jurdica que no se refira sociedade:
O Direito , por conseguinte, um fato ou fenmeno social; no existe seno na sociedade e no pode ser concebido fora dela. Uma das caractersticas da realidade jurdica , como se v, a sua socialidade, a sua qualidade de ser social.10

De acordo com Luiz Antonio Rizzato Nunes11, a norma jurdica pode ser definida como um comando, uma regra escrita de conduta social. Ela integra o chamado controle social formal, sendo que sua finalidade regular as atividades dos sujeitos em suas relaes sociais, dirigindo sua conduta, imputando-lhes certa ao ou comportamento. Simultaneamente, para tentar garantir que as proibies e obrigaes sejam cumpridas, as normas jurdicas

8 9 10 11

Cf. FERRAZ JUNIOR, 2002. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 2002, p.2. Idem ibidem, loc. cit. NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Manual de introduo ao estudo do direito. So Paulo: Saraiva, 2000.

fixam sanes, que implicam nova ao ou comportamento ou, ainda, certo efeito jurdico em forma de punio, imposta aos que descumprirem suas determinaes. Ainda segundo o autor, a possibilidade de aplicao forada da sano ou o uso da fora para obrigar algum ao cumprimento da norma (ou reparao do dano e cumprimento de certa pena) , justamente, o trao distintivo das normas jurdicas em relao s demais normas sociais12. Ao regular a possibilidade objetiva das aes humanas, as normas de direito traam as diretrizes do comportamento social, fixando os marcos das liberdades individuais e das exigibilidades recprocas, com o objetivo de garantir a paz e a ordem da sociedade. Como ressalta Maria Helena Diniz 13,
O fundamento das normas est na exigncia da natureza humana de viver em sociedade, dispondo sobre o comportamento dos seus membros. As normas so fenmenos necessrios para a estruturao ntica do homem. E como a vida do grupo social est intimamente ligada disciplina das vidas individuais, elas fundam-se tambm na necessidade de organizao na sociedade, exatamente porque no h sociedade sem normas de direito, que tm por objeto uma ao humana, obrigando-a, permitindo-a ou proibindo-a.

Com base no exposto, possvel dizer que o direito pode ser considerado como um dos instrumentos mais importantes de controle social de que a sociedade dispe na sua tendncia imposio dos modelos culturais,
12

As normas sociais (ou regras de comportamento), que constituem o chamado controle social informal, so determinadas por juzos de valor (por exemplo, o que bom, o que mau etc) e pela presena de uma reflexo consciente por parte das pessoas. Esto relacionadas s instituies (famlia, escola, religio etc), aos tipos de interao entre as pessoas (relaes de amizade, relaes profissionais, relaes de gnero) e ao tipo de conscincia que o sujeito desenvolve, conscincia esta fortemente condicionada pelas situaes vividas pelo sujeito ao longo de sua trajetria de vida. As normas sociais so variadas, relativas e se modificam com o passar do tempo. So variadas porque os grupos que constituem a sociedade so tambm variados. So relativas porque os juzos de valor s tm significao em relao ao grupo no qual os sujeitos se situam. Cf. NUNES, 2000. 13 DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 328.

dos ideais coletivos e dos valores, para a superao das antinomias, das tenses e dos conflitos que lhe so prprios14 A tarefa primordial da ordem jurdica , pois, assegurar as condies de equilbrio imanentes prpria coexistncia dos seres humanos,

promovendo e harmonizando as relaes intersubjetivas, mediante normas de controle. Todavia, a existncia da norma jurdica no suficiente para evitar ou eliminar todos os conflitos que se manifestam na vida social. Em uma sociedade complexa como a nossa, formada por sujeitos autnomos e com interesses divergentes, os conflitos so inevitveis.

1.2 Sobre o conflito

De acordo com Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco15, os conflitos caracterizam-se por situaes em que o sujeito, pretendendo para si determinado bem, no consegue obt-lo, tanto em razo da negativa daquele que, podendo satisfazer sua pretenso, no o faz, quanto em razo dos limites impostos pelo prprio direito que impedem a satisfao voluntria da pretenso. Essas duas situaes do origem insatisfao do sujeito: [...] E a experincia de milnios mostra que a insatisfao sempre um fator anti-social, independentemente de a pessoa ter ou no direito ao bem pretendido.

14

15

CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. So Paulo: Malheiros, 2007, p.25. Idem ibidem, p. 26.

Ainda segundo os autores, situaes indefinidas, como a de uma pessoa em relao outra, em relao ao bem pretendido ou, at mesmo, em relao ao direito, sempre produzem angstia e tenso tanto no plano individual como social. No mesmo sentido, Petrnio Calmon16 ensina que:
Ao atribuir a si a titularidade de um direito, entendendo algum estar agindo de acordo com a ordem jurdica e dispondo-se a agir (pretenso) segundo esse direito, duas situaes distintas lhe podem suceder: o exerccio desse direito sem que algo ou algum o impea (gerando a satisfao) ou o no-exerccio deste direito por causa de obstculos que so postos pretenso (gerando a insatisfao). Os obstculos postos plena satisfao do direito podem advir da resistncia de outrem ou da prpria regulao jurdica, quando esta probe a sua satisfao voluntria.

Diante de um conflito, caracterizado por uma das formas de insatisfao acima expostas, e sendo almejada sua soluo, o direito impe, a princpio, que se busque a tutela jurisdicional, entendida como o amparo que, por obra dos juzes, o Estado ministra a quem tem razo num processo. A jurisdio, vista como uma das funes do Estado, emana do poder estatal. Por meio dessa funo, o Estado coloca um terceiro imparcial, substituto das partes titulares dos interesses envolvidos, para solucionar o conflito, fazendo valer a vontade concreta do direito objetivo, com vistas a pr fim s controvrsias e promover a pacificao social17. Nas sociedades atuais, organizadas politicamente em Estados, a atividade estatal da jurisdio tem sido considerada como o meio ordinrio ou

16

17

CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 21. Cf. CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2007.

10

institucional de soluo de conflitos. Qualquer outra forma de soluo dos conflitos tem sido denominada meio alternativo18. De modo geral, os conflitos so associados a embates de interesses, necessidades e desejos, que podem (ou no) levar o sujeito a algum tipo de reao, evidenciando que os conflitos encerram em si uma dimenso cognitiva e outra afetiva, tanto nos de ordem intrasubjetiva quanto intersubjetiva. Embora muitas vezes seja visto como algo negativo e que, portanto, deve ser combatido, o conflito no um mal em si mesmo. Deve ser tratado como um aspecto inevitvel e recorrente da vida, sendo inerente condio humana. Tem funes individuais e sociais importantes, proporcionando aos homens o estmulo para promover as mudanas sociais e o desenvolvimento individual. O conflito intrasubjetivo, aquele que o sujeito trava consigo mesmo, constitutivo do ser humano, sendo indispensvel para o desenvolvimento psicolgico e para a estruturao da personalidade.19 Os conflitos intersubjetivos, aqueles que surgem entre as pessoas, tambm podem ser positivos, dependendo, via de regra, da forma como so vistos ou manejados. Como aponta Maria de Nazareth Serpa,20

18

19

20

Como se ver adiante, essa afirmao questionvel, sendo importante separar e distinguir o que meio de soluo de conflito dos mtodos de resoluo. A dicotomia meio ordinrio x meio alternativo tambm ser discutida. Em psicanlise fala-se de conflito quando, no sujeito, opem-se exigncias internas contrrias. O conflito pode ser manifesto (entre um desejo e uma exigncia moral, por exemplo, ou entre dois sentimentos contraditrios) ou latente, podendo este exprimir-se de forma deformada no conflito manifesto e traduzir-se particularmente pela formao de sintomas, desordens do comportamento, perturbaes de carter etc. A psicanlise considera o conflito como constitutivo do ser humano, e isto em diversas perspectivas: conflito entre o desejo e a defesa, conflito entre os diferentes sistemas ou instncias, conflitos entre as pulses, e por fim o conflito edipiano, onde no apenas se defrontam desejos contrrios, mas onde estes enfrentam a interdio. Cf. LAPLANCHE e PONTALIS, 1992. SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e prtica da mediao de conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 33s.

11

[...] Na esfera social, o conflito, freqentemente, ajuda a revitalizar normas existentes que se tornaram sem sentido no tempo e no espao; ou contribui para o surgimento de novas leis. Funciona como mecanismo de controle e ajuste e adequao de regras a novas condies. [...] Todas as tomadas de deciso contm um elemento de conflito; troca de idias envolvem conflitos; o processo democrtico construdo com base na normalidade do conflito de idias e interesses.

Complementando esse entendimento, Maria Ins Corra de Cerqueira Csar Targa ressalta que21:
O conflito nem sempre ruim. Ao contrrio. Como tudo, neste mundo dialtico, contm idnticas parcelas de bem e mal. [...] O conflito interpessoal, aquele surgido entre seres humanos, pode se mostrar benfico para desenvolvimento de processos. Se dois indivduos, dentro de uma empresa, esto incumbidos de um mesmo trabalho ou de trabalhos interdependentes e um no aprecia o modo como o outro o realiza, o conflito certamente est instalado. Pode decorrer da uma terceira forma de desempenho, que junte o melhor da tcnica de ambos e um plano de ao que colha tanto parcelas do mtodo de trabalho de um como de outro, com benefcios para a realizao da funo e novos dimensionamentos antes no vislumbrados.

Nessa esteira, confirma-se a idia de que os conflitos no so disfuncionais tampouco negativos; ao contrrio, eles so teis, necessrios e, se forem bem manejados, podem conduzir mudana, inovao e criatividade, contribuindo para a promoo do crescimento pessoal e do comprometimento social dos envolvidos. Os conflitos e, mais especificamente, os conflitos intersubjetivos, divergem bastante entre si. Existem vrios caminhos doutrinrios para conceitu-los e distingui-los.

