El Derecho :: Cuaderno de Familia de Diciembre Del 2011

EL DERECHO CUADERNO JURDICO FAMILIA Diciembre 2011 - Nmero 24
Director Lorenzo A. Sojo Consejo de Redaccin Jorge A. Mazzinghi (h) Alejandro C. Molina Patricia Silvia Snchez Secretaria Acadmica rsula C. Basset Colaboradores Paola Amestoy Yanina Anna Cecilia H. Bonaverdi Mara Cecilia Burgos Baranda Dorian Fabiana Cicarelli Carina Ins Comito Natalia I. Comito Ma. de los ngeles Gha Salazar Jorge Nicols Lafferrire Julio A. Martnez Alcorta Clara Minieri Alejandro Molina (h) Ana Mara Ortelli Vernica Polverini Juan E. Roberts Mara Anglica Snchez del Ro Natalia Torres Santom Agustn Sojo Responsable Newsletter Elisa Petrelli Diseo y Diagramacin Luciana Plataroti Contacto familia@elderecho.com.ar Venta y suscripcin: 0800-222-1718 (lnea gratuita) 4371-2004 (lneas rotativas) ventas@el-derecho.com.ar Tucumn 1436, Buenos Aires, 2011 Propietario Universitas S.R.L. CUIT 30-50015162-1
EDITORIAL
Estimado Lector: En este nuevo cuaderno presentamos trabajos de actualidad. Nos sumamos al debate sobre la despenalizacin del aborto analizando a travs del razonamiento de Clara Minieri si existe un derecho a abortar. En el bloque temtico presentamos algunas reflexiones sobre la adopcin. Norma Lpez Faura nos entrega algunas conclusiones de la investigacin de campo en la que vienen trabajando desde hace un tiempo: datos estadsticos que muestran como viven la adopcin en nuestro pas quienes han sido adoptados. La Dra. Basset nos explica que la adopcin no puede ser la nica respuesta de la ley para toda forma de crianza. Agustn Sojo realiza un anlisis de los distintos proyectos de reforma de ley en materia de adopcin y ngeles Gha Salazar nos hace reflexionar sobre las guardas de hecho. La nota de jurisprudencia del Dr. Lafferrire trata sobre los embriones crioconservados en caso de separacin de los padres. Al final del cuaderno encontrarn como siempre las ltimas novedades en materia de bibliografa, doctrina y jurisprudencia. Feliz Navidad
ISSN 2250-5288
CUADERNO JURDICO DE FAMILIA
COMUNICACIONES
COMUNICACIONES SUMARIO
EXISTE UN DERECHO AL ABORTO EN EL DERECHO ARGENTINO? Clara Mineri
BLOQUE TEMTICO | ADOPCIN

INVESTIGACIN DE CAMPO SOBRE LOS MODOS Y CIRCUNSTANCIAS EN QUE LAS PERSONAS ADOPTADAS EJERCEN EL DERECHO A CONOCER SU IDENTIDAD BIOLGICA Norma Lpez Faura ALGUNAS PROPUESTAS EN ORDEN A LOS PROYECTOS DE ADOPCIN EN DISCUSIN rsula C. Basset PROYECTOS DE LEY SOBRE ADOPCIN Agustn Sojo LAS GUARDAS DE HECHO Mara de los ngeles Gha Salazar
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JURISPRUDENCIA
LA PATRIA POTESTAD Y LA DECISIN DE TRANSFERENCIA DE EMBRIONES CRIOCONSERVADOS EN CASO DE SEPARACIN DE LOS PADRES Jorge Nicols Lafferrire
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BIBLIOGRAFA
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JURISPRUDENCIA ONLINE
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DOCTRINA ONLINE
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Clara Mineri 1
En cuanto a la segunda cuestin, respecto del valor Atento al debate que se ha instalado en nuestro pas en relacin con la despenalizacin del aborto, resulta de la vida y el respeto que merece, sabemos, intuimos, oportuno reflexionar acerca de la constitucionalidad que es un tema indiscutible: la vida de por s es valiosa. y, sobre todo, de la justicia de un cambio semejante en No por nada proliferan los grupos que propician terminar con la crueldad y tortura contra los animales nuestra legislacin vigente. Para llegar a una conclusin acerca de la posibilidad y que defienden los derechos humanos en general. de permitir o no el aborto con carcter de justicia, debe- Y la vida humana es an ms preciosa que la vida mos primero considerar cundo comienza la vida y, en animal, porque los humanos tenemos algo que nos segundo lugar, meditar acerca de si la vida humana, en distingue de los dems seres vivientes: tenemos licualquiera de sus etapas, es merecedora de proteccin bertad, podemos elegir nuestro propio destino y ello le otorga dignidad a nuestra existencia. jurdica o no. Si ya hay vida, no podemos tomarnos el lujo de Ahora bien, para saber cundo comienza la vida, el definir un momenderecho debe recurrir a otras ciencias, to en el cual esa ya que lo biolgico La biologa nos indica que la vida comienza con existencia comienno le incumbe, es la concepcin. Esto es un hecho cientfico. Desde za a ser merecedoajeno a su objeto. ra de proteccin y que el ovocito y el espermatozoide se unen, en- cundo podra no Por otro lado, es un deber del derecho el tra en escena una nueva y distinta vida humana, estar amparada. abrazar los aportes esta que ya tiene definido un ADN propio, que lo va a Verdades de como realizados por otras magnitud, ciencias, porque neidentificar a lo largo de toda su vida. son la definicin del gar la realidad lleva momento en que a que el derecho sea, empieza una nueva paradjicamente, vida, distinta de la de los progenitores, y cundo se injusto2 y arbitrario. En este caso en particular, en que la debe comenzar a proteger, no pueden ser objeto necesitamos saber cundo comienza la vida, debemos de consenso, ni fundarse en un sentimiento, ni sobasarnos en datos que son conocidos y luego brindados meterse a la voluntad popular. La verdad debe venir al derecho por otra ciencia cuyo objeto de estudio es, dada por la misma realidad y el derecho no puede precisamente, la vida, es decir, la biologa. despegarse nunca de ella. Puede una legislatura deLa biologa nos indica que la vida comienza con la cidir que es lcito matar durante los primeros tres concepcin. Esto es un hecho cientfico. Desde que el meses de vida? Y si maana el pueblo determina ovocito y el espermatozoide se unen, entra en escena que es lcito matar durante los primeros tres aos de una nueva y distinta vida humana, que ya tiene definido vida? Y si pasado maana dictamina que lo que es un ADN propio, que lo va a identificar a lo largo de toda lcito es matar a determinado grupo de humano? 3 su vida . El siglo XX conoci los horrores de identificar el derecho con lo positivo, con lo normativo: ocu1 La autora agradece especialmente a Isabel Achval de Dodds, rre cuando se define lo justo con lo que la mayora Mariana Achval de Minieri, Martn Campbell, Jorge E. Kalledey, San- quiere o con lo que el dirigente apoyado pretende. tiago Legarre y Justa M. Roca de Torresel por sus contribuciones. 2 Esto es una falacia, porque el derecho no puede ser nunca injus- El holocausto es el ejemplo ms claro. Los nazis to: el derecho es la misma cosa justa. Esto es porque el derecho es el decidieron que ellos determinaran quin era perobjeto de la justicia, siendo la justicia la perpetua y constante voluntad sona y quin no: slo deba existir la raza aria. Los de dar a cada lo suyo. Lo suyo de cada uno es, precisamente, su derejudos (entre otros) no entraban en esta categora; cho: lo que le corresponde. La justicia no implica ni dar de ms, ni de menos, sino lo debido, lo que en derecho le corresponde, es decir, lo por el slo hecho de considerarlos distintos haba justo. (Suma Teolgica, II-II, q. 57, art. 1, y q. 58, art. 1). que privarlos de toda su dignidad, mortificarlos, 3 Para mayor detalle, vase los considerandos 4 a 7 del voto de la explotarlos como esclavos, someterlos al hambre y mayora en el fallo de nuestra Corte Suprema Portal de Beln - Asociacin Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Accin Social al fro, destinarlos a los experimentos ms terribles, exterminarlos con las formas ms cruentas. En estas de la Nacin s/amparo (Fallos: 325:292).
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EXISTE UN DERECHO AL ABORTO EN EL DERECHO ARGENTINO?
condiciones, murieron seis millones de judos y siete cin podran resumirse en tres ideas cardinales: no millones pertenecientes a otras minoras. existe una costumbre internacional que imponga a los Nadie en su sano juicio podra justificar hoy estos pases el reconocimiento de un derecho al aborto; tamhorrores. Pero fueron consecuencia del positivismo poco existe un derecho al aborto que surja de tratado aljurdico, teora segn la cual basta con que se trate guno de derechos humanos celebrado en el marco de las de una norma vlida y eficaz para que sta sea consi- Naciones Unidas. Dadas estas dos verdades, los Artcuderada derecho, y por ello deba aplicarse. La justicia, los concluyen una tercera: las comisiones que interpresegn esta teora, no se deriva del contenido sino de la tan y monitorean el cumplimiento de dichos tratados forma, y as se llega a justificar cualquier acto, siempre carecen de ttulo jurdico vlido para exigir o, de otro y cuando la ley haya sido dictada de acuerdo a los pro- modo, presionar a los pases integrantes de las Naciones Unidas para que incorporen a su legislacin un derecho cedimientos formales establecidos al efecto. El derecho debe fundarse en algo slido como es al aborto. Como ejemplo de una de estas comisiones, el la verdad objetiva, que se basa en la realidad misma documento se refiere al famoso Comit de la CEDAW para llegar a criterios de lo que es justo y lo que no (Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin a la Mujer), al cual se atribuye el halo es. Aunque suene ber interferido en autoritario en los das que corren, no Las comisiones que interpretan y monitorean decisionesengubernamentales materia todo puede someel cumplimiento de dichos tratados carecen de de aborto excedienterse a la democrattulo jurdico vlido para exigir o, de otro modo, do lo autorizado por cia. La piedra fundacional de nuestra presionar a los pases integrantes de las Nacio- el texto de la Convencin. repblica no puede nes Unidas para que incorporen a su legislacin Ni siquiera se ser la arena movepuede derivar un un derecho al aborto. diza del vaivn del derecho al aborto consenso sino la del art. 19 de nuestra roca que ofrece la Constitucin, que verdad objetiva. claramente precepta que las acciones privadas de los Aun as, aunque nos apartemos del derecho natural hombres quedan exentas de la autoridad de los magisy nos fundemos nicamente en el derecho positivo, trados siempre y cuando no ofendan al orden y a la mo4 numerosos tratados internacionales y normas argenral pblica, y no perjudiquen a un tercero. No son los tinas5 protegen la vida humana y su dignidad. nios los que han nacido y los que no terceros? No En cambio, no hay ninguna norma, internacional o ofende a la moral pblica la matanza indiscriminada de interna, de la cual se pueda derivar un derecho al abor- nios?7. to. Este ao, en San Jos de Costa Rica, se llev a cabo Nadie niega que la mujer tenga derechos sobre su una reunin que tuvo como resultado una declaracin propio cuerpo. Tampoco se desconoce que la mujer teninternacional sobre el aborto, titulada los Artculos de ga derecho a la salud, tanto fsica como psquica. Estos San Jos6, cuya idea central es que no existe un dere- derechos estn reconocidos por la Constitucin, como cho internacional al aborto. Santiago Legarre, asisten- bien alegan los que estn a favor del aborto. Pero la reate a dicha reunin y firmante de la declaracin, explica lidad es que, en el aborto, la mujer no dispone de su proque [l]os nueve artculos que componen la Declara- pio cuerpo sino del cuerpo y de la vida de otro. Nada ni nadie podr revertir la muerte del nio: el aborto causa un dao irreparable. Frente a esta situacin, que pone un punto final a la existencia ajena, el derecho no puede 4 En relacin con dichos tratados que protegen la vida, me remirar para el otro lado sino que, con justicia, debe darle mito a la Nota sobre el Artculo 4 de los Artculos de San Jos (ver nota n 6). Asimismo, vale la pena resaltar aqu que la Argentina, al a la vida el peso que le corresponde.
aprobar la Convencin sobre los Derechos del Nio, formul una declaracin interpretativa, que dice lo siguiente: Con relacin al art. 1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Repblica Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por nio todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los dieciocho aos de edad. Desde la reforma de nuestra Constitucin en 1994, esta Convencin, entre otras, tiene jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia, segn lo establece el art. 75, inc. 22. Dicha declaracin unilateral, entonces, ha pasado a formar parte de nuestro bloque de constitucionalidad. 5 En este sentido, nuestro Cdigo Penal tipifica el delito del aborto en sus arts. 85 a 88 y el Cdigo Civil en su art. 70 establece que desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas. Asimismo, trece de las provincias argentinas protegen la vida humana explcitamente desde la concepcin en sus constituciones. 6 Vase http://www.sanjosearticles.com, ltima vez visitado el 21 de noviembre de 2011.
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VOCES: BIOTICA DERECHOS HUMANOS FAMILIA
Con relacin a la moral pblica, bien explica el Dr. Kuphal que [e]l aborto tiene como consecuencia mediata que se deterioren an ms en nuestra sociedad, la paternidad y la maternidad responsable. La ley tiene, como hemos mencionado antes, un efecto pedaggico y, de las experiencias en lugares donde se ha aprobado el aborto, surge que se multiplican los casos de mujeres que lo utilizan como un mtodo anticonceptivo ms (Kuphal, Pedro E., Padre e Hijo: los derechos olvidados, en Vivir S, Buenos Aires, Sembrar Valores, 2011, pg. 50).
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CONTENIDO
INvestIgACIN De CAmPO sObre lOs mODOs y CIrCuNstANCIAs eN que lAs PersONAs ADOPtADAs ejerCeN el DereChO A CONOCer su IDeNtIDAD bIOlgICA
AlguNAs PrOPuestAs eN OrDeN A lOs PrOyeCtOs De ADOPCIN eN DIsCusIN
PrOyeCtOs De ley sObre ADOPCIN
lAs guArDAs De heChO
ADOPCIN COMUNICACIONES BLOQUE TEMTICO

