UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO ESCUELA DE POST GRADO

TRABAJO DE INVESTIGACION

Presentado por:

ALARCN SANDOVAL, CARLOS ANAXIMANDRO.

Curso:

DERECHO COMERCIAL I.

Docente:

PADILLA RAMOS, CESAR..

- 2011 -

EL DIVIDENDO PREFERENCIAL

SUMARIO: I) Introduccion; II) Marco Teorico; III) Concepto; IV) Obligacin de repartir dividendo preferencial frente a utilidades distribuibles; V) Dividendo preferencial como prelacin de pago; VI) Limitaciones; VII) Conclusiones; VIII) Bibliografa

INTRODUCCION De acuerdo a nuestra normatividad vigente el ejercicio del dividendo preferencial obligatoriamente debe proporcionarse a los accionistas sin derecho a voto (artculo 97 de la Ley General de Sociedades). Respecto de esto ltimo es conveniente precisar que antes era impensable que un socio careciese del derecho poltico ms importante, cual es el voto. Con el tiempo, esta situacin cambi porque se constat que en la realidad y en trminos generales, existen dos tipos de socios : los mayoritarios (de control), y los minoritarios (especuladores), resultando que solamente a los primeros les interesa prioritariamente el voto, mas no a los segundos quienes no cuentan con ningn incentivo para asistir a la junta general de accionistas en tanto saben que, precisamente por su participacin minoritaria, no influye en la toma de decisiones (a menos que celebren en convenio para societario entre ellos). El comportamiento de los socios minoritarios no esta determinado por el mvil poltico (voto), porque para ellos lo ms importante es el mvil econmico (dividendo); por eso, en vez del derecho a voto gozan del derecho al dividendo preferencial a tenor de lo estipulado en el artculo 97 de la Ley General de Sociedades.

MARCO TEORICO

Por los derechos que confieren, doctrinariamente las acciones se han clasificado en a) ordinarias, b) preferidas, c) privilegiadas y d) diferidas. En palabras de Ricardo Beaumont Callirgos estas se definen de la siguiente manera: 1 a) Las acciones ordinarias.- Son aquellas que atribuyen a sus titulares el rgimen normal de derechos y obligaciones integrantes de la condicin de accionista. Dichas acciones no gozan de privilegios o preferencias en relacin con las otras acciones que tenga emitidas la sociedad. Estas acciones participan por igual, sin preferencias, en las utilidades del ejercicio y en el saldo de la liquidacin de la sociedad. En oposicin a stas existirn las acciones que no son ordinarias sino que tienen ciertas prerrogativas, potestades, facultades y atribuciones. b) Las acciones preferidas.- Son aquellas que gozan de un trato preferencial de orden patrimonial en relacin con las acciones ordinarias. Esta clase de acciones tiene un trato preferencial en la reparticin de dividendos, en la participacin del saldo de la liquidacin, etc., o ms concretamente son acciones que rompen, a favor de ciertos accionistas, la igualdad que tericamente debe existir entre todos los aportantes del capital social. Las acciones preferenciales sin derecho a voto que contemplan los artculos 96 y 97 de nuestra Ley General de Sociedades (precisamente en este ltimo artculo se encuentra contemplado el dividendo preferencial) caen dentro de esta clase de acciones; as como tambin las ahora llamadas acciones de inversin que fueran denominadas anteriormente como acciones laborales o acciones de trabajo. La letra en cursiva es agregado nuestro.

BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Ley General de Sociedades. Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Gaceta Jurdica. Pg. 20-21. Libro disponible en http://es.scribd.com/doc/6150813/TRATADO-DE-DERECHOMERCANTIL-TOMO-I-LEY-GENERAL-DE-SOCIEDADES.

Respecto de esta clase de acciones finalmente el referido autor tomando la idea de Sasot 2, precisa que para algunos autores las acciones preferidas no tienen derecho a voto porque el accionista, ms que ser un socio, es un acreedor y que el derecho de voto es incompatible a las preferencias. c) Las acciones privilegiadas.- La moderna doctrina reserva el calificativo de privilegiadas para aquellas acciones que tienen en las asambleas de accionistas un derecho de voto superior al de otras acciones en relacin con la cantidad de capital que ellas representan. Para Copper Royer, segn Sasot, son aquellas que rompen a favor de ciertos accionistas la igualdad de derechos polticos que tericamente deben existir entre todos los accionistas. Al respecto comentamos que nuestra ley general de sociedades no contempla esta forma de acciones al consagrar el principio de UNA ACCIN, UN VOTO; en doctrina estas acciones son aquellas que al igual que las anteriores cazan de un trato preferencial, pero la preferencia est referida a los derechos polticos: asignndole ms de un voto a su tenedor que en asamblea de accionista ejerce un voto superior al de los dems. d) Las acciones diferidas.- Son aquellas que permanentemente tienen derechos patrimoniales cuantitativamente menores a las acciones

ordinarias, ya sea en lo concerniente a la participacin en las utilidades, en el activo de la liquidacin, o en ambas. En la prctica las acciones diferidas raramente son emitidas, pues los potenciales inversores difcilmente estaran dispuestos a colocarse por debajo de las acciones ordinarias, pues corren el riesgo de que su inversin pueda quedar escasamente redituada por lo reducido del dividendo que les toca recibir.

BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Op. cil. Pg. 20.

De lo precedentemente descrito se desprende entonces que el dividendo preferencial es uno de los diversos derechos preferenciales conferidos por las denominadas acciones preferenciales.

CONCEPTO

Previamente en establecer el concepto del dividendo preferencial, debemos precisar que el artculo 88 de la Ley General de Sociedades permite a las sociedades annimas crear y emitir diferentes clases de acciones que otorguen ciertos derechos preferenciales o privilegios a algunos accionistas respecto de otros. Esto es que las sociedades estn facultadas en crear toda clases de acciones preferenciales, empero respetando el orden legal. As estas clases de acciones creadas constituirn acciones preferenciales. Respecto de ello, es menester enfatizar que cuando la sociedad decide crear acciones sin derecho de voto, estas indubitablemente debern conferir a sus titulares ciertos derechos preferenciales, entre los cuales se encuentra el derecho al dividendo preferencial, materia del presente anlisis, por mandato del artculo 97 de la Ley General de Sociedades. La creacin de tales acciones puede darse en el pacto social o por acuerdo de la junta general ( segundo prrafo del artculo 88 de la mencionada ley).

El dividendo preferencial entonces lo conceptualizamos como uno de los diversos derechos preferenciales conferidos por las acciones preferenciales creadas por la sociedad o por aplicacin del artculo 97 de la Ley General de sociedades frente a la creacin de acciones sin derecho de voto.3

Entre los otros derechos preferenciales que generan las acciones sin derecho a voto son: (i) derecho a participar, preferentemente, en el reparto del saldo del patrimonio neto, en caso de liquidacin de la sociedad. Para los casos de aumento de capital, cuenta con (ii) derecho de suscripcin preferente, de forma que mantenga su proporcin en el total

Por ltimo el autor Garca Huaroto respecto del dividendo preferencial precisa que este puede consistir () en un dividendo fijo, mayor o mnimo, el mismo que podra ser o no acumulable para posteriores periodos o ejercicios. El dividendo preferencial as otorgado podra representar un porcentaje del valor nominal de las acciones comunes u ordinarias o una cantidad predeterminada por accin ()4.

OBLIGACION DE REPARTIR DIVIDENDO PREFERENCIAL FRENTE A UTILIDADES DISTRIBUIBLES

El segundo prrafo del artculo 97 de la Ley General de Sociedades prescribe que "Existiendo utilidades distribuibles, la sociedad est obligada al reparto del dividendo preferencial a que se refiere el prrafo anterior, sin necesidad de un acuerdo adicional de la Junta.

Esto es que para el cobro del dividendo preferencial, no se requiere el acuerdo de la junta general de accionistas para decidir la distribucin de la utilidad que existe.

Sucede pues que, al final del ejercicio econmico, los resultados de la sociedad pueden ser positivos (si hay utilidades) o negativos (si hay perdidas), y los estados financieros que los contienen requieren ser aprobados por la junta general de accionistas, debiendo sta decidir cuando existen utilidades entre distribuirlas (va dividendos) o reinvertirlas (va aumento de capital social). Si se aplicase esta regla general de la Ley al presente caso entonces el dividendo preferencial podra ser lrico porque los socios mayoritarios aprobaran la no distribucin de utilidades; por

del capital social, incluso suscribiendo acciones con derecho a voto. Asimismo, cuenta con los derechos de (iii) informacin, (iv) impugnacin de acuerdos y (v) separacin.
4

GARCA HUAROTO, Jorge Patrick. Acciones Preferenciales, Instrumento de Financiamiento para las Sociedades Annimas y el Marco Legal para su Creacin. Disponible en http://www.teleley.com/revistaperuana/9garcia-63.pdf. Pg. 14.

eso, es que es obligatorio por imperio de la mencionada ley repartir el dividendo preferencial frente a las utilidades distribuibles.

DIVIDENDO PREFERENCIAL COMO PRELACION DE PAGO Nuestra LGS admite la creacin de acciones sin derecho de voto (art. 94); confiriendo a su titular la condicin de accionista (art. 96), y reconocindole diversos derechos entre los cuales se encuentra el dividendo preferencial (arts. 96 y 97). Efectivamente el titular de una accin sin derecho de voto tiene derecho a percibir el dividendo preferencial que establezca el estatuto. Pero de no haberse establecido un mecanismo para tal percepcin, la preferencia deber entenderse como una prelacin en el pago de los dividendos. De esta manera, la sociedad tendra que pagar primero los dividendos a los accionistas sin derecho a voto, con prioridad sobre cualquier otro socio. Es en este sentido que se ha pronunciado la CONASEV mediante Resolucin CONASEV N 024 2006- EF/94.10, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 23 de mayo del 2006.