21

TARGA, Maria Ins Corra de Cerqueira Csar. Mediao em juzo. So Paulo: LTr, 2004, p.28s.

12

Dentre as alternativas, destaca-se a concepo de Christopher Moore22, segundo a qual os conflitos tm nveis diferentes de intensidade e diferenciam-se em latentes, emergentes e manifestos. Os conflitos latentes so implcitos e pouco polarizados, no sendo raro que as pessoas ainda no tenham tomado conscincia de sua existncia ou de sua possibilidade. Os conflitos emergentes so reconhecidos pelas pessoas e a maioria dos problemas so evidentes, mas ainda no se estabeleceu uma busca para a sua soluo. Os conflitos manifestos so aqueles em que as pessoas, j comprometidas com a disputa, podem ter comeado a negociar, tendo chegado a um impasse, o que demandar algum tipo de interveno para que se possa alcanar uma soluo. Alexandre Arajo Costa23, analisando as peculiaridades dos conflitos e o comportamento adotado pelas pessoas frente a eles, ressalta que os conflitos podem decorrer de relaes unidimensionais (ou de vnculo nico), nas quais os envolvidos tm apenas interesses pontuais, ou de relaes

multidimensionais (ou de mltiplos vnculos), em que as pessoas esto ligadas entre si e/ou com a comunidade mais ampla por vrios interesses e valores inter-relacionados, sendo esse o caso das relaes no interior das famlias, entre vizinhos, colegas de trabalho ou de amizade. Segundo o autor, as relaes unidimensionais tendem a ter uma dimenso emocional menos acentuada, o que leva as pessoas a se posicionarem como adversrias, sendo o conflito encarado como um jogo de interesses no qual cada um tenta aumentar seus prprios ganhos24. Alm
22

23 24

Apud RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. A prtica da mediao e o acesso justia. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p.41. COSTA, op.cit. No entanto, como destaca o autor, no se deve reduzir todos os conflitos a esse modelo adversarial, pois h casos em que, pelo menos uma das partes, tambm tem inteno de satisfazer os interesses da outra, buscando criar uma situao que seja a mais justa,

13

disso, muitas vezes, essas relaes no se prolongam no tempo, j que, encerrada a relao ou o conflito, no h perspectiva de convivncia futura:
Nesses casos, pode-se qualificar os conflitos como adversariais, o que ocorre tipicamente nos casos de batida de carros entre motoristas que no se conhecem, de bancos que buscam cobrar dvidas vencidas, de seguradoras que buscam enquadrar uma determinada situao em uma das hipteses que as exime de ressarcir o segurado. Em nenhuma dessas hipteses parece haver muito mais que um agir estratgico praticado por pessoas que se entendem como adversrias, pois cada uma busca maximizar seus interesses e o ganho de uma implica quase sempre uma perda para a outra25.

As relaes multidimencionais, por sua vez, tendem a possuir forte componente afetivo, na medida em que as relaes sociais so marcadas por valores (morais, ideolgicos, religiosos etc) que do forte dimenso emotiva aos conflitos gerados em seu interior. Como essas relaes, geralmente, so continuadas (isto , a resoluo do conflito no encerra a convivncia entre as partes), faz-se necessrio considerar que uma abordagem excessivamente adversarial das controvrsias poderia repercutir de forma negativa,

desencadeando tenses futuras:

diferente deixar de pagar uma dvida frente a um banco e deixar de pagar uma dvida a um irmo ou colega de trabalho, pois essa inadimplncia gera implicaes que escapam a questo da dvida e passam a invadir outras dimenses da vida das pessoas: o modo como ele percebido pelos companheiros e parentes, seu status social, sua autopercepo como pessoa, etc. Tambm diferente cobrar a dvida de um estranho e cobrar a dvida de um parente ou colega em dificuldades financeiras, pois, na viso do meio social circundante, o dever jurdico possivelmente seria mitigado por outros valores sociais, como caridade e solidariedade. Por exemplo, cobrar na justia uma dvida conflituosa poderia gerar conflitos nas relaes com um irmo ou um colega de turma26.

25 26

maximizando o bem comum e no apenas os seus prprios interesses. COSTA, op.cit., p.167. COSTA, op.cit., p.169.

14

Diante

do

exposto,

considerando

as

diversas

concepes

apresentadas, possvel dizer que os conflitos divergem bastante em forma, dinmica e intensidade , sendo que suas caractersticas dependem do contexto em que ocorrem, do tipo de relao estabelecida entre os envolvidos e dos comportamentos adotados pelos sujeitos frente a eles. Nesse sentido, percebendo os conflitos como possibilidades de crescimento, amadurecimento, e tambm, como inerentes condio humana, torna-se fundamental entend-los e abord-los de modos distintos, de acordo com os casos reais em que se apresentem. Como no h uma nica trajetria a ser trilhada para a resoluo de todos os conflitos, considera-se imprescindvel a existncia de possibilidades de escolha, de formas alternativas para que se resolvam conflitos distintos, de maneiras diferenciadas. Para tanto, defende-se a ampliao da utilizao dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos (MARC) tais como, a negociao, a conciliao e a mediao no apenas dentro do Poder Judicirio, por exemplo, com a implantao do chamado Frum de Mltiplas Portas (Multidoor Courthouse)27, mas tambm fora dele, incentivando-se a criao de instituies informais, cleres, mais simples, de baixo custo ou mesmo gratuitas, com a finalidade de buscar solues consensuais para os conflitos

27

O Frum de Mltiplas Portas foi idealizado nos EUA, pelo Professor Frank Sander, da Universidade de Harvard, em meados da dcada de 1970. Trata-se de um sistema judicial ampliado mediante a introduo de mtodos alternativos (por exemplo, conciliao, mediao, adjudicao, mini trial, rent a judge) de resoluo de conflitos, que podem ser utilizados antes ou durante o processo judicial. So disponibilizadas para o cidado vrias opes de resoluo de conflitos, que permitem a utilizao do procedimento mais adequado para cada conflito em particular. Cf. GOMMA DE AZEVEDO, 2004; TARGA, 2004; RODRIGUES JNIOR, 2007.

15

que se apresentam, garantindo-se, com isso, o efetivo direito de acesso Justia aos cidados. Diante das desigualdades sociais, econmicas e polticas, to presentes no Brasil, que dificultam a efetivao at dos direitos garantidos constitucionalmente, as mudanas que visem implantao e difuso dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos so importantes para a efetividade do direito fundamental de acesso justia. Note-se que os mtodos alternativos de resoluo de conflitos esto em absoluta consonncia com os princpios informadores do Estado Democrtico de Direito e, como bem adverte Alexandre Freitas Cmara, [...] se o Estado tem o monoplio da jurisdio, no tem o monoplio da realizao da justia. Esta pode ser alcanada por vrios meios, sendo a jurisdio apenas um deles28.

28

Apud RODRIGUES JNIOR, op.cit, p.39.

16

2 DO ACESSO JUSTIA

2.1 Acesso Justia e mtodos alternativos de resoluo de conflitos

Apresentar uma definio de acesso Justia29 tarefa rdua. A expresso traz em si diversos sentidos que, ao longo do tempo, foram se modificando, sob a influncia dos mais variados fatores, entre eles, as mudanas polticas, que alteraram a configurao de diversos Estados nas ltimas dcadas, o clamor das naes ocidentais pela democratizao, os debates doutrinrios travados na rea jurdica e, principalmente, os avanos obtidos no campo dos direitos humanos. Como ressaltam Mauro Cappelletti e Bryant Garth30:
[...] a expresso acesso Justia` reconhecidamente de difcil definio, mas serve para determinar duas finalidades bsicas do sistema jurdico o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litgios sob os auspcios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessvel a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.

A questo do acesso Justia, tema central de algumas das principais discusses no campo jurdico, corresponde, modernamente, a um verdadeiro movimento mundial cuja finalidade principal fazer com que o sistema, por meio do qual as pessoas reivindicam seus direitos e resolvem seus litgios, seja igualmente acessvel a todos e consiga proteger, de forma indiscriminada, os
29

30

Justia vem do latim justitia e pode ser conceituada como a vontade constante de dar a cada um aquilo que seu: Justitia este constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi (ROLIM, 2000, p.131). A Justia tambm entendida como realizao de uma ordem social justa. Na sociedade, o direito de cada um (dar a cada um aquilo que seu) deve ser garantido pelo ordenamento jurdico. A palavra Justia tambm comumente utilizada para referir-se ao Poder Judicirio. Cf. FERRAZ JUNIOR, 2002. CAPPELLETTI; GARTH, op.cit, p. 8.

17

direitos reconhecidos, produzindo resultados justos. Na lio de Kazuo Watanabe, trata-se, em verdade, da necessidade de se garantir o acesso ordem jurdica justa. 31 Sob essa tica, deve-se entender que a simples titularidade de direitos pelo cidado comum no tem sentido verdadeiro se no vier acompanhada de instrumentos adequados que permitam a sua reivindicao e a sua proteo, sendo que o reconhecimento e a proclamao de direitos, no plano formal, de nada servem, se os mecanismos para sua implementao e efetivao no forem assegurados.32 H que se esclarecer, porm, como destaca Horcio Rodrigues 33, que a doutrina tem atribudo, fundamentalmente, dois sentidos ao termo acesso Justia. O primeiro aproxima os significados de justia e Poder Judicirio, tornando sinnimas as expresses acesso Justia e acesso ao Poder Judicirio. O segundo, que tem por base uma viso axiolgica da palavra justia, entende que o acesso a ela integra o acesso a valores e direitos fundamentais para o ser humano e, por ter um sentido mais amplo, engloba tanto o direito de ingressar em juzo para postular e defender seus interesses, quanto a possibilidade de lanar mo de outros mtodos de pacificao social, os quais tambm colocam fim aos conflitos e realizam justia. Note-se que esse segundo critrio de definio de acesso Justia ultrapassa, em muito, os limites do denominado direito de ao. Nas palavras de Lima Filho 34,
31

32 33 34

WATANABE, Kazuo. Acesso Justia e Sociedade Moderna. In: DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Coord.). Participao e processo. So Paulo: RT, 1988, passim. Cf. CAPPELLETTI e GARTH, 1988. Apud RODRIGUES JNIOR, op.cit., p. 27. LIMA FILHO, Francisco das Chagas. Acesso justia e os mecanismos extrajudiciais de soluo de conflitos. Porto Alegre: Fabris, 2003, p. 294.

18

[...] no se pode conceber o entendimento daqueles que insistem em aceitar o acesso justia como simples acesso ao Judicirio, pois em que pese o descomunal volume de processos em andamento em todas as instncias judicirias, o que, alis, demonstra a ausncia de uma efetiva prestao jurisdicional, esse fato, por outro lado, revela tambm a falta de opo do cidado ou o desprezo pelas vias extrajudiciais, e mais que isso, a ineficcia do sistema em vigor que no consegue entregar, em tempo e condies adequadas, a prestao jurisdicional que o Estado se obrigou, na medida em que assumiu, quase que monopolisticamente, o encargo de distribuir a justia que hoje est reduzida ao ingresso em juzo ou a uma deciso depois das partes percorrerem um verdadeiro calvrio, e ainda assim, de mera e autnoma aplicao de normas estatais, nem sempre as mais legtimas, sem nenhuma ou quase nenhuma, preocupao com os destinos daqueles que nele confiaram muitas vezes a sua prpria vida. (grifo nosso).

No se trata, por certo, de defender o fim do monoplio estatal sobre a jurisdio. O que se pretende ressaltar a importncia (e a urgncia) da implementao efetiva de outros mtodos de resoluo de conflitos, de alternativas jurisdio que possam levar, de forma mais dinmica e barata, a possibilidade de resoluo do conflito queles que dela necessitam. Essas modalidades de solues no-jurisdicionalizadas dos

conflitos35, conhecidos por sua sigla em ingls como ADR (Alternative Dispute Resolution), por sua sigla em espanhol RAD (Resolucin Alternativa de Disputas), ou, ainda, como MARC (Mtodos Alternativos de Resoluo de Conflitos) ou MASC (Meios Alternativos de Soluo dos Conflitos) denominaes que comeam a ser utilizadas no Brasil36 - englobam tanto
35

Para usar uma expresso cunhada por CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO (2007, p.31).

36

Embora a doutrina utilize inmeras expresses para designar os MARC tais como: tcnicas alternativas de soluo de conflitos (Sales, 2004), mtodos alternativos de soluo de controvrsias (Targa, 2004); formas alternativas de resoluo de disputas (Rodrigues Jnior, 2007) no parece haver qualquer celeuma em torno dessa diversidade

19

mtodos que facilitam a autocomposio (soluo consensual) dentre eles, a negociao, a conciliao e a mediao como a heterocomposio (soluo imposta por um terceiro imparcial) a arbitragem e suas variantes. O Poder Judicirio, como notrio, encontra-se assoberbado e no tem tido condies de oferecer solues geis e economicamente viveis para aqueles que o procuram. Nesse contexto, os mtodos alternativos de resoluo de conflitos surgem no apenas como aliados do Judicirio, na medida em que podem dirimir conflitos que prescindem do orgo jurisdicional, contribuindo para a diminuio do fluxo exagerado de processos nos tribunais, fato este que, certamente, contribuiria para a melhora da qualidade da prestao jurisdicional oferecida populao, mas tambm como forma de assegurar o acesso ordem jurdica justa, j que constituem uma gama variada de procedimentos e tcnicas que podem oferecer, para essa mesma populao, uma forma mais clere e efetiva de soluo de conflitos visando pacificao social. Como enunciam Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco 37:
A pacificao o escopo magno da jurisdio e, por conseqncia, de todo o sistema processual (uma vez que todo ele pode ser definido como a discplina jurdica da jurisdio e seu exerccio). um escopo social, uma vez que se relaciona com o resultado do exerccio da jurisdio perante a sociedade e sobre a vida gregria dos seus membros e felicidade pessoal de cada um. [...] E hoje, prevalecendo as idias do Estado social, em que ao Estado se reconhece a funo fundamental de promover a plena realizao dos valores humanos, isso deve servir, de um lado, para pr em destaque a funo jurisdicional pacificadora como fator de eliminao dos conflitos que afligem as pessoas e lhes trazem angstia; de outro, para advertir os encarregados do sistema, quanto necessidade de fazer do processo um meio efetivo para a realizao da justia. Afirma-se que o objetivo-sntese do Estado contemporneo o
de denominaes. A defesa da uniformizao da terminologia encontrada apenas em Calmon (2007). CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, op.cit., p. 30s.

37

20

bem-comum e, quando se passa ao estudo da jurisdio, lcito dizer que a projeo particularizada do bem comum nessa rea a pacificao com justia.

E ainda, no que se refere aos mtodos alternativos de resoluo de conflitos, prosseguem os autores38:
[...] Vai ganhando corpo a conscincia de que, se o que importa pacificar, torna-se irrelevante que a pacificao venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes. Por outro lado, cresce tambm a percepo de que o Estado tem falhado muito na sua misso pacificadora, que ele tenta realizar mediante o exerccio da jurisdio e atravs das formas do processo civil, penal ou trabalhista. [...] Pois tudo toma tempo e o tempo inimigo da efetividade da funo pacificadora. A permanncia de situaes indefinidas constitui, como j foi dito, fator de angstia e infelicidade pessoal. (grifo nosso).

Includo entre os mais elementares direitos do homem, presente em qualquer sistema jurdico verdadeiramente igualitrio, que pretenda garantir de modo efetivo, e no apenas proclamar, os direitos de todos, o acesso ordem jurdica justa deve ser encarado como um dos pilares do Estado Democrtico de Direito, sem o qual a democracia no pode se realizar concretamente. A problemtica dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos est, indiscutivelmente, inserida nesse movimento do acesso Justia.

38

CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, op.cit., p.31s.

21

2.2 O Movimento do acesso Justia

Segundo Eliane Botelho Junqueira39, o movimento do acesso justia (access-to-justice movement) teve incio, em meados da dcada de 1970, e, no plano acadmico, justificou o Florence Project, coordenado por Mauro Cappelletti e Bryant Garth, com financiamento da Ford Foundation, em 1978. Naquele momento, a preocupao dos pases, sobretudo os centrais, era a expanso do Estado de bem-estar social (welfare state) e a necessidade de se tornarem efetivos os novos direitos conquistados, a partir da dcada de 1960, pelas minorias tnicas e sexuais40. A autora prossegue dizendo que, no Brasil, contudo, diferentemente do que ocorria nos demais pases, o principal problema era a necessidade de se expandir, para o conjunto da populao, direitos bsicos aos quais a maioria ainda no tinha acesso. Ao contrrio do que vinha acontecendo nos pases centrais, no caso brasileiro, a questo que se colocava no era a busca por procedimentos jurdicos mais simplificados e alternativas aos tribunais como meio de se garantir o acesso Justia e diminuir as presses resultantes de uma exploso de direitos que ainda no havia acontecido:
Se a questo prtica do welfare state no estava presente naquele momento tornando absolutamente fora de lugar preocupaes com experincias de conciliao e informalizao da Justia tais como ocorriam nos pases centrais e, que na esteira desse movimento, vo gerar, logo em seguida, o alternative dispute resolution movement nos
39

40

JUNQUEIRA, Eliane Botelho. Acesso Justia: um olhar retrospectivo. Revista de Estudos Histricos, n.18, p.1-15, 1996. Disponvel em: http://www.cpdoc.fgv.br/revista/arq/201.pdf. Acesso em: 16 set. 2007. Chama a ateno da autora o fato de no haver referncias ao Florence Project nas primeiras produes brasileiras sobre o tema (um verso resumida do texto de Cappelletti e Garth, Acesso Justia,s publicada em portugus em 1988. Tambm significativo que no conste deste projeto internacional um relatrio sobre o Brasil. Contudo, outros pases da Amrica Latina (como Chile, Colmbia, Mxico e Uruguai) se fizeram representar, relatando suas experincias no campo do acesso Justia. Cf. JUNQUEIRA, 1996, p.1s.

22

Estados Unidos as reflexes brasileiras possuam outra matriz organizadora41.

Eliane Botelho Junqueira considera que os motivos que despertaram o interesse brasileiro para essa temtica, no incio da dcada de 1980, no devem ser procurados nesse movimento internacional de ampliao do acesso Justia, mas, sim, internamente, no processo poltico e social da abertura poltica e, em particular, na emergncia do movimento social que ento se inicia42:
[...] o caso brasileiro no acompanha o processo analisado por Cappelletti e Garth a partir da metfora das trs ondas do access-to-justice movement. Ainda que durante os anos 80 o Brasil, tanto em termos da produo acadmica como em termos das mudanas jurdicas, tambm participe da discusso sobre direitos coletivos e sobre a informalizao das agncias de resoluo de conflitos, aqui estas discusses so provocadas no pela crise do Estado de bem-estar social, como acontecia ento nos pases centrais, mas sim pela excluso da grande maioria da populao de direitos bsicos, entre os quais o direito moradia e sade.43

Influenciada pela obra de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, desenvolvida no interior do Florence Project, a doutrina reconhece trs grandes fases que devem constituir o aspecto central do Estado moderno e democrtico as quais se costuma referir como as trs ondas do acesso justia44. A primeira onda refere-se necessidade de garantir assistncia judiciria gratuita. Como a prestao do servio judicirio, geralmente, onerosa, os pobres no tinham acesso proteo jurisdicional, ficando, assim, impedidos de manifestarem suas demandas perante o Poder Judicirio. Surge,
41 42

43 44

JUNQUEIRA, op.cit., p.3. Os movimentos sociais (e suas demandas por direitos coletivos e difusos) ganham impulso com as primeiras greves, no final dos anos 70, e com o incio da reorganizao da sociedade civil que acompanha o processo de abertura poltica. Cf. JUNQUEIRA, 1996, p.3 JUNQUEIRA, op.cit., p.3. Cf. CMARA, 2004; RODRIGUES JNIOR, 2007.

23

ento, a necessidade de se garantir que todos tendo ou no condies financeiras para tal possam ingressar em juzo para defender seus interesses. H que se afirmar que o direito brasileiro garantiu, h muito tempo, com a Lei n 1.060/50, o acesso dos hipossuficientes econmicos aos orgos que integram o Poder Judicirio, isentando-os do pagamento das custas processuais e possibilitando a defesa tcnica de seus interesses, em juzo, por pessoas e orgos que prestem tais servios gratuitamente, como a Defensoria Pblica e os Escritrios de Assistncia Judiciria mantidos pelas Faculdades de Direito, entre outros. Alm disso, a Constituio Federal de 1988, no art. 5, assegura o acesso gratuito Justia por meio do direito de petio (inc. XXXV) e da prestao de assistncia jurdica gratuita e integral (inc. LXXIV)45. Por certo, em termos formais, o ordenamento jurdico brasileiro j incorporou as mudanas apregoadas na denominada primeira onda. Na prtica, contudo, a situao, bem diferente, como afirma Walsir Edson Rodrigues Jnior46:
Com a Defensoria Pblica mal aparelhada e a baixa remunerao dos poucos defensores pblicos existentes, o acesso assistncia jurdica e integral torna-se limitado. Alm disso, a justia gratuita existe, mas tardia (a realizao de um exame de DNA custeado pelo Estado de Minas Gerais pode demorar at trs anos). So muitos os problemas enfrentados no atendimento jurdico gratuito.

A segunda onda foi impulsionada pela constatao da insuficincia do sistema processual tradicional para a tutela de interesses difusos e coletivos (como o relacionado preservao da qualidade ambiental e o direito dos

45 46

Cf. CMARA, 2004. RODRIGUES JNIOR, op.cit., p. 30.

24

consumidores), os quais no podem ser adequadamente protegidos atravs dos mesmos instrumentos capazes de tutelar os interesses individuais. Como sabido, nesse campo, o Brasil ocupa posio de liderana em nvel mundial, sendo o pas que conta com o maior nmero de instrumentos aptos a proteger tais interesses, como a ao popular, a ao civil pblica e o mandado coletivo47. A terceira onda, conhecida como um novo enfoque de acesso justia, busca o emprego de tcnicas processuais diferenciadas. Dentre elas, destacam-se a informalidade nos procedimentos judiciais (deformalizao das controvrsias) e a valorizao dos mtodos alternativos de soluo de conflitos. Sobre a deformalizao das controvrsias (isto , deformalizao dos procedimentos judiciais tendentes soluo de controvrsias), Alexandre Freitas Cmara48 destaca:
No se pense que a luta aqui por uma total e extrema extino das formas processuais. O processo judicial formal, e tem de ser, sob pena de se perderem todas as garantias por que as formas processuais so responsveis. O movimento pela deformalizao das controvrsias no luta contra a forma, mas contra o formalismo, ou seja, contra a extrema deturpao das formas. O exagero formalista que deve ser abandonado. [...] no Direito Processual o vcio de forma irrelevante quando o ato processual consegue, ainda assim, atingir o fim a que se destina. Este princpio nos permite fazer uma afirmao que bem poderia ser um lema do estudo dos atos processuais: no processo, mais vale o contedo de um ato do que a sua forma. (grifo nosso)

O Direito Brasileiro tambm ocupa posio de destaque, nesse campo, sendo que merece relevo o procedimento sumarssimo, adequado para as

47 48

Cf. CMARA, 2004. CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil, vol I, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p.36.

25

causas submetidas aos Juizados Especiais Cveis, regidos pela Lei 9.099/95, que rejeita os formalismos e busca a celeridade processual. A respeito dos mtodos de soluo de conflitos alternativos jurisdio, Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco49 ressaltam que:
A primeira caracterstica dessas vertentes alternativas a ruptura com o formalismo processual. A desformalizao uma tendncia, quando se trata de dar pronta soluo aos litgios, constituindo fator de celeridade. Depois, dada a preocupao social de levar a justia a todos, tambm a gratuidade constitui caracterstica marcante dessa tendncia. Os meios informais gratuitos (ou pelo menos baratos) so obviamente mais acessveis a todos e mais cleres, cumprindo melhor a funo pacificadora.

A terceira onda do acesso justia , como facilmente se verifica, a que se vive hoje, quando se procura superar as mazelas do Poder Judicirio (altos custos, morosidade, nmero exorbitantes de processos etc), que colocam o Brasil num momento crtico de sua histria no que se refere prestao da tutela jurisdicional. Para desobstruir as vias de acesso justia, torna-se necessrio disponibilizar alternativas mais cleres e eficientes de pacificao social. No ordenamento jurdico brasileiro, diversos textos legais recomendam a utilizao de mtodos alternativos de resoluo de conflitos, dentre eles:

A Lei n 9.099/95, que dispe sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais, prev que, aberta a sesso, o Juiz togado ou leigo esclarecer as partes sobre as vantagens da conciliao, orientando-as sobre os riscos e
49

CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, op.cit., p.32s.

26

as conseqncias do litgio (art.21). Tambm institui que, se a conciliao no for obtida, as partes podero optar, de comum acordo, pelo juzo arbitral (art.24); O Cdigo de Processo Civil prev que o Juiz deve, a qualquer tempo, tentar conciliar as partes (art. 125, IV). Prev tambm a obrigatoriedade de o Juiz realizar audincias preliminares, nas quais um dos objetivos conciliar as partes, quando as questes discutidas nos autos versarem sobre direitos patrimoniais disponveis e sobre questes de famlia (art.331); O Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece que as associaes civis de defesa do consumidor e as associaes de fornecedores podem regular, por conveno escrita, as relaes de consumo, com o objetivo de prevenir ou solucionar conflitos entre elas (art.107); A Lei n 7.783/89, que dispe sobre o direito de greve, s admite a cessao coletiva de trabalho, se frustrada a negociao entre as partes (art.3); A Lei n 9.514/97, que dispe sobre o Sistema de Financiamento Imobilirio, institui que os contratos relativos ao financiamento imobilirio em geral podero estipular que os litgios ou controvrsias entre as partes sejam dirimidos mediante a arbitragem (art.34); O Provimento n 953/2005, do Conselho Superior da Magistratura, que autoriza e disciplina a criao, instalao e funcionamento do Setor de Conciliao ou de Mediao nas Comarcas e Foros do Estado de So Paulo.

27

Os mtodos alternativos de resoluo de conflitos colocam-se ao lado do processo judicial como uma opo que visa a descongestionar os tribunais e a reduzir o custo e a demora dos procedimentos; a estimular a participao da comunidade na resoluo de conflitos e a facilitar o acesso prpria resoluo do conflito, j que, por vezes, muitos deles ficam sem soluo porque as vias de obteno so complicadas e custosas, e as pessoas no encontram outras alternativas disponveis. Na lio de Llia Maia de Morais Sales50,
Os princpios e objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, que constituem o Estado Democrtico de Direito, como a dignidade e a solidariedade humanas e ainda os direitos fundamentais, devem ser garantidos a toda a sociedade brasileira por meio de instrumentos pblicos ou privados que combatam a excluso social. Dessa forma, a conscientizao, tanto dos direitos individuais como transindividuais dispostos no ordenamento jurdico brasileiro, e os meios para efetiv-los ou modific-los tornam-se fundamentais para a incluso social e o exerccio da cidadania.

Nos pases onde h desigualdades de ordem econmica e social, como no Brasil, os direitos mais bsicos do ser humano moradia, sade, alimentao, segurana, educao e trabalho no so assegurados efetivamente. Por isso, a necessidade de se garantir o acesso ordem jurdica justa, como uma forma de incluir os excludos, democratizando a possibilidade de efetivao de direitos, mostra-se imprescindvel no plano da incluso social.

50

SALES, Llia Maia de Morais. Justia e mediao de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.162.

28

3 DA RESOLUO DOS CONFLITOS: MEIOS E MTODOS

3.1 Os meios de soluo de conflitos

Defendendo a importncia da unifomizao terminolgica, nesse novo campo de estudos para o direito, que tem como objeto os conflitos e suas formas de resoluo, Petrnio Calmon51 prope que se faa a distino entre os meios de soluo de conflitos, os mecanismos de facilitao desta soluo e os mtodos de soluo de conflitos. De acordo com essa proposta, que se baseia na clssica trilogia do jurista mexicano Niceto Alcal-Zamora y Castillo52, os meios de soluo de conflitos podem ser classificados em autotutela (soluo imposta por uma das partes), autocomposio (soluo consensual) e heterocomposio (soluo imposta por um terceiro imparcial). A negociao, a conciliao e a mediao, dentre outros, so mecanismos facilitadores, auxiliares e/ou incentivadores da autocomposio; j a jurisdio e a arbitragem so mecanismos da heterocomposio. Cada um desses mecanismos pressupem mtodos apropriados, ou seja, tcnicas. Embora desenvolva todo o seu trabalho com base na classificao acima apresentada e defenda a necessidade de uniformizao terminolgica, Petrnio Calmon reconhece que no se pode imputar como incorretas expresses j incorporadas pela doutrina e enraizadas na sociedade tais como, meios alternativos de soluo de conflitos e mtodos alternativos de
51 52

CALMON, Petrnio, op.cit. Segundo Petrnio Calmon (op.cit, p.29s), a trilogia apresentada por Niceto Alcal-Zamora y Castillo que classifica as possveis solues para um conflito em autotutela, autocomposio e processo universalmente aceita, embora seja comum encontrar expresses sinnimas na doutrina.

29

resoluo de conflitos utilizadas para designar os procedimentos (conciliao, mediao, arbitragem, rent a judge, ombudsman etc) de resoluo de conflitos diversos da jurisdio estatal. Em decorrncia disso, no presente trabalho, adota-se a classificao apresentada acima, de modo parcial, isto , apenas no que se refere aos meios de soluo de conflitos. A designao mecanismos de soluo de conflitos, utilizada pelo autor para referir-se ao que, geralmente, a doutrina trata como sendo meios ou mtodos de soluo de conflitos no ser incorporada. Como j foi salientado, a soluo dos conflitos pode operar-se por imposio de uma das partes (autotutela), por altrusmo de um ou de ambos (autocomposio) ou por meio de um terceiro imparcial (heterocomposio)53. Na autotutela, uma das partes impe o sacrifcio do interesse da outra, utilizando-se, para tanto, do uso ou da ameaa de uso da fora, astcia ou esperteza. A origem da autotutela remonta s fases primitivas da civilizao, poca em que o Estado ainda no era forte o suficiente para superar [...] os mpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares.54. Como conduz ao descontrole social e prevalncia da violncia, a autotutela , em regra, proibida nas sociedades modernas, sendo as excees reservadas situaes de extrema urgncia ou quando h alguma proporcionalidade entre os bens da vida que esto em jogo55.

53

54 55

TARGA (2004, p.118s) tambm adota a classificao: autotutela, autocomposio e heterocomposio. CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, op.cit., p.27. Por exemplo, no direito penal, permite-se a autotutela nos casos de legtima defesa e, no direito civil, permite-se o desforo imediato bem como a reteno por benfeitorias (Cf. CALMON, 2007.).

30

Na autocomposio, o conflito solucionado pelos prprios envolvidos, sendo que uma das partes, ou ambas, abrem mo de seu interesse, total ou parcialmente. A autocomposio pode ser alcanada de trs formas: pela desistncia (aquele que deduz a pretenso dela renuncia), pela submisso (aquele que oferece resistncia dela renuncia) ou pela transao (h concesses recprocas)56. Tambm extraprocessual vale (quando destacar no h que a autocomposio judicial em pode curso) ser ou

processo

endoprocessual (no curso do processo) 57. De modo geral, os sujeitos conduzem-se pacificamente e resolvem, com certa naturalidade, os conflitos que surgem entre eles. Havendo divergncia, espera-se normalmente que eles conversem, mostrem os seus pontos de vista e, respeitando as diferenas de posicionamento, busquem uma sada consensual para o problema. Como bem ilustra Alexandre Arajo Costa58,
No caso da separao, por exemplo, pode ser que um dos companheiros abra mo de certos discos e da mesa de jantar, enquanto o outro abre mo de alguns livros e da estante da sala, na busca de encontrar uma soluo consensual. Observese que no s a diviso patrimonial que precisa ser definida nesses casos, pois os ex-companheiros tambm podem decidir conjuntamente vrios outros pontos, como definir a verso dos fatos que ser exposta para as famlias e para os amigos, ou comprometer-se a no freqentar certos restaurantes ou cinemas, com o fim de evitar encontros que seriam desagradveis para algum deles.

56 57

58

Cf. CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2007. O Cdigo de Processo Civil trata da matria no art. 269, incs. II, III e V, considerando que o processo ser extinto, com resoluo de mrito, sempre que ocorrer uma das trs formas de autocomposio. Assim, resolve-se definitivamente a situao de direito material objeto do processo, posto que revestida da autoridade de coisa julgada. Cf. CALMON, 2007. COSTA, op.cit., p.166.

31

Todavia, em razo dos mais diversos fatores59, nem sempre os sujeitos conseguem chegar autocomposio sozinhos, sem qualquer auxlio externo. Nesse caso, surge a oportunidade para a participao de terceiros que atuam no sentido de facilitar, auxiliar ou convencer os envolvidos a se comporem, evitando o agravamento ou pondo fim ao conflito. A atuao do terceiro pode ser informal (por exemplo, no caso da interveno de parentes, amigos ou lderes religiosos) ou, ento, ser orientada por mtodos intuitivos ou previamente elaborados por cincias especficas, sendo que, nesse ltimo caso, o terceiro pode estar agindo vinculado a alguma instituio pblica ou privada, que tenha como objetivo auxiliar na obteno da autocomposio. Segundo Petrnio Calmon60, diversos so os mecanismos que visam obteno da autocomposio (dentre eles, a negociao, a conciliao e a mediao), onde o terceiro no soluciona o conflito, mas age com vistas a que as partes possam chegar a um acordo. Na heterocomposio, a soluo do conflito provm de um terceiro imparcial e possui fora vinculante e impositiva. Pode ser alcanada pela jurisdio e pela arbitragem. Pode-se dizer que a jurisdio consiste no poder de atuar o direito objetivo, que o prprio Estado elaborou, por meio de um terceiro imparcial que substitui as partes em litgio e aplica, coercitivamente a soluo, pondo fim ao conflito que lhe apresentado.

59

60

Como j foi dito, os conflitos divergem bastante entre si, sendo que suas caractersticas dependem do contexto, do tipo de relao estabelecida entre os envolvidos e dos comportamentos que adotam frente a eles. CALMON, op.cit.

32

Nas palavras de Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco61,
Exercendo a jurisdio, o Estado substitui, com uma atividade sua as atividades daqueles que esto envolvidos no conflito trazido apreciao. No cumpre a nenhuma das partes interessadas dizer definitivamente se a razo est com ela prpria ou com a outra; nem pode, seno excepcionalmente, quem tem uma pretenso invadir a esfera jurdica alheia para satisfazer-se.

A Arbitragem tambm um mecanismo de imposio da deciso por um terceiro imparcial, embora seja desvinculado de qualquer orgo estatal. Nela, o rbitro prolata uma sentena, pondo fim ao conflito, observando as regras pactuadas para dar a soluo adequada e para a conduo do processo. De acordo com Petrnio Calmon62, a arbitragem diferencia-se da jurisdio sobretudo por ser uma atividade privada, tendo por caracterstica o fato de somente ser realizada por vontade expressa dos envolvidos no conflito ou prevista em contrato antecedente. Em suma, verifica-se que, de acordo com a classificao proposta, com exceo da autotutela, que um meio egosta de soluo de conflitos, h dois caminhos possveis para a soluo pacfica dos conflitos: autocomposio e heterocomposio. Esta exercida pelo Estado, por meio da jurisdio, bem como na atividade privada da arbitragem. Aquela a obteno da soluo por obra dos prprios envolvidos no conflito e pode ser obtida de modo espontneo ou aps a interveno de um terceiro, que pode agir informalmente ou orientado por mtodos especficos.
61 62

CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, op.cit., p.146. CALMON, op.cit.

33

3.2 Os Mtodos de soluo de conflitos

Na autotutela, a soluo dos conflitos ocorre por imposio de uma das partes, sendo que a fora, a astcia e/ou a esperteza so os mtodos empregados. A heterocomposio, por sua vez, alcanada tanto pela jurisdio quanto pela arbitragem. Na autocomposio, no h mtodo nico e formalmente regulamentado, sendo que ela pode ser obtida por simples dilogo entre as partes ou por alguma forma de auxlio proporcionado por terceiro. De modo geral, os denominados mtodos alternativos de resoluo de conflitos (doravante, MARC) incluem tanto os procedimentos que visam obteno da autocomposio (tais como, a negociao, a conciliao e a mediao) quanto a arbitragem, que um mtodo heterocompositivo, e suas variantes63. Portanto, possvel dizer que, sob a rubrica MARC, encontram-se reunidos os mtodos pacficos de soluo de conflitos diversos da jurisdio estatal. Petrnio Calmon64 observa que, nas sociedades atuais, a jurisdio considerada como o meio institucional ou ordinrio de soluo de conflitos, sendo que qualquer outra forma de pacificao social tem sido denominada meio (mtodo) alternativo. O autor critica essa classificao por considerar que ela no guarda preciso tcnica nem histrica65, decorrendo apenas de uma

63

64 65

De modo geral, so consideradas variantes da arbitragem: percia arbitral, arbitragem baseball, arbitragem night baseball, arbitragem bounded ou high-low, court-annexed arbitration, rent a judge, med/arb e arbitragem incentive. CALMON, op.cit. CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO (op.cit., p.27s) trazem um resumo claro das formas de soluo de disputas, atravs dos tempos, at a jurisdio moderna. Vale destacar que a organizao estatal posterior informalidade das relaes sociais, que incluam a autocomposio e a arbitragem como meios de soluo dos conflitos.

34

cultura de estado intervencionista66. Segundo ele, no se deve dar aos MARC uma conotao de sucesso, como se o meio mais antigo de soluo de conflitos fosse a jurisdio. Tambm deve ficar claro que os MARC no so alternativos porque excluem a jurisdio, mas, ao contrrio, todos se complementam. Cabe ressaltar tambm que os MARC tanto podem ser utilizados em instituies privadas, com ou sem vinculao estatal, quanto no mbito do prprio Poder Judicirio, como o caso da proposta do Frum de Mltiplas Portas (doravante, FMP)67. Segundo Andr Gomma de Azevedo68, o FMP baseia-se na premissa de que cada mtodo de resoluo de conflitos tem vantagens e desvantagens, dependendo das caractersticas especficas de cada conflito:
[...] Assim, havendo uma disputa na qual as partes sabem que ainda iro relacionar-se no futuro (e.g. disputa entre vizinhos), em regra, recomenda-se algum processo que assegure elevados ndices de manuteno de relacionamentos, como a mediao. Por outro lado, se uma das partes tiver interesse de estabelecer um precedente ou assegurar grande publicidade a uma deciso (e.g. disputa relativa a direitos individuais homogneos referentes a consumidores), recomenda-se um processo que promova elevada recorribilidade, necessria para a criao de precedendo em tribunal superior, e que seja pouco sigiloso (processo judicial). [...] Assim, em vez de existir apenas uma porta o processo judicial que conduz sala de audincia, o FMP trata de um amplo sistema com vrios distintos tipos de processo que formam um centro de justia, organizado pelo Estado, no qual as partes podem ser direcionadas ao processo adequado a cada disputa69.

66

67 68

69

O autor considera que a interveno do Estado no conflito, que se substitui aos litigantes, monopolizando sua soluo, um dos fundamentos da na sociedade moderna: [...] Tudo construdo para que parea natural a soluo do conflito pela via judicial. (CALMON, op.cit., p.87). Ver nota 27, cap. 1. GOMMA DE AZEVEDO, Andr. Autocomposio e processos construtivos: uma breve anlise de projetos-piloto de mediao forense e alguns de seus resultados. In: _____ (Org.) Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2004. p.137-160. Idem ibidem, p.140s.

35

Nos Estados Unidos, o FMP constitudo, basicamente, por um sistema de triagem (intake) e um centro de diagnstico, em que pessoal especializado ouve o relato do caso feito pelas partes e as orienta a utilizar o mtodo mais adequado para a soluo do conflito. Os mtodos so distintos e nem sempre exigem a presena do juiz togado, com casos sendo solucionados por meio de conciliao, mediao, arbitragem, ou pelo recebimento de servios governamentais administrativos ou sociais. Todo esse procedimento ocorre no prprio tribunal e conduzido por uma equipe formada por um diretor, pessoal administrativo e tcnicos especializados que entrevistam e encaminham as partes. Na maioria dos tribunais americanos, so as partes que definem, aps a devida orientao, por qual das portas do sistema querem ser atendidas70. No Brasil, h diversos programas de mltiplas portas vinculados ao Poder Judicirio, principalmente, aos juzos de primeira instncia, dentre os quais destacam-se no apenas pelo tempo de funcionamento, mas tambm pelos resultados obtidos o Servio de Mediao Forense do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, o Ncleo de Conciliao Prvia do Tribunal de Justia do Estado da Bahia, o Servio de Mediao de Famlia do Tribunal de Justia de Santa Catarina, o Frum de Mltiplas Portas institudo no Juizado Especial em Curitiba pelo Tribunal de Justia do Paran e o Setor de Conciliao e Mediao implantado em Campinas pelo Tribunal de Justia de So Paulo. Todos esses projetos se propem a constituir possibilidades de resoluo de conflitos alternativas prestao jurisdicional.
70

Cf. GOMMA DE AZEVEDO, 2004; TARGA, 2004; RODRIGUES JNIOR, 2007.

36

4 JURISDIO E MTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUO DE CONFLITOS

4.1 Jurisdio

A jurisdio, como j foi dito, a funo do Estado por meio da qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito, fazendo atuar a vontade concreta do direito objetivo seja afirmando-a, seja realizando-a praticamente, seja assegurando a efetividade de sua afirmao ou de sua realizao prtica para buscar pacificao dos conflitos que envolvem as partes de modo imparcial e com justia. E o Estado exerce essa funo mediante o processo, entendido como o instrumento atravs do qual a jurisdio opera (instrumento para a positivao do poder).71 De acordo com Marcus Vinicius Rios Gonalves72, para que o Estado, por meio de seus juzes, possa aplicar a lei ao caso concreto, eliminando os conflitos e fazendo justia, necessrio que se realize uma seqncia de atos, que vo estabelecer relaes jurdicas e que so destinados a um fim determinado, qual seja: a prestao jurisdicional. Ainda segundo o autor:
Como condio inafastvel para o exerccio da jurisdio, o processo, ente abstrato, constitui-se por uma seqncia de atos, indicados na Constituio Federal e nas leis, que devem ser observados por aqueles que integram a relao jurdica processual. A apresentao da demanda, a citao do ru, o oferecimento de resposta, as audincias, o julgamento nas vrias instncias constituem atos, encadeados logicamente, que se voltam para o objetivo determinado de realizar a prestao jurisdicional73.

71 72

73

CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, op.cit., p.295. GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil, vol 1, So Paulo: Saraiva, 2004. Idem ibidem, p.101.

37

Partindo da teoria do jurista italiano Elio Fazzalari, que considera o processo como um procedimento em contraditrio, Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco ensinam que:
[...] o processo o procedimento realizado mediante o desenvolvimento da relao entre seus sujeitos, presente o contraditrio. Ao garantir a observncia do contraditrio a todos os litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral, est a Constituio (art.5,inc.LV) formulando a solene exigncia poltica de que a preparao de sentenas e demais provimentos estatais se faa mediante o desenvolvimento da relao jurdica processual74.

Cabe ressaltar, contudo, que o conceito de processo, lato senso, no exclusivo do direito processual. Enquanto instrumento para o legtimo exerccio de poder, ele est presente em outras reas da atividade estatal diversa da jurisdio (por exemplo, os processos administrativos e o processo legislativo) e, at mesmo, em atividades no-estatais, tais como a arbitragem.75 Como ensina Alexandre Freitas Cmara76, todos esses procedimentos so realizados em contraditrio, o que permite sua incluso na categoria jurdica ampla que o processo. Todavia, o processo jurisdicional guarda peculiaridades em relao aos demais tipos de processo:
No se pode confundir o processo jurisdicional com os processos no-estatais, pela simples razo de que nestes no se encontra o Estado no exerccio de seu poder soberano. Nem se pode confundir o processo jurisdicional com os demais processos estatais, por faltar nestes o requisito da imparcialidade e eqidistncia que est presente naquele. Assim, por exemplo, no processo administrativo o Estado um dos sujeitos interessados e, ao mesmo tempo, o prolator do provimento que se apresenta como ato final do processo77.

74 75 76 77

CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, op.cit., p.303. Cf. CMARA, 2004. No mesmo sentido, CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2007. CMARA, op.cit. Idem ibidem, p.143

38

Feitas essas consideraes, torna-se lcito afirmar que o processo o instrumento pelo qual a jurisdio busca atingir sua finalidade de pacificao social e, ao mesmo tempo, constitui-se numa garantia para o litigante de que sua esfera de bens e direitos no ser atingida arbitrariamente. Para tanto, h que se atender s garantias estabelecidas na Constituio Federal e, para atend-las, o processo estruturado numa srie de atos complexos, com ampla possibilidade de participao de todos os juridicamente interessados78.

4.2 Mtodos alternativos de resoluo de conflitos

Embora a literatura a respeito dos mtodos alternativos de resoluo de conflitos (MARC) j seja numerosa e nela se verifique a disposio para definir termos, institutos e prticas, ainda no possvel observar convergncia terminolgica considervel na doutrina. Alm disso, como o consenso que proporciona a autocomposio, fenmeno abordado por diversos ramos do conhecimento, multidisciplinar o e campo abarca de estudos dos MARC eminentemente (psicolgicas,

perspectivas

muito

distintas

sociolgicas, gerenciais, entre outras), fato que, por vezes, dificulta o entendimento acerca das classificaes e das distines entre os mtodos propostas pelos autores.79

78

79

Segundo Alexandre Freitas Cmara, dos princpios constitucionais do direito processual, que estabelecem as premissas do funcionamento do sistema processual brasileiro, o mais importante o do devido processo legal. Todos os outros, como os da isonomia e o do contraditrio, so corolrios do devido processo legal e estariam presentes no sistema positivo mesmo que no tivessem sido includos, expressamente, na Constituio Federal (2004, p.31s). Cf. CALMON, 2007.

39

De acordo com Petrnio Calmon80, os mtodos para a obteno da autocomposio, enquanto alternativas jurisdio, constituem objeto de estudo do Direito (mais especificamente, do Direito Processual). Contudo, as tcnicas empregadas nos diversos mtodos so elaboradas por diversas cincias, voltadas para o conhecimento das emoes, da persuaso e do relacionamento humano, tais como, a Psicologia e a Sociologia. Alm da negociao, mediao e conciliao, outros termos so referidos na doutrina, principalmente, nos trabalhos que remetem aos mtodos que vm sendo utilizados nos Estados Unidos, tais como, avaliao neutra prvia, esclarecedor de questes de fato (fact-finder), conselheiro especial (special master) e o julgamento simulado (mini-trial). H ainda os mtodos que se destinam obteno da

heterocomposio, dentre eles, a arbitragem e suas diversas variantes, e aqueles que se destinam a aproximar o Estado do cidado, com o objetivo de resolver, de forma consensual, os conflitos que os envolvam (por exemplo, ombudsman). Embora existam mais de quarenta tipos de MARC, a doutrina considera que a arbitragem, a negociao, a conciliao e a mediao so os quatro processos primrios de resoluo de conflitos, j que os demais mtodos, denominados processos hbridos, resultam de modificaes e combinaes feitas a partir dos processos primrios. A med-arb, por exemplo, representa a utilizao conjunta da mediao e da arbitragem para a soluo de um conflito. Primeiro, tenta-se resolver o conflito por meio da mediao e, no sendo possvel o acordo, o rbitro decide.81
80 81

CALMON, op.cit. Cf. TAVARES, 2002; SERPA, 2004; RODRIGUES JNIOR, 2007.

40

A seguir, apresenta-se um breve resumo dos quatro principais mtodos alternativos de resoluo de conflitos.

4.2.1 Arbitragem

A arbitragem, assim como a jurisdio estatal, pode ser considerada um mtodo heterocompositivo, j que o conflito entre as partes resolvido mediante a deciso imposta por um terceiro imparcial. Na arbitragem, as partes concordam em submeter seu caso a um terceiro neutro, imparcial livremente escolhido pelas partes ao qual atribudo poder para apresentar uma deciso sobre a disputa que est sendo travada. Segundo Marcus Vinicius Rios Gonalves, a arbitragem pode ser definida como [...] o acordo de vontades celebrado entre pessoas maiores e capazes que, preferindo no se submeter deciso judicial, confiam a rbitros a soluo de litgios, desde que relativos a direitos patrimoniais disponveis. 82 A arbitragem tambm se desenvolve por um procedimento muitas vezes denominado processo arbitral, embora no seja igual nem siga as mesmas regras do processo jurisdicional. No curso desse procedimento, as partes tm oportunidade de apresentar sua verso dos fatos, provas e arrazoados83. A critrio das partes, a arbitragem pode ser de direito ou de eqidade 84 e, em ambos os casos, o procedimento encerra-se com uma sentena. Essa sentena, embora proferida por um rbitro, constitui ttulo executivo judicial e
82 83 84

GONALVES, op.cit., p.405. Cf. CALMON, 2007. Nos termos do art. 2 da Lei n 9.307/96, que dispe sobre a arbitragem.

41

produz os mesmos efeitos da sentena judicial, inclusive, no que se refere coisa julgada material. Apesar de no caber recurso contra a sentena arbitral, as partes podem postular ao rbitro que corrija eventuais erros materiais da deciso, e esclarea alguma obscuridade, contradio ou omisso. Alm disso, a parte interessada pode submeter a sentena arbitral apreciao do Judicirio, no para que ela seja revista, mas para que se verifique se os seus requisitos de eficcia e validade foram preenchidos. Em caso negativo, diante das hipteses previstas no art. 26 da Lei 9.307/96, a sentena arbitral ser declarada nula85.

4.2.2 Negociao

A negociao, assim como a mediao e a conciliao, um mtodo autocompositivo, sendo atividade constante na rotina transacional. Para Fernando Horta Tavares86, a negociao a forma elementar de resoluo de conflitos: [...] Nela, as partes se encontram diretamente e, de acordo com suas prprias estratgias e estilos, procuram resolver uma disputa ou planejar uma transao, mediante discusses que incluem argumentao e arrazoamento87. As discusses podem ser conduzidas pessoalmente pelas partes ou por seus representantes (por exemplo, advogados). Trata-se de atividade muito comum na vida do ser humano, j que as pessoas buscam, a partir de suas referncias pessoais, uma resoluo para o conflito mediante a argumentao.

85 86 87

Cf. GONALVES, 2004. TAVARES, Fernando Horta. Mediao e conciliao. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. Idem ibidem, p.42.

42

4.2.3 Conciliao

No direito brasileiro, a palavra conciliao designa tanto a atividade (no sentido de mtodo, procedimento) destinada a harmonizar os litigantes quanto o resultado positivo (isto , o prprio acerto efetuado entre as partes) alcanado mediante o emprego de qualquer mtodo autocompositivo88. No procedimento de conciliao, h a figura de um terceiro imparcial que funciona como intermedirio entre os litigantes, podendo at propor solues para o problema, auxiliando as partes envolvidas no conflito na busca de um acordo. A conciliao pode ser extraprocessual, quando se desenvolve sem que haja processo judicial em curso, ou endoprocessual, quando realizada dentro do processo, ainda que de forma incidental, e pode ser levada a efeito tanto pelo juiz da causa quanto por um conciliador. De acordo com Petrnio Calmon89, do ponto de vista processual, a conciliao extraprocessual s relevante se, em seguida, for buscada a atividade jurisdicional homologatria, j que as partes podem ingressar em juzo com o objetivo exclusivo de obter a homologao da conciliao. O autor prossegue dizendo que, se a conciliao realizada no curso do processo, provoca seu trmino imediato, sendo que o instituto encontra-se previsto em diversos dispositivos da legislao processual brasileira, desde a CLT, de 1943, at recentes alteraes do CPC, como a que trata da conciliao na audincia preliminar.

88 89

Cf. TARGA, 2004. CALMON, op.cit.

43

No dizer de Maria Ins Corra de Cerqueira Csar Targa90, a conciliao, como forma de soluo da lide, apresenta inmeras vantagens, principalmente se comparada com a soluo dada por meio da sentena judicial, que impositiva. Como a conciliao produto da vontade das partes,
[...] permite que os litigantes, de uma forma responsvel e madura, solucionem per si o conflito e, com tal soluo, mais facilmente cumpram as clusulas do acordo que entabularam, evitando execues interminveis como aquelas com as quais, na atualidade, nos defrontamos. A conciliao endoprocessual relevante. Os orgos da Justia atingem, com plenitude, os objetivos da lei, quando conduzem as partes conciliao, pois, com isso, no somente se obtm uma soluo consensual, como tambm se desarmam os espritos e instalase a concrdia91.

De modo geral, a conciliao recomendada para resolver conflitos que decorrem de relaes unidimensionais (ou de vnculo nico), como, por exemplo, uma indenizao por acidente de trnsito em que as partes no se conhecem e, solucionada a questo, elas no mais mantero qualquer relacionamento.

4.2.4 Mediao

A mediao um mtodo de obteno da autocomposio, em que um terceiro, imparcial e neutro, sem qualquer poder de deciso, assiste s partes, para que a comunicao seja estabelecida e os interesses preservados, visando ao estabelecimento de um acordo. Para Maria de Nazareth Serpa, mediao um
[...] processo informal, voluntrio, onde um terceiro interventor, neutro, assiste aos disputantes na resoluo de suas questes. O papel do interventor ajudar na comunicao atravs de neutralizao de emoes, formao de opes e negociao
90 91

TARGA, op.cit.. Idem ibidem, p.81.

44

de acordos. Como agente fora do contexto conflituoso funciona como um catalisador de disputas, ao conduzir as partes s suas solues, sem propriamente interferir na substncia destas92.

A mediao tem como objetivos a preparao de um plano para o futuro, que as partes possam aceitar e cumprir; a preparao das partes em conflito para que aceitem um acordo que possam cumprir e suas conseqncias; a reduo da ansiedade e outros efeitos negativos

relacionados ao conflito. Pretende-se, com ela, auxiliar as partes em conflito para que obtenham uma soluo consensual, que lhes propicie reduzir os obstculos de comunicao e fazer com que possam explorar uma srie de alternativas, atendendo s necessidades de todos os que dela participam e propiciando um modelo para a futura soluo do litgio. A mediao tanto pode ser informal como profissional. A mediao informal ocorre no dia-a-dia em diversas situaes, desde a interveno de amigos e parentes at a de lderes religiosos e comunitrios. Nesse caso, so utilizados mecanismos informais, sem estrutura, guiados pela intuio e baseados no bom senso, na experincia de vida e no conhecimento que o mediador informal tem dos envolvidos e do prprio problema. J a mediao profissional utiliza tcnicas apropriadas, desenvolvidas com rigor cientfico, e tem como principais caractersticas a cooperao, a confidencialidade, a nfase no futuro e a economia tanto de tempo quanto financeira.

92

SERPA, op.cit., p.105.

45

De modo geral, a mediao profissional empregada em Tribunais de mediao e arbitragem, escritrios de advocacia, consultrios de psicologia e em entidades, como associaes de classe e beneficentes, que cobram ou no por seus servios. H tambm, como j foi citado, programas de mediao vinculados ao Poder Judicirio (sistema multi-portas), sendo que, nesses casos, a mediao pode ocorrer antes do ajuizamento da ao (paraprocessual) ou no curso do processo (processual), com o sobrestamento do feito pelo juiz da causa. Sobre o papel desempenhado pelo mediador, Petnio Calmon afirma que
O mediador no um mero assistente passivo, mas sim um modelador de idias, que mostrar o sentido da realidade necessrio para atingir acordos convenientes. Ele se vale de tcnicas especiais e com habilidade escuta as partes, as interroga, apaga o problema, cria opes e tem como alvo que as partes cheguem sua prpria soluo para o conflito (autocomposio). fundamental que o mediador no expresse sua opinio sobre o resultado do pleito. Tal atitude consiste na regra de ouro do mediador, caracterstica que diferencia a mediao de outros mecanismos que igualmente visam obteno da autocomposio93.

Com base no exposto, possvel dizer que o mediador jamais interfere nos termos do acordo, devendo abster-se de tomar qualquer iniciativa de proposio, procurando no se manifestar sobre as propostas trazidas pelas partes. O mediador deve limitar-se a assistir s partes, facilitando sua comunicao, com o objetivo de favorecer a identificao de um acordo que traga satisfao recproca. Geralmente, a mediao recomendada quando as partes tm uma relao continuada, marcada por forte componente emotivo (relao

multidimensional), pois o que se pretende, nesse caso, terminar com o

93

CALMON, op.cit., p.121.

46

conflito mas no com a relao. Como as partes conservam para si o controle sobre o resultado do conflito e compartilham a responsabilidade por sua existncia e soluo, a mediao mostra-se muito mais segura e eficaz do que os mtodos heterocompositivos.

4.3 Distines entre os mtodos alternativos de resoluo de conflitos

Segundo Maria de Nazareth Serpa94, o que diferencia um mtodo de outro so as caractersticas de voluntariedade, a sujeio das partes e a participao de terceiro. O grau de formalidade, os interesses e os resultados tambm devem ser considerados, mas as trs primeiras caractersticas apontadas constituem o ponto de partida de todas as outras variantes. Na arbitragem, o conflito entre as partes resolvido mediante a deciso imposta por um terceiro imparcial. Trata-se de um mtodo heterocompositivo, sendo este seu principal trao distintivo em relao aos demais MARC. Vale destacar que a arbitragem no tem como objetivo principal promover o acordo entre as partes, pois o mrito da questo que dever ser analisado e julgado pelo rbitro, sendo que essa deciso constitui ttulo executivo judicial. Porm, nada impede que os envolvidos resolvam o conflito mediante um acordo e o rbitro proceda sua homologao. A voluntariedade uma caracterstica comum aos mtodos

autocompositivos. A diferena bsica entre a negociao e os procedimentos de conciliao e mediao a presena de terceiro interventor. Na negociao, a direo e o encaminhamento das questes ficam a cargo dos prprios
94

SERPA, op.cit.

47

envolvidos, ainda que com o auxlio de negociadores profissionais e advogados. So as partes que, alm de definirem os acordos, determinam as etapas a serem seguidas. Na conciliao e na mediao, esse papel desempenhado, respectivamente, pelo conciliador e pelo mediador que, em ltima instncia, formalizam o acordo ou declaram o impasse das negociaes. Sobre as distines entre a conciliao e a mediao, cabe destacar que a mediao visa a resolver com abrangncia o conflito entre os envolvidos. Por isso, indicada para conflitos decorrentes de relaes multidimensionais. A conciliao, por sua vez, possui escopo menos ambicioso, contentando-se em resolver o litgio conforme seus pontos elementares, ou seja, as posies apresentadas pelos envolvidos. A conduta do mediador, que jamais interfere nos termos do acordo, devendo abster-se de tomar qualquer iniciativa de proposio, outro trao que distingue a mediao de outros mtodos autocompositivos. O conciliador, por outro lado, assume uma posio mais participativa, podendo chegar a apresentar uma proposta de acordo, ou seja, pode sugerir s partes os termos em que o acordo poderia ser realizado, dialogando abertamente com elas a esse respeito.

48

CONCLUSO

Possivelmente, nunca se criticou com tamanha nfase a ineficincia da Justia em relao administrao do tempo, um problema crnico do sistema judicirio brasileiro, promotor de graves conseqncias sociais. inadmissvel que qualquer processo, por mais simples que seja, se arraste por anos e anos nos tribunais at ser concludo. Mais inadmissvel, ainda, saber que, na maioria das vezes, aps anos de longa e sofrida espera, as partes envolvidas no ficam satisfeitas com a deciso proferida pelo juiz, seja pela demora da deciso, seja pelo alto custo do processo judicial, isso sem falar no desgaste emocional provocado por esse procedimento, que se configura como um quadro final fortemente indicativo da ausncia de uma efetiva tutela jurisdicional prestada pelo Estado aos cidados. Nesse contexto, torna-se imprescindvel a busca da adoo de um critrio de acesso Justia mais amplo, que possibilite o acesso a uma ordem jurdica justa, que no esteja limitada ao ingresso em juzo em defesa de uma pretenso. Em sintonia com o movimento mundial do novo enfoque de acesso Justia, o direito brasileiro, especialmente, o direito processual, vem tomando outra feio. A possibilidade de os cidados proporem a ao popular (art.5, LXXIII, CF/88), o mandado de segurana coletivo (art.5, LXX, CF/88), a Lei da Ao Civil Pblica (Lei n 7.347/85) que legitima o Ministrio Pblico defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos , os juizados especiais cveis e criminais (Lei 9.099/95) regidos pelos princpios da simplicidade, informalidade, celeridade, economia processual e oralidade

49

evidenciam as mudanas ocorridas no processo, visando ao emprego de tcnicas processuais diferenciadas, dentre elas, a deformalizao das controvrsias e a valorizao dos MARC. Os mtodos alternativos principalmente os que proporcionam soluo autocompositiva tm por caracterstica maior a possibilidade de resolverem o conflito de forma ampla, com plena aceitao do resultado pelos envolvidos, pois em regra eles mesmos o fixam conforme suas reais possibilidades de adot-lo. A primeira vantagem que se verifica nos MARC que se constituem em um sistema com procedimentos variados, todos tendentes ao mesmo fim (pacificao social), mas diversos entre si na forma e no mecanismo. Assim, verifica-se maior possibilidade de soluo efetiva dos conflitos, j que cada um receber tratamento prprio e mtodo adequado. A adoo de qualquer dos procedimentos formalmente estruturados como mtodo alternativo para soluo de conflitos deve ser opo livre dos envolvidos, sendo que cada um deles deve ter, pelo menos, informaes bsicas sobre os mtodos que sero utilizados e verificar a probabilidade de solucionar o conflito atendendo ao seu interesse pessoal. Cada envolvido deve encarar a escolha como uma relao custo-benefcio, decidindo-se apenas quando vislumbrar a possibilidade de obter um resultado positivo. A amplitude de objetivos leva considerao de proporcional amplitude de aplicao dos mtodos alternativos, que se constituem em um sistema multiportas, com alternativas adequadas a cada espcie de conflito. Qualquer que seja o campo do direito onde esteja situado o conflito, sua soluo sempre possvel e os meios para atingi-la so diversos.

50

O ordenamento jurdico, por vezes, limita determinada forma de soluo apenas a alguns tipos de litgio. No se pode, com isso, afirmar que, tecnicamente, exista restrio a que todo e qualquer conflito seja passvel de soluo por uma determinada forma, seja aquela apontada como ordinria (jurisdio), seja qualquer uma das denominadas alternativas (MARC). H meios adequados soluo de cada tipo de conflito de interesses e deve haver liberdade de escolha pelos prprios envolvidos do mtodo que entendem mais adequado. Diante das desigualdades de ordem econmica e social, to presentes no Brasil, que dificultam a efetivao dos direitos dispostos

constitucionalmente, as mudanas que visem criao e difuso dos MARC so importantes para a efetividade do direito fundamental ao acesso Justia. As vias alternativas significam que, juntamente com a justia convencional, novos mtodos de soluo de conflitos possibilitam o acesso Justia, principalmente porque esses mtodos so criados a partir da necessidade de instituies informais, cleres, mais simples, de baixo custo ou mesmo gratuitas, com a finalidade de alcanar solues consensuais entre as partes. Segundo P.N. Bhagwati95, magistrado indiano e presidente do Comit de Direitos Humanos da ONU, o acesso Justia um dos direitos humanos bsicos e, sem ele, o cumprimento de muitos outros direitos torna-se invivel:
Visivelmente, no bastam meras declaraes sobre direitos humanos essenciais ao pleno desenvolvimento da personalidade humana. Direitos humanos devem ser efetivamente implementados, e no se deve permitir que continuem sendo meras declaraes. Temos que desenvolver novas ferramentas e inovar estratgias, com o objetivo de atualizar os direitos humanos e fazer com que eles tenham significado para as grandes massas do povo. Temos que democratizar nossas solues e assegurar o cumprimento
95

BHAGWATI, P.N. Democratizao de solues e acesso Justia. Cidadania e Justia, Rio de Janeiro, n.12, p.44-47, 2 sem. 2002, p.45.

51

desses direitos, para que assim eles se tornem disponveis para cada cidado no pas, independente de sua casta, credo, cor, religio ou gnero. Infelizmente, hoje as portas dos tribunais, apesar de teoricamente abertas a todos, esto, em realidade, fechadas para os pobres, que no conseguem se aproximar para assegurar seus direitos.

52

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS BHAGWATI, P.N. Democratizao de solues e acesso Justia. Cidadania e Justia, Rio de Janeiro, n.12, p.44-47, 2 sem. 2002. CALMON, Petrnio. Fundamentos da mediao e da conciliao. Rio de Janeiro: Forense, 2007. CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil, vol I, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. So Paulo: Malheiros, 2007. COSTA, Alexandre Arajo. Cartografia dos mtodos de composio de conflitos. In: GOMMA DE AZEVEDO, Andr. (Org.) Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2004. p.161-201. DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. So Paulo: Saraiva, 1999. FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Atlas, 2002. GOMMA DE AZEVEDO, Andr. Autocomposio e processos construtivos: uma breve anlise de projetos-piloto de mediao forense e alguns de seus resultados. In: _____ (Org.) Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2004. p.137-160. GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil, vol 1, So Paulo: Saraiva, 2004. HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Trad. Marcia de S Cavalcanti. Petrpolis: Vozes, 1990. JUNQUEIRA, Eliane Botelho. Acesso Justia: um olhar retrospectivo. Revista de Estudos Histricos, n.18, p.1-15, 1996. Disponvel em: http://www.cpdoc.fgv.br/revista/arq/201.pdf. Acesso em: 16 set. 2007. LAPLANCHE, Jean; PONTALIS, J.-B. Vocabulrio da Psicanlise. So Paulo: Martins Fontes, 1992. LIMA FILHO, Francisco das Chagas. Acesso justia e os mecanismos extrajudiciais de soluo de conflitos. Porto Alegre: Fabris, 2003.

53

NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Manual de introduo ao estudo do direito. So Paulo: Saraiva, 2000. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 2002. RODRIGUES JNIOR, Walsir Edson. A prtica da mediao e o acesso justia. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. ROLIM, Luiz Antonio. Instituies de direito romano. So Paulo: RT, 2000. SALES, Llia Maia de Morais. Justia e mediao de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e prtica da mediao de conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999. TARGA, Maria Ins Corra de Cerqueira Csar. Mediao em juzo. So Paulo: LTr, 2004. TAVARES, Fernando Horta. Mediao e conciliao. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. WATANABE, Kazuo. Acesso Justia e Sociedade Moderna. In: DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo (Coord.). Participao e processo. So Paulo: RT, 1988.