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ADOPCIN
INVESTIGACIN DE CAMPO SOBRE LOS MODOS Y CIRCUNSTANCIAS EN QUE LAS PERSONAS ADOPTADAS EJERCEN EL DERECHO A CONOCER SU IDENTIDAD BIOLGICA1
Norma Lpez Faura
Introduccin
El objeto de estudio de esta investigacin de campo pretende acercarnos a los modos en que las personas adoptadas ejercen el derecho a conocer su identidad biolgica. Cules son las variables, los factores y los elementos representativos de este epifenmeno, as como tambin analizar la construccin social del saber biolgico, verificando cmo funciona en el Derecho, cmo lo recibe la Justicia y cmo lo ejerce el sujeto. Para acceder de mejor modo a la institucin de la adopcin, recurriremos a otros saberes, ya que, desde la teora, hay consenso respecto de la necesaria interconexin con otras materias humansticas. En este tema, como en otros del derecho de familia, se impone salir del aislamiento de las normas jurdicas y de la prctica del monlogo dogmtico. Se comprende la necesidad de una marcada ruptura epistemolgica respecto de las racionalizaciones normales del fenmeno jurdico de la adopcin para explicar las normas de la Ley 24.779 relacionndolas con otros hechos o discursos culturales, sin daar la especificidad de cada disciplina ni caer en reduccionismos cientficos. Carlos A. Ghersi ha propuesto: Representar el derecho como un fenmeno de la sociedad y hacerlo desde espacios de saber distintos, como referentes reflexivos y comunicativos1. Asimismo, hay una inevitable referencia, como dato emprico, a la oportunidad y modalidad con que los padres adoptivos ejercen el mandato legal nsito en la sentencia de adopcin, de conformidad con el texto del art 321, inc. h) de la Ley 24.779: Deber constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biolgica. Esta prescripcin se complementa con el art. 13 de la Ley
1 En este articulo presentamos un estado provisorio de esta investigacin, la que, an se encuentra en desarrollo.
26.061 respecto al derecho a Conocer quines son sus padres. Art. 8 CEDH: Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar; y los arts. 11, 17 y 19 del Pacto de San Jos de Costa Rica refieren a la proteccin de los derechos humanos en el mbito del Derecho de Familia. Para el cumplimiento de la finalidad del estudio de campo se ha tomado un grupo etario de noventa y siete adolescentes y jvenes entre los catorce y los veinticuatro aos adoptados bajo el rgimen de la Ley 24.779, y se ha incluido asimismo un grupo menor de adopciones ilegales o clandestinas. Los datos han sido recabados: a) del Consultorio Jurdico Gratuito para Nios y Adolescentes del Colegio de Abogados de Pergamino; b) del Equipo de Adopcin de la Parroquia Ntra. Sra. de La Merced de Pergamino, asociacin civil sin fines de lucro y de consultorios profesionales privados. La poblacin es de la provincia de Buenos Aires2.
Enfoque interdisciplinario del trabajo de campo

La hiperespecializacin del Derecho de Familia entendida como una especializacin que se encierra en s misma sin permitir su integracin con una problemtica global o una concepcin de conjunto de la adopcin, como objeto de este estudio, al considerar slo el aspecto legal, aumenta la ignorancia, la obsecuencia y los prejuicios y promueve un paradigma de fragmentacin del humano en vez de abordarlo como un ente totalizador3. La psicologa y el derecho comparten un inters similar por la comprensin, prediccin y categorizacin de los vnculos familiares y una inquietud comn al reconocer su complejidad y variancia. En el contexto de los procesos judiciales en los que se dirime la filiacin adoptiva, ambas disciplinas con-
fluyen (Derecho y Psicologa), asumiendo las enormes El desafo de este trabajo es enfatizar el valor episdificultades de forma y fondo para dar respuesta, temolgico de la interaccin de conocimientos, descon exactitud cientfica y eficiencia metodolgica, a trezas, procesos y conceptos de diferentes campos las demandas y los requerimientos de los pretensos del conocimiento con perspectivas distintas para adoptantes y de los adoptables, priorizando la rea- ampliar la comprensin y la resolucin de conflictos lizacin del derecho a la vida familiar y al bienestar en torno de la adopcin. Estos conflictos deben ser que proporciona la salud psquica y emocional de resueltos por el derecho teniendo en cuenta que son sus integrantes. la expresin de la realidad entendida como un nexo Partiendo de estas caractersticas, es posible com- de epifenmenos interrelacionados y no solo un orprender que el rgimen jurdico de la adopcin ne- den/desorden jurdico4. cesita, adems de los propios, criterios no jurdicos Trabajar con una lgica interdisciplinaria supopara ponderar acane descubrir mobadamente los condos abarcativos de flictos individuales El pensamiento disyuntivo y reductor de la Ley conocer la verdad y vinculares habi24.779 debe ser reemplazado por un pensamiento biolgica, el desados de esta relacin fo de suprimir las vinculante, solidario, articulado, contextualizado y barreras que entorfamiliar y darle, entonces, un marco complejo (en el sentido de lo que est tejido bien pezcan el acceso legal. junto: complexus). Hay una conciencia que se est a la informacin, Sin embargo, la y una cuidadosa abriendo ante la necesidad de nuevas hiptesis mirada de los deprecariedad de las de trabajo explicativas que den razn al manto de rechos que pueden conexiones interdisciplinarias y la ilegalidad y transgresin que cubre la adopcin ser vulnerados ante ausencia dramtica bajo un peculiar Inters Superior del Nio, que prcticas familiares de pautas aunadas y judiciales eques interpretado y aplicado a la medida de un in- vocas: sin duda, de entendimiento tercambio mercantilista. Se impone pasar de una el entendimiento entre las ciencias que concurren a la entre los campos adopcin utilitarista a una adopcin humanstica. comprensin de un del conocimiento mismo epifenmejurdico y psicolno humano comgico nos marca un ponen la fragmentada realidad de la adopcin en rumbo. El actual rgimen legal de la adopcin luce nuestros das. compartimentado, pues se aprecia el tironeo por Hacindonos cargo del dficit metodolgico para una hegemona de la jerarqua cientfica de cada discoordinar intervenciones interdisciplinarias desde ciplina (jurdica, psicolgica, social, antropolgica, el derecho y nutrirse de otros saberes, intentamos religiosa, econmica, poltica, etc.) antes que de una transitar una zona gris poblada de sabiduras te- jerarqua funcional con alternancia de saberes5. ricas de los doctrinarios, acompaadas de una leve El pensamiento disyuntivo y reductor de la Ley reflexin teleolgica por parte de quienes imparten 24.779 debe ser reemplazado por un pensamiento justicia en este tema, sin descuidar la utilizacin vinculante, solidario, articulado, contextualizado y poltica del doloroso tema del abandono de nios complejo (en el sentido de lo que est tejido bien como consecuencia de las omisiones del Estado en junto: complexus). Hay una conciencia que se est orden a garantizar un bloque elemental de derechos abriendo ante la necesidad de nuevas hiptesis de humanos a las familias. Deviene de estos argumen- trabajo explicativas que den razn al manto de iletos la complejidad estructural en la que est inmersa galidad y transgresin que cubre la adopcin bajo la adopcin. un peculiar Inters Superior del Nio, que es inLas herramientas de evaluacin jurdica se es- terpretado y aplicado a la medida de un intercambio timan sobre la base de la elaboracin de conoci- mercantilista. Se impone pasar de una adopcin utimientos confiables y vlidos que operan sobre un litarista a una adopcin humanstica. segmento de la realidad familiar adoptiva para discernir la particular situacin de las personas involucradas. Evaluar es esencial para el Derecho, siendo Honrars a tu padre y a tu madre que las argumentaciones, a travs de un modelo o El mandato bblico Honrars a tu padre y a tu enfoque terico, establecen elementos de medicin y valoracin que facilitan las soluciones legales a un madre tiene una connotacin religiosa invariableinstituto como la adopcin que no termina de ser mente comprometida con el mandato legal: es imposible pensar en la obligacin de honrar al padre y a la abarcado ni por la ley ni por el proceso.
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madre si tal obligacin no est acompaada del de- antagnicas y contradictorias entre consciente e inrecho a tenerlos, a saber quines son, a identificarlos consciente7. como tales6. Para qu querra una persona adoptada En todos los casos analizados, sin excepcin, los conocimientos acerca de las circunstancias y saber de dnde viene? Quiz para saber a dnde va? El 75% de los adoptados entrevistados expresan el modalidades que rodearon la adopcin y el tiempo deseo de conocer las circunstancias que tuvieron lu- inmediatamente anterior circulan de manera fragmentada, quiz, degar para concretar la bido a la magnitud adopcin y la identidad de sus padres El 75% de los adoptados entrevistados expresan y complejidad de tema para cual biolgicos. La conel deseo de conocer las circunstancias que tuvie- un psicologa,eltiene la tundencia del resultado parte de una ron lugar para concretar la adopcin y la identi- muchos interrogantes y el derecho, denecesidad y conclu- dad de sus padres biolgicos. masiados silencios. ye o, mejor dicho, El adoptado queda debera concluir en atrapado en un enun derecho disponible para ser ejercido libremente por el adoptado, granaje de ignorancias, silencios y poderes, propiprocurando que necesidad y derecho confluyan. ciando sin proponrselo siquiera un doble salvaDel 25% restante, un 9% dijeron que no estaban taje imaginario: a los padres biolgicos que refieren interesados en su origen y refirieron sentimientos de Prefiero regalarlo porque va a estar mejor que con odio, incomprensin, frustracin y deseos de vengan- nosotros, y a los padres adoptivos que portan una za; exhibieron desajustes en su salud fsica y psicol- parentalidad ficta gracias a l8. El 90% de los jvenes a quienes se les esclareci su gica (enfermedades psicosomticas, comportamientos origen tardamente afirman que ya conocan-supohostiles, autodestructivos, antisociales o delictivos). La edad en la que surge fuertemente la inquietud nan que eran adoptados. Este dato se relaciona con la circunstancia de que est en la franja de los doce a los veinticuatro aos (no la edad en la que preguntan sobre la adopcin). el 56% de los padres adoptantes slo se sienten seguros de afrontar el deveNo se puede iglamiento cuando los norar que el abandono, el rechazo o El 90% de los jvenes a quienes se les esclareci su nios son pequeos, el desamor son conorigen tardamente afirman que ya conocan-suponan pero al momento de asumir la realidad diciones que casi que eran adoptados. sus sentimientos ossiempre anteceden Este dato se relaciona con la circunstancia de que el cilan entre la impola adopcin. El inconsciente humano 56% de los padres adoptantes slo se sienten segu- tencia, el temor, el puede haber atraros de afrontar el develamiento cuando los nios son enojo, la ineptitud y la inseguridad. El pado estos antecepequeos, pero al momento de asumir la realidad sus 50% de los padres dentes sin que la conciencia lo sepa. sentimientos oscilan entre la impotencia, el temor, el adoptantes subyaAs, el inconsciente enojo, la ineptitud y la inseguridad. El 50% de los pa- cen un sentimiento de culpa y disvalor elabora incesantedres adoptantes subyacen un sentimiento de culpa y no superado ni tramente mensajes de disvalor no superado ni trabajado. El 20% adhieren a bajado. El 20% adalgo oculto para la hieren a la frase El conciencia, a travs la frase El silencio es salud. silencio es salud. de smbolos manifestados en sueos, fantasas, juegos, dibujos, historias, miedos El smbolo es una espe- La Verdad que quieren conocer cie de instancia mediadora entre el dato oculto y el los hijos adoptivos dato revelado. De lo dicho, se desprende que es posiEl 60% de los hijos adoptivos manifiestan expresable que el conocimiento inconsciente tenga inscripta la dada abandono-adopcin, sin poder por ello mente que quieren saber por qu los abandonaron o actuar conscientemente.- Sin el saber consciente, la por qu los dieron en adopcin, o no los quisieron, los energa psquica que se direcciona hacia el incons- dejaron en la calle, en el hospital, en una iglesia o los ciente no consigue transformarse saludablemente, tiraron por ah. Ahora bien, saber que se es adoptado no subsureapareciendo bajo la forma de sntomas, muchas veces neurticos, que resultan de las informaciones me el imperativo de conocer a la familia biolgica,
algo que queda librado a la voluntad del acreedor dres biolgicos, el 42% expresa que quiere tener un del derecho9. encuentro con ellos. En algunos casos, esta expresin El mandato de la Ley 24.779 es imperativo, pero de deseos queda slo en eso. El 23% de los adoptados consultaron con un profela circunstancia de ocultarle a un hijo adoptivo su condicin no consional a fin de conolleva sancin jurcer a su familia bioNo hay referencia a la posibilidad de que el adopta- lgica o acceder al dica alguna. Esto puede leerse desde do, adems de examinar el expediente de la adop- expediente de adopla perspectiva que cin, pueda tener acceso a los anteriores (guarda, cin, desistieron el Derecho no tenluego y dejaron un proteccin de persona, prdida de la patria potes- interrogante respecdra herramientas tad, medida cautelar, denuncia por violencia, etc.). to de esta actitud. legales para exigir El 20% de los su cumplimiento o De los adoptados que acceden a su expediente de bien que tal omiadopcin para obtener datos de su filiacin de origen, adoptados tuvieron sin no le intereuno o varios encuenel 83% no se sintieron satisfechos con la informacin tros con la familia sa al Derecho. Sin embargo uno de los biolgica. En slo obtenida. proyectos de reforun caso se abandon ma de la actual ley la familia adoptiva prev Mantener para convivir con la el vnculo entre el adoptado y la familia de origen biolgica. En dos casos pasaron unos das y volvieron. En los casos en los que el adoptante se vio con su faCul ser el fundamento de tal prescripcin? Recin al alcanzar la mayora de edad, el expe- milia biolgica, slo el 1% fueron encuentros programadiente en el que tramit la adopcin puede ser com- dos, preparados, cuidados y asistidos desde lo legal y lo pulsado por el adoptado (art. 328, Ley 24.779) y se psicolgico, tanto desde la perspectiva del hijo como de ha entendido que, antes de esa edad, podra, con el la de la familia de origen. Por el contrario, los encuenconsentimiento de sus padres o representantes, ac- tros se concretan sin intervencin externa, secretamente, ceder a igual derecho (algo que prevn los actuales impulsivamente, sin el acuerdo ni el acompaamiento proyectos de reforma). No hay referencia a la posi- de los padres adoptivos y con un sentimiento no siempre bilidad de que el adoptado, adems de examinar el explicitado de venganza o reproche. expediente de la adopcin, pueda tener acceso a los anteriores (guarda, proteccin de persona, prdida de la patria potesPermiso para tad, medida cautesaber En los casos en los que el adoptante se vio con su lar, denuncia por El espacio perviolencia, etc.). familia biolgica, slo el 1% fueron encuentros promitido para hablar De los adoptados gramados, preparados, cuidados y asistidos desde lo del origen biolgique acceden a su legal y lo psicolgico, tanto desde la perspectiva del co en la familia adexpediente de adophijo como de la de la familia de origen. Por el contra- mite variancias: no cin para obtener datos de su filiacin rio, los encuentros se concretan sin intervencin ex- existe, es obturado, de origen, el 83% no terna, secretamente, impulsivamente, sin el acuerdo olvidado, reformulado o aparece como se sintieron satisni el acompaamiento de los padres adoptivos y con un gran hueco cuyo fechos con la inforun sentimiento no siempre explicitado de venganza o significado es el semacin obtenida. creto. Cuando hay En el 91% de los reproche. permiso para sacasos estudiados se ber, es comn que verbaliza la necesise acceda a narradad de averiguar si tienen hermanos de sangre. Y, en su caso, dnde estn ciones e historias que no condicen con la realidad sino ms bien con la letra que da un terapeuta, el my si tambin fueron dados en adopcin. Slo el 0,7% de los adoptados justifican y absuel- dico de la familia, un amigo o un libro de autoayuda para padres adoptantes. De este modo, la realidad es ven a sus padres biolgicos. Hay una marcada inclinacin por saber sobre la sesgada o tergiversada, por lo que se apropian de una parte de la historia vital del adoptado. Generalmente, madre y menos inters por la figura paterna. Entre los hijos adoptivos que manifiestan que quie- cuando el adoptado recupera su verdadera identidad, ren saber todo sobre su historia e identificar a los pa- siente frustracin y tiene necesidad de reproche.
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No hay que olvidar que la instancia fundante de las creencias, sino que se dan por un aprendizaje toda adopcin parte de un desorden. Winnicott ha- asociativo, y no requieren verificacin, ya que se blaba de una categora que l llamo Originaria de consideran verdad en el momento que son formuun falso self familiar. Por su parte, el Derecho con- ladas12. solida la idea de crear una ficcin legal que equipaSin duda, las teoras implcitas nos proporciora la familia adoptante como si fuera una familia nan conocimientos indispensables para ajustarnos biolgica. al medio, pero las connotaciones negativas de deEl nio puede ser visualizado como portador de terminadas creencias se transforman en prejuicios un desorden en tanto no ha sido deseado, querido ni que obstruyen y perjudican la institucin adoptiva, esperado por su familia de origen, pero tambin mar- dificultan el aprendizaje de informacin nueva, en ca el desorden de los adoptantes que no pueden gene- especial cientfica, ya que dichos prejuicios se actirar un hijo y contravienen el orden natural de la vida van como informacin previa, adquirida, estructuhumana. rada y de difcil cambio, filtrndose en la doctrina y Las concepciones que las personas sostienen so- la jurisprudencia. bre determinados aspectos referidos a la adopcin, El 94% de los adoptados tienen preconceptos disal imperativo de la maternidad/paternidad, a los valiosos y juicios muy severos respecto de la madre mtodos de fecundacin humana asistida, a la confi- biolgica. La figura del padre, generalmente, no se guracin de una familia, a la completud de la pareja menciona, est fuera de juicios de valor. humana, a la funLa teleologa cin parento-filial, de la adopcin ha a la caridad, a los El 94% de los adoptados tienen preconceptos disva- variado con los nios abandonados liosos y juicios muy severos respecto de la madre bio- tiempos y los funy a las madres que damentos que juslgica. La figura del padre, generalmente, no se men- tificaron su origen entregan a sus hijos ciona, est fuera de juicios de valor. en adopcin intese han modificado gran creencias dedrsticamente. nominadas tambin La verbalizacin teoras implcitas y la reflexin foo teoras ingenuas, teoras espontneas, teoras cau- mentada a partir de las dificultades e inoperancias sales, teoras intuitivas, representaciones sociales o del actual sistema legal para responder satisfactocategoras naturales10. riamente a las necesidades de los nios sin familia Estas creencias tienen una connotacin decisiva se caracteriza por el descreimiento en la idoneidad generalmente inconsciente que podra explicar de la justicia y sus inexplicables tiempos, sumado al una de las causas por las cuales el instituto de la dficit de involucracin estatal a travs de la ausenadopcin no funciona como debiera en un sistema cia de polticas pblicas conducentes. La fortaleza que se muestra muy permeable a los condiciona- e inmutabilidad de modelos de comportamiento, mientos socio-culturales y con tanta vulnerabili- costumbres y creencias en materia de adopcin se dad en cuanto a sus aspectos de legalidad, equidad, enmarca en una fuerte tendencia a burlar la ley y no justicia y seguridad jurdica. Sabido es que normas involucrarse en las consecuencias de la conducta anque regulan la proteccin integral de los derechos tijurdica. Estos modelos responden a una concepsustentan ideologas que no siempre son internali- cin adultomrfica de la adopcin que al fomentar zadas contemporneamente por el colectivo al cual la permanencia de desigualdades naturalizadas y expandidas que victimiza a los nios y los subordinan van dirigidas. Cmo surgen ciertas creencias en torno a la a ser meros vehculos de satisfaccin de los adultos adopcin? Cada individuo elabora su teora impl- dan como resultados adopciones utilitaristas13. cita sobre la base de las propias experiencias dentro de su grupo prximo de pertenencia o de una cultura determinada, es decir, que son producto de El reproche a los padres adoptivos informaciones de tipo episdico o autobiogrfico y son utilizadas por cada persona para dar explicacin En el 97% de los casos analizados se dieron vacausal a determinados problemas, interpretar situa- rios o uno de los siguientes reproches de los hijos ciones, realizar inferencias sobre sucesos y planificar adoptivos: el comportamiento11. A) La imposibilidad de no haber sido sus hijos El aprendizaje de las teoras implcitas se da por biolgicos. la acumulacin de segmentos o registros de informacin de la memoria o experiencias. Los autores B) Haberlos adoptado. Haberles dado todo meindican que no hay una elaboracin conceptual de nos la vida.
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C) Haberlos separado de su familia de origen. D) No haber ayudado a la familia biolgica. (Uno de los proyectos de modificacin prev que cuando el Estado tiene la guarda del nio, pero la familia podra hacerse cargo con contencin estatal, los plazos podran alargarse).
4) El 2,7% de los adoptados analizados han cometido algn tipo de delito; los ms comunes son hurto, robo y lesiones. 5) Entre los varones adoptados, el 9,8% han incurrido en delitos contra sus padres adoptivos (hurtos, violencia).
6) La violencia E) No contarles fsica y verbal de los la verdad o toda la verdad. (Tngase El 38% de los adoptados consideran que hay adoptivos respecto de sus padres alcanpresente que, muuna discriminacin entre hijos biolgicos y adop- za el 39% de los casos chas veces, la informacin circula frag- tivos, a veces visible y otras veces invisibilizada. analizados. mentada, quiz por No hay igualdad entre ambas filiaciones. En el 7) El 8,3% de los el compromiso, la mbito escolar, es mucho ms evidente en rechicos adoptivos magnitud y la combuscan relacionarse plejidad del tema. ferencia, puntualmente a sus aptitudes inteleccon amigos o pareEl adoptado que- tuales. El hijo biolgico genera expectativas, el jas entre personas da atrapado en un hijo adoptivo genera alertas. que ellos presumen engranaje de ignodel mismo grupo rancias y silencios marginal al que pery debe integrar una tenecera su familia dualidad entre los padres adoptivos que los quieren, biolgica, con marcadas diferencias con la familia los cuidan y estn presentes y los padres biolgicos que adoptiva. no lo quisieron ni lo cuidaron y que son tan reales 8) Las patologas orgnicas o funcionales ms como ausentes. comunes que presenta este grupo de jvenes, en orF) Haber pagado por ellos, no haber pagado nada o den de mayor a menor, son: alergias diversas, dficit haber pagado poco. (Se sabe que un beb puede costar de atencin, asma, desrdenes alimentarios, gastrien la Argentina entre $ 3000 y hasta $10.000 o ms de tis, problemas en la piel, dficit ocular o auditivo, acuerdo con sus caractersticas). esquizofrenia, neurosis, psicosis y enfermedad celaca. G) No tener hermanos. H) Pertenecer a una clase socioeconmica diferente a la que ellos hubieran pertenecido por su origen. Sentir necesidad de ayudar o salvar a su familia biolgica.
Conclusiones
La realidad nos enfrenta con un aumento significativo de pseudo-adopciones concretadas al margen de la ley o que burlan la ley, mediante maniobras que incluyen: 1) supresin y suposicin del estado civil; 2) falsificacin de instrumentos pblicos (los que acreditan nacimiento y filiacin); 3) reconocimientos paternos falsos (recin nacido e hijos de la pareja, hijos del hijo); 4) abusos de las guardas de hecho; 5) consolidacin de irregularidades en el juicio de adopcin; 6) compraventa de nios; 7) explotacin de madres dadoras; 8) funcionamiento de redes delictivas para ubicar nios; 9) no siempre los adoptantes estn preparados y debidamente informados: cmo se evala su potencial competencia y con qu parmetros?
Algunos datos significativos

1) El 38% de los adoptados consideran que hay una discriminacin entre hijos biolgicos y adoptivos, a veces visible y otras veces invisibilizada. No hay igualdad entre ambas filiaciones. En el mbito escolar, es mucho ms evidente en referencia, puntualmente a sus aptitudes intelectuales. El hijo biolgico genera expectativas, el hijo adoptivo genera alertas. 2) No hay grandes variables en los resultados de la investigacin en cuanto a la categorizacin del nivel cultural, econmico o social de las familias adoptantes incluidas en esta observacin. 3) Entre las personas adoptadas, hay un nmero significativo de embarazos adolescentes, relaciones sin compromiso e inestables.
Propuestas
Los avatares histricos pueden privar a una persona del padre o de la madre, puede haber que se
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tenga padres adoptivos. lo que no hay que hacer es programar hurfanos. No hay derecho a que se prepare el nacimiento de un ser que va a carecer de padre o de madre, como si stos fueran simples aditamentos superfluos Fernando Savater
Bibliografa
Ghersi, conf. Congreso de Derecho Procesal, discurso de apertura, San Martn, Bs. As., 2008. El CJGNA funciona hace diez aos en el Colegio de Abogados de Pergamino como un espacio de atencin exclusiva de nios y adolescentes, con un 1) Uno de los aspectos ms endebles del actual equipo interdisciplinario de profesionales. El Equisistema de adopcin se ubica en la etapa preadop- po de Adopcin de Pergamino es una institucin tiva. Un cono de sombras se proyecta en este pero- civil sin fines de lucro que funciona adscripto a la Parroquia de La do que debiera ser tomado ms en seMerced en la rerio por el Derecho, El derecho debe trabajar sin prejuicios y ase- cepcin y preparaacorde con la trascin de pretensos gurar el consentimiento informado de la mujer adoptantes desde cendencia que implica que la justicia que da su hijo en adopcin. Es fundamental 1991. determine que un Arce, R. y Faque el mbito judicial sea visto por ella como nio no pertenece ria, F., Papeles del un espacio seguro, confiable y respetuoso. ms a una familia e psiclogo, Madrid, ingresar a otra. Por Espaa, Vol. 26. momentos, el DerePrez, Aurora, cho parece sintonizar un mensaje, a veces, explcito Psicoanlisis: pediatra, familia y Derecho, Bs. As., y, otras veces, implcito, comparte y avala: el olvido; y una ideologa solapada, el secreto, la ley y una realidad: Carybe, 2001. Cisneros Hernndez, Jos Aroon, La multila impunidad. El derecho debe transparentar la etapa disciplina que exigen los estudios de posgrado, expreadoptiva. 2) El derecho debe trabajar sin prejuicios y asegu- posicin en el Congreso, Universidad Guadalajara, rar el consentimiento informado de la mujer que da su indita, UNAM Mxico, 2006. Kemelmajer de Carlucci, Ada, Curso Actuahijo en adopcin. Es fundamental que el mbito judilizacin Derechos del Nio, Colegio de Abogados cial sea visto por ella como un espacio seguro, confiade Pergamino y UNNOBA, 2009. ble y respetuoso. Bowlby, John, El apego y la prdida, Bs. As., Pai3) No hay relacin entre el proclamado derecho a ds, 1998. conocer la identidad de origen y la informacin disDolto, Francoise, Infancias, Bs. As., Zorzal, ponible para los adoptados en los expedientes, que 2001. dicen poco y que adscriben a los muchos silencios de Lpez Faura, Norma, Adopcin en crisis, funcionarios y magistrados que suelen apropiarse de parte de una historia por el bien de los adoptados. conferencia UCA, Jornada Latinoamericana sobre Los datos histricos deben ser fidedignos, registrados Adopcin, septiembre de 2011. y estar disponibles14. Rodrguez, R. y Marrero, J., Las teoras implcitas, Madrid, Visor, 1993. 4) Hay deficiencia del trabajo interdisciplinario Karmiloff Smith, El modelo de redescripcin en los juzgados, prcticas inadecuadas y falta de caparepresentacional, Madrid, Pirmide, 1997. citacin y entrenamiento en el tema. Stolkiner, A., La interdisciplina, entre la epis5) Asumir mecanismos legislativos y judiciales y temologa y las prcticas, El Campo Psi, Bs. As., el compromiso poltico de revertir la impunidad de abril de 1999. los delitos relacionados con el instituto de la adopcin Lpez Faura, Norma, ob. cit. y combatir la complicidad social que avala prcticas Mller, Alice, Por tu propio bien, Bs. As., Tusfamiliares, sociales y judiciales. quet. En definitiva, se trata de abandonar el modelo de ADOPCIN UTILITARISTA, ms cercana a los intereses de los adultos que a las necesidades de los nios, ms cercana a una concepcin consumista, egocntrica, marginante y materialista, y avanzar hacia una ADOPCIN HUMANISTA con una ideologa de integracin, justa, tica, solidaria, esperanzadora y cenVOCES: ADOPCIN FAMILIA trada en el nio.
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rsula C. Basset1
Quisiramos ofrecer unas pocas propuestas que con el sitio en el que se coloque el acento prepondepudieran permitir superar algunos puntos muertos en rante, resultar la solucin legislativa. Habitualmente, torno a la discusin sobre cmo regular el instituto de todo se dirime entre una tensin entre adopcin plena adopcin. Tal vez, la radicalizacin de las posiciones ha y adopcin simple; as como en el contacto que podra esclerotizado el debate. Flexibilizando las instituciones mantener el nio con su familia de origen. Tal vez, el problepodran obtenerse ma se encuentra en resultados ms efiHay casos en los que la adopcin es deseable, la palabra adopcin. cientes para el inters de los nios, que porque la familia de origen es muy disfuncional. No necesariamente hacerse enes lo que damos Sin embargo, hay otros casos en los que pueden debentodas las forcajar por descontado toencontrarse situaciones intermedias que permi- mas de cuidado y dos los participantes tan preservar, aunque despojado de algunos de crianza de los nios del debate anhelan. Esta contribucin sus elementos, la incardinacin del nio en la fa- en alguna forma de adopes apenas un esbozo milia biolgica de origen sin que haya adopcin. adopcin. La forma cin es una de ideas para proNo nos parece bien que el asunto sea tratado de filiacin en donfundizar. La Comicomo blanco o negro. Tal vez, puedan encontrar- de el nio se incarsin de Legislacin dina respecto de deGeneral del Senado se grises. terminados padres de la Nacin Argenno biolgicos como tina, a cargo de la hijos de stos, desSenadora Liliana T. Negre de Alonso, ha comenzado audiencias de exper- plazando la patria potestad de su familia biolgica. Es tos para pensar en el asunto. Al momento del envo de una solucin drstica, tanto en el caso de la adopcin este artculo, ya se ha producido una primera audien- plena como en la adopcin simple. Quiz, puedan encia. La riqueza de los temas all planteados nos lleva a contrarse soluciones intermedias. Hay casos en los que la adopcin es deseable, porpensar en que el dilogo nos har revisar una y otra vez las propuestas, en orden a pulirlas para lograr la que la familia de origen es muy disfuncional. Sin eminstitucin que sea ms idnea para el bien de los ni- bargo, hay otros casos en los que pueden encontrarse situaciones intermedias que permitan preservar, aunos en situacin de abandono. que despojado de algunos de sus elementos, la incardinacin del nio en la familia biolgica de origen sin que haya adopcin. No nos parece bien que el asunto 1. Por qu hablar solamente de adopcin? sea tratado como blanco o negro. Tal vez, puedan encontrarse grises. Nuestra propuesta es idear institutos Muchas propuestas se apoyan sobre una tensin alternativos: guardas judiciales con controles peridicoentre familia de origen y familia adoptiva. De acuerdo
Doctor en Ciencias Jurdicas (UCA). Profesor de Derecho de Familia (UCA, UBA).

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2 En este sentido, Marcos M. Crdoba propuso, en el VI Encuentro Interuniversitario de Derecho de Familia, el 20 de septiembre, en la UCA, la posibilidad de pensar en el instituto de la crianza.
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ALGUNAS PROPUESTAS EN ORDEN A LOS PROYECTOS DE ADOPCIN EN DISCUSIN
sal modo de los affidamentide la legislacin italiana, preferentemente a cargo de personas que representen el centro de vida del menor (Ley 26.061). Preferentemente, los abuelos y familiares ms inmediatos; u otras personas con las cuales el nio tuviera, de hecho, una relacin de familiaridad establecida2. O tambin podra implementarse un sistema de delegaciones forzadas de autoridad parental, como la prevista en el derecho francs para el caso en que los padres estn imposibilitados de ejercer sus funciones3. Algo anlogo proponemos para las denominadas adopciones de integracin. Por qu una figura tan extrema como la adopcin? Proponemos un sistema como el francs, que admite delegaciones de las diversas competencias que integran la autoridad parental, que pueden abarcar aspectos de la vida de los nios. Eso permite que los padres acuerden con los nuevos esposos una cantidad de deberes acorde con las necesidades de cada nio y la autonoma de la voluntad de sus padres; sin que por eso los nios queden emplazados en un vnculo parento-filial que no han elegido y que puede quedar sujeto a la permanencia de la pareja conyugal. Los nios no se casan con los nuevos esposos de sus padres. Y esas relaciones no siempre son duraderas, de modo que crear vnculos tan dramticos y serios como los de la filiacin por adopcin integrativa puede implicar un desmedro de la identidad de origen y de la coparentalidad que, tal vez, no se fundamente en la posesin de estado, el deseo ni el inters de los nios. De este modo, se evitara el riesgo de las llamadas paternidades de puerta giratoria o seriales que devienen de las sucesivas adopciones integrativas que mudan con la misma frecuencia con que los padres cambian de pareja (lo cual tiende a ser cada vez ms acusado, debido a la fragilidad de las parejas conyugales)4. En todos los casos, como en cualquier alteracin de la patria potestad, se requiere el control jurisdiccional, as como la inmediacin del juez con los nios cuyos intereses se encuentren comprometidos. El juez debera tener una entrevista con el menor para conocerlo e interiorizarse de su visin de las cuestiones que estn en debate. Debe quedar salvaguardado el principio de judicialidad. De lo contrario, se volvera a modelos en los que los padres pueden disponer sobre la persona de sus hijos al modo de un contrato, agigantando la idea de nio-objeto. El nio es sujeto y cualquier renuncia al ejercicio
de la patria potestad debe ser bajo escrutinio de la autoridad competente. Los sistemas de guardas judiciales y delegaciones de autoridad parental permiten una graduacin adecuada a la realidad del nio, sin desvirtuar su incardinacin familiar. La adopcin quedara exclusivamente relegada al caso de una disfuncionalidad prolongada y manifiesta del nio. En sntesis: se propone que no todas las relaciones de crianzas sean tratadas como una forma de adopcin. Es preferible resguardar la adopcin solamente para los casos de severa disfuncin de la familia de origen. En ese caso, los nios accedern a un sistema de adopcin plena de caractersticas similares al actual. En los dems casos, los nios no sern adoptados, sino incorporados o bien a un sistema de guardas con controles judiciales peridicos, para el que su ncleo familiar ms cercano deber tener preferencia, siguiendo el criterio de posesin de estado de hecho en el caso de que la hubiera de acuerdo con la idea de centro de vida de la Ley 26.061 (art. 3, y art. 3 Dec. regl. 15/2006); o bien sern incorporados a un sistema de delegaciones parentales voluntarias o forzadas al estilo de la reforma francesa de 1993-2002-2010. Para la adopcin integrativa, se sugiere que se prefiera un sistema semejante, pero que sostenga la coparentalidad y la preferencia de la familia biolgica. Aqu se propone el sistema francs de delegaciones parentales.
2. Cmo facilitar los casos en que verdaderamente proceda la adopcin

Hay otra derivacin procedimental en torno al acento que se ponga en la preservacin de la familia de origen para el bien del nio (principio de subsidiariedad de la adopcin). Es muy loable que muchos proyectos acenten la conveniencia de que el nio, por todos los medios, permanezca ligado a su familia de origen5. Las estadsticas demuestran que los nios siempre se desarrollan de manera ptima cuando son criados por su familia de origen. Ese es el mandato que impone la Convencin sobre los Derechos de los Nios, que insistentemente privilegia a los padres biolgicos en la crianza. Ahora bien, en algunas ocasiones, estos padres no son funcionales al mejor inters del nio. Y el nio tiene inters en crecer, en la medida de lo posible, e dentro de una familia armoniosa y comprensiva6. No siempre la familia biolgica es la solucin que mejor satisface el inters del nio.
5 En plena consonancia con la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 9 y ccdtes.) y la Ley 26.061. 6 Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Arts. 376-377-3, Cdigo Civil francs. Para un anlisis de este problema: Hofferth, Sandra L. y Anderson, Kermyt G., Are AllDadsEqual? Biology versus Marriage as a Basisfor Paternal Investment, Journal of Marriage and Famil, Volume 65, Issue 1, February 2003, pages 213-232.
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As, las soluciones legislativas proponen o bien acentuar las medidas en orden a tornar funcionales a los padres, prolongndolas en el tiempo, con el riesgo que ello implica de comprometer el inters del nio en demorar su adopcin con medidas de reinsercin infructuosa y reestigmatizante en su familia de origen; o bien facilitar la adopcin, sea admitiendo un consensualismo en materia adoptiva o reduciendo los plazos. La cuestin tiene que ver con el equilibrio entre la proteccin de la familia de origen y su fortalecimiento como institucin idnea ptima y la situacin de riesgo del nio y su inters en crecer de manera estable en una familia adoptiva. En ese sentido, nos parecen muy adecuados los proyectos que reducen los plazos para los nios en situacin de calle. Es vergonzoso ver la explotacin de nios que trabajan en las calles en condiciones inaceptables y la inaccin de las autoridades. No es admisible que haya un solo nio ms limpiando vidrios o mendigando. Hay cosas con las que no puede haber compromisos ni indulgencias. Con frecuencia, se ha dicho que el principal factor de demora en las adopciones es la ausencia de declaracin del estado de adoptabilidad. En este sentido, sera conveniente que una comisin de expertos redactara, a nivel administrativo, un protocolo de accin que no permitiera una permeabildad ideolgica. Seis meses debera ser suficiente tiempo para determinar que una familia no es idnea. Por otra parte, un nio nunca debera ser revictimizado ni reincorporado a una relacin familiar que ya ha demostrado ser inidnea. El nio tiene derecho a salir adelante con su vida, su desarrollo personal no puede estar eternamente condicionado por la inestabilidad de tener que retornar a ensayos de convivencia que son frustrantes y slo podran beneficiar a los adultos, y no a los nios.
3. Qu padres paraqunios
Lo principal es dejar en claro la mxima que rige la adopcin: los nios necesitan de una familia para crecer en forma armoniosa, pero los padres no tienen un derecho al hijo. Un nio nunca puede ser
7 Manning, Wendy D. y Brown, Susan, Childrens EconomicWell-Being in Married and Cohabiting Parent Families, Journal of Marriage and Family, Volume 68, Issue 2, May 2006, pages 345-362. Heiland, Frank y Liu, Shirley H., Family Structure and Wellbeing of Out-of-Wedlock Children. The Significance of the Biological Parents Relationship, sealan la trascendencia de que aun tratndose de relaciones de hecho sean relaciones duraderas y comprometidas en orden al bienestar del nio. Publicado por University of Miami, Coral Gables, FL 33124-6550, USA, October 30, 2005. http://moya. bus.miami.edu/~sliu/Research_files/cohabitation_DR.pdf
objeto de derechos. No es una cosa. Rige, sobre todo para los nios en situacin de vulnerabilidad, la primaca de sus intereses por sobre la de los adultos. Debe advertirse que, a la proteccin especial requerida por el nio en virtud de su especial vulnerabilidad, debe sumarse la nueva vulnerabilidad que causa el estigma del abandono. No es concebible pensar en que cualquier relacin es idnea para recibir a un nio. La presuncin de que la configuracin de la relacin de la pareja de la persona adoptante es irrelevante para el nio contradice los muchos resultados que demuestran que el nio necesita una pareja estable, armoniosa y comprometida7. Por una parte, los pretensos adoptantes debern estar inscriptos en el Registro nico o el sistema adoptado por cada provincia, que asegura un escrutinio reposado de idoneidad previo a la citacin judicial. Este requisito slo podr ser excepcionado si median causas graves en orden al superior inters del nio y suplantar ese escrutinio con un escrutinio judicial. De todas formas, el escrutinio abstracto del Registro ser insuficiente. El juez debe analizar en concreto el mejor inters del nio. Su identidad cultural, lingstica, religiosa debe ser respetada, por eso debe conservarse el criterio de la reglamentacin del registro nico que prefiere que las adopciones sean hechas por lugareos (contra la exportacin o importacin de nios de otras provincias). Asimismo, deben elegirse parejas probadamente estables. Puede establecerse una preferencia por las parejas que no hayan podido dar a luz por algn defecto fsico que les impida concebir entre s. Pero siempre deber tratarse de parejas que hayan decidido comprometerse formalmente respecto de su unin y que ya hayan probado, antes de adoptar, una estabilidad de convivencia que se presuma que durar en el tiempo. De modo que, ms all de todas las evaluaciones personales, ser determinante evaluar la dinmica de la relacin de pareja. Por otra parte, debe emularse el doble vnculo biolgico que se da en los casos en que el nio no sufre abandono. Por eso, es necesario que los adoptantes reproduzcan el doble vnculo biolgico y la diferencia de edad. Para eso, debe privilegiarse el matrimonio entre varn y mujer, y tan slo luego abrir la puerta a otras opciones que nunca podrn desnaturalizar la emulacin del doble vnculo biolgico. El nio tiene derecho a lo que ms se parece a la filiacin biolgica (est de ms aclarar que dos mujeres y dos varones no pueden tener doble vnculo biolgico con un hijo, porque no pueden concebir entre s). Es importante resaltar que un nio no puede ser un acompaante de personas solas. Nunca se resal-
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tar suficiente que un nio no puede ser mediatizado ja adoptante o de crianza o el control ulterior causara para el bienestar de un adulto. La adopcin es para directa o indirectamente dao fsico o moral al nio. proveer una familia a un nio, no para proveer una compaa a un adulto. No vemos obstculo a que la madre de los progeni- 5. Por qu no trabajar en prevencin tores biolgicos proponga a un tercero que se ocupe de la crianza de sus hijos en caso de incapacidad (advirUna de las cuestiones ms asombrosas que saltan tase tambin que tenemos vigente en nuestro Cdigo a la vista en los proyectos de adopcin es que no hay Civil la tutela datipropuestas prevenva). Podra hacerlo tivas. Un interesante No vemos obstculo a que la madre de los pro- trabajo de campo o por el sistema de delegaciones parengenitores biolgicos proponga a un tercero que reciente de Norma tales voluntarias, se ocupe de la crianza de sus hijos en caso de Lpez Faura sobre o por una guarda nios adoptados deincapacidad (advirtase tambin que tenemos muestra un patrn judicial, o bien, en vigente en nuestro Cdigo Civil la tutela dativa). comn de los padres caso de recurrir a la adopcin, designanPodra hacerlo o por el sistema de delegaciones que dan a los nios do a un matrimonio parentales voluntarias, o por una guarda judicial, en adopcin. No se previamente instrata tanto de situao bien, en caso de recurrir a la adopcin, desig- ciones econmicas cripto en el Registro nando a un matrimonio previamente inscripto en complicadas, sino, de Adoptantes que rena los requisitos el Registro de Adoptantes que rena los requisi- en muchos casos, de de la ley. La desigtos de la ley. La designacin de la madre, en este situaciones de connacin de la madre, vivencia inestables ltimo caso, debera ser evaluada por el juez. en este ltimo caso, de la pareja parental debera ser evaluada o de embarazo adopor el juez. lescente8. Los nios que Se trata de un han sido abandonados merecen que se les d la expe- trabajo de campo aislado, sin embargo, deberan mulriencia de tener padre y madre, por eso siempre debe tiplicarse trabajos como ste, para indagar qu es lo ser preferible la adopcin conjunta de personas casa- que lleva a las madres o padres a dar sus nios en das, con una antigedad de, al menos, tres o cuatro adopcin. aos en el matrimonio. En muchos casos, se trata de la falta de un proyecto de vida en comn en el que el nio pueda encuadrar. Tal vez, se trata de un nio no deseado al que, mediante la adopcin, al menos, se le garantiza la posibilidad 4. Responsabilidad por wrongful adoption de vivir, que se le negara, en cambio, con un aborto. Segn estos primeros resultados propuestos por la Nos parece fundamental establecer vas para que investigacin que acabamos de mencionar, la prevenel nio o sus representantes puedan accionar por la cin debiera consistir en evitar, en la medida de lo responsabilidad de los agentes involucrados en la posible, constelaciones que favorezcan que los nios adopcin por negligencia en la seleccin o el control as nacidos puedan ser dados en adopcin. Poner en de las parejas adoptivas; si el nio recibiera un dao prctica una legislacin que proteja integralmente a derivado de la pareja de crianza, que hubiera sido po- la mujer embarazada y que fomente la prctica sexual sible evitar por controles o por eleccin de otra pareja responsable en un cuadro de vida familiar. Las relaadoptante. ciones ntimas siempre acarrean un lea de embarazo. Por todo esto, proponemos que explcitamente se Los programas de educacin sexual carecen notableconsagre la responsabilidad por daos y perjuicios del mente de una educacin de la sexualidad que lleve al operador administrativo o judicial que por su actuar autodominio y a la contextualizacin del don de s en negligente o doloso respecto de la seleccin de la pareel marco de una pareja con proyecto de futuro, sin banalizar la sexualidad. Con todo, siempre debe recordarse que la adopcin es infinitamente mejor que negar al nio la posibilidad de nacer.
8 Conferencia pronunciada en el VI Encuentro Interuniversitario de Derecho de Familia Adopcin, hoy, que se publica juntamente con este artculo en este nmero.
VOCES: FAMILIA ADOPCIN
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PROYECTOS DE LEY SOBRE ADOPCIN
Agustn Sojo
En el V Encuentro Interuniversitario de Derecho de Familia realizado en la Pontificia Universidad Catlica Argentina el da 22 de septiembre de 2011, analizamos los distintos proyectos de reforma del Cdigo Civil en materia de adopcin. El presente trabajo destaca los aspectos salientes de ese estudio. En el Congreso Nacional se han presentado ms de una decena de proyectos1 de ley tendientes a reformar la regulacin de la adopcin en nuestro pas. Nuestro trabajo no se concentra en analizar cada uno de los proyectos individualmente sino simplemente en presentar las ideas que resultan de los distintos proyectos. A continuacin analizaremos estas ideas.
La influencia de la ley 26.061

Una idea presente en algunos proyectos de reforma es la adaptacin al vocabulario y sistema de proteccin integral de derechos del nio establecido por la ley 26.061. En este sentido se advierte que los proyectos dejan de hablar de menores para pasar a hablar de nias, nios y adolescentes. Pero la adaptacin no es slo nominalista, porque tambin se busca incorporar las garantas procesales consagradas en el art. 27 de la ley 26.061 al proceso de adopcin reconocindole a los NNA el derecho a ser odos en el juicio de adopcin y a que su opinin sea tenida en cuenta, como as tambin a contar con su propio abogado y a apelar siempre.
Los proyectos de reforma no resuelven ninguno de los problemas que estas garantas procesales han planteado en la prctica. No se despeja las dudas en torno de quin designa el abogado del nio de corta edad, ni tampoco si la apelacin se extiende tambin a aquellas cuestiones que por su naturaleza son inapelables. En este sentido, se puede advertir que el rechazo de una oposicin a una pregunta que se le puede hacer a un testigo es inapelable por la sencilla razn de que lo contrario llevara a suspender la audiencia y la cmara eventualmente podr no considerar la prueba, por lo que estas cuestiones se han considerado siempre inapelables. Otro tema relacionado con la 26.061 es la aparicin de las autoridades administrativas en la ley de adopcin. En este sentido, el proyecto de Amadeo 1329D-2011 plantea la necesidad de que las decisiones de la autoridad administrativa sean vinculantes en materia de revinculacin. Si el proceso de proteccin integral est a cargo de la autoridad administrativa con contralor judicial, parece razonable no tener que realizar luego un segundo intento de revinculacin en sede judicial desconociendo lo actuado en sede administrativa, todo ello sin perjuicio de la facultad del juez de controlar que la autoridad administrativa hubiera cumplido con las obligaciones que le impone el sistema de proteccin integral.
Adopciones sucesivas
Aunque la mayora de los proyectos seala que las adopciones sucesivas por parte de los mismos adoptantes deberan ser del mismo tipo, el proyecto de la diputada Acosta seala que podra presentarse el supuesto de medios hermanos adoptados en adopciones sucesivas por el mismo matrimonio, uno de los cuales pueda tener inters en mantener algn vnculo biolgico y el otro no. Se trata de un supuesto especial que parece no ser tenido en cuenta por los otros proyectos.
1 Acosta, Ma. Julia, 2629-D-2011; Amadeo, E. P., 1329-D-2011; Castaldo, Norah S. - Veaute, Mariana A., 1143-D-2011; Hotton, C. L. - Bayonzo, L. A. - Storni, S. - Bullrich, E. J. - Acua, H. R. - Brillo, J. R. - Obiglio, J. M. - Bianchi, I. M. - Thomas, E. L. - Caselles, G. M., 0176-D-2011; Gonzlez, G. E., 0633-D-2011; Rucci, Claudia M., 8619-D-2010; Brue, D. A. - Prez, J. R. - Oliva, C. R. - Pastoriza, M. A. - Herrera, J. A. - Abdala De Matarazzo, N. A., 7014-D2010; Bianchi, I. M., 6731-D-2010; Tunessi, J. P. - lvarez, E. M. - Alfonsn, R. L. - Giubergia, M. A. - Veaute, M. A. - Forte, U. U. J. - Storani, M. L. - Urlich, C. - Cusinato, G., 5280-D-2010; Storani, M. L. - Carca, E. B. - lvarez, E. M. - Rioboo, S. A. - Chemes, J. O. Linares, M. V. - Castaon, H. - Alfonsn, R. L. - Storni, S. - Casaas, J. F. - Tunessi, J. P. - Quiroga, H. R., 4751-D-2010; Caselles, Graciela M., 4627-D-2010; Comelli, A. M. - Carlotto, R. G. - Macaluse, E. G. - Belous, N. - Guzman, O. E. - Prez, A. - Di Tullio, J., 2905-D-2010; Ginzburg, N. R., 5997-D-2009.
Adopcin integrativa
En la adopcin por parte del cnyuge del adoptante se propone mantener la filiacin de origen a pesar de
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la adopcin como forma de permitir vnculos con la dad se han retrasado considerablemente, por lo que familia biolgica y con el cnyuge del progenitor. esta reforma no parece responder a una preocupacin Algn proyecto proyecto 1329-D-2011, Amadeo social actual. advierte que existe una forma de trfico de nios consistente en el reconocimiento de paternidad extramatrimonial de un nio nacido de una madre que decide Los hermanos no se separan desprenderse de ese hijo. Con el tiempo, el falso padre En los distintos proyectos hay pocas ideas que se pide la adopcin de integracin por parte de su esposa. Para frenar esta prctica, se propone la implemen- repitan tanto como esta. En general todos los proyectacin obligatoria del anlisis biolgico de identidad tos pretenden que los hermanos sean adoptados por los mismos adoptantes aunque con distinta intensigentica en el proceso de adopcin integrativa. dad. Los textos de Debemos adverlos proyectos son tir que, si bien este Si el proceso de proteccin integral est a cargo los siguientes: control pone de manifiesto la existencia de la autoridad administrativa con contralor judi- posExistiendo grude hermanos de una irregularicial, parece razonable no tener que realizar lue- prevalecer la adopdad, no resuelve el go un segundo intento de revinculacin en sede cin por el o los problema sobre la mismos adoptantes identidad del nio judicial desconociendo lo actuado en sede admi- (Amadeo); ni determina cul Si hubiera grunistrativa, todo ello sin perjuicio de la facultad sera la solucin popos de hermanos del juez de controlar que la autoridad administra- en condiciones de sible frente a la deteccin de la falta de tiva hubiera cumplido con las obligaciones que le ser adoptados, tenidentidad biolgica. dr preferencia la impone el sistema de proteccin integral. No advertimos que adopcin por el o el Cdigo Civil legilos mismos adoptime a persona algutantes (Hotton, na de las que podran estar presentes en el caso para Obiglio y AA.VV.); impugnar esa falsa paternidad y, aunque el ministerio Si hubiera grupos de hermanos en condiciones pblico podra instar la accin, debemos recordar que, de ser adoptados, tendrn prioridad en la adopcin en general, la accin de desplazamiento no es ejercida aquellas personas que manifiesten su voluntad de por el ministerio pblico si no se puede lograr el em- adoptarlos conjuntamente (Rucci); plazamiento verdadero, situacin que parece difcil en Si hubiera grupos de hermanos en condiciones de estos casos. ser adoptados, tendr preferencia a la adopcin el o los mismos adoptantes (Bianchi). dem en proyecto de Tunessi, Alfonsn, Storani y AA.VV.; Adopcin por convivientes Cuando las personas menores de edad en condiciones de ser adoptadas sean hermanos, se propiciar La mayora de los proyectos propone incorporar la la adopcin conjunta de ellos, con el propsito de que posibilidad de adoptar por personas que no se encuen- persistan sus vnculos fraternales. En caso de no ser tran unidas en matrimonio, aunque slo uno de ellos esto posible, la autoridad judicial competente estableGonzlez, G. E., 0633-D-2011 advierte que ello de- cer en la sentencia final la obligacin de los padres bera estar limitado a las parejas que no tienen impe- adoptantes de mantener la comunicacin entre los dimento para contraer matrimonio. No resulta de los hermanos biolgicos (Carlotto, Prez y AA.VV.). otros proyectos que se pretenda permitir la adopcin Aunque la mayora de los proyectos advierte que entre una persona casada y otra persona distinta de su no siempre es posible mantener juntos a los hermacnyuge; sin embargo, omiten prohibirlo. nos, slo el ltimo de estos proyectos plantea una solucin alternativa para cuando la adopcin conjunta no es posible.
Edad de los adoptantes
Son varios los proyectos que proponen reducir la edad mnima para ser adoptante. En general, se propone reducirla de 30 a 25 aos. Algn proyecto propone eliminarla totalmente dejando al juez la evaluacin de la edad en funcin de la conveniencia del caso Castaldo, Norah S. - Veaute, Mariana A., 1143-D-2011. No se advierte en la prctica que sean muchos los que estn impedidos de adoptar por falta de edad legal. Las tendencias marcan que la paternidad y materni-
La mujer embarazada
Algunos proyectos contemplan la posibilidad de que la mujer embarazada exprese su intencin de dar al nio en adopcin antes del nacimiento para ser ratificada inmediatamente despus del nacimiento. La doctrina y jurisprudencia han sido crticos de las adopciones que no esperan el periodo puerperal para
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La eleccin del adoptante
Distintos proyectos valoran la posibilidad de que En consonancia con lo proyectado anteriormente la madre pueda participar en la eleccin de los adopdistintos proyectos apuntan a imponer la obligacin tantes. Las mismas autoridades tambin evaluarn si de iniciar el juicio de adopcin ni bien termina la excepcionalmente puede respetarse la voluntad de guarda preadoptiva (Hotton, Obiglio y AA.VV.); que el adoptante sea persona determinada por sus otros proponen que el juez pueda dictar sentencia progenitores, teniendo en cuenta el inters superior el da en que se cumple el plazo de guarda (Tunessi, Storani, Alfonsn y AA.VV.). previsto en el art. 3 de la ley 26.061 (Amadeo); Aunque la intencin es clara, los legisladores paCuando la madre del nio, nia o adolescente recieran no advertir que las demoras en el proceso manifestara fehacientemente su voluntad de entrede adopcin no dependen de las intenciones. En garlo en adopcin, y hubiera decidido darlo a persoefecto, el proceso de adopcin exige partidas actuana determinada, deber respetarse su decisin fun- lizadas cuya validez caduca a los 20 das pero el dada, siempre que rena los requisitos establecidos propio registro civil suele tardar ese mismo tiempo en este Cdigo (Hotton, Obiglio y AA.VV.); en expedirlas. Tambin podran enfocarse en que la Deber respetarse la decisin de los padres del prueba referida al proceso de adopcin pueda realiNNA de entregarlo zarse desde el misen adopcin a permo momento de la sona determinada La doctrina y jurisprudencia han sido crticos de guarda sobre todo siempre que rena en lo que hace a la las adopciones que no esperan el periodo puer- aptitud de los adoplos requisitos (...). peral para consolidar la adopcin, remarcando el tantes. El juez otorgar la guarda judicial a efecto que este periodo puede tener como vicio la persona que fue del consentimiento. Entrega annima designada salvo despenalizada que resulte contrario a los intereses Uno de los proyectos propone despenalizar la del NNA. La guarda judicial no es necesaria si se entrega annima del nio. En este sentido se preacredita sumariamente ante el juez competente, una v: A fin de velar por el inters superior del nio, guarda de hecho por igual perodo, con audiencia nia o adolescente y evitar la situacin de abandodel Ministerio Pblico y de los equipos tcnicos que no del neonato: a) Se faculta a la madre a entregarcorrespondan, y si fuere necesario, tambin se prolo en forma annima en hospitales pblicos, salas ceder a citar a los padres biolgicos (Tunessi, Stomunicipales de primeros auxilios, destacamentos de rani, Alfonsn y AA.VV., 5280-D-2010). bomberos y dependencias policiales y judiciales, sin Es respetable que se deje al juez la posibilidad de incurrir en la conducta prevista en el art. 106 del controlar que esa eleccin responde a justos motivos cd. penal. A tal fin, las autoridades pblicas labray no encubre un trfico. rn un acta de recepcin del NNA, al cual se le brin-
Tiempos para iniciar el juicio de adopcin
La reduccin del plazo del art. 307 del cd. civil

El art. 317 del cd. civil establece que no ser necesario el consentimiento (de los progenitores para la entrega en guarda preadoptiva) cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del mismo durante un ao o cuando el desamparo moral o
dar asistencia mdica en forma inmediata en un hospital pblico, informndose en todos los casos a la autoridad judicial competente (Hotton, Obiglio y AA.VV.). Mas all de los debates que este sistema ha generado en el derecho francs, debemos advertir que en nuestro medio las entregas annimas ocurren a travs de la falsificacin de los datos. Es frecuente el caso de la madre que se interna para dar a luz sin poder aportar un DNI y escapa del hospital antes de obtener
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consolidar la adopcin, remarcando el efecto que este periodo puede tener como vicio del consentimiento. Sin embargo, la exteriorizacin de esta voluntad durante el embarazo apunta a poner en funcionamiento la proteccin integral desde antes del nacimiento, manteniendo esta proteccin aun en caso de retractacin de la mujer.
material resulte evidente, manifiesto y continuo, y esta situacin hubiese sido comprobada por la autoridad judicial.... Los proyectos de reforma apuntan a reducir o incluso eliminar el plazo para dejarlo a consideracin del juez (Amadeo) o cuando el nio pernocta en la calle (Tunessi, Storani, Alfonsn y AA.VV. 5280-D2010).
al rgano administrativo de proteccin la adopcin de las medidas destinadas a mantener el vnculo familiar con la familia nuclear o ampliada, contempladas en el art. 37 de la ley 26.061. Este perodo de 60 das, podr ser prorrogado por nica vez de manera fundada por otro Adopcin de igual tiempo. Se impone al juez controlar que la autoridad ad- Al trmino de este internacional ministrativa haya agotado las medidas de pro- perodo los padres Nuestro pas teccin integral de la ley 26.061 antes de poder podrn ratificar tiene una postura declarar el estado de adoptabilidad. El proyecto personalmente su crtica de la adopdecisin inicial cin internacional tampoco se hace cargo de las administraciones (Storani y AA.VV.). y en ese contexto se que no brindan respuesta adecuada de protecEstos proyecmantiene una resercin integral, y no pareciera haber ningn recur- tos no dan pautas va a la Convencin cmo so legal para seguir adelante con la adopcin claras sobre seguir sobre los Derechos se debera del Nio. El comit frente a una administracin morosa. cuando la autoridad de seguimiento de administrativa no esta convencin ha brinda las prestainstado a la Argentina a levantar esta reserva. Un solo ciones sociales indicadas. Basta recordar que hace proyecto Gonzlez, G. E., 0633-D-2011 se ha hecho un par de ejemplares destacbamos el caso2 de una cargo de este reclamo previendo que los argentinos adolescente a la cual no haban podido encontrarle puedan adoptar en el extranjero cuando median razo- un hogar en tres aos y que, a pesar de haberse imnes humanitarias y con intervencin de control estatal puesto una multa de $ 1000 por cada da de demora, por parte de los dos pases involucrados. la autoridad administrativa se negaba a hacerse carPareciera ser que esta reforma no sera incompa- go de la intimacin. tible con las preocupaciones argentinas en materia En consonancia con lo expuesto anteriormente, de adopcin internacional. se impone al juez controlar que la autoridad administrativa haya agotado las medidas de proteccin integral de la ley 26.061 antes de poder declarar el Registro de personas estado de adoptabilidad. El proyecto tampoco se en estado de adoptabilidad hace cargo de las administraciones que no brindan respuesta adecuada de proteccin integral, y no paAlgunos proyectos proponen la creacin de un reciera haber ningn recurso legal para seguir aderegistro en el cual se registren los nios en estado lante con la adopcin frente a una administracin de adoptabilidad. La propuesta es mejorable desde morosa. Vale decir que, en una buena cantidad de que los nios suelen ser entregados en guarda en el casos, no habr ni proteccin integral porque hay mismo momento en que se los declara en estado de administraciones locales reacias a cumplir fielmente adoptabilidad. Por los datos que se pretenden regisla ley 26.061 ni adopcin. trar, pareciera ser que se ha tenido la intencin de registrar los nios institucionalizados o que permanecen en alguna situacin de trnsito previa espeLa investigacin del origen biolgico rando la declaracin de adoptabilidad. el alta mdica. Esta problemtica deja a los operadores del sistema con la incertidumbre sobre el regreso o arrepentimiento de una madre a la cual no pueden ubicar.
La adopcin como ltimo recurso

Algunos proyectos pretenden expresar que la adopcin no puede ser una respuesta a la falta de poltica social. En este sentido se expone que: La adopcin es una institucin de ltimo recurso que no sustituye a la poltica social (Storani y AA.VV.). Cuando los padres biolgicos manifiesten ante la autoridad judicial competente su intencin de dar a su hijo o hija en adopcin, deber pasar obligatoriamente por un perodo de 60 das durante el cual el juez ordenar
Algn proyecto3 supedita la iniciacin de cualquier proceso tendiente a declarar el estado de adoptabilidad a la previa investigacin de la realidad biolgica. As se pretende disponer que, en los casos de padres desconocidos, la autoridad judicial competente ordene la realizacin de una investigacin exhaustiva para la localizacin de los padres o miembros de su familia biolgica o referentes afectivos, de acuer2 CNCiv., sala G, 3-6-11, S., M. A. s/art. 250, CPCC - incidente familia, juz. 76. 3 Storani y AA.VV.; Carlotto, Prez y AA.VV.
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do a lo dispuesto en los arts. 11 y 12 de la ley 26.061 familia biolgica o referente afectivo y la persona y en el art. 12 del decreto reglamentario PEN 415/06. menor de edad (Storani y AA.VV.; Carlotto, Prez Esta investigacin debera durar como mnimo 90 y AA.VV.). Tal y como ha sido redactado el proyecto, nos das, que sern prorrogables por decisin judicial teniendo como objeto la preservacin del derecho a preocupa que cualquier persona que reciba un nio la identidad del nio o de la nia. En todo el proce- a travs de una guarda de hecho, sobre todo cuando media trfico, so de investigacin y de inscripcin, el Si el nio es abandonado por sus padres debe- pueda invocar la proteccin que el nio o la nia deran pasar no menos de 300 das antes de que proyecto le pretenbern ser asistidos por un abogado en el juez pueda iniciar un procedimiento de adop- de otorgar a los relos trminos del art. tabilidad, puesto que se imponen primero el pro- ferentes afectivos. Est claro que este 27, inc. c), de la ley ceso de averiguacin de la identidad y luego el proyecto est muy 26.061, quien debede revinculacin. Y ello suponiendo que todas las lejos de querer ler estar presente en galizar el trfico; el momento de la etapas se cumplen en tiempo. sin embargo, est entrevista y en las muy cerca de loetapas consecutigrarlo. vas. En caso de que los progenitores o los familiares sean localizados, deber iniciarse el perodo de mantenimiento del El consentimiento informado vnculo familiar (apartado anterior). Pareciera ser que si el nio es abandonado por Algn proyecto4 incorpora el consentimiento insus padres deberan pasar no menos de 300 das antes de que el juez pueda iniciar un procedimiento formado como presupuesto necesario de la adopcin. de adoptabilidad, puesto que se imponen primero Creemos que ello puede aportar no solo a la defensa el proceso de averiguacin de la identidad y luego de los derechos de quienes entregan un nio en adopel de revinculacin. Y ello suponiendo que todas las cin sino tambin a los adoptantes, quienes al ganar en seguridad jurdica reciben una adopcin menos etapas se cumplen en tiempo. cuestionable desde lo jurdico y desde lo moral. La oposicin
familiar impide adoptar
Algn proyecto insina la idea de que no se podra dar en adopcin a un nio que tenga un padre o una madre capaz y deseoso de hacerse. No podramos dejar de defender esta idea. Sin embargo, el proyecto brinda la misma respuesta frente a la aparicin de cualquier miembro de la familia biolgica o referente afectivo del nio. Entendemos que el proyecto pretenda darle preferencia a una abuela o ta por sobre la adopcin por extraos. Sin embargo, el texto seala lo siguiente: en ningn caso se podr instar al procedimiento de la declaracin de estado de adoptabilidad si algn miembro de la familia biolgica o referente afectivo de la persona menor de edad ofreciera hacerse cargo de ella y tal pedido sea considerado adecuado al inters de sta mediante decisin fundada. El organismo administrativo deber fortalecer la relacin entre la
Nos preocupa que cualquier persona que reciba un nio a travs de una guarda de hecho, sobre todo cuando media trfico, pueda invocar la proteccin que el proyecto le pretende otorgar a los referentes afectivos. Est claro que este proyecto est muy lejos de querer legalizar el trfico; sin embargo, est muy cerca de lograrlo.
La investigacin de la filiacin
La ltima idea que encontramos en los proyectos de adopcin apunta a permitir que se investigue la filiacin luego de otorgada la adopcin plena. Esta investigacin podra derivar en el reconocimiento de derechos para el adoptado en materia de sucesin y alimentos, como as tambin apunta a determinar la posible existencia de impedimentos para contraer matrimonio.
VOCES: ADOPCIN FAMILIA
Storani y AA.VV.; Carlotto, Prez y AA.VV.
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LAS GUARDAS DE HECHO
Mara de los ngeles Gha Salazar
Introduccin
A partir de la lectura de una reciente causa que tramit en la jurisdiccin de La Matanza1, surgi la necesidad de referirnos, una vez ms, a un tema del que mucho se ha dicho pero sobre el cual existen opiniones encontradas: las entregas directas de nios por parte de sus progenitores biolgicos (comnmente la madre) a persona/s determinada/s. Existiendo en la actualidad diversos proyectos de reforma de la Ley de Adopcin, nos pareci interesante intentar efectuar una serie de consideraciones tendientes a aclarar la compleja situacin a la cual nos seguimos enfrentando a diario en los tribunales.
Diferenciacin entre los conceptos de guarda de hecho o entrega directa y guarda judicial
En primer trmino, debemos sealar que la guarda es el derecho-deber, derivado de la patria potestad, que presupone el reconocimiento legal de la autoridad de los padres y la convivencia de stos con sus hijos2. En ejercicio de esta patria potestad, pueden los padres transferir la guarda de sus hijos a un tercero, a fin de que ste, por un perodo de tiempo, se encargue de su educacin, asistencia y cuidado. A ello hace alusin el art. 275 del cd. civil cuando establece que los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella que stos le hubiesen asignado, sin licencia de sus padres. Este tercero reviste el carcter de guardador del nio/a en los hechos. Ahora bien, una cosa es esto y otra muy distinta es que deleguen la guarda de su hijo a un tercero con carcter definitivo, ya que, en este caso, estaran abdicando de dicha titularidad de deberes y derechos. Debemos recordar que la adopcin del hijo es causa de extincin de la patria potestad de sus padres (sin perjuicio de la posible restitucin como consecuencia de revocacin o nulidad, de conformidad con lo establecido por el art. 306, inc. 5, del cd. civil). Sobre esta diferenciacin se refiri, oportunamente, el Dr. Atilio lvarez al decir que la guarda otorgada con fines de adopcin es una especie distinta de aquella que integra la patria potestad. Esta ltima se desmembra o se
1 CApel.CC La Matanza, sala I, 30-6-11, N. N. o A., G. M., http://familia.elderecho.com.ar. 2 Zannoni, Eduardo, Derecho de familia, Astrea, t. 2, pg. 751.
delega por decisin del tribunal o del mismo padre. Pero la concedida a los futuros adoptantes no puede asimilarse a la tenencia que el juez concede a uno de los progenitores, ni a la simple relacin de hecho que el padre delega, con atribuciones y responsabilidades, cuando se separa transitoriamente de su hijo, ni siquiera a la guarda dispuesta por la autoridad competente cuando se torna inconveniente la convivencia del hijo con los padres Por eso, esta entrega de guarda es uno de los actos fundamentales en la vida de un menor, que marcar toda su existencia. No parece congruente un sistema jurdico que requiere la intervencin del asesor de menores y del juez para que un incapaz venda un terrenito o viaje a Punta del Este, y excluye tales controles en la decisin de mayor trascendencia para la criatura3. En concordancia con ello no se da la guarda de hecho de un hijo para que sea hijo de otro, sino para retomar el ejercicio directo, pleno y cotidiano de la patria potestad una vez desaparecidas las razones que justificaron tal guarda4. Esta situacin anmala y, por cierto, no prevista en nuestro cdigo es a la que se hace alusin con la denominada guarda de hecho, debatida tanto por la jurisprudencia como por la doctrina. Decimos que no se encuentra legislada en nuestro cdigo por el hecho de que slo se prev el otorgamiento de la guarda judicial con miras a la adopcin, en el que es el juez, magistrado investido de la jurisdiccin, el encargado de designar a los futuros adoptantes del pequeo con la activa participacin del Ministerio Pblico y no los progenitores biolgicos. No se trata como sostienen algunos autores de una decisin que se encuentra bajo la rbita de la autonoma de la voluntad de aquellos, ya que el nio/a es un sujeto de derechos distinto de sus padres, por lo que mal pueden ser stos quienes habiendo tomado la difcil resolucin de abdicar de la patria potestad y, por lo tanto, dejado de tener los deberes y derechos sobre aquel lo entreguen a persona determinada. Tanto el juez como el defensor pblico de menores e incapaces son los encargados de analizar si el matrimonio X o tal persona en particular resulta idnea para asumir tal responsabilidad en orden a una serie de recaudos que la Ley de Adopcin establece (leyes nacio3 lvarez, Jos Atilio, La guarda de menores con fines de adopcin, Cuadernos de Familia, v. 1, n 1, julio-septiembre 1981, Buenos Aires, Abeledo-Perrot. 4 Caride, Esteban, El abuso de la guarda de hecho y el fraude a la ley, LL, 2002-C-915.
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nales 24.779 y 25.854 y sus decretos reglamentarios, ley de hecho solicitan la guarda judicial del pequeo/a con 1417 de CABA y las resoluciones 16/CDNNYA/05, 28/ quien conviven desde hace ya un tiempo considerable CDNNYA/05, 503/CDNNYA/07, 1233/CDNNYA/08, con miras a una futura adopcin. Algunos de ellos han 1237/CDNNYA/08 y 776/CDNNYA/09). Y estas previ- llegado a nuestro mximo tribunal, quien se ha expedisiones no fueron pensadas en forma caprichosa, sino a do a favor de la preservacin del vnculo creado en pos los fines de que el nio/a que pase a formar parte de otra del inters superior del nio. familia tenga garantizado que sta rene las condicioAs, en el caso Guarino, Humberto Jos y otros nes mnimas sealadas por la normativa vigente, y que se debate la procedencia de la guarda preadoptiva de el trmite seguido reuna nia que haba vista la mayor transsido entregada por parencia posible. Tanto el juez como el defensor pblico de meno- su progenitora a un Como vemos, el res e incapaces son los encargados de analizar matrimonio, dedos rol que cumplen los das despus su operadores de deresi el matrimonio X o tal persona en particular nacimiento. La juez cho mencionados reresulta idnea para asumir tal responsabilidad de grado rechaz la sulta de vital imporsolicitud y declar a en orden a una serie de recaudos que la Ley de la nia en estado de tancia en el proceso de adopcin, parpatronato. ConfirAdopcin establece. ticularmente en lo mado el fallo, se deque atae al anlisis dujo recurso de inminucioso del caso constitucionalidad, en concreto, a fin de tener un cabal conocimiento del que fue desestimado, sealndose que los guardadores nio y sus necesidades como as tambin de los legajos haban obviado conscientemente el circuito establecido enviados por el RUAGA tendientes a dilucidar el mejor por las leyes para la adopcin, ya que haban recibido a postulante para ESE nio/a determinado. la menor por entrega Es por esto que no directa. Contra ese compartimos ciertos pronunciamiento, proyectos de reforSin embargo, no podemos desconocer los milla- se interpuso recurso ma que proponen la res de casos que se inician en tribunales en que extraordinario fedeinnecesariedad de ral, cuya denegatoria la guarda judicial en guardadores de hecho solicitan la guarda judicial motiv la queja. La caso de guarda de del pequeo/a con quien conviven desde hace Corte Suprema de hecho, establecienya un tiempo considerable con miras a una fu- Justicia de la Nacin do una nueva redacrevoc la sentencia cin para el art. 319 tura adopcin. Algunos de ellos han llegado a apelada, sosteniendel cd. civil: La nuestro mximo tribunal, quien se ha expedido do, entre otros arguguarda judicial no es que: En los a favor de la preservacin del vnculo creado en mentos,de adopcin, necesaria si se acrejuicios dita sumariamente pos del inters superior del nio. corresponde hacer una guarda de hecho prevalecer por sobre por igual periodo, todos los intereses con audiencia del en juego el del sujeto Ministerio Pblico, la persona menor de edad, sus pro- ms vulnerable y necesitado de proteccin, por lo que 5 genitores y los guardadores . los tribunales deben ser sumamente cautos en modifiDe ms est decir que rechazamos totalmente aque- car situaciones de hecho respecto de personas menores llos proyectos que prevn directamente la entrega del de edad, y mantener, por lo tanto, aquellas condiciones nio por parte de su madre biolgica a persona deter- de equilibrio que aparecen como ms estables, evitanminada. do as nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles6. Esta pauta jurisprudencial ya establecida en los preAlgunos fallos sobre el tema en cuestin cedentes A. F. y S. C. s/adopcin refleja el paradigma Sin embargo, no podemos desconocer los millares de que rige a partir de la incorporacin de la Convencin casos que se inician en tribunales en que guardadores sobre los Derechos del Nio. En dicho sentido se sostuvo que conforme las nuevas directivas, la persona menor de edad es un su5 Expediente n 2905-D-2010, firmado por Alicia Marcela Co- jeto pleno de derecho y no un objeto de proteccin. La melli, Remo Gerardo Carlotto, Eduardo Gabriel Macaluse, Nlida Belous, Olga Elizabeth Guzman, Adrin Prez y Juliana Di Tullio. regla jurdica que ordena sobreponer el inters del nio Tambin el expediente n 4751-D-2010, firmado por Mara Luisa sostiene el doctor Maqueda a cualesquiera otras conStorani, Elisa Beatriz Carca, Elsa Mara lvarez, Samdra Adriana sideraciones tiene el efecto de separar conceptualmente
Rioboo, Jorge Omar Chemes, Mara Virginia Linares, Hugo Castaon, Ricardo Luis Alfonsn, Silvia Storni, Juan Francisco Casaas, Juan Pedro Tunessi y Horacio Rodolfo Quiroga.
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La Ley Online: AR/JUR/104/2008.
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aquel inters del nio como sujeto de derecho de los in- iniciaron el pedido de guarda con fines de adopcin al tereses de otros sujetos individuales o colectivos e, inclu- mes de haberse hecho cargo de la pequea, con lo que so, el de los propios padres. La preservacin del vnculo nos planteamos si resulta acertado hablar del sostenibiolgico como dogma es, conforme lo expresa la doc- miento del status quo para justificar la decisin (si bien tora Argibay, un punto de partida equivocado en trmino fue el nico argumento utilizado por los peticionannos constitucionales: es la conveniencia del nio lo que, tes de autos). eventualmente, debe justificar su retorno a la familia de origen y no, al revs, la preservacin del vnculo biolgico lo que sirve de justificacin al trauma del retorno. Es correcto hablar de la autonoma de la volunCabe tener en cuenta, respecto de la cuestin examina- tad en este tipo de procesos? da, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Se ha dicho, en alguna otra oportunidad, que existen ha definido el inters superior del nio como princi- casos en que una madre quiere entregar a su hijo a depio regulador, siendo obligacin del Estado adoptar terminado matrimonio para que ste sea el encargado esta pauta de interpretacin en las diversas esferas en de la formacin integral del nio/a por compartir una las que le corresponda actuar desde la perspectiva li- historia comn, amistades, afinidades en cuanto a sus bre de prejuicios que costumbres, valores, ordena utilizar el art. etc. 3.1 de la Convencin Tal como lo venisobre los Derechos Es la conveniencia del nio lo que, eventualmen- mos desarrollando, del Nio (consideque te, debe justificar su retorno a la familia de ori- el mecanismo orderando 10 de la maprev nuestro yora y 17 del doctor gen y no, al revs, la preservacin del vnculo namiento jurdico es Maqueda). Por ello, biolgico lo que sirve de justificacin al trauma muy claro: sobre el cuando hay un mejuez recae la eleccin nor de edad cuyos del retorno. de los futuros progederechos pueden nitores de aquel. Y verse afectados dice para ello, deben conla doctora Argibay, sultarse los legajos de el juez debe decidir los pretensos adoptantes, debidamente registrados. teniendo en cuenta su mejor inters, opinin que puede Sobre este ltimo punto, nos permitimos recordar o no coincidir con la de los adultos que intervienen en que como claramente lo desarrolla la Dra. Catalina 7 el pleito . Arias de Ronchiettto el requisito de inscripcin regisSi bien compartimos la directiva del inters superior tral es un recurso idneo: a) de resguardo de derechos del nio como norte de toda decisin judicial, ello no fundamentales y del bien personal del nio; b) de selecjustifica derogar sin ms un ordenamiento jurdico. cin y control de los postulantes; c) del correlativo y hoy Como vemos, las mal llamadas guardas de hecho tan descuidado debido control estatal sobre la situacin decimos mal llamadas en orden a lo explicado con familiar real de cada nio institucionalizado a quien con anterioridad son prcticas que vienen dndose desde solo una visita anual se los mantiene en infortunio inhace aos y no hacen otra cosa que entorpecer el trmite conmensurable por aos, salvo extraordinaria excepcin previsto por nuestro ordenamiento interno, perjudican- que deber ser acreditada; d) de encauce socio-jurdico do a miles de pretensos adoptantes que s se sometie- desde el plano administrativo o de las ONG autorizadas ron a las evaluaciones estipuladas y se encuentran a la a la concesin judicial, asesoradas interdisciplinariaespera de ser anoticiados de que han sido seleccionados mente, de la guarda con fines de adopcin9. finalmente. Sin nimo de extendernos en demasa, mereci meTal como decamos al iniciar este breve comentario, ridiana elocuencia el razonamiento efectuado por el Dr. hace aproximadamente seis meses, la sala I de la Cmara Alonso en el fallo mencionado con anterioridad al sosCivil y Comercial de la Matanza revoc el fallo de prime- tener que: Sin perjuicio de lo dicho, considero que ra instancia por el cual se haba ordenado hacer lugar a dejando de lado por un instante el tpico de la buena fe, la guarda institucional de la nia G. a favor de uno de los as como el altsimo contenido emocional que envuelve tres matrimonios debidamente inscriptos en el registro la situacin tanto del matrimonio apelante, as como el de aspirantes que haban sido ya preseleccionados por la de quienes integran la pareja a quienes se les confiri la psicloga de la asesora interviniente, disponiendo, en guarda provisoria recurrida, y no me cabe duda aunconsecuencia, el reintegro de la pequea al matrimonio que resulta harto difcil tabularlo el de la criatura que P-M (a quienes la madre biolgica haba entregado en constituye el centro crucial de lo que se est discutiendo forma directa), .posibilitndose con ello el status quo en el caso, no puede pasarse por alto que mientras por anterior a la medida cautelar apelada8. En este caso un lado y como edicta nuestro Cdigo Civil la ignoranen particular, lo cierto es que los guardadores de hecho
CS, 13-3-07, A., F., La Ley Online: AR/JUR/153/2007. 8 CApel.CC La Matanza, sala I, 30-6-11, N. N. o A., G. M., Lexis n 70071124.
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Arias de Ronchietto, Catalina, El requisito de inscripcin registral contribuye a erradicar el delito de trfico de nios y combate rmoras abusivas: guardas de hecho y entregas directas, EDLA, 2009-B-1581.
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cia de las leyes no sirve de excusa, si la excepcin no est nios. Ello sin perjuicio, claro est, de la inmediata inexpresamente autorizada por la ley; en el caso en estu- tervencin al fuero penal a los fines de que se investigue dio se repotencia sobremanera el apego a la normativa la posible comisin de dicho delito. regulatoria de situaciones como las presentes, en las que Asimismo, y permitindonos tomar una figura que no solo se est frente al orden pblico inmanente a las plantea la Dra. Arias de Ronchietto, pero con ciertas cuestiones de familia, sino que discurriendo el tpico modificaciones, proponemos la de la tutela adoptiva11. respecto a una menor de edad resulta an ms indisSobre la misma, la mencionada jurista ha dicho que pensable cumplimentar las normas que rigen la suerte no constituye adopcin: no sustituye el vnculo pade vida de tales sujetos de derechos tan vulnerables. Mal rental de origen y tampoco el menor se encuentra en puede, entonces y vuelvo aqu sobre mis pasos para po- desamparo familiar, sino que confiere al tutor adoptante sicionarme ahora en la buena y noble intencin de los la potestad parental respecto de la persona y de los bienes guardadores de hecho, pretender hacerse valer contra de un menor de edad no emancipado, hurfano o cuyos legem una convencin celebrada con la madre biolgica padres han sido privados de la patria potestad, quien de la criatura; ello casi huelga decirlo en contradic- es nieto, bisnieto, hermano, medio hermano, sobrino cin con lo estatuido por el art. 21 del mismo cuerpo o primo de su tutor; entre quienes rige el impedimento legal precitado en de adopcin por pacuanto prescribe que rentesco... Tal como las convenciones seala el calificativo Existen casos en que una madre quiere entre- adoptiva, el espparticulares no pueden dejar sin efecgar a su hijo a determinado matrimonio para que ritu y fin de este insto las leyes en cuya tituto promueven un ste sea el encargado de la formacin integral vnculo personal y observancia estn interesado el orden del nio/a por compartir una historia comn, familiar distinto del pblico y las buenas amistades, afinidades en cuanto a sus costum- de la tutela reglada, costumbres. Es mi la que si bien convobres, valores, etc. idea que la autonoca a los mismos pama de la voluntad rientes que la tutela y si se me permite adoptiva, sus efectos jurdicos son mucho la licencia aun de la buena voluntad no puede transponer lmites precisos ms restringidos. que establecen las regulaciones legales sobre el tpico en Si bien se plantea esta alternativa frente al impediescorzo10. mento de adopcin por parentesco, pensamos que en el caso puntual en que una madre eligiera a determinada familia fundando su eleccin en una plena conviccin A modo de conclusin. Propuestas del conocimiento personal que tiene de aquellos, identidad de valores y/o costumbres, idoneidad, etc., cabra la Lo dicho en este breve comentario, como dijimos en posibilidad de que previa intervencin del Ministerio su comienzo, intenta clarificar los trminos que a dia- Pblico y el Tribunal de Familia que resultare asignario suelen emplearse pero que en modo alguno deben do, se analizase si efectivamente se tratare de una exrepetirse sin previa reflexin: las entregas directas de cepcin a la regla general. nios/as no estn permitidas por nuestra legislacin, En caso de existir elementos de conviccin suficiente por lo que mal puede utilizarse la expresin de guardas como para poder tener por acreditada la motivacin de de hecho o, mejor dicho, en los hechos, para encubrir la madre biolgica del nio/a en dicha eleccin como as su prctica. tambin el vnculo de familiaridad creado entre el peAhora bien, siendo el sentido de este trabajo aportar queo y aquellos, que en todos los casos debe ser preexisideas que puedan llevarse a cabo en forma concreta y tente e indubitable, entendemos que la figura de tutores resultar de aplicacin para el da a da, podra pensarse, por adopcin y no adoptantes por los motivos expuespara una futura reforma del Cdigo Civil que por ciertos con anterioridad sera una opcin a considerar. Ello to se encuentra en este momento en tratativas, como es siempre y cuando significase para el nio o nia prode pblico conocimiento, en la incorporacin de una tagonista de este procedimiento la observancia de su norma que prohba expresamente las entregas directas, superior inters (art. 3, CDN). imponiendo una sancin en caso de incumplimiento Creemos que esta figura resultara ms expedita y (una multa civil de gran envergadura, por ejemplo) pero contribuira a conciliar los diversos intereses en juego. no slo para los guardadores del pequeo especficamente sino tambin para los denominados intermediarios. VOCES: FAMILIA ADOPCIN De esta forma, se contar con una herramienta que permita desalentar estas prcticas y, por cierto, comba11 Arias de Ronchietto, Catalina Elsa, Identidad personal, fitir un tema sumamente escabroso como es el trfico de
CApel.CC La Matanza, sala I, 30-6-11, N. N. o A., G. M., Lexis n 70071124.
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liacin y parentesco por adopcin plena. Su configurante y recproca realidad personal, social y jurdica, ED [244], 3-10-11, n 12.847, publicado en 2011 y tambin El vnculo jurdico paterno-filial por adopcin, hoy, ED, 224-629, publicado en 2007.
COMUNICACIONES
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PATRIA POTESTAD
JURISPRUDENCIA
LA DECISIN DE TRANSFERENCIA DE EMBRIONES EN CASO DE SEPARACIN DE LOS PADRES

por Jorge Nicols Lafferrire 1
Hechos: Un matrimonio realiz cuatro intentos con tcnicas de fecundacin artificial: un intento con inseminacin artificial que no dio resultado, tres intentos con fecundacin in vitro. Del segundo intento sobrevivieron dos embriones que permanecen crioconservados. Del tercer intento con FIV naci un hijo varn, el 17 de agosto de 2006, luego de la transferencia de cuatro embriones. Del tercer intento sobrevivieron tres embriones que no fueron transferidos. En octubre de 2006, luego del nacimiento del hijo mencionado, el matrimonio se separa de hecho y existe un proceso de separacin personal y disolucin de la sociedad conyugal en trmite ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N 1, Secretara N 2, de Tres Arroyos. En octubre de 2008 la actora solicita una medida cautelar de proteccin de persona en los trminos del art. 234 del cd. procesal civil y comercial en beneficio de los cinco embriones crioconservados que se encuentran en el Instituto de Ginecologa y Fertilidad (IFER). El 13 de septiembre de 2011, la sala J de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirm la sentencia del Juzgado Nacional en lo Civil N 92, en virtud del cual se autoriz a la madre actora a implantarse los embriones crioconservados mediante las tcnicas de rigor, a pesar de la oposicin del padre-marido y del hecho de estar separados de hecho.
Fallo
La paternidad biolgica es aceptada desde el momento en que el Sr. S. accedi a hacerse el tratamiento de fertilizacin asistida, conociendo las implicancias y posibles consecuencias asumidas en el contrato de referencia, en el que especficamente se acord qu procedimiento se deba seguir en caso de disolucin del vnculo matrimonial. La voluntad procreacional explcita queda, pues, manifiesta en ocasin de suministrar su material gentico conociendo que lo haca con la finalidad especfica de que fuera utilizado en el proceso de inseminacin. Si bien en la fecundacin extrauterina no hay concepcin en el seno materno, lo cierto es que el Cdigo Civil es del siglo XIX cuando evidentemente era impensada la fecundacin in vitro... el desarrollo de las modernas tcnicas biomdicas de fecundacin ectognica (in vitro) desconocidas en aquel entonces tornan indudable la afirmacin que tambin el concebido fuera del seno materno debe ser considerado persona para el derecho.
Nota
El fallo que comentamos ha causado una importante difusin pblica, que deja en evidencia los latentes conDoctor en Ciencias Jurdicas. Profesor de Derecho Civil (UBA y UCA). Director de Investigacin Jurdica Aplicada de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica Argentina. Director del Centro de Biotica, Persona y Familia.
1
flictos ticos y jurdicos que subyacen a la aplicacin de las tcnicas de fecundacin artificial. A fin de atenernos al fallo bajo comentario, nos concentraremos en sus lneas argumentales:
1. La doctrina de los propios actos

El primer punto que sostiene el fallo de Cmara para fundar el rechazo a la pretensin del padre de impedir
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la transferencia de los embriones crioconservados es la doctrina de los propios actos, afirmando que el padre se haba sometido voluntariamente y sin reservas a un rgimen jurdico y ello le impide impugnarlo con posterioridad. El fallo deja a la luz los contratos que se firman para realizar estas tcnicas y permite advertir algunos claros abusos en los mismos: cosifican a personas por nacer, disponen sobre su vida o muerte, importan un importante nmero de intentos fallidos y situaciones dilemticas, involucran incertidumbre sobre el nmero de embriones concebidos por las tcnicas, someten su destino a un mero contrato firmado por los padres y hacen depender tal decisin incluso al hecho de que dejasen de pagar su costo de almacenamiento. En un prrafo se reconoce incluso que los hijos concebidos son meros medios, cuando se afirma: que la razn por la que se crea ms de un embrin no es la voluntad de los padres de tener igual cantidad de hijos sino la futura utilizacin para supuestos en que el implante no resulte favorable para un nacimiento, motivo por el cual se los mantiene crioconservados. En sntesis, un muestreo de los contenidos de los contratos celebrados para la realizacin de las tcnicas de fecundacin artificial deja en evidencia que estos contratos son claramente nulos de nulidad absoluta por violentar las disposiciones del art. 953 del cd. civil. Entendemos que la argumentacin de la doctrina de los propios actos es vlida en el caso concreto, no tanto porque ese sometimiento haya surgido en el momento de firmar un contrato (nulo) con el centro que realiza la fecundacin artificial, sino ms bien por la responsabilidad que surge del momento mismo de la concepcin y que queda plasmada jurdicamente en la paternidad y maternidad y en el instituto de la patria potestad (art. 264, cd. civil).
3. El reconocimiento del carcter de persona al embrin crioconservado

El fallo es muy claro en reconocer la plena personalidad de los embriones concebidos extracorpreamente. En efecto, con claridad se afirma para la ley civil argentina se es persona desde la concepcin y aborda la cuestin problemtica que surge de los arts. 70 y 63 del cd. civil, en el sentido de que se precisara estar concebido en el seno materno para ser considerado persona. Al respecto, se afirma con claridad: el desarrollo de las modernas tcnicas biomdicas de fecundacin ectognica (in vitro) desconocidas en aquel entonces tornan indudable la afirmacin que tambin el concebido fuera del seno materno debe ser considerado persona para el derecho. El fallo complementa esta lnea argumental con citas a la doctrina argentina que de manera casi unnime aprueba el pensamiento de Vlez Sarsfield y con citas de las normas posteriores al Cdigo Civil que reafirman esta interpretacin de considerar sujeto de derecho al concebido extracorpreamente. En este punto, el fallo tambin sostiene que la ausencia de legislacin concreta y especfica no puede constituir un obstculo para alcanzar soluciones consagradas en los principios generales del Derecho, en la Constitucin Nacional y el ordenamiento jurdico positivo.
Conclusin
Es inadmisible que, pudiendo evitarse la concepcin de embriones en forma extracorprea, se los genere y luego se pretenda resolver judicialmente los problemas que tal generacin produce. El camino ms razonable y acorde con los derechos humanos es el cese en la generacin de embriones fuera del seno materno. Consideramos muy saludable que un fallo judicial haya puesto el foco donde debe estar: en la responsabilidad de los adultos para cuidar y promover el inters superior de los nios, inters superior que, en los hechos, queda vulnerado cotidianamente en tantas tcnicas de fecundacin artificial.
2. La paternidad biolgica y la patria potestad

El fallo sostiene que el padre acept la paternidad biolgica en el momento en que accedi a utilizar las tcnicas de fecundacin artificial. Sin embargo, el fallo menciona slo tangencialmente la patria potestad, que entendemos debera ser la autntica fuente para resolver el contrato en los claros trminos del art. 264 del cd. civil. Entendemos que las claras disposiciones de este artculo orientan la solucin del caso, pues marcan la patria potestad como un deber, que comienza en la concepcin, sin indicar lugar y que tiene como finalidad la proteccin y formacin integral de los hijos.
PARA LEER MS
Quintana, Eduardo Martn, Implante de embriones en su madre biolgica. Reconocimiento judicial del derecho a la vida de seres humanos congelados, [en lnea] el 4 de octubre de 2011 en elDial.com. Lafferrire, Jorge Nicols, Tcnicas de procreacin humana. Propuesta para la tutela legislativa de la persona concebida, en ED, 219-858.
VOCES: PATRIA POTESTAD MATRIMONIO
JURISPRUDENCIA
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Nuestros suscriptores pueden encontrar en nuestro sitio de internet http://familia.elderecho.com.ar la jurisprudencia citada a continuacin.
ADOPCIN: adopcin plena del hijo del conviviente: Inconstitucionalidad de la norma que extingue el vnculo con la familia de sangre.
CNCiv., sala K, 1-9-11, O., K. C. s/ adopcin. Expediente Nro. 90.702/2010. Juz. 25. La nia no conoci a su padre, ni a la familia del mismo. Solicita la adopcin la pareja conviviente de su madre quienes han dado a la nia una medio hermana. En primera instancia se otorga con carcter simple atento a que la adopcin plena extinguira el vnculo con su madre. La cmara revoca entendiendo que corresponde dar el mismo trato a ambas nias.
ALIMENTOS: Tasa de inters: valores actuales rechazo de la teora y aplicacin de tasa activa.
CNCiv., sala B, 18-08-2011, S., E. N. c/ D., C. G. s/ Aumento de cuota alimentaria (Juzgado 10) . En este fallo, la sala B realiza una crtica de la jurisprudencia que se niega a aplicar la tasa activa a los periodos anteriores a la sentencia bajo el pretexto de que en ella se fijaron valores actuales. Seala que la cuota no puede contener actualizacin por haberse prohibido por ley 23.928 y 25.561 y que no resulta del pronunciamiento cuestionado que se hubiera aplicado ninguna tabla que contenga ndices de actualizacin monetaria por lo que no podra hablarse de valores actuales. A ello se agrega que el plenario es obligatorio y solo circunstancias excepcionales, debidamente acreditadas, permitiran apartarse del plenario. Aplica tasa activa desde el vencimiento de cada cuota.
ALIMENTOS: Prescripcin: plazo quinquenal.

CNCiv., sala H, 29-09-2011, G., M. A. c/ P., J. s/ Incidente - Familia (Juzgado N 9). El trmite de ejecucin de alimentos se promovi en el ao 1989, con el objeto de lograr el cobro de las sumas adeudadas a favor de la ex cnyuge y de los hijos habidos entre las partes (actualmente de 40, 36 y 35 aos). El demandado falleci en al ao 1997 y al poco tiempo se present la segunda mujer del demandado por si y en representacin de sus hijos. El ltimo acto impulsorio se realiz en el ao 2000. SE hizo lugar a la prescripcin planteada por los demandados.
ALIMENTOS: Reclamo iure propio de la progenitora: alimentos atrasados; cuota alimentaria; menores; procedencia; mayora de edad; excepcin de falta de legitimacin; comparendo de las alimentadas al pleito; recurso de apelacin; desercin; gastos efectuados por el alimentante; compensacin; improcedencia; gastos comprendidos en la cuota; educacin y vivienda; descuento; situacin excepcional.
CNCiv., sala G, 29-8-11, R., M. C. c. C., N. A. s/ejecucin de alimentos incidente. La madre de dos neomayores ejecuta por alimentos. El padre plantea falta de legitimacin e impugna la liquidacin alegando haber realizado pagos en especie. La cuota fue acordada en dinero. La cmara rechaza la legitimacin de la madre y advierte que por nica vez va a admitir la compensacin.
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DIVORCIO: culpa de ambos: adiccin a las drogas; injurias vertidas en juicio.

CNCiv., sala G, 14-9-11, N, G. A. c/ S., S. G. s/ DIVORCIO. El marido demanda el divorcio, la mujer reconviene por igual objeto y se rechaza la reconvencin, decretando el divorcio por la causal de injurias graves imputada a la mujer. La cnyuge apela y en segunda instancia por unanimidad se revoca parcialmente la sentencia admitiendo la reconvencin y decretando el divorcio por culpa de ambos.
INSANIA: Intervencin del cuerpo mdico forense: improcedencia.

CNCiv, sala E, 28-9-11, G. S., A. s/ Inhabilitacin. En el proceso de inhabilitacin la CSJN rechaz la intervencin del cuerpo mdico forense y se procedi a designar tres peritos para examinarlo. Apela la Defensora de incapaces alegando que el causante solo tiene un departamento y una cuenta judicial que configuraran medios escasos. Se rechaza la apelacin.
INHABILITACIN: Ludopata.
La hija de la causante solicita la inhabilitacin de su madre - 84 aos y padece de trastorno del control de los impulsos (ludopata). Es inhabilitada en los trminos del art. 152 bis inc. 3 prodigalidad -. La defensora de incapaces solicita se reencuadre la inhabilitacin en el inc. 2 del mismo artculo debilidad mental . La curadura oficial propicia el rechazo y archivo. Se reforma la inhabilitacin en los trminos solicitados por la defensora.
CNCiv., sala G, 20-9-11, F., D. E. s/ Inhabilitacin(Juzgado 26).
PATRIA POTESTAD: rgimen de visitas por madre biolgica luego de la adopcin plena de los hijos: Improcedencia.
CNCiv., sala J, 19-10-11, M., M. S. c/C., M. A. y otro s/Rgimen de visitas, Juz 8. La madre biolgica cuestin la medida administrativa por la cual fue separada de sus hijos a travs del control de legalidad, solicitando en ese expediente un rgimen de visitas. El mismo fue rechazado. Luego inici un expediente de rgimen de visitas manifestando que haba cesado su situacin de calle por haber formado pareja desde haca un ao y medio, que realiza tareas domsticas en casas de familia, que su concubino es empleado pblico y que recibe asistencia psicolgica. Se rechaz nuevamente el rgimen de visitas.
SUCESIN: Derecho de habitacin del cnyuge suprstite.

CNCiv., sala A, 18-8-2011, T., A. s/ Sucesin ab-intestato (Juzgado 43). Se rechaza el planteo de la cnyuge superstite tendiente a que se le reconozca el derecho de habitacin sobre un inmueble de 118 m2 en Puerto Madero, en la consideracin de que los restantes bienes de la herencia permitan suponer que contara con los recursos necesarios para satisfacer sus necesidades.
SUCESIN: Colacin; reduccin; la colacin no comprende frutos; SIMULACIN.

CNCiv., sala G, 6-9-11, Z., M. F. y otro c/ D., R. s/ accin de reduccin (Juzgado 17). Se trata de reclamos cruzados de colacin, simulacin mediante, entre los distintos herederos. Considera simulada la compraventa a partir de la ausencia de capacidad econmica del hijo adquirente y rechaza el reclamo sobre los frutos de la cosa donada por entender que los frutos no se colacionan.
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DOCTRINA ONLINE
Nuestros suscriptores pueden consultar las siguientes notas en http://familia.elderecho.com.ar BIOTICA Importante fallo judicial defensor de la dignidad personal de los embriones congelados. Apuntes sobre la nulidad de los actos jurdicos vinculados con la fecundacin artificial a la luz del art. 953 del cd. civil y del principio constitucional de razonabilidad
Autor/es: Por Arias de Ronchietto, Catalina Elsa; Basset, Ursula C. y Lafferriere, Jorge Nicols. ED, [245] - (27/10/2011, nro 12.864) [Publicado en 2011]
Derechos en pugna: el derecho a la vida de los embriones crioconservados y la voluntad parental(1)

Autor/es: Por Pucheta, Leonardo L.. ED, [245] - (27/10/2011, nro 12.864) [Publicado en 2011]
Disolucin matrimonial y un conflicto de estos tiempos: qu hacemos con los embriones crioconservados? A propsito de una decisin judicial indita que enaltece la justicia
Autor/es: Por Pastore, Anala G.. ED, [245] - (27/10/2011, nro 12.864) [Publicado en 2011] Anotan el fallo de la sala J que permiti la implantacin de embriones mediando oposicin del padre.
Pensar el derecho desde la relacin social: importantes obiter dicta de un fallo ejemplar
Autor/es: Por Marrama, Silvia. ED, [244] - (21/10/2011, nro 12.860) [Publicado en 2011] Se anota el fallo del Juzgado Federal N 1 de Salta por el cual se rechaz el amparo interpuesto por un matrimonio contra su obra social con la finalidad de obtener cobertura mdica para tcnicas de fecundacin artificial extracorprea.
Sntesis y observaciones de los proyectos de fecundacin artificial en el Congreso argentino

Autor/es: Por Lafferriere, Jorge Nicols. EDLA, [] - (14/10/2011, nro 14/10/2011) [Publicado en 2011] Una sntesis de los puntos ms crticos que presenta el proyecto de ley que cuenta con dictamen de las comisiones de Accin Social y Salud Pblica, de Familia, Mujer, Niez y Adolescencia y de Legislacin General como as tambin del dictamen de la Comisin de Salud y Deporte del Senado de la Nacin sobre un proyecto de ley que se limita a incorporar al Programa Mdico Obligatorio, como prestaciones obligatorias y garantizadas, las tcnicas de reproduccin mdicamente asistida.
CONSTITUCIN NACIONAL De ciertos problemas y retos que afrontan el Estado constitucional y la proteccin de los derechos fundamentales en Latinoamrica
Autor/es: Por Bazan, Vctor. EDCO, [2011] - (17/10/2011, nro 12.856) [Publicado en 2011] Trabajo sobre las relaciones entre el derecho constitucional y los derechos humanos a travs de su eficacia y efectividad en el sistema interamericano.
DOCTRINA ONLINE COMUNICACIONES

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MENORES
DOCTRINA ONLINE
De ciertos problemas y retos que afrontan el Estado constitucional y la proteccin de los derechos fundamentales en Latinoamrica
Autor/es: Por Bazan, Vctor. EDCO, [2011] - (17/10/2011, nro 12.856) [Publicado en 2011]
La ampliacin de la prescripcin en los delitos contra la integridad sexual. La ley 26.705

Autor/es: Por Gonzlez Pondal, Toms Ignacio. ED, [245] - (28/10/2011, nro 12.865) [Publicado en 2011] Comenta la ley que amplia la prescripcin para los delitos cometidos contra menores de edad.
PERSONA Ley nacional 26.529: interpretacin, anlisis crtico y propuestas de reforma

Autor/es: Por Marrama, Silvia. ED, [245] - (11/11/2011, nro 12.875) [Publicado en 2011] Analizando la ley de derechos del paciente la autora plantea la necesidad de incorporar expresamente la expresin derecho de objecin de conciencia, de subsanar la omisin legal de reconocimiento del respeto por las convicciones religiosas del paciente. Tambin propone se prevea la facultad del mdico de no permitir mediante decisin fundada el acceso de los representantes legales de los pacientes al contenido de la documentacin clnica, cuando hubiere intereses contrapuestos entre aqullos y stos.
En las vsperas del cambio de sexo express? Reflexiones en torno a los proyectos legislativos sobre identidad de gnero
Autor/es: Por Pastore, Anala G.. ED, [244] - (11/10/2011, nro 12.852) [Publicado en 2011] Es un anlisis de las propuestas legislativas sobre reconocimiento de la identidad de gnero en el cual se pretende develar la realidad fctica mediante la conceptualizacin del transexualismo. El trabajo tambin resea brevemente aquellas legislaciones forneas relevadas que regulan la rectificacin sexual de personas transexuales contrastando el enfoque particular de los tpicos identificados en los proyectos analizados.
SUCESIN El testamento nulo comprende el perdn del ofendido (art. 3297 del cd. civil)
Autor/es: Por Chiappini, Julio. ED, [245] - (08/11/2011, nro 12.872) [Publicado en 2011] Se analiza el perdn del heredero indigno realizado mediante un testamento nulo o revocado.
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EL DERECHO CUADERNO JURDICO FAMILIA Diciembre 2011 - Nmero 24

CUADERNO JURDICO DE FAMILIA

EXISTE UN DERECHO AL ABORTO EN EL DERECHO ARGENTINO? Clara Mineri

BLOQUE TEMTICO | ADOPCIN

CUADERNO JURDICO DE FAMILIA

CUADERNO JURDICO DE FAMILIA

EXISTE UN DERECHO AL ABORTO EN EL DERECHO ARGENTINO?

VOCES: BIOTICA DERECHOS HUMANOS FAMILIA

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AlguNAs PrOPuestAs eN OrDeN A lOs PrOyeCtOs De ADOPCIN eN DIsCusIN

PrOyeCtOs De ley sObre ADOPCIN

lAs guArDAs De heChO

CUADERNO JURDICO DE FAMILIA

ADOPCIN COMUNICACIONES BLOQUE TEMTICO

Enfoque interdisciplinario del trabajo de campo

CUADERNO JURDICO DE FAMILIA

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Algunos datos significativos

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Doctor en Ciencias Jurdicas (UCA). Profesor de Derecho de Familia (UCA, UBA).

CUADERNO JURDICO DE FAMILIA

ALGUNAS PROPUESTAS EN ORDEN A LOS PROYECTOS DE ADOPCIN EN DISCUSIN

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