En este caso s se requiere la aprobacin de la junta general de accionistas respecto a la distribucin de utilidades porque, como entiende la referida Resolucin, dicha aprobacin constituye el presupuesto de hecho necesario para establecer la oportunidad en que deba cancelarse el dividendo preferencial. La prioridad en el tiempo slo podr establecerse si es que se conoce cundo se realizar la distribucin de utilidades, la misma que requiere ser aprobada por la junta general de accionistas; la preferencia de rango presupone que la sociedad decida el reparto de utilidades, mas no su reinversin.

LIMITACIONES

Conforme a lo previsto en el artculo 88 de nuestra LGS, se puede apreciar que esta norma no limita, sino que por el contrario admite con carcter general, los derechos preferenciales que pueden acordarse a una (o algunas) clase de acciones. En ese sentido, el derecho al dividendo preferencial, sera, en principio, lcitos. No obstante, si bien la ley admite el otorgamiento de este y otros derechos preferenciales a algunos accionistas, existira, sin embargo, un lmite para ello, el cual viene dado por los derechos mnimos que la ley reconoce a todos y cada uno de los titulares de acciones en su condicin de socios de la sociedad. Joaqun Garrigues y Rodrigo Ura sealan al respecto: Pero si el privilegio es lcito en principio, tambin tiene sus lmites naturales. La admisin legal de las acciones privilegiadas no legitima sin ms todo posible supuesto de preferencia o privilegio, porque el privilegio se concede o autoriza dentro de un sistema de derechos legalmente reconocidos () que forman contenido mnimo e inexcusable de la condicin de socio, y de los cuales no puede ser privado ningn accionista, ni por disposicin de los estatutos, ni por acuerdo ulterior de la junta general. De donde habr que admitir que aquellos privilegios o preferencias que por sus trminos de extraordinaria y anormal amplitud hagan prcticamente ilusorios los derechos econmicos de los accionistas ordinarios, privndoles de contenido, habrn de reputarse inadmisibles e ilegtimos porque la ley admite privilegios o ventajas en favor de unas acciones frente a otras, pero no permite que con el manto del derecho puedan encubrirse verdaderas expoliaciones de unos accionistas en beneficio de otros.5

En este sentido, cabe sealar que los derechos mnimos que la ley reconoce a todos los accionistas son aquellos previstos en el artculo 95 de nuestra LGS:

Cita encontrada en el artculo denominado Derecho del accionista de participar ene l reparto de las utilidades elaborada por el autor Csar Ramos Padilla. Actualidad Doctrinaria. Gaceta Jurdica. Pgina 280.

La accin con derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionistas y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos: 1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidacin; 2. Intervenir y votar en las juntas generales o especiales, segn corresponda; 3. Fiscalizar, en la forma establecida en el estatuto, la gestin de los negocios sociales; 4. Ser preferido, con las excepciones y en la forma prevista en esta ley, para: a) La suscripcin de acciones en caso de aumento del capital social y en los dems casos de colocacin de acciones; y b) La suscripcin de obligaciones u otros ttulos convertibles o con derechos a ser convertidos en acciones; y, 5. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto.

De acuerdo a lo sealado, no se podra acordar o conceder derechos o preferencias a los titulares de una (o algunas) clase de acciones limitando los derechos mnimos reconocidos legalmente para todos los accionistas sealados en el citado artculo 95, pues de lo contrario, el acuerdo que los acord o concedi devendra en nulo por contravenir la ley.

CONCLUSIONES

1) EL dividendo preferencial es uno de los diversos derechos preferenciales conferidos por las denominadas acciones preferenciales. 2) Las sociedades annimas en virtud del artculo 88 de la Ley General de Sociedades puede crear toda clase de acciones con derechos

preferenciales, empero respetando el orden legal. 3) Frente a la creacin de acciones sin derecho de voto, por mandato del artculo 77 de la mencionada ley, tales acciones estarn premunidas del dividendo preferencial. 4) Existiendo utilidades distribuibles, la sociedad est obligada al reparto del dividendo preferencial, sin necesidad de un acuerdo adicional de la Junta.

5) Cuando no se establece el mecanismo para la percepcin del dividendo preferencial (no se ha precisado monto o porcentaje), la preferencia deber entenderse como una prelacin en el pago de los dividendos. 6) Mediante la creacin de derechos preferenciales de ninguna manera se est permitiendo encubrir verdaderas expoliaciones de unos accionistas en beneficio de otros, puesto que de vulnerarse flagrantemente derechos mnimos reconocidos legalmente para todos los accionistas, devendran en nulidad.

BIBLIOGRAFIA

BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Ley General de Sociedades. Instituto Peruano de Derecho Mercantil. Gaceta Jurdica. Libro disponible en http://es.scribd.com/doc/6150813/TRATADO-DE-DERECHOMERCANTIL-TOMO-I-LEY-GENERAL-DE-SOCIEDADES. GARCA HUAROTO, Jorge Patrick. Acciones Preferenciales, Instrumento de Financiamiento para las Sociedades Annimas y el Marco Legal para su Creacin. Disponible en http://www.teleley.com/revistaperuana/9garcia-63.pdf. Ramos Padilla, Csar. Derecho del accionista de participar ene l reparto de las utilidades elaborada por el autor. Actualidad Doctrinaria. Gaceta Jurdica.

LEY GENERAL DE SOCIEDADES N 26887