SEGUNDO PARCIAL

TEMA 15: OBLIGACIONES Y ACCIONES 1) La obligacin: concepto y evolucin histrica:

"La obligacin es un vnculo jurdico por el que se nos constrie a cumplir algo segn los derechos de nuestra ciudad". Una persona se somete o vincula a otra por el acto del nexum. Este antiguo y desconocido acto relacionado con la mancipatio, consistente en una automancipacin o sometimiento de una persona a otra para garantizar una deuda propia o ajena. Una lex Poetilia Papiria aboli el nexum y sustituy el sometimiento personal del deudor por el de sus bienes. Obligacin y accin son conceptos y realidades inseparables para los romanos. Existe una obligacin, en tanto una persona puede ejercitar una accin para reclamar algo que se le debe. En la concepcin primitiva de la obligacin, existe la idea material de que las mismas cosas resultan obligadas. As el vnculo obligatorio surge en relacin con la cosa misma. La obligacin se considera ms como facultad del acreedor que como deber del deudor. Un vnculo o relacin entre dos personas, acreedor y deudor, nace en virtud del antiguo negocio de la sponsio. Por declaraciones recprocas, se vinculan las partes, o los que se ofrecen como garantes, al cumplimiento de la prestacin. En una primera fase slo existen las obligaciones tuteladas por acciones reconocidas en el ius civile. En las relaciones tuteladas por el pretor, se habla de estar sujeto o sometido a la accin (actione teneri). Ya en el derecho clsico se denominaron obligaciones a las relaciones personales defendidas por acciones pretorias. En derecho y justinianeo, con finalidad docente se clasifican las obligaciones en civiles y pretorias u honorarias.

2) Contenido de la obligacin:
La obligacin consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar: - Dar (dare): es hacer propietario o constituir un derecho real, tambin rendir o prestar unos servicios. - Hacer (facere): Es todo acto que implique el observar un determinado comportamiento, que comprende la abstencin (facere o non facere) y en devolver una cosa a su propietario (reddere). - Prestar (praestare): Responder de algo o garantizar (en relacin con praedes). El objeto de la obligacin debe reunir los requisitos de ser posible, lcito, objetivamente determinado y tener carcter patrimonial.

3) Obligaciones divisibles e indivisibles:

Se considera divisible la obligacin cuando puede cumplirse por partes o fraccionadamente, sin alterar su finalidad econmica. Al ser divisible puede repartirse entre los varios sujetos acreedores y deudores. Si no puede cumplirse se considera indivisible. En general son divisibles las obligaciones que consiste en un dar (dare), pues la propiedad y la mayora de los derechos reales pueden constituirse por partes. Las obligaciones de hacer (facere) son siempre indivisibles. Las obligaciones con prestacin indivisible tienen

el carcter de solidarias (in solidum), esto es, cada acreedor tiene el derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin y cada deudor tiene el deber de cumplirla.

4) Obligaciones naturales:
La obligacin natural es la contrada por los esclavos y posteriormente por las personas sometidas a la potestad del paterfamilias. Estas obligaciones, que carecen de accin, producan el efecto principal de que una vez pagada la deuda contrada por el sometido, no se puede pretender la devolucin de lo pagado como indebido (soluti retentio). Adems de esta consecuencia las obligaciones naturales tienen los siguientes efectos: - Pueden oponerse como compensacin los crditos naturales a las obligaciones civiles. - Podan ser objeto de novacin (trasformar modificar) y convertirse en obligacin civil. - Pueden ser objeto de delegacin y constitutum (prstamo de plazo). - Pueden ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca. - Se tienen en cuenta a efectos del aumento o disminucin del peculio. - La compra efectuada por el esclavo o sometido se considera como justa causa para la usucapin. En el derecho justinianeo estas obligaciones, ya que tienen accin, se consideran como obligaciones naturales impropias. Entre ellas estn la prestacin obligatoria de alimentos a ciertos parientes, la prestacin de servicios del liberto al patrono, la constitucin de dote por la mujer, la obligacin de dar su legtima al heredero legitimario, el pago del funeral de un pariente, etc.

5) Cumplimiento y extincin de las obligaciones:

Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Son relaciones no permanentes ni estables, que se extinguen cuando se realiza la prestacin. El cumplimiento de las que consisten en dar (dare), se denomina pago (solutio). El objeto de esta clase de obligaciones puede ser determinado (certum) o indeterminado (incertum). El cumplimiento de las de facere se denomina en general satisfactio. El objeto de estas obligaciones de facere es indeterminado (incertum). Con el ejercicio de la accin personal se persigue, previa la estimacin judicial, una condena pecuniaria del demandado. Las formas ms antiguas de liberacin del deudor son la solutio per aes et libram y la aceptilatio. (reconocimiento que el acreedor hace al deudor de que este ha cumplido con sus obligaciones) Aunque el pago es el modo ms importante de extincin de las obligaciones existen otros modos reconocidos por el ius civile. Adems de la acceptilatio y la solutio per aes et libram, Gayo examina la novatio y la litis contestatio . A estos modos hay que aadir otros, como son la compensacin y el concurso de causas, la confusin, la imposibilidad de cumplir la prestacin y la muerte o capitis deminutio. A los modos de extincin de las obligaciones admitidas por el ius civile, se agregan los reconocidos por el pretor. ste, que no puede modificar el ius civile, concede al deudor una exceptio contra la accin del acreedor, cuando existe un hecho que extingue la obligacin. De esta manera se distinguen los modos de extincin en ipso iure, que son los reconocidos por el ius civile, de los ope exceptionis, que lo son por derecho pretorio. Los primeros se pueden invocar en cualquier momento del proceso, los segundos slo antes de la litis contestatio y mediante la inclusin en la frmula de la exceptio.

6) Acciones civiles personales:

Pueden establecerse el siguiente repertorio acciones in personam: - Las acciones penales : ! De hurto (actio furti) ! De dao causado (actio legis Aquiliae) ! De dao causado por cuadrpedo (de pauperie) ! De viga empotrada (de tigno iuncto) ! De sustraccin de bienes por los tutores (de rationibus distrahendis) - La accin de contencin del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae) - Las acciones derivadas de la stipulatio : ! De deuda cierta (actio certi) o condictio si se refiere a una datio que obligue a la restitucin. ! De deuda incierta (actio incerti). - Las acciones con litiscrescencia : ! Accin ejecutiva (actio iudicati) ! Accin de pago del fiador (actio depensi) ! Accin de medicin del campo (actio de modo agri) ! Accin del testamento (actio ex testamento) - Las acciones de buena fe (actiones bonae fidei) ! Accin de fiducia (actio fiduciae) ! Acciones de los contratos consensuales (oportere ex fide bona) ! Otras acciones no contractuales: accin de la tutela (actio tutelae) o de la dote (actio rei uxoriae).

7) Acciones personales y fuentes de las obligaciones:

Las acciones civiles personales completadas con las pretorias y las del procedimiento extraordinario, pueden clasificarse en: ! Acciones penales, por delitos privados. ! Acciones crediticias por prstamos. ! Acciones por estipulaciones, de objeto cierto o incierto. ! Acciones de buena fe por contratos consensuales. De este repertorio de acciones concluimos que las correspondientes obligaciones proceden de: ! Delitos ! Prstamos ! Estipulaciones y ! Contratos. Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las obligaciones.

8) Las clasificaciones escolasticas de las fuentes de las obligaciones:

I ) Clasificacin de las Instituciones de Gayo: Abarcan dos clases, pues toda obligacin nace de un contrato o de un delito. Para los juristas clsicos el contrato consiste en una convencin o acuerdo y no en una declaracin unilateral, por ello, Gayo concreta las obligaciones que nacen de un contrato clasificndolas en cuatro gneros, as: - La cosa (re) contratos reales. En este gnero incluye el mutuo y el pago de lo indebido. - Las palabras (verbis), contratos verbales. Incluye la estipulacin y otros contratos, como la promesa de dote (dotid dictio) y la promesa jurada del liberto. - La escritura (litteris), contratos literales. Comprende el negocio crediticio (transcriptio nominum) y los documentos de deudas (chirographa). - El consentimiento (consensu), contratos consensuales. Comprende la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato. La cuatriparticin gayana de los contratos es defectuosa, porque coloca en situacin de igualdad relacones contractuales muy distintas, y es incompleta al no comprender importantes relaciones contractuales, tanto las ya extinguidas como las vigentes en su tiempo. II) Clasificacin de la res cotidianae:En el tratado postclsico de la jurisprudencia, atribuda a Gayo, se da una nueva clasificacin: Las obligaciones nacen bien de un contrato, sea de un maleficio, o sea de cierto derecho, por distintos tipos de causas. Las causas de las relaciones obligatorias resultan as repartidas en una tercera divisin, junto al contrato y al maleficio o delito, que se denomina genricamente distintos tipos de cuasas. III) Otras clasificaciones escolsticas prejustinianas: El glosema postclsico atribudo a Ulpiano presenta una clasificacin de las acciones en: unas nacidas de contrato, otras de un hecho y otras que son por el hecho (actiones in factum). Otra clasificacin importante es la de Modestito, en ella se exponen las siguientes causas: - Por recibir una cosas: equivale a prstamos. - Por unas palabras: se refiere a la estipulacin. - Por recibir una cosa y cambiar unas palabras a la vez: se refiere al prstamo y a la estipulacin. - Por el consentimiento: basta el nudo consentimiento. - Por la ley: algo conforme a lo preceptuado. - Por derecho honorario: lo que el magistrado o el edicto perpetuo ordena o prohbe hacer. - Por necesidad: los que no pueden hacer algo distinto de lo que est ordenado, como sucede con el heredero necesario. - Por falta: consiste en probar un hecho delictivo. IV) Clasificacin de Justiniano y de los interpretes: Sigue otra clasificacin en cuatro clases: - Obligaciones que nacen de un contrato. ! Por la entrega de una cosa. ! Por medio de palabras ! Por medio de la escritura ! Solamente por medio de un acuerdo. - Obligaciones que nacen cmo de un contrato. - Obligaciones que nacen de un delito. - Obligaciones que nacen como de un delito. A las cuatro categoras aade la ley. Se introduce la condictio ex lege, que se ejercita en los casos en que una nueva obligacin se ha impuesto por la ley. Los intrpretes griegos del Derecho justinianeo cambiaron ligeramente la nomenclatura de la cuatriparticin, al decir que las obligaciones derivan del contrato o cuasi-contrato, del delito o cuasi-delito. Esta terminologa es la que ha pasado a la sistemtica moderna.

TEMA 16: DELITOS 1) Delitos privados:

Se llaman delitos a los actos ilcitos de los que derivan obligaciones y que se sancionan con una pena. Junto a los delitos pblicos (crimina), que suponen atentado al orden pblico, y se castigan en la jurisdiccin criminal (quaestiones perpetuae), existen los delitos privados (delicta) que son objeto de acciones penales tramitadas en los juicios ordinarios, cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria. La pena (poena) que se impone al autor del delito, consiste en un mltiplo del valor del dao causado (duplo, triple cuadruplo..) Tiene un carcter punitivo y no se limita a la reparacin del dao causado por el delito. Pueden darse adems de las acciones penales, otras que se acumulan a aquellas para reclamar la cosa perdida por causa del delito; as en el caso del hurto, se dan las acciones reipersecutorias. En otras como la accin de la ley Aquilia, la pena consiste tambin en la indemnizacin por el dao causado. Las caractersticas generales de las acciones penales son: - La intransmisibilidad: Las acciones penales no se transmiten pasivamente, no responden los herederos. - La noxabilidad: Cuando el delito se comete por un sometido a potestad, esclavo o hijo de familia, la accin penal se ejercita contra el paterfamilias; pero ste puede librarse de la responsabilidad entregando al que cometi el delito (noxae deditio). Sin embargo, esta entrega del hijo tiene atenuaciones en la poca clsica, al reconocerse su capacidad negocial y es definitivamente abolida por Justiniano. - La cumulatividad: Las acciones penales son acumulables en el sentido de que, cuando son varios los autores del delito, cada uno de ellos debe pagar la pena entera. Tambin las acciones penales son acumulables con las reipersecutorias. En derecho Justinianeo, la accin penal se transforma en mixta, que es a la vez penal y reipersecutoria. - La perpetuidad o anualidad: Las acciones civiles y las reipersecutorias no tienen establecido un plazo para su ejercicio, en este sentido se llaman perpetuas. Las utilizadas por el pretor son anuales, pero una vez realizada la littis contestatio, desaparece esta limitacin del ao. En el primitivo cuadro de los delitos civiles estan, el furtum, la iniuria y el damnum iniuria datum, se amplia por el pretor que tipifica las nuevas figuras delictivas. 1.1) Delitos de hurto (furtum): El hurto es la sustraccin fraudulenta con intencin de lucro, sea de la misma cosa, sea tambin de su uso o de su posesin, lo que la ley natural impide hacer. Se comete hurto, no solo cuando alguien sustrae una cosa ajena para quedarse con ella, en general, siempre que alguien emplea una cosa ajena contra la voluntad de su dueo. La jurisprudencia republicana inclua casos como el abuso o uso ilcito (furtum usus), y la sustraccin de la posesin de la cosa, por el mismo propietario (furtum possessionis). En las XXII Tablas, las penas eran distintas segn que el ladrn fuera sorprendido in fraganti (furtum manifiestum) o no, (furtum nec manifiestum). En el primer caso se aplicaba la pena de flagelacin (verberatio) y el magistrado conceda a la vctima el ladrn como esclavo. Si concurran circunstancias agravantes, como la nocturnidad o el ser realizado a mano armada, la vctima poda matar al ladrn en el acto mismo del robo. El hurto no flagrante se castigaba con una pena equivalente al doble del valor. Para la bsqueda del objeto robado en la casa del ladrn, se exiga un registro con ciertas formalidades. En relacin con este procedimiento se distingui el hurto en: -

Encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y se encuentra el objeto robado en casa de alguien. De este hurto deriva la accin de hurto encontrado (actio furti concepti). Contra el que se opone a que se haga el registro, se da una accin de hurto prohibido (actio furti prohibiti). - Trasladado (oblatum): Cuando el objeto robado se encuentra en tu poder, porque otro te lo endos con la intencin de que fuese descubierto en tu poder y no en su poder. Contra l se da la accin de hurto trasladado (actio furti oblati). Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrn, se mantienen las antiguas acciones civiles en el procedimiento formulario con las siguientes penas: - Accin de hurto encontrado: (actio furti concepti) pena del triple. - Accin de hurto trasladado: (actio furti oblati) pena del triple. - Accin de hurto no flagrante: (actio furti nec manifesti), pena del doble. El pretor agreg otras acciones in factum con las siguientes penas: - Accin de hurto flagrante (actio furti manifesti): al cuadruplo. - Accin de robo o hurto con violencia (actio vi bonurum raptorum) al cuadruplo. - Accin de hurto prohibido (actio furti prohibiti): al cuadruplo - Accin contra el ladrn que no presenta el objeto robado (actio furti non exhibiti): no se conoce la pena aplicada. - Accin contra el que cometi hurto con ocasin de un incendio naufragio abordaje, u otra catstrofe similar. Las acciones de hurto que tienen carcter infamante, son transmisibles a los herederos de la victima, pero no a los del ladrn, porque el delito y la pena que se imponen tienen carcter personal. La accin puede ejercitarla no solo el propietario, sino en general, todo aquel que deba responder ante l por custodia o por perdida, incluso fortuita, de la cosa (el comodatario, el tintorero o el sastre). Cuando el que sufre el hurto es el dueo de la cosa, puede ejercitar las acciones reipersecutorias, as como la accin reivindicatoria, cuando se puede identificar la cosa robada, o la accin exhibitoria, si el ladrn la oculta o pierde dolosamente la posesin. Cuando se trata de dinero o de cosas fungibles, el dueo dispone tambin de la condictio furtiva. El ladrn o poseedor de mala fe, salvo excepciones, no puede ejercitar las acciones de hurto. Para que exista hurto, se requiere: - Un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei). - El elemento intencional o dolo: nadie comete hurto sin dolo malo. Tambin se llama intencin de hurtar (animus furandi). El dolo se considera existente en el delito y no es necesario probarlo. Se admite que obra con dolo, no solo el autor material del delito, sino el instigador y el cmplice (ope consiliove). 1.2) Delitos de dao (damnum iniuria datum): El delito de dao injustamente causado procede de la ley Aquilia de damno. Es importante por las numerosas decisiones jurisprudenciales que elaboran la nocin de culpa o negligencia en relacin con l y la gran influencia que ha tenido en la doctrina de la responsabilidad extracontractual o aquiliana. La ley Aquiliana derog las leyes precedentes pero dejo en vigor algunas acciones privadas para reclamacin o indemnizacin del dao causado. Estas son: - La actio de pauperie, que se concede por daos causados por animales cuadrpedos; el propietario puede elegir entre pagar la indemnizacin o la entrega noxal del animal. - La actio de pastu pecoris, contra el dueo del animal que pasta en fundo ajeno, y por el que debe indemnizarlo, o entregarlo. - La actio de arboribus succisis, (accin de tala ilcita) contra el que abusivamente corta rboles ajenos, el autor debe pagar 25 ases por rbol cortado. La Ley Aquilia tiene tres captulos: El primero dispone que el que hubiese matadao injustamente un

esclavo ajeno o a un cuadrpedo de cualquier clase de ganado, sea condenado apagar al dueo el valor mximo que aquella cosa haya tenido en aquel ao. El segundo captulo se refiere al dao, que causa al acreedor, el acreedor adjunto (adstipulator) que se queda con el crdito cobrado. El tercer captulo se refiere a toda clase de dao producido a un esclavo o a un cuadrpedo de cualquier clase de ganado, as como el causado injustamente en cualquier otra clase de animal o en todas las cosas inanimadas. Segn Gayo, dao se entiende en el sentido ms amplio de destruccin, comprendiendo no solo cuando se quiebra, se quema o se rompe algo, sino tambin cuando se rasga, se roza y se derrama o de cualquier modo, se estropea, pierde o deteriora. La condena del causante del dao es por el valor mximo que alcanzo el objeto daado en aquel mes. Con la actio legis Aquiliae, en las legis actiones se consigue una manus iniectio, para obligar al demandado al pago de la pena. En la accin del formulario se concede el valor mximo de la cosa daada contra el que confiesa el hecho, y contra el que lo niega el doble. Contiene en la pena la indemnizacin por el dao. Se inclua en sta no slo el valor objetivo de la cosa daada, sino el llamado lucro cesante o ganancia que se ha perdido. El pretor acta y concede acciones in factum. Aunque la accin civil compete solo al propietario (erus), mediante la concesin de acciones tiles o con formula ficticia, el pretor la extiende al poseedor de buena fe, al usufructuario y a otros titulares de derechos reales; tambin a los peregrinos. Cuando se trataba del dao causado no a un esclavo, sino a una persona libre, se puede ejercitar tambin como accion til. Si se perverta a un esclavo ajeno, procede la actio serv corrupti por el doble de su valor. Tratndose de daos causados en especiales circunstancias, el pretor concedi las siguientes acciones in factum: - Accion al cudruplo del dao causado por una cuadrilla de hombres armados. - Accion al cudruplo por los daos o robos realizados con ocasin de una calamidad pblica. - Accion al doble por los daos cometidos por un tumulto o revuelta (turba). Los elementos que configuran el delito de dao son: la injusticia (iniuria), la culpa y el dao. - Iniuria: el dao debe ser injusto, es decir, contrario al derecho. Por ello, no comete este delito el que causa dao ejerciendo un derecho propio, en legtima defensa o en estado de necesidad. - Culpa: Es la conducta o actuacin negligente del que causa un dao. En principio se requiere un comportamiento positivo, sin embargo se responda tambin por culpa levsima, entendindose como la omisin de las precauciones debidas. La culpa se aplica tambin en los contratos y por ello se distingue entre culpa contractual y extracontractual. A la culpa se contrapone el dolo o intencin maliciosa de hacer dao. - Damnum: Es la perdida o disminucin patrimonial que se sufre por culpa de otro. Debe existir una relacin de causalidad entre el dao causado y la accion. Adems, aqul debe causarse directamente con alguna parte del cuerpo. (Los romanistas hablan de dao causado en el cuerpo o por el cuerpo) En derecho justinianeo, se puede ejercitar la accion in factum general por cualquier dao, con el que se pretenda obtener una indemnizacin no contractual. 1.3) Delitos de lesiones u ofensas (iniuriae): En sentido general se hablaba de iniuria para referirse a todo comportamiento contrario a derecho. En el clsico, eran injurias (iniuriae) las lesiones sufridas por una persona, tanto en su integridad fsica como tambin en su dignidad moral. El derecho antiguo dejaba que el ofendido ejercitara la venganza privada contra el ofensor. Dado que las penas impuestas en la ley de las XXII Tablas eran insuficientes, el pretor crea una accin de contenido general para reprimir las lesiones o las ofensas a la dignidad, llamada accin de injurias (actio iniuriae). Era una accin penal in factum, infamante y anual, que no se transmita a los herederos del ofensor ni de la victima. Se considera que una

injuria es grave, ya sea por el mismo hecho, ya por el lugar, ya por la condicin de la persona. Cuando se injuria a un hijo de familia, la accin compete al padre, pero el hijo puede ejercitarla en su ausencia. Justiniano concede la alternativa entre la accin privada civil o la reclamacin criminal. 1.4) Delitos de derecho pretorio: Adems de las acciones ya examinadas, el edicto contiene un extenso repertorio de acciones in factum, para sancionar delitos castigados por el derecho civil, deben recordarse las siguientes acciones: - Accion contra los que haban vertido o arrojado cosas a la calle. (actio de effusis et diectis) Proceda contra el dueo de la casa. - Accion contra el que tiene colgada o colocada una cosa sobre el lugar por el que se suele pasar, (actio de posito et suspenso) y que puede causar daos. Se da contra el inquilino de la casa. - Acciones in factum por los hurtos y daos que cometen los dependientes y navieros, dueos de los establos. - Accion in factum contra el juez que obra dolosamente al dictar sentencia. Por su influencia en el derecho de obligaciones, tienen especial importancia dos delitos tipificados en el delito pretor: el miedo (metus) y el dolo (dolus): Miedo: Se considera miedo o intimidacin la amenaza con un mal grave y actual, que un hombre sereno no puede rechazar. El pretor Octavio concedi una accion por causa del miedo, (actio quod metus causa). Esta accion in factum es de carcter penal, y puede demandarse a quienes hayan obtenido algn lucro o ganancia con el acto objeto de la intimidacin, aunque no hubiesen intervenido en ella. La redaccin objetiva de la formula (in rem scripta) permite que la accion tenga carcter impersonal. El demandado por una accion, derivada del acto viciado por el miedo, puede oponer una excepcin del miedo (exceptio metus). El edicto concede tambin una rescisin total (restitutio in integrum) de los actos en que interviene la intimidacin. Dolo: Servio defini as el dolo malo como Cierta maquinacin para engaar a otro de simular una cosa y hacer otra. Laben lo defini Toda malicia, engao o maquinacin para valerse de la ignorancia de otro engaarle o defraudarle. El derecho civil tiene en cuenta el dolo nicamente en los juicios de buena fe, y cuando haya ocasionado un error grave que causa la nulidad del contrato. El edicto tipifica como delito de dolo malo y concede una accin de dolo (actio de dolo). La accin es infamante y se concede con carcter subsidiario, es decir en los casos en que no haya otra accin. Se ejercita contra el autor del dolo, puede darse como noxal y es intransmisible a los herederos. El pretor concede tambin una exceptio doli, contra las acciones derivadas del acto viciado por el dolo o por aquellos cuyo ejercicio supone un comportamiento doloso.

TEMA 17: PRESTAMOS 1) El crdito y los negocios crediticios:

El prstamo o crdito (creditum) es la obligacin nacida de la entrega de una cantidad de dinero (dare certum), que obliga a restituir. Esta obligacin, que genera una condictio o accin de repeticin, nace de la conducta del que retiene sin causa una cosa propiedad de otra persona. La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto que procede de una entrega o datio del demandante. La condictio o actio certae creditae pecuniae es la accin formularia que la ley Ebucia introduce en sustitucin de la legis actio per conditionem. Esta accin tiene carcter abstracto, en el sentido de que la frmula slo contiene referencias al objeto y puede ejercitarse para distintas causas del crdito. En derecho postclsico se introducen calificativos de la accin por las causas de que procede (mutui, ex lege, furtiva, indebiti). La accin sirve originariamente para reclamar las deudas de dinero y se extendi posteriormente a toda clase de cosas, incluso especficas. Junto al mutuo o prstamo de consumo, el edicto pretorio reune las acciones del derecho pretorio que se refieren al prstamo de plazo (constitutum, al prstamo de uso (commodatum) y al prstamo de garanta (pignus). Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo el comodato y la prenda, junto con el depsito; considera la datio ob rem como contrato real innominado y las otras dos clases de dationes como cuasicontratos.

2) El mutuo (mutui datio):

Se trata de un prstamo de consumo o de cosas consumible que el mutuante entrega al mutuario, para que ste le devuelva otro tanto del mismo gnero o calidad. Se considera necesaria la datio o entrega. Tambin se considera necesario el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el prstamo: "no basta para que nazca la obligacin que las monedas sean del que las da y se hagan de quien las recibe, sino que se den y se reciban con la intencin de que se constituya la obligacin": Si se da o se recibe con otra intencin, por ejemplo para donar, no existe mutuo. El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolverse la misma cantidad. Si la intencin de las partes fue la devolucin de la misma cosa que se entreg, no habr mutuo, sino prstamo de uso (comodato) o depsito. Si se trata de restituir una cosa distinta, es una permuta. Cuando se refiere a prstamos de dinero, el mutuante puede ejercitar la accin de prstamo de cantidad cierta (actio certae creditae pecuniae); si el prstamo es de otra cosa fungible la condicin de cosa cierta (condictio certae rei) que Justinianeo denomina un condictio triticaria. El mutuo es naturalmente gratuito. El mutuario slo est obligado a devolver la cantidad prestada. En una estipulacin independiente, las partes pueden acordar el pago de intereses o precio por el uso del dinero (usura). El simple convenio o pacto sin estipulacin genera una exceptio, para oponerse a la reclamacin como indebido de los intereses ya pagados. El mutuo con intereses (foenus) sola pactarse en una estipulacin nica, que comprenda el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae). Los intereses abusivos estaban prohibidos por leges fenebres que limitaban las tasas. En derecho clsico, la tasa legal era del 12% anual. Sin embargo, eran frecuentes los prstamos con intereses de hasta el 48%.

3) El prstamo martimo:
El prstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o compre mercancas destinadas al trfico martimo se llama cantidad trayecticia (pecunia traiecticia) o prstamo naval (foenus nauticum). El riesgo de la prdida del dinero prestado o de las mercancas compradas es del acreedor o prestamista que puede estipular por ello unos intereses elevados, a cargo del transportista. El prstamo martimo se diferencia del mutuo en que la restitucin est subordinada a la llegada de la nave. Lo ms probable es que el negocio se realice mediante una estipulacin que inclua los intereses. La accin era la condictio, aunque los intereses se hubiesen estipulado a modo de pena subordinada al arribo de la mercanca.

4) El pago (solutio), la compensacin y la mora:

El acto de pagar (solvere) extingue la obligacin del prstamo (credere). El pago, consiste en la entrega del dinero (numeratio) por el mutuario. As como el prstamo puede delegarse en otra persona, el pago tambin puede hacerse por sujeto distinto del deudor obligado e incluso contra la voluntad de ste. Si el deudor ofrece pagar su deuda slo en una parte, el acreedor puede rechazar el pago parcial; pero si se trata de varias deudas, debe admitir el pago de alguna o varias de ellas. El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Cuando no exista un plazo explcito o implcito, la deuda se debe desde el primer momento. El deudor puede oponer al acreedor que reclama antes del trmino convenido una exceptio pacti y si la reclamacin resulta extempornea, una exceptio dol. Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora (mora debitoris). Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que slo se deben intereses si se han pactado. Para que exista mora es necesario que sea ejercitable una accin a la que no se pueda oponer una excepcin. Existen obligaciones que son exigibles sin que medie interpelacin, como las nacidas del delito o las obligaciones a trmino. La mora del deudor agrava su responsabilidad y debe responder por prdida de la cosa especfica. En estos casos se dice que la obligacin se perpeta (perpetuatio obligationis) al no liberarse el deudor. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y ste no tiene causa para rechazarlo. Existe la mora del acreedor (mora creditoris o accipiendi) cuando ste, sin causa que lo justifique, rechaza el pago que le ofrece el deudor. Si se trata de cosa especfica, despus de la mora del acreedor el deudor slo responde de prdida en caso de dolo. Contra la reclamacin del acreedor que solicita una cantidad de dinero o cosa genrica, despus de haber rechazado el pago, el deudor puede oponer una exceptio dol. El deudor puede efectuar el pago de la cantidad debida depositndola a disposicin del acreedor, o pago por consignacin.

5) Otras donaciones crediticias:

A)Dacin para conseguir algo del accipiente (datio ob rem): Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lcito del accipiente. Como no existe la posibilidad de hacer cumplir la prestacin convenida, al no existir contrato, si el que recibe la cosa no cumple se considera que la recibe sin causa que lo justifique. Contra el que retiene lo entregado procede la conditio recuperatoria. Aparte de la permuta y del contrato estimatorio, que se tratan en relacin con la compraventa.

Son ejemplos de estas daciones: - Para que el accipiente renuncie a una accin. - Para cumplir una condicin impuesta. - Para constituir una dote futura. - Para pagar a un procurador sin mandato cuando no sigue la ratificacin del acreedor. Adems de la condictio para recuperar lo entregado, existan en el derecho clsico unas actiones im factum que perseguan la estimacin o el valor de la prestacin esperada y que no se haba cumplido. El derecho postclsico generalizo estos convenios de entregar una cosa por otra, incluyndolos en la categora de los contratos innominados. Estos estaban protegidos por una accin de palabras prescritas (actio praescriptis verbis), considerada como de buena fe. pues cuando faltan los nombres corrientes y usuales de las acciones, ha de actuarse por la accion de palabras prescritas. Se entendan que estos contratos obligaban desde el momento en que una de las partes cumpla lo prometido con la entrega de la cosa. Se incluyen en esta categora de contratos innominados, adems de la permuta, y el contrato estimatorio, el precario, la transaccin, el convenio de divisin, la donacin modal y la constitucin de dote recepticia. Los interpretes clasifican los contratos innominados en cuatro categoras: - Dacin para dacin. (Do ut des). - Dacin para hacer (do ut facias). - Hacer para dacion (facio ut des). - Hacer para hacer (facio ut facias). B) Dacion por una determinada causa (dationes ob causam): Se da esta dacion en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa entregada. Cuando se realiza dacion existe una causa concreta pero sta, o resulta errnea, como en el pago de lo no debido, o esta en relacin con otro motivo o causa remota que no existe o falta, por ejemplo: entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio. El caso mas conocido es el pago de lo que no se debe (solutio indebiti). Por ello se ejercita la condictio para recuperar el pago. Otro caso en que procede la condictio es cuando la entrega se produce en virtud de un convenio ilcito o inmoral. Existe una numerosa causstica sobre la dacion por causas determinadas. En ella se incluyen: - La dacion mortis causa cuando no ocurre la muerte. -La entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio. -La entrega de arras cuando el contrato se ha cumplido. C) Daciones por circunstancias eventuales (dationes ex eventu): As se consideran una serie de casos en los que se adquiere porque el que entrega carece de propiedad o no realiza el acto en la forma requerida y como consecuencia no puede ejercitar la reivindicatio. Cuando sta resulta imposible o difcil porque el objeto se consume o se confunde, se ejercita la condictio. El caso mas citado es el de la condictio furtiva, que ejercita el propietario contra el ladrn cuando este no restituye la cosa hurtada y, por haberla consumido o perdido, no es posible reivindicarla. En este caso no existe dacion. Al retener una cosa que no puede reivindicarse y al incurrir en mora, procede la condictio para reclamar el valor.

6) Prestamos pretorios:
I) Constitucin de plazo (constitutum): Promesa de pagar dentro de un plazo, o en un nuevo plazo, una deuda preexistente de una cantidad de dinero. La promesa de fijar un plazo, queda subordinada a la existencia de una obligacin precedente, que puede ser propia o ajena. En caso de incumplimiento el pretor concede una accion de cantidad constituida a plazos (actio de pecunia constituta). Esta accin se acumula a la que tutelaba la precedente obligacin. En un principio sta debi ser reclamable por la actio certi, pero despus se extendi la promesa a toda clase de deudas de dinero. II)La Asuncin de deuda por el banquero (receptum argentarii): El receptum argentarii, es abstracto o independiente de toda relacin anterior. Esta figura crediticia surgi en la practica bancaria del mundo antiguo y consiste en la asuncin de la deuda de un cliente por parte del banquero. El acreedor puede ejercitar contra el banquero la actio recepticia y slo tiene que probar el hecho de la asuncin de la deuda. III) Comodato: Es un prstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempo determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente (commodum) y despus la devuelva. Segn una opinin de Laben el comodato serva para cosas muebles, mientras que lo dado en uso, servia para las cosas inmuebles. El comodatario no recibe del comodante la posesin de la cosa sino solo la detentacin. Para reclamar del comodatario la devolucin de la cosa prestada, el pretor concede al comodante una accion in factum: la actio commodati. La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello slo pueden serlo las cosas consumibles no pueden comodarse las cosas consumibles a no ser que se tomen para pompa y ostentacin. El uso debe ajustarse a lo convenido y el comodatario que abusa comete un hurto de uso. El comodato es esencialmente gratuito, y si interviene un precio o alquiler se convierte en arrendamiento. El comodatario responde de la prdida de las cosas prestadas por custodia. Por ello, responde por el hurto de la cosa y puede ejercitar las acciones penales contra el ladrn; pero se excluye la responsabilidad por fuerza mayor, como es un incendio, un derrumbamiento o un naufragio; pero si el comodato se hace en inters exclusivo del comodante o de los dos, la responsabilidad se limita al dolo; en cambio, si el comodatario hace un uso diverso de lo establecido o no se atiene al fin a que la cosa se destina, responde hasta el caso fortuito. Se concede al comodante la accion de la Ley Aquilia para reclamar por los daos causados a la cosa. El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que entren en el uso concedido. Cuando no se ha fijado una duracin, el comodante o sus herederos pueden revocarlo sin ms lmite que el de una exceptio doli, si puede apreciarse dolo en una reclamacin extempornea. Si el comodatario, realiza gastos extraordinarios, dispone de la actio negotiorum gestorum contraria y para los daos que el comodante le cause deliberadamente ejercita la actio de dolo.

7) Prenda (pignus): La accion personal:

La accion de la prenda (actio pigneraticia) es una accion personal por el hecho (in factum), que se da contra aquel a quien se da una cosa en prenda (datio pignoris) para garantizar el cumplimiento de una obligacin. En la prenda hay que considerar una obligacin precedente que obliga al deudor en beneficio del acreedor y una dacion en garanta del deudor pignorante al acreedor que la recibe y que esta obligado a devolverla una vez extinguida la obligacin precedente. Prenda es por tanto, la entrega de una cosa del

deudor pignorante al acreedor pignoraticio, para que la retenga hasta que se cumpla la obligacin. Puede considerarse por ello un prstamo de garanta. Mientras sta no se extingue a la accion pignoraticia del pignorante puede oponerse una exceptio. Cuando el acreedor pignoraticio deja de tener una causa para retener la prenda, porque se extingue o se cumple la obligacin, se da contra l la accion de repeticin. La prenda como garanta real. Objeto y contenido: La entrega o traspaso de posesin al acreedor pignoraticio era una garanta real. Como poseedor interdictal, el acreedor puede defender su posesin sobre la cosa dada en prenda, y comete hurto el propietario que la sustrae (furtum possessionis). Pueden ser objeto de prenda las cosas especficas que pueden ser restituidas. Se pignoran los bienes muebles y los inmuebles. En relacin con los muebles, el acreedor pignoraticio responde por custodia. Por los perjuicios causados dolosamente por el deudor pignorante, se concede la actio dolo, y por los gastos ocasionados al acreedor pignoraticio, ste dispone de una actio negotiorum contraria. El contenido del derecho de prenda puede extenderse a otras facultades sobre la cosa pignorada mediante pactos, por los que el pignorante concede al acreedor pignoraticio: - El derecho de vender y cobrar su deuda vencida con el precio obtenido. Si ste es superior al importe de la deuda debe restituirse la cantidad sobrante (superfluum). - El derecho de comiso (lex commissoria) o de hacerse propietario de la prenda si no se cumpla la obligacin. - El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses (anticresis).

8) Hipoteca:
Es una de las modalidades de la prenda, la diferencia entre la prenda y la diferencia es solo nominal. El desplazamiento de la posesin puede ser inmediato, como en la prenda, o quedar aplazado el incumplimiento de la obligacin como en la hipoteca. El origen de la hipoteca se encuentra en la garanta inmobiliaria de los arrendamientos pblicos y, sobre todo, en la prenda o garanta de los arrendamientos rsticos. Salvio Juliano introdujo una accion real ficticia (vindicatio utilis) a favor del acreedor hipotecario y contra cualquier poseedor, incluso el pignorante. Esta accion se denomina actio serviana, o cuasi serviana, pigneraticia in rem o hypothecaria. Hipotecas tcitas y legales: Todas las cosas que pueden comprarse o venderse, pueden ser objeto de hipoteca. Al no darse el desplazamiento de la posesin, pueden ser objeto de hipoteca, no solo las cosas corporales que pueden poseerse, sino tambin los derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros. Objeto de prenda puede ser tambin un crdito. El derecho de enfiteusis (hacer plantaciones) puede ser hipotecado y tambin la cosecha del usufructuario. Para constituir la hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio. Tambin puede constituirse por disposicin testamentaria. La hipoteca se constituye tambin por la presuncin de la voluntad del constituyente, o hipoteca tcita. Las hipotecas legales, o constituidas por disposicin de la ley, pueden ser especiales o generales. Hipotecas especiales, la prenda que se conceda al acreedor refaccionario (crdito que procede de dinero invertido en fabricar o reparar algo, con provecho no solamente para el sujeto a quien pertenece sino tambin para otros acreedores o interesados por ello) de un edifico corresponder tambin al que por mandato del propietario procur dinero al contratista. Hipoteca general, se admiti en la poca de los severos a favor del fisco.

En derecho postclsico y justinianeo se admiten nuevos casos de hipotecas legales: - Sobre el patrimonio del marido en garanta de la restitucin de la dote de la mujer. - Sobre la donacin nupcial y los bienes parafernales - Sobre la herencia, una vez aceptada, en garanta de los legados. - Sobre el patrimonio del tutor o curador en garanta de las obligaciones asumidas en nombre del incapacitado. - Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar los bienes de la herencia del primer marido a favor de los hijos nacidos en el matrimonio con ste. - Para el derecho de enfiteusis a favor de la iglesia. Pluralidad de hipotecas: A diferencia de la prenda, que al requerir la posesin, solo puede constituirse a favor de una persona, la hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores. Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal (prior in tempore potior in iure). Las hipotecas se ordenan segn la fecha de su constitucin y, una vez realizada la venta de la cosa hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda, el segundo, y as sucesivamente hasta agotar el precio obtenido. Una derogacin al principio de la prioridad temporal se da cuando concurren las llamadas hipotecas privilegiadas. Estas pueden ser convencionales, como la que se da sobre la cosa comprada con dinero prestado, o a favor del fisco; o legales, a favor del acreedor refaccionario, o que presta dinero para construir; o la que recae sobre los bienes del tutor del marido. El emperardo Len estableci que las hipotecas constituidas con intervencin de notario en documento pblico (pignus publicum) se preferan a todas las restantes hipotecas. Justiniano equipara a esta hipoteca el documento firmado por tres testigos (pignus cuasi publicum). Puede darse un cambio de prioridad de las hipotecas, por la subrogacin convenida de un acreedor en el lugar de otro anterior (successio in locum). El acreedor posterior ofrece a otro anterior o preferente la cantidad garantizada (ius offerendi).

9) Extincin de la prenda:
El derecho de prenda se extingue: - Por la completa liquidacin de la obligacin garantizada - Por la perdida o desaparicin de la cosa pignorada - Por la venta realizada por el acreedor - Por renuncia expresa o tcita del acreedor. - Por confusin, cuando el acreedor se convierte en propietario. - Por prescripcin completada por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte aos, segn se trate de presentes o ausentes.

TEMA 18: ESTIPULACIONES 1) Sponsio y Stipulatio:

La sponsio en su estructura primitiva se presenta como un negocio solemne de carcter promisorio (que encierra en s promesa) integrado por una pregunta y una respuesta. Segn la tesis ms aceptada la sponsio haba sido originariamente un procedimiento de caucin. Sponsor no era el deudor, sino el garante, o sea el que asuma sobre su propia persona los efectos del incumplimiento por parte del deudor, spondere se haba extendido al acto de vinculacin del deudor en general. Gayo trata indistintamente de la sponsio y de la stipulatio. Es necesario observar que la stipulatio presenta notables diferencias con la sponsio. 1.- La sponsio era una actio iuris civilis (accesible solo a los ciudadanos civiles), mientras que la stipulatio es una institucin iuris gentium, que pueden utilizar romanos y peregrinos. 2.- El formalismo de la sponsio tiene carcter esencial y se mantiene siempre en trminos rigurosos, ya que la ausencia de palabras rituales o de carcter religioso, implicaba la nulidad del acto; la stipulatio presenta una evolucin histrica en la que el formalismo se atena y da paso a formas ms abiertas y flexibles. De otro lado, la estipulacin presenta la misma estructura que la sponsio, Se considera como un acto abstracto, y ambas figuras se funden en la categora de la obligatio verbis (obligaciones verbales). En cuanto a las acciones que nacen de la estipulacin en la poca de las legis actiones, la stipulatio certi estaba sancionada por la legis actio per condcitionem mientras que la stipulatio incerti, estaba protegida por la legis actio per iudicis postulationem. En el procedimiento formulario nacan varias acciones de la estipulacin, segn tuviera por objeto un certum o un incertum. De la estipulacin derivaba una actio civiles in personam que cuando se trataba de estipulacin que tena por objeto una suma de dinero, se denominaba actio certae creditae pecuniae. Para la reclamacin de un incertum, sobre todo cuando se trataba de un facere, exista una formula en el edicto pretorio, que se denomina actio ex stipulatu.

2) Estructura clsica de la stipulatio y de la obligatio verbis:

La stipulatio, como la obligatio verbis en la que se encuadra, se fundamenta en la pronunciacin de los verba de la interrogatio y de la responsio. Gayo afirma que el contrato verbal se hace mediante una pregunta y una respuesta. Pocos eran los requisitos de la obligacin verbal, pero deban observarse rigurosamente: 1) La oralidad constitua la esencia del acto. Ambas partes deban hablar y ser capaces de entenderse recprocamente. Las seas y los escritos no fueron admitidos y los mudos y los sordos no podan servirse de las estipulaciones. Los verba podin ser pronunciados en latn y en griego. 2) La presencia simultanea de las partes y la unitas actus. El contrato verbal no puede ser entre ausentes y la presencia de las partes es tambin exigida por Paulo. Se exige adems la unitas actus, en el sentido de que inerrogatio y responsio deben seguirse una de otra. La estipulacin es invlida cuando el promitente, antes de responder, da inicio a un nuevo negocio. 3) Se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y responsio. Segn Gayo: La stipulatio es nula cuando el destinatario de la interrogacin no responde exactamente a lo que se pregunta. La stipulatio es inutilis cuando el interrogado responde bajo condicin o trmino, tambin es intil la estipulacin a favor del tercero que era nula segn el derecho civil.

3) Contenido y modalidades de la estipulacin:

En la promesa estipulatoria, el estipulante es el que determina el contenido y las modalidades de la obligacin que el promitente acepta. La obligacin puede someterse a una condicin, o hecho futuro e incierto del que se hace depender la existencia de la obligacin. Tambin puede aplazarse hasta la llegada de un determinado da (trmino). Hasta que no se cumple la condicin o llega el trmino la obligacin no existe. Sin embargo, cuando existe la esperanza de que la condicin se cumpla, la obligacin se considera que existe a efectos de novacin, garanta y cancelacin por acceptilatio. La obligacin nace cuando se cumple la condicin y sus efectos no se retrotraen al momento de la estipulacin. Una vez ha nacido la obligacin, su terminacin o resolucin slo puede actuarse mediante una exceptio, que surge del pacto de limitar temporalmente la obligacin o someter su resolucin a una condicn. En el caso de la estipulacin en la que existen varios aplazamientos, se divide en tantas obligaciones como sean los plazos. La obligacin debe cumplirse en el lugar determinado en la estipulacin. El que reclama en lugar distinto incurre en peticin de ms (pluris petitio). Cuando no se expresa el lugar, el estipulante puede reclamar en cualquier sitio.

4) Reconocimiento de pago (acceptilatio):

Se trataba de una forma de cancelacin verbal y abstracta, de signo contrario a la estipulacin que creaba la obligacin. En su funcin originaria, era el recibo o reconocimiento de un pago efectivo. Ms tarde se convirti en una forma general de cancelacin de deudas, con independencia de que estas se cumplan o no. Gayo lo considera un pago ficticio. Como acto formal y legtimo la aceptilacin no admite trmino ni condiciones. La aceptacin slo extingue las obligaciones nacidas de la stipulatio, pero no las dems. Las diversas deudas que una persona tiene frente a otra y que pueden ser de causas distintas de la promesa verbal, pueden ser refundidas en una nica estipulacin novatoria, de la que nace una obligacin que se extingue por aceptilacion. Esta es la llamada stipulatio aquiliana. En derecho postclsico y justinianeo se extiende a las penas para casos de incumplimiento y a la transaccin.

5) Decadencia de la estipulacin:
La estipulacin clsica era un acto esencialmente oral y abstracto y su decadencia se produce en una evolucin paralela sobre la forma y sobre la causa. Por influencia de concepciones jurdicas extranjeras, pierde su estructura originaria y asume gradualmente la forma de contrato literal. La estipulacin se redactaba de ordinario por escrito bajo la forma de cautio stipulatoria, pero siempre se consideraba como un medio simple de prueba. Por interinfluencia del derecho romano con los derechos provinciales, la estipulacin se transforma en una clusula general de los contratos. En cuanto a la causa, en derecho clsico la estipulacin era un acto de carcter abstracto y produca todos sus efectos independientemente de la causa, que poda ser variadsima. El ius civile no consideraba relevante la causa. En el derecho postclsico la clusula estipulatoria se generaliza y una simple declaracin de deuda era considerada como stipulatio. Esta se funde con el instrumentum que la acompaa en el sentido de que es estipulacin cualquier promesa redactada por escrito y esto independientemente de la presencia de la clusula estipulatoria. En Occidente no es posible ya distinguir entre pacto escrito y estipulacin escrita. En el

derecho Justinianeo la obligacin y la condictio, como accin que la protege, no se considera que derivan de los verba, sino de la escritura. Por tanto, puede afirmarse, que el acto abstracto de la stipulatio muere dado vida al documento abstracto que pervive.

6) Trasncripcin de crditos y deudas (transcriptio nominum):

Se trataba de un negocio escrito que consiste en la inscripcin creadora de obligaciones, que se realizaban en los libros de contabilidad de un paterfamilias o con ms frecuencia de un banquero. Exista un libro de contabilidad de entradas y salidas (codex acepti et expendi) donde se anotaban en el aceptum las cantidades las cantidades entradas o recibidas y en el expensum las cantidades entregadas o salidas. Estas partidas contables hacan nacer obligaciones, mediante la sustitucin de una obligacin anterior. Con ello se produce una novacion, es decir la extincin de una obligacin anterior y su sustitucin por otra nueva. La transcripcin poda ser de dos clases: a) De la cosa a la persona: Se apunta como entregado en prstamo lo que realmente me debes como precio, renta o aportacin como socio. La cantidad debida sigue siendo la misma, pero ahora se debe por la transcripcin. b) De persona a persona: Cayo deudor de Ticio delega en Mario el pago de la deuda. Ticio anota en el aceptum como si hubiera recibido la cantidad de Cayo, y luego en el expensum la entrega de la cantidad a Mario, que se obliga as en lugar de Cayo. Como la estipulacin, la transcriptio es tambin un acto abstracto y de derecho civil; a diferencia de ella, no poda tener por objeto una cantidad indeterminada y no admita la adicin de termino o condicin. Los libros en que se anotaban las partidas contables tenan eficacia constitutiva o creadora de obligaciones y por ello eran controlados por los censores. El contrato literal tiene la gran ventaja sobre la estipulacin de que no requiere la presencia simultnea de las partes y ello facilitaba el trfico comercial. La accin que derivaba del contrato literal era la actio certi. Un tipo distinto de asientos contables eran los considerados crditos del libro de caja. En el libro de caja figuraban las entradas y salidas de fondos, con la expresin del nombre de las personas que intervenan y del importe de la operacin. Gayo destaca que tienen una funcin meramente probatoria de las operaciones realizadas, y no constitutiva como la transcripcin.

7) Documentos crediticios subjetivos (chirographa) y objetivos (syngrapha):

Gayo los consideraba propios de extranjeros. Son documentos que se redactaban en primera o en tercera persona, en los que se escribe que uno es deudor de algo o que no ha de entregar algo. Se considera el chirographa como un documento nico de reconocimiento de deuda que queda en poder del acreedor y atestigua el negocio que han celebrado. El singraphum, se redacta en trminos objetivos, en doble original que firman los interesados y cada uno de ellos conserva un ejemplar, y puede atestiguar negocios que no se han celebrado. Estos documentos se admiten en Roma con eficacia probatoria por influencia de las prcticas jurdicas de las provincias orientales.

8) Estipulaciones invalidas:
Para que una estipulacin se considere valida por derecho civil, debe reunir determinados requisitos de capacidad, contenido y forma. Las estipulaciones invalidas lo son de dos clases: - Las inexistentes (nullius momenti est) porque faltan algunos de los requisitos requeridos. - Las ineficaces (inutilus), que nacen como validas pero que no generan una obligacin por adolecer de algn vicio. Destacaremos los distintos casos de inexistencia e ineficacia: - Inexistencia de estipulacin: ! Defectos de capacidad de las personas que intervienen; no pueden hacerla los mudos, sordos y los locos. Tampoco pueden intervenir los infantes. El esclavo puede estipular y cuando promete slo puede contraer una obligacin natural. Respecto de los hijos se reconoce la capacidad para obligarse. - Incongruencia (nulidad): se da cuando hay diferencias entre la pregunta y la respuesta. Esto puede ocurrir: ! En relacin con el objeto de la estipulacin. Es incongruente la estipulacin con objeto imposible o sometido a condicin imposible. ! La realizada a favor de un tercero: Es intil la estipulacin cuando estipulamos que se d a una persona bajo cuya potestad no estamos. - Ineficacia de la estipulacin: ! Promesa para despus de la muerte: - En relacin con el objeto: ! Cuando es inmoral o ilcito, o esta sometido a una condicin del mismo carcter. ! Cuando es inicialmente posible, pero luego se hace imposible. ! Cuando hay un error y no se puede determinar el objeto a que se refiere la estipulacin, sta puede valer como genrica, pero si tampoco puede determinarse el genero, la obligacin no nace. ! Cuando se presta la auctoritas tutoris en una promesa realizada por el infante mayor o por una mujer.

9) Estipulaciones de objeto indeterminado:

Las promesas con objeto que de ninguna manera pueden determinarse, se consideran intiles. En cambio las que consisten en un objeto que se pueden determinar por un acto posterior a la estipulacin son validas y eficaces. Entre estas tenemos: - Las estipulaciones de objeto genrico el deudor prominente deber especificar el objeto a entregar, dentro de un genero limitado o ilimitado. - Las estipulaciones alternativas: el deudor puede elegir entre varios objetos que pueden ser de distinta clase; por ejemplo un esclavo o 10.000 sestercios. El acreedor estipulante puede convenir que elegir el objeto y en caso de incumplimiento ejercitar la actio certi, en lugar de la actio incerti de objeto indeterminado. La estipulacin alternativa se utiiza para asegurar al acreedor contra las eventualidades de prdida de la cosa que liberaban al deudor.

10) Estipulacin penal:

A una estipulacin se puede aadir o superponer otra, siempre que no tenga el mismo objeto porque entonces la segunda estipulacin sera intil. En la estipulacin penal se trata de aadir una nueva promesa estipulatoria, que tenga por objeto el pago de una cierta cantidad de dinero que se condiciona al cumplimiento de la obligacin anterior. Si el deudor cumple, no produce efectos la segunda obligacin si no cumple, debe pagar la pena, y debe defenderse por una exceptio doli, si el estipulante ejercita la accin que deriva de la obligacin principal.

11) Novacin:
La novacin es la transformacin o la creacin de una obligacin nueva de otra anterior que se extingue. La estipulacin que crea una nueva obligacin con idntico objeto que otra anterior que se extingue, debe contener algo nuevo. Este elemento puede referirse al objeto o al sujeto. - A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. - Al objeto: cuando la estipulacin se realiza entre las mismas personas y el algo nuevo puede referirse a: ! Un cambio de causa, ! Un cambio en las modalidades de la obligacin, adicin o supresin de condicin o termino, cambio de lugar de pago. La novacin que se efecta formalmente mediante estipulacin puede realizarse tambin por trascripcin de crditos (transcriptio nominum). En este caso, el carcter abstracto del negocio literal hace que la nueva obligacin no dependa de la validez de la anterior.

12) Pluralidad de sujetos y solidaridad:

En una estipulacin intervienen normalmente un acreedor estipulante- y un deudor -prominente-, pero se daban tambin casos en que intervenan varios estipulantes y varios prominentes. Esta pluralidad de sujetos inicial es distinta de la sucesiva, que ocurre cuando una vez celebrada la estipulacin se sustituye una de las dos partes por varios sujetos. Esto sucede en el caso de la herencia de estipulante y prominente, cuando stos son sustituidos en la obligacin ya nacida por sus herederos. Cuando se trata de una obligacin divisible, se entiende fraccionada en cuotas ideales y el acreedor parciario slo puede exigir su parte de crdito; el deudor parciario slo debe pagar su parte de la deuda. Si es indivisible, se considera entonces aplicable el principio de la solidaridad: cada acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligacin en su totalidad, pero slo puede hacerlo un acreedor. La obligacin se extingue cuando un acreedor ejercita la accin y celebra la litis contestatio con el deudor. Tambin cada deudor debe pagar la deuda entera, pero una sola vez, es decir, que cuando un deudor paga, se extingue la deuda de los dems. La solidaridad tambin se daba en una estipulacin que es formalmente nica, aunque la obligacin en que consista sea divisible y en la que intervenan varios estipulantes o varios promitentes. Nace una obligacin solidaria activa cuando despus de hacer la pregunta estipulatoria todos los estipulantes, el promitente responda prometo. En la obligacin solidaria pasiva, el estipulante se dirige a cada uno de los promitentes, que responden separadamente prometo o a la vez prometemos. La obligacin queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los copromitentes paga, o uno de ellos ejercita la accin derivada de la estipulacin y se celebra entre ellos la litis contestatio.

13) Fianza o garanta personal:

Para garantizar al que promete, se suelen obligar otras personas que reciben el nombre de garantes, (sponsores) afianzadores (fideopromissores) o de fiadores (fideiussores). Se distingue ante todo la fianza que presta el fiador a favor del prominente, (adpromissio) que supone la promesa de un nuevo deudor o coprominente, de la intervencin de un nuevo acreedor coestipulante, (adstipulatio) para el caso de estipulacin para despus de la muerte. La adpromision se hace mediante una estipulacin en la que el fiador promete lo mismo que el deudor haba prometido en una estipulacin precedente. Por esta nueva promesa existe una nueva situacin de solidaridad pasiva y el acreedor estipulante puede elegir entre el

deudor principal y el fiador. Las dos formas de garanta personal mediante estipulacin son la sponsio y la fideipromisio. Distinta estructura y carcter tiene la fideiussio, que aparece con posterioridad a stas y tambin durante la poca clsica. En derecho justinianeo solo pervive la fideiussio, en la que se fusionan las otras dos. Las formas clsicas de garantas mediante estipulacin que no eran transmisibles a los herederos eran: - sponsio: Es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que se aplicaba con finalidad de garanta exclusivamente en las estipulaciones de los ciudadanos romanos. - fideipromissio: Es la promesa que, basada en la fides, puede ser utilizada tambin por los extranjeros y peregrinos. En estos casos de promesa con garanta personal, el acreedor poda dirigirse contra el garante antes que contra el deudor, al existir dos obligaciones independientes con el mismo contenido. El cumplimiento, o la litis contestatio celebrada por uno de ellos extingua la otra obligacin. Durante la poca republicana se dictaron numerosos plebiscitos para regular la fianza: la lex Apuleia, la lex Furia, la lex Ciceria y la lex Publilia entre otras.

14) La fideiussio:
En derecho justinianeo, la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y a la fideipromissio. La fideiussio es la forma ms general y completa de garanta personal que se aplica a toda clase de obligaciones derivadas de contrato, tanto en obligaciones civiles como naturales. Consiste en un acto oral, semejante a la estipulacin, basado en la fides, o lealtad personal, en la que el fideussor promete el mismo objeto que debe el deudor principal. Al no tratarse de una promesa estipulatoria, no produce los efectos novatorios de sta y la obligacin parcial garantizada continua existiendo. A diferencia de las otras dos formas de garanta personal, la fideiussio: - Es transmisible a los herederos; - No tiene plazo alguno de caducidad, y como la fidepromissio, puede realizarse por los peregrinos. El fiador debe responder de todo lo que puede reclamarse al deudor principal. La littis contestatio celebrada con el fiador o deudor principal extingua la obligacin. Para evitar este inconveniente, se limita la garanta a lo que el acreedor no llegue a obtener del deudor principal (fideiussio indemnitatis). El fiador no dispona de la accion de regreso para demandar al deudor por el que paga. La jurisprudencia admiti que pudiera valerse de la actio mandati, si recibi del deudor el encargo de pagar, o de la actio negotiorum gestorum, si su intervencin fue por propia iniciativa.

15) La intercesin (intercessio):

Se entiende por intercesin (intercessio) la prestacin de una garanta personal. Esta nocin fue elaborada por la jurisprudencia en torno al senadoconsulto Veleyano. ste prohiba a las mujeres prestar dinero o interceder por otros. La intercesin era una actividad propia de hombres. En relacin con la prohibicin senatorial, los juristas consideran como acto de garanta personal o intercesin: - Prestar garanta real a la deuda de otro. - Ofrecerse como deudor solidario. - Sustituir al deudor cuya obligacin se extingue. - Obligarse directamente para evitar que otro se obligue. Contra la accin del acreedor, la mujer que prest la garanta puede oponer una exceptio. sta no quedaba obligada, ni siquiera como obligacin natural, y si pagaba poda reclamar lo pagado. El pretor concede una accion con formula ficticia (actio restitutoria) al acreedor, para que pueda ejercitar acciones ya extinguidas por la mujer contra el deudor o los otros fiadores.

16) La fianza justinianea:

En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y a la fideipromissio, la fianza se considera en general como obligacin subsidiaria y accesoria de la obligacin principal. Una vez desaparecido el efecto consuntivo de la littis contestatio, la obligacin permanece contra el deudor y frente al fiador. Justiniano concede al fiador en general los siguientes beneficios: - Beneficio de exclusin: el acreedor debe demandar primero al deudor principal y el fiador puede negarse a pagar mientras que pueda hacerlo el deudor. - Beneficio de divisin: el acreedor debe dividir la deuda entre todos los cofiadores que sean solventes en el momento de la sentencia. - Beneficio de cesin de acciones: el fiador que ha pagado la deuda dispone en todo caso de la accion que tenia el acreedor a quien pag, contra el deudor, como accion de regreso.

TEMA 19: CONTRATOS DE BUENA FE 1) Acciones de buena fe y contratos:

En las acciones de buena fe (iudicia bonae fidei) se concede al juez un amplio margen para valorar la pretensin del demandante conforme a la buena fe. Con excepcin de las acciones de buena fe de la tutela y de la dote, las acciones que tienen una formula -ex fide bona- son acciones derivadas de los contratos. Estas acciones nacen en el comercio internacional para proteger los contratos del derecho de gentes que son tutelados por el pretor peregrino. La mayor flexibilidad de la formula, supone las siguientes consecuencias: - El demandado no necesita oponer la exceptio doli, ni ninguna otra excepcin basada en la equidad, ya que el juez tiene en cuenta todos los hechos que puedan motivar estas excepciones, as como los pactos que las partes aaden al contrato cuando lo celebran, o los posteriores que disminuyen las obligaciones contradas. - Se tienen en cuenta las obligaciones recprocas de las partes y el juez determina la cantidad de la condena, previa compensacin de lo que el demandante debe al demandado. - El demandado puede cumplir su obligacin realizando la prestacin convenida hasta el momento de la sentencia, y con ello el juez lo absuelve. - El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no solo la efectiva perdida sufrida por el incumplimiento del demandado (dao emergente), sino tambin los incrementos o ganancias que hubiesen obtenido si este hubiese cumplido su obligacin (lucro cesante). - Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos de los contratantes. El Edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fe contienen los siguientes contratos: - Fiducia, - Deposito, - Mandato, - Sociedad, - Compraventa, - Arrendamiento.

2) Culpa contractual:
Se denomina culpa a la falta de diligencia debida. La falta de cuidado o diligencia en los contratos se denomina culpa contractual para distinguirla de la culpa aquiliana o extracontractual de los delitos de dao. Se considera dolo, la intencin o voluntad consciente de comportarse, de forma que no pueda cumplirse el contrato. La culpa como negligencia puede actuarse mediante la realizacin de un acto (culpa in faciendo) o la omisin (culpa in nom faciendo). Comete culpa el que no se comporta como exige la buena fe contractual, o con la diligencia de un buen paterfamilias. La culpa se deriva no solo del incumplimiento, sino del retraso en el cumplimiento o mora. En las acciones infamantes, se responde por dolo. En las de buena fe, normalmente, tambin por culpa. No se responde en cambio por caso fortuito o por hechos independientes de la voluntad de los contratantes. Los juristas tratan del periculum o riesgo de la prdida de la cosa (por causa mayor) cuando no se debe a culpa. Debe soportar el riesgo de la prdida el propietario de la cosa, pero en determinados casos recae sobre el que deba devolverla o deriva de actos de un tercero. Segn la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue: - La culpa lata: la negligencia excesiva, es decir, no ver lo que todos pueden ver. Esta culpa se equipara al dolo.- La culpa levis: consiste en la negligencia del que no observa: ! Sea la conducta tpica del buen paterfamilias (in abstracto). ! Sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias cosas (in concreto). - La culpa levsima: es la falta de custodia de una diligentia exactsima.

3) La fiducia:
Es un contrato formal por el que una persona fiduciante transmite a otra fiduciaria la propiedad de una cosa mancipable mediante la mancipio o in iure cesio, y ste se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o circunstancia. (Se distingue de la prenda, en que en la prenda se traspasa la posesin, mientras que en la fiducia se traspasa la propiedad). Segn la distinta finalidad que cumple, se distingue la fiducia en: - Fiducia con el acreedor: Se transmite la propiedad para garantizar un crdito, cuando se extingue la obligacin garantizada, el acreedor fiduciario debe restituir la cosa. - Fiducia con un amigo: servia para alcanzar distintas finalidades a las que se atendi despus con particulares contratos como el depsito, comodato o mandato. De la enajenacin de la cosa transmitida en fiducia nace una actio fiduciae, que es el logotipo de las acciones de buena fe. Es una accin de carcter infamante. El fiduciario poda servirse de la actio fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en la cosa. En la poca postclsica, se sustituye este contrato por la prenda, o hipoteca, o por el depsito o comodato.

4) Depsito:
Deposito es lo que se dio a alguien para guardar. Es un contrato gratuito protegido por una accion de buena fe, por el que el depositante entrega una cosa mueble al depositario para que se la custodie y se la devuelva cuando se la pida. Para que exista el contrario de deposito es necesario: - La entrega de una cosa mueble , que suponme la transmisin de la simple detectacin y no del dominio de la posesin. - Que la obligacin de custodiar del depositario se acepte gratuitamente y no se reciba por ella ninguna compensacin econmica. Si existe esa compensacin, los juristas lo consideran arrendamiento y no depsito. El depsito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi de buena fe. La actio depositi puede utilizarse tambin por el depositario como accion contraria para reclamar del depositante los gastos y perjuicios ocasionados por el depsito. Las obligaciones del depositante son: - Custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su conservacin. El depositario no puede usar de la cosa depositada, ya que con ello comete un hurto de uso.- Restituir la cosa depositada a peticin del depositante. Aunque se haya establecido un trmino o plazo, la restitucin procede siempre que lo pida el depositante. Debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios, y todo lo que haya producido durante el depsito. En los textos aparecen tres figuras particulares de depsito: Depsito miserable y necesario: En caso de catstrofe o calamidad pblica, el pretor conceda al depositante una accion in factum con condena al doble, contra el depositario que se niega a restituir. Depsito irregular: Es el depsito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas, para que el depositario disponga de ellas, y restituya otras del mismo genero y calidad. Se trataba en realidad de un mutuo o prstamo de dinero, con el que se transmite, no la detectacin, sino la propiedad de las cosas. Justiniano lo considera como un caso de depsito del que deriva siempre la actio depositii. Secuestro: El secuestro se diferencia del deposito: - El secuestrario no es un simple detentador como el depositario, sino que es un poseedor, y como tal puede ejercitar los interdictos. - La restitucin no se realiza a peticin de los depositantes, sino solo cuando se cumple la condicin impuesta o se realiza la circunstancia impuesta en el contrato. Contra el secuestratario el pretor concede la actio in factum especial, la llamada actio secuestraria.

5) Contratos consensuales:
La nocin del contrato, que nace del simple consentimiento de las partes, sin sujecin formal, es una de las ms notables creaciones de la jurisprudencia clsica. El consentimiento expresado de cualquier forma, incluso sin palabras por un gesto concluyente, puede dar vida al contrato consensual. No es, pues, necesaria la presencia de las partes y el contrato puede celebrarse por medio de carta o por nuncio. Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes, que se aplicaba a las relaciones entre romanos y extranjeros tuteladas por el praetor peregrino. Posteriormente se encuadran en el derecho civil y pueden ser utilizados para las relaciones entre ciudadanos romanos. Caracterstica de estos contratos es la reciprocidad, es decir que de ellos nacen obligaciones recprocas para las partes contratantes, tuteladas por acciones que una u otra parte pueden ejercitar. "Contrato es la obligacin recproca, como la compraventa, el arrendamiento o la sociedad. Los contratos consensuales en el edicto del pretor eran: mandato, sociedad, compraventa y arrendamiento. - Mandato: Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al mandatario la realizacin de una gestin o negocio en su inters o en inters de un tercero. A) Caracteres: - Es un contrato consensual , es decir, "la obligacin de mandato se establece por el consentimiento de los contratantes" (se da accin de mandato tanto si se hubiera escrito "ruego" como "quiero", "mando" o cualquier otra expresin). - Es gratuito : "El mandato es nulo, si no es gratuito"; as, si interviene una cantidad, el negocio se parece ms a un arrendamiento. - Es necesario que el contrato se haga en inters del mandante o de otra persona. - El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carcter jurdico o cualquier otro tipo de actividad, siempre que se realice gratuitamente. El objeto debe ser lcito y conforme a las buenas costumbres. B) Acciones: Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carcter infamante. Esta accin se ejercita por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo que ha conseguido por ellas. Como accin contraria puede ejercitarla tambin el mandatario para reclamar los gastos y perjuicios ocasionados por el mandato. C) Origen y funcin social: El mandato tiene su origen, como afirma Paulo, en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia, derivado de la amistad. "La amistad se consideraba como una carga y al amigo poda exigrsele hospitalidad, patrocinio, gestin de negocios, e incluso prstamos". La organizacin familiar permita al paterfamilias confiar la gestin de sus negocios a sus sometidos, hijos o esclavos, o a sus libertos, y responda de las obligaciones contradas por ellos mediante las acciones adyecticias. D) El Procurador: En relacin con el mandato, aunque muy anterior en el tiempo, sta la representacin general que se confera a un procurator. ste era el administrador de un patrimonio (procurator omnium bonorum). El pretor reconoce la figura del representante procesal (procurator ad litem) que se considera como un mandatario. Cuando falta el encargo, y el procurador interviene espontneamente se le considera gestor de negocios (negotiorum gestor). Se distingue, por ello, entre el verdadero procurador, que es el que ha recibido el encargo, y el falso que acta espontneamente, y su gestin debe ser aprobada por el dueo del negocio. E) Obligaciones de los contratantes: - Realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones del mandante y a la naturaleza del negocio confiado. - Dar cuenta de la gestin al mandante y transferirle todos los efectos jurdicos derivados de los negocios por l celebrados. - Responder por el dolo ya que es un contrato en inters del mandante y de buena fe. Por su parte el mandante tiene la obligacin de

responder de los gastos efectuados por el mandatario en el ejercicio del encargo o de los daos o perjuicios sufridos por l. F) Extincin del mandato: - Cuando no se ha iniciado todava la gestin: * Por la revocacin del mandante. * Por la renuncia del mandatario. - Cuando la gestin se ha iniciado: * El mandante debe respetar las consecuencias del encargo y * El mandatario debe continuarla hasta su cumplimiento. - Por la muerte del mandante o del mandatario: * Si muere el mandante, el mandatario puede dirigirse contra los herederos del mandante, si ha continuado las gestiones ignorando que haba muerto. G) Mandato de prestar dinero (mandatum pecuniae credendae): Consiste en el encargo que el mandante da al mandatario de prestar dinero o a abrir un crdito en favor de un tercero. Existe un mtuo entre el mandatario y el tercero al que se presta contra el que ejercita la condictio si no paga. Pero, adems, por el mandato existente el mandatario dispone de una actio mandati contraria, para accionar contra el mandante cuando el deudor no paga o es insolvente. - Cesin de crditos y deudas: El mandato se utiliza tambin para conseguir la finalidad de la cesin de crditos y deudas por medio de la figura de la representacin procesal (mandatum ad agendum). En la novacion con cambio de acreedor mediante una nueva estipulacin, no se trata en realidad de una cesin, ya que la antigua obligacin se extingue y nace una nueva que necesitaba, adems, de la cooperacin del deudor que deba prometer lo mismo al nuevo acreedor. Por medio de la representacin procesal, el acreedor que quiere ceder su crdito a otro, le encarga a ste que ejercite las acciones contra el deudor. La representacin slo produce sus efectos cuando se celebra la litis contestatio. Antes de ella, el mandante puede reclamar directamente el crdito al deudor y puede revocar el mandato. Despus de ella, los efectos de la sentencia condenatoria benefician al procurador. Tambin la muerte del cedente o del cesionario extingua la cesin. Justiniano admite con carcter general la cesin de crditos, sin necesidad del mandato. Se exclua la cesin de crditos en determinados casos, en beneficio del deudor: as, la cesin de crditos litigiosos; la cesin a personas de nivel social superior, los crditos contra el pupilo que se quieren ceder al tutor. El deudor se liberaba de la obligacin si pagaba al cesionario la misma cantidad que ste pag al cedente para la compra del crdito. Para la cesin de deudas a fin de sustituir un deudor por otro haba que contar con el consentimiento del acreedor, a quien el cambio poda perjudicar. - Gestin de negocios (negotiorum gestio): Consiste en la actividad de una persona (negotiorum gestor) que sin haber recibido mandato alguno ni estar obligado, gestiona negocios de otras ( negotii). Fue introducida por el pretor para tutelar la representacin procesal de un ausente mediante la concesin de una accin de gestin de negocios in factum. Con esta accin se exiga del que gestiona negocios de otro espontneamente que transfiera al dueo todo lo que haya conseguido, y comprenda tambin la indemnizacin por los perjuicios causados. Poda ejercitarse tambin como contraria por el gestor para reclamar los gastos y perjuicios sufridos. Por esta accin se exiga la responsabilidad por dolo del gestor. La gestin de negocios, en cierto sentido era considerada por los juristas como un contrato. Gayo dice que en este caso nace para una y otra parte la accin de gestin de negocios, con lo que reconoce la reciprocidad propia de los contratos.

6) Sociedad:
Es un contrato consensual por el que dos o ms socios se obligan a aportar recprocamente bienes o trabajos, para formar una gestin unitaria y dividir las prdidas y ganancias obtenidas. A) Requisitos: - Como contrato consensual, la sociedad se contrae por el consentimiento expresado de cualquier forma. Al establecer una relacin estable, el consentimiento debe ser permanente y continuado. - La aportacin de bienes o trabajos conseguidos. Esto no tiene porque ser igual para todos los socios y puede consistir slo en el trabajo de alguno de ellos. - La gestin de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y ganancias deben comunicarse a los otros socios. Se trata de una relacin contractual interna y no tienen, como la corporacin y asociacin, personalidad jurdica independiente. B) Accin: De la sociedad nace la actio pro socio de buena fe, que se ejercita para liquidar las deudas pendientes entre los socios, como consecuencia del contrato. La condena basada sobre la conducta dolosa era infamante, pero se concede contra el consocio el beneficio de competencia, es decir, en los lmites de su disponibilidad patrimonial. Para la divisin de la copropiedad que poda producirse se utilizaba la accin de divisin de la cosa comn. C) El consorcio entre hermanos: La sociedad ms antigua era el antiguo consorcio familiar entre hermanos que se formaba a la muerte del paterfamilias. Esta sociedad antigua se rega por las reglas de la solidaridad, y cualquiera de los socios poda manumitir al esclavo comn o vender las cosas de la comunidad. D) Clases: - Sociedad universal o de todos los bienes. En ella se aporta los bienes presentes o futuros. A semejanza del consorcio familiar, se da en ellas "una relacin en cierto modo de fraternidad". - Sociedad para un negocio determinado : puede tener como objeto uno o varios negocios de la misma clase con tal de que tengan un fin lcito. En este tipo de sociedad no se consideraba necesario que existiese una propiedad comn de los bienes sociales. (sociedades para el cultivo de una finca o para el comercio de esclavos). E) Obligaciones de los socios: - El socio debe aportar a la sociedad lo que prometi en los trminos convenidos y comportarse de acuerdo con la buena fe. - Tiene la obligacin de aportar al fondo comn todo lo adquirido y tiene derecho a ser indemnizado por los daos y perjuicios sufridos en la gestin. - Responde por dolo y es posible que en derecho clsico responda tambin por culpa. F) Extincin: "La sociedad se extingue en razn de las personas, de las cosas, de la voluntad y de la accin" (Ulpiano). - Por las personas ; por la muerte o por capitidisminucin mxima o media. A la muerte se equipara la venta concursal de los bienes de uno de los socios o la confiscacin. - Por las cosas : cuando se cumple el fin de la sociedad o se hayan perdido o sustrado del comercio las cosas comunes. - Por la voluntad: cuando llega el trmino o plazo establecido; por consentimiento unnime de los socios o por renuncia o rescisin por parte de un socio. - Por la accin : cuando por estipulacin o mediante juicio se haya modificado la causa de la sociedad.

TEMA 20: COMPRAVENTA 1) Origen caracteres y elementos:

Es un contrato consensual por el que uno de los contratantes, vendedor, se obliga a transmitir la pacfica posesin de una cosa al otro, comprador, en tanto que ste se obliga pagarle una suma de dinero. Los caracteres propios que distinguen la compraventa de los actos de transmisin de la propiedad: - La bilaterabilidad y reciprocidad de la relacin: se trata de los actos recprocos protegidos por dos acciones diversas; compra (emptio) venta (venditio): actio empti - actio venditi. - La obligatoriedad : el contrato crea slo obligaciones de las partes y no trasmite ni la cosa ni el precio. Los elementos constitutivos de la compraventa son : - el consentimiento: puede utilizarse cualquier forma de manifestacin del consentimiento. Los juristas atienden especialmente a la prevalencia de la intencin o voluntad de las partes y tratan del error en el examen de numerosos casos. En los supuestos de error en el objeto (error in corpore), cuando el vendedor tiene intencin de vender una cosa y el comprador de comprar otra distinta, o de pagar un precio diferente, no existe consentimiento y no poda haber contrato. Cuando se trata de error en la cualidad de las cosas (error in susbtantia), ste no impide el consentimiento y el contrato se considera vlido, aunque el vendedor deba indemnizar al comprador por los vicios y defectos que ste ignorase. - La cosa: el objeto propio del contrato mercantil es la mercanca (merx) que consiste en cosas fungibles, aunque de gnero limitado o determinado. Se admite la compraventa de cosas futuras, y se distinguen: ! La compra de cosa futura (emptio rei speratae) como por ejemplo la cosecha. ! La compra de esperanza (emptio spei), la misma esperanza de que la cosa exista es objeto de contrato y el riesgo de que se produzca o no es a cargo del comprador, y ste se obliga en cualquier caso a pagar el precio. Es vlida la compra de cosa ajena. No lo es, en cambio, la venta de cosa perteneciente al comprador o que se hubiese perdido antes o al celebrarse el contrato. - El Precio: los proculeyanos, afirmaban que no exista venta sin dinero. El precio debe ser cierto y su determinacin no puede dejarse al arbitrio de un tercero. No hay venta, sino donacin cuando el vendedor acuerda con el comprador que no va a exigirle el precio. Los juristas clsicos no exigen que el precio sea justo, o que est en relacin con el valor de la cosa. La justicia o adecuacin del precio se exige en el derecho justinianeo.

2) Acciones:
La compraventa esta tutelada por dos acciones de buena fe: la de compra actio empti y la de venta de actio venditi. El comprador reclama con la accin de compra la cosa vendida y con ella puede exigir tambin del vendedor que le mantenga en el disfrute pacfico de la cosa y le defiende contra las acciones del propietario si el vendedor no lo es. Cuando despus del contrato la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vendedor est obligado a entregarlos al comprador. El vendedor reclama con la accion de venta el pago del precio de la cosa y de los intereses sin proceden.

3) Obligaciones del comprador y del vendedor:

Los juristas afirman el principio de que ambas partes deben actuar de acuerdo con la bona fides (recta conciencia del que posee legtimamente y no lesiona derechos ajenos), y con la aequitas (equidad, "vivir honestamente, no daar al prjimo y dar a cada uno lo suyo. El comprador est obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor la propiedad de las monedas. Las obligaciones del vendedor son: - Entregar (tradere) la cosa vendida al comprador, la pacfica posesin. Procede del derecho justinianeo la regla de que no se transfiere la propiedad de la cosa vendida si el comprador no pagaba antes el precio, daba suficientes garantas o el vendedor confiase en l. - Responder por dolo y, probablemente en el derecho clsico tambin por culpa en el cumplimiento de su obligacin. En caso de hurto de la cosa mueble vendida, el vendedor responda por custodia. La responsabilidad por custodia cesa cuando el comprador no se hace cargo de la cosa que le ofrece el vendedor. - Responder por la eviccin, en caso de que el comprador resulte vencido en juicio por el verdadero propietario. - Responder por vicios ocultos, de la cosa.

4) El riesgo de la prdida de la cosa (periculum):

Cuando la cosa vendida se pierde por casos de fuerza mayor, los efectos de la prdida debe soportarlos el comprador. Es decir, ste pierde la cosa comprada y contina obligado a pagar el precio. Esta regla tiene importantes atenuaciones: la responsabilidad del vendedor por custodia delimita rigurosamente los casos de fuerza mayor que debe soportar el comprador y las partes podan acordar una responsabilidad distinta en el contrato. La regla no se aplica cuando la cosa se expropia o se declara fuera del comercio. El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta "si consta claramente lo que se vendi, la calidad, la cantidad y el precio y se hubiese vendido sin condicin, se perfecciona la compra", en caso de venta sometida a condicin, se considera perfecta cuando se cumple sta; si se trata de cosas fungibles, cuando se cuentan, pesan o miden; si son cosas que forman parte de una masa, se considera perfeccionada la venta cuando se separa de ella.

5) Eviccin:
Existe eviccin (evictio) cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de usucapin de la cosa vendida por quien no era dueo, resulta vencido en juicio por el verdadero propietario. Por el ejercicio de la accin reivindicatoria del dueo, el comprador debe restituir la cosa o pagar su estimacin. Cuando la mancipacin se convierte en un acto abstracto, se recurre a las estipulaciones de garanta, por lo que puede ejercitarse contra el vendedor la actio ex stipulatu. Estas estipulaciones eran de dos clases: - Estipulacin sobre la pacfica posesin: el vendedor se obligaba a indemnizar la prdida sufrida por la reclamacin que haga el mismo vendedor o sus herederos o cualquier otra persona al comprador. Se dejaba al arbitrio del juez el importe de la condena. - Estipulacin del doble del precio: era la utilizada con ms frecuencia en la compraventa de inmuebles y cosas de elevado valor. La jurisprudencia, a partir del jurista Neracio, admiti que el comprador pudiese accionar con la actio empti para conseguir la stipulatio habere licere y ms tarde para conseguir la stipulatio duplae. Para que proceda la responsabilidad del vendedor por eviccin se requiere que el comprador denuncie a ste la reclamacin o el litigio.

6) Vicios ocultos:
El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. En la primitiva venta mediante mancipatio la declaracin del mancipante sobre la cualidad de las cosas, puede dar lugar, cuando defraudaba al adquirente, a las dos acciones auctoritatis (si el comprador era vencido puede ejercitar contra el vendedor esta accin de origen penal para que le pague el doble del precio) y de modo agri (si el enajenante falta a la verdad sobre la extensin de la finca vendida). Desde el derecho antiguo, se aada a la venta una stipulatio que garantizaba que la cosa reuna determinadas cualidades o careca de vicios o defectos concretos. Desde la poca de Cicern la jurisprudencia admiti que era consecuencia de la buena fe que el vendedor respondiese de los vicios que haba ocultado al comprador sabiendo que exista. El vendedor responda por ellos hubiese o no realizado la estipulacin. Una especial regulacin aparece en el edicto de los ediles curules. En la venta de esclavos, el vendedor deba declarar expresamente las enfermedades o defectos fsicos, y tambin los defectos morales graves o si haban cometido actos que daban lugar a responsabilidad noxal. La responsabilidad se extendi despus a la venta de los animales mancipables. Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario: - Que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o animal vendido. - Que sea oculto, ya que si es aparente todos pueden observarlo y no existe responsabilidad. - Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador. Cuando el vendedor no hubiese declarado los defectos o la cosa presentase vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto conceda contra l dos acciones que poda elegir el comprador: - Actio redhibitoria: para la resolucin del contrato mediante la restitucin de la cosa y el precio. Esta accin se daba en los siguientes casos y plazos. ! Si el vendedor en el plazo de dos meses se negaba a realizar la estipulacin. ! En el plazo de seis meses, si aparece un defecto oculto o un vicio que se haba excluido o no resultaba tener las cualidades declaradas. - Actio aestimatoria o quanta minoris: para reclamar la rebaja o reduccin del precio correspondiente al menor valor de la cosa vendida. Esta accin se ejercitaba en el plazo de un ao para obtener el precio inferior o en seis meses si el vendedor se negaba a prestar la caucin estipulatoria. La jurisprudencia admiti que estas reclamaciones sobre vicios ocultos podran hacerse mediante la accin de la compra (actio empti) que tena la ventaja de no tener unos plazos limitados para su ejecucin. Se distinguan dos casos:- Si el vendedor conoca la existencia del defecto deba responder de la indemnizacin por el dao causado. - Si lo ignoraba, proceda la resolucin del contrato o la reduccin del precio.

7) Pactos aadidos a la compraventa:

Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o clusulas especiales que determinan o modifican sus efectos. Los pactos ms importantes son: - Clusula comisoria: Es el acuerdo por el que el vendedor, para asegurarse el cobro del precio, se reserva la facultad de tener el contrato por no celebrado si el precio no se paga en el tiempo establecido. - Adjudicacin a trmino: Se utiliza especialmente en las subastas donde el precio se fijaba por la puja entre los postores. Por este pacto se concede al vendedor la facultad de rescindir la venta, si en un determinado plazo reciba una oferta ms ventajosa. La adjudicacin al mejor postor era provisional. - "Pacto de la cosa a prueba" (pactum displicentiae o de retrovendendo): el comprador se reserva la facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la cosa o

mercanca le interesa y, en caso contrario, de devolverla al vendedor. - Pacto de retro compra (pactum de retroemendo): el vendedor se reserva la facultad de recuperar o volver a comprar la cosa vendida pagando el mismo precio que recibi.

8) Arras:
Es una institucin propia de la compraventa griega que fue acogida en la prctica de los contratos romanos, especialmente en la compraventa y en el arrendamiento. En derecho clsico se utiliza para confirmar la perfeccin del contrato (arras confirmatorias): Gayo: "lo que se da a ttulo de arras es seal de que se ha efectuado una compraventa". En derecho justinianeo es discutible el sentido de la obligacin. De una parte, poda ser meramente probatoria como derecho clsico, y de otra, se introduce como alternativa que pueden pactar los contratantes las arras de derecho griego, para penar el desistimiento unilateral (arras penitenciales). Si el que desista del contrato, haba entregado arras en garanta del cumplimiento las perda y el que las haba recibido deba restituir el doble de ellas.

9) Permuta y contrato estimatorio:

El pretor conceda acciones in factum para proteger contratos semejantes a la compraventa. La jurisprudencia concibe estos contratos como figuras especiales. La permuta (permutatio) es un contrato especial, consistente en el cambio de dos cosas, que se perfeccionaba por la dacin o entrega de una de ellas, utilizndose la accin in factum para reclamar la cosa convenida como contraprestacin. En el contrato estimatorio (datio in aestimatum), una persona entrega a otra mercancas por un precio determinado con objeto de que las vuelva a vender por el precio que consiga, con la facultad de devolver las mercancas que no se vendieron. El riesgo de la prdida de la cosa era a cargo del que reciba las mercancas. Tambin protege el pretor con una actio in factum el precontrato para examinar determinadas cosas antes de comprarlas. Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados y los protege con la accin general de palabras prescritas (actio praescriptis verbis).

10) Arrendamientos: caracteres, finalidad y acciones:

Es un contrato consensual por el que una de las partes, arrendador (locator), coloca temporalmente una cosa o un trabajo a disposicin de otra, arrendatario ( conductor ), que "lleva" la cosa y da como contraprestacin una renta o merced. Para los romanos se trata de un contrato semejante a la compraventa y regido por reglas jurdicas parecidas. El arrendamiento tiene las siguientes caractersticas: - Es un contrato consensual; se contrae por el consentimiento como la compraventa. - Consiste en colocar temporalmente una cosa y o trabajo y recibir, en cambio, por ello una renta o merced; se contrae si hay acuerdo sobre el precio. - La finalidad del contrato suele ser muy variada. el pago de la cantidad (merces) puede ser a cargo de uno o de otro contratante y depende de quien obtenga la ventaja de la concesin de la cosa, del trabajo o de la obra encargada. El arrendamiento ms antiguo es el de cosas, tanto de muebles o animales como de e inmuebles. Con

posterioridad se configuran los arrendamientos de servicios y obra. Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe: - La accin de locacin (actio locati) a favor del arrendador (locator) para exigir la restitucin de la cosa y otras obligaciones del arrendatario (conductor) - La accin de conduccin (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir las obligaciones del arrendador.

11) Clases de arrendamiento:

La locacin conduccin puede dividirse en dos clases: I) Arrendamiento de cosa (locatio conductio rei) y de servicios (locatio conductio operarum): En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble, o de mueble no consumible. El arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas inquilino. El arrendamiento rstico, como las concesiones censorias, sola hacerse por un lustro, cinco aos. Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes: - Del arrendador (locator): ! Colocar la cosa a disposicin del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella. El arrendatario es un simple detentador o poseedor natural. ! Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de consentir el uso normal del arrendatario. Los gastos o impensas necesarios, salvo pacto contrario, corresponden al arrendador. Tambin corresponde a este el riesgo (periculum) por la prdida de la cosa o de los frutos por fuerza mayor. ! Responder de todo perjuicio que por su culpa cause al arrendatario. - Del arrendatario (conductor): ! Pagar la renta o merced reconvenida. ! Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. Responde por culpa si usa mal de la cosa arrendada o le da un destino distinto. Tambin responde por la custodia, en el caso de hurto de la cosa arrendada. ! Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato. - El arrendamiento se extingue: - Si se estableci un plazo de duracin: ! Por la llegada del trmino convenido. ! Por renuncia del arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que fue arrendada. - Si no se estableci un plazo de duracin: ! Por renuncia del arrendador o del arrendatario. ! No se extingue por la muerte de una de las partes, ya que el contrato se transmite a los herederos. El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locacin de esclavos y tiene por objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced (mercennarius). Las profesiones liberales tenan un rgimen especial. Los profesionales podan ser demandados por los daos ocasionados por imperitia o negligentia. El arrendador deba realizar personalmente las obras convenidas, el arrendatario debe pagar la merced pactada. Cesa por muerte del arrendador, pues la del arrendatario no extingue el contrato que se transmite a sus herederos. II) Arrendamiento de obra (locatio conductio operis): Se trata del encargo de una obra por el arrendador (locator) que con este fin, entrega una cosa al arrendatario (conductor) y le pagar una cantidad para que ste entregue la obra terminada. La obligacin del arrendatario, que no tiene por qu realizar personalmente la obra y puede valerse de otras personas, es de hacer, y no es divisible. El arrendador debe proporcionar toda o parte de la materia, pues si el arrendatario pone toda la materia el contrato se considera como compraventa. La obra debe realizarse conforme al contrato y siguiendo las reglas tcnicas para que est libre de defectos, y en el tiempo establecido. En los casos del tintorero y del sastre, stos responden por la custodia. El arrendador soporta el riesgo (periculum) de prdida de la cosa por fuerza mayor. El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: trasportar, construir, fabricar, reparar, curar, etc.

12) Transporte martimo de mercancas: Ley Rhodia de la echazn:

Reglas especiales regan el contrato de transporte mercancas por mar, como tipo particular de arrendamiento de obra. "Dispone la ley Rhodia que si para aligerar la nave se hubiesen echado al mar unas mercancas, se resarcir con la contribucin de todos". La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancas se exiga con las acciones del arrendamiento. El propietario de las cosas arrojadas por la borda para salvar la nave dispona de la actio locati que ejercitaba contra el transportista, para pedir la indemnizacin que le corresponda. El transportista se vala de la actio conducti, para exigir que los otros dueos de mercancas contribuyese en con la respectiva cuota de indemnizacin, que deba ser proporcional a la mercanca que cada uno haba salvado. En el caso de prdida por el abordaje de los piratas no se daba el reparto proporcional y el propietario pierde las mercancas hurtadas, excepto si pag un rescate por la nave. Un caso particular en el transporte martimo se da cuando se produce una mezcla o confusin (aversio) de gneros iguales transportados en una nave. El pretor conceda a los propietarios de los gneros mezclados para recuperarlos una accin de la carga mezclada (actio oneris aversi). Exista tambin una especial asuncin de responsabilidad por custodia (receptum res salvas fore) o declaracin expresa de seguro por parte de los navieros (naturae). Contra los que asuman el riesgo proceda una actio in factum.

TEMA 21: LA FAMILIA 1) La familia:

Ulpiano nos describe a la familia en sentido estricto como un ncleo o conjunto de personas que estn sometidas a la potestad del paterfamilias por razones naturales o jurdicas. La concepcin originaria considera el fundamento de la familia en la potestad o parentesco civil (adgnatio) que predomina sobre el vnculo de sangre y filiacin o parentesco natural (cognatio). Pertenecen a la familia todos los sometidos a la potestad del paterfemilias por haber nacido dentro del grupo y los que se han incorporado a l por actos jurdicos o religiosos. Los juristas oponan otra concepcin de la familia en sentido impropio o lato, formada por todos los que se encontraban bajo la potestad del anterior paterfamilias antes de la muerte o capitis deminutui de ste, concepcin agnaticia. La familia natural o cognaticia, prevalece sobre la agnaticia, durante la evolucin histrica que va desde la primitiva economa agrcola a la economa de la expansin imperial y del comercio. La liberalizacin progresiva de los vnculos de potestad se produce por causa de las nuevas necesidades del comercio con mayor participacin de los sometidos en los negocios paternos y por un movimiento de emancipacin de la mujer, de los hijos y de los esclavos. Sin embargo, esta lenta transformacin de la familia solo se puede considerar culminada con las reformas de Justiniano. La unidad familiar se refleja ante todo, en la comunidad de cultos religiosos. En lo econmico, la familia se presenta como una entidad independiente, formada por el huerto o fundo familiar, los esclavos, los animales de tiro y carga, los aperos de labranza. Todo ello integra el patrimonio agrario (mancipium) La ley de las XII Tablas distingue la familia como entidad formada por personas y cosas bajo la autoridad del paterfamilias, y la pecunia, como bienes de cambio. En poca clsica, pecunia (bienes de cambio), sustituyen a la res mancipi de la antigua economa agraria. La familia se considera adems como la base y fundamento de la organizacin poltica. Familia y gens se han conciderado tradicionalmente, como las clulas bsicas de la organizacin poltica. Para pertenecer a las asambleas populares y tener derecho a voto, era necesario estar incluido en el census populi como paterfamilias.

2) Parentescos: Lineas y grados:

Para los efectos hereditarios los juristas consideran necesario determinar la proximidad del parentesco, se distinguen las lneas de los grados, y dentro de las lneas, la recta y la colateral. La lnea recta que une con los descendientes (hijos y nietos) se llama descendente, y la que une con los padres y abuelos se llama ascendente. La colateral es la que une a los parientes con un ascendiente comn, al que hay que remontarse para determinar el parentesco. Los grados hacen referencia al nmero de generaciones que existen entre dos personas de la misma familia.

3) Las relaciones de potestad:

El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia que se manifiesta en formas diversas. El smbolo de este poder (potestas), originariamente manus, es la mano protectora y dominante. El poder del padre se manifiesta en las formas siguientes: - El poder del padre sobre los hijos es la patria potestas. - El poder sobre la mujer que entra en familia es la manus. - Sobre los esclavos es la dominica potestas. Estn sometidos a la potestad del padre: los hijos y las esposas de estos in manu, las hijas y la mujer in manu, y los esclavos. A estas personas en potestad, habra que aadir las personas in mancipio, que se incorporaban al grupo en virtud del acto de mancipatio y por causas diversas. No sometidos a potestad son los que no se encuentran sometidos al poder de otro, con independencia de que sean o no padres o hijos. Gayo, dice que la patria potestad es particular de los ciudadanos romanos. El poder absoluto y pleno del padre comprende los siguientes derechos: Ius vitae et necis: Derecho de vida y muerte. Este derecho tan inhumano, que solo se concibe en una sociedad primitiva, tiene importantes restricciones desde sus orgenes. Se consideraba obligatoria la consulta con los parientes. Estos formaban un tribunal (iudicium domesticum) y adems el censor tenia la facultad de vetar mediante nota censoria las posibles arbitrariedades del padre. Ius vendendi: Derecho de vender como esclavo al hijo de familia en territorio extranjero. Este derecho aparece tambin con importantes limitaciones. La Ley de las XII tablas estableca que si un padre de familia venda tres veces a su hijo perda la potestad sobre l. Ius noxae dandi: Derecho del padre de entregar al hijo de familia al perjudicado por un acto ilcito cometido por el hijo, con la finalidad de librarse de la responsabilidad contrada. Justiniano, declara abolido este derecho. Ius exponendi: Derecho de exponer o abandonar al hijo recin nacido. Esta prctica es combatida por los autores cristianos y condenada por los emperadores.

3) Adquisicion de la patria potestad:

Existen varios modos o formas de adquirir la patria potestad regu lados por el ius civile: a) Por el nacimiento en justas nupcias. b) Por arrogacin (adrogatio). c) Por adopcin (adoptio) A) Los hijos nacidos de justas nupcias, con una ciudadana libre, entran bajo la potestad del padre de familia. El hijo legtimo, adquiere la condicin del padre desde la concepcin, en cambio los hijos ilegtimos siguen la condicin de la madre en el momento del nacimiento, conforme a la regla: mater semper certa est. Se presume que el hijo es del padre si el parto se ha producido despus de los seis meses de celebrado el matrimonio, y siempre que se realice dentro de los diez meses que siguen a la disolucin por muerte del padre o por divorcio. La presuncin de paternidad admite prueba en contrario, como en el supuesto de ausencia prolongada del marido. B) La arrogacin (adrogatio) consista en una antigua ceremonia realizada con la finalidad de proporcionar una familia y una descendencia al que careca de ella. El acto en el que el arrogado padre de familia, se somete a la potestad de otro padre y se hace hijo de familia de este, se realiza delante de los comicios curiados, presididos por el pontfice mximo. En el derecho postclsico, la arrogacin se realizaba per rescriptum principis o por declaracin delante del pretor en Roma o del gobernador en las provincias. El acto de la arrogacin tena importantes consecuencias para la situacin personal y patrimonial del arrogado. En cuanto a la situacin personal, desaparece la familia del arrogado, y su mujer

e hijos pasan bajo la potestad del arrogante en calidad de nietos. El patrimonio del arrogado pasa en bloque al arrogante. Como consecuencia de este traspaso patrimonial, al arrogante, se extinguen las deudas del arrogado; pero el pretor para evitar que los acreedores se vieran defraudados, les concedi distintas acciones: - Contra el arrogado, una accin til con la ficcin de que no hubo perdida de estado (capitis deminutio). - Contra el arrogante, la accin de peculio o la in integrum restitutio. La arrogacin tiene una nueva regulacin en el derecho postclsico, para facultar al que no tiene familia y que pueda hacerse con ella. La arrogacin se extiende a personas que no tenan acceso a los comicios como son las mujeres y los impberes. En beneficio de los arrogados, y para evitar posibles fraudes, se requieren determinadas condiciones: se exige que el que se arroga tenga ms de sesenta aos y no tenga hijos naturales o adoptivos. C) La adopcin o el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido a la potestad paterna, supona importantes dificultades. Conforme a la concepcin romana de la patria potestas, sta era irrenunciable y solo terminaba con la muerte o incapacidad civil del padre. Si un padre venda tres veces a su hijo, ste quedaba libre. El adoptado sale de su familia originaria y rompe todos los vnculos que le unieron con ella. En cambio adquiere la condicin de hijo en la familia del adoptante y tiene el derecho al nombre familiar y gentilicio y a la herencia de ste. La adopcin fue utilizada sobre todo con fines hereditarios. La llamada adopcin testamentaria, fue utilizada con finalidades polticas para preparar la sucesin de los emperadores. El caso mas conocido es la adopcin de Octavio Augusto en el testamento de Cesar. En derecho postclsico se introducen importantes reformas con la idea de que la adopcin debe suplir o imitar a la filiacin natural. Se introducen formas ms simples y directas: acuerdos entre el padre natural y el adoptivo. Se autorizan a las mujeres para que puedan adoptar y se exige que el adoptante tenga al menos dieciocho aos ms que el adoptado. Justiniano pretende sustituir la antigua adopcin por una nueva, para ello distingue dos formas de adopcin: plena y menos plena. - Adopcin plena : es la realizada por el abuelo paterno o materno que no tiene descendientes en potestad. Supone todos los efectos de la adopcin romana con el cambio de familia y la ruptura de los vnculos con la familia natural. - Adopcin menos plena : es la efectuada por un extrao que no supone ni el sometimiento a la patria potestad de ste, ni la separacin de la familia originaria, ni la perdida de sus derechos hereditarios. Su finalidad es atribuir derechos sucesorios ab intestato a la herencia del adoptante.

4) Exincion de la patria potestad y emnacipacion:

La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias (Ulpiano). A la muerte del padre los hijos de familias, pasan a ser padres y a tener sus propias familias. Cuando el padre de familia pierde la ciudadana romana, por caer en esclavitud o por adquirir otra ciudadana, tambin se extingue este derecho. En el caso de que el paterfamilias sea hecho prisionero durante la guerra, la patria potestad como los otros derechos personales, quedan en suspenso. Tambin se extingue cuando el padre es arrogado o da el hijo en adopcin, o cuando entrega a la hija in manu o al hijo in mancipatio. La emancipacin es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo de su potestad para hacerle siu iuris (independientes, libres de la patria potestad). Parece que tuvo originariamente un carcter penal, para excluir de la familia a un hijo declarado indigno o culpable. En derecho clsico es un acto en favor del hijo al concederle plena capacidad para disponer de su propio patrimonio. La emancipacin es siempre un acto libre y voluntario del padre que el hijo no puede exigir.

5) Defensa procesal:
El padre de familia puede accionar contra un tercero que retiene al hijo mediante una vindicatio. Esta accin tiene un carcter especial y se consideraba en derecho clsico como un expediente para la in iure cessio simblica con la que se realizaba la adopcin. In uire cessio, Es un proceso fingido ante el pretor, de reivindicacin en el que el propietario de la cosa no contesta ante la declaracin del demandante de que es suya, y con ello la abandona o cede.

6) La Manus:
El paterfamilia tenia sobre la mujer una potestad marital denominada manus. La institucin de la conventio in manun, acto por el que la mujer entraba bajo la manus del marido se remonta a una poca primitiva. Durante su vigencia, la mujer entraba bajo el poder del marido o del paterfamilias de ste. Para los derechos sucesorios que le favorecan, la mujer se consideraba loco filiae. Los bienes de la mujer pasaban en bloque al marido titular de la manus, aunque el traspaso se realizaba dotis nomine. Los efectos eran diferentes a los del matrimonio. La conventio in manum (acto por el que la mujer entraba bajo la manus del marido) se realizaba en tres formas: - Confarreatio: ceremonia religiosa en la que el marido y mujer intervenan en pie de igualdad. - Coemptio: acto simblico comparado analgicamente con la mancipatio, en la que la mujer no aparece como objeto de la compra, sino como sujeto del acto junto al marido. - Usus: comportamiento de la mujer que permaneca durante un ao en la casa del marido. sta poda evitar los efectos de la conventio in manun permaneciendo ausente durante tres noches. La conventio in manum desaparece en la poca imperial, y Justiniano elimina de su compilacin las referencias a la manus.

7) Los esclavos y la dominica potestas:

La esclavitud tiene inters en atencin a las siguientes consideraciones: a) El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad (mancipia), y estaba sometido a la dominica potestas del padre de familia. b) El esclavo, que no puede ser titular de derechos, interviene en el mbito negocial y realiza actos que revierten en el patrimonio de su dueo. c) En el derecho hereditario, no puede desconocerse la atencin que se presta a los esclavos y libertos. La institucin de la esclavitud, comn a la mayora de los pueblos de la antigedad, obedece a los principios de la guerra, en la que los vencedores tenan libre disposicin sobre los sometidos, y a la generalizada creencia de la desigualdad entre los hombres. En el rgimen romano de la esclavitud podemos distinguir las siguientes etapas: A) Derecho antiguo y preclasico: Originariamente, los esclavos que se encontraban en la Roma primitiva procedan de las capturas de prisioneros en las guerras con las poblaciones itlicas vecinas. En nmero reducido, los esclavos, se dedicaban a los servicios domsticos en la domus, al cultivo de las tierras y al cuidado de los animales que formaban el patrimonio agrcola. Eran objeto de especiales cuidados, ya que su alto precio induca a los dueos a darle un trato considerado. B) Derecho clsico: El rgimen de la esclavitud sufre importantes cambios. El nmero de esclavos aumenta a medida que las regiones romanas someten nuevos territorios. Las caractersticas de estos esclavos, procedentes de las regiones mas salvajes y apartadas, hacen que su condicin empeore, y

reciban un trato ms riguroso. La influencia de las doctrinas filosficas de los estoicos, sobre la igualdad y la libertad natural de todos los hombres, hace que se repriman los abusos de los dueos y se favorezca a los esclavos. Aunque el esclavo carece de personalidad jurdica y se le clasifica entre la res mancipi, se le reconocen en cambio en su condicin humana determinadas facultades. El esclavo tiene sus propios cultos y venera a sus dioses. Aunque la unin matrimonial de los esclavos se consideraba como un comtubernium, se tomaba en consideracin para evitar uniones incestuosas. El esclavo puede realizar determinados actos jurdicos, que redundan en beneficio del dueo, y las costumbres sociales hicieron que se difundiera la prctica de dejar en administracin al esclavo un peculium, con el que poda llegar a comprar su libertad. El dueo responde de los delitos privados y daos de los esclavos mediante una actio noxalis, ante la que puede optar por el pago de la pena, la entrega del esclavo a la vctima (noxae deditio), o dejar que sufra con penas ms graves que las personas libres. Se consideran causas de esclavitud las siguientes: - La prisin de guerra (captivitas). Los enemigos (hostes), vencidos por la fuerza de las armas, se convertan en esclavos del vencedor y en parte del botn de guerra. Los vendan en subasta pblica y eran asignados a los compradores. Tambin los ciudadanos que caan en poder del enemigo se consideraban captivi y esclavos. La ley Cornelia ( ao 81 a.c.,) dispona que si el captivus mora prisionero, su sucesin testamentaria se regulaba como si hubiera muerto en el momento de caer en manos de los enemigos. - El nacimiento de madre esclava: En aplicacin del favor libertatis, los juristas consideraban que naca libre el hijo de la esclava que hubiese sido libre en un tiempo intermedio entre la concepcin y el parto. - La condena a pena de esclavitud: Los desertores, prfugos o los que no se representaban para ser censados, podan ser vendidos como esclavos. Se consideraba esclavos sin dueo los condenados a trabajar en las minas o a luchar en el circo. Los juicios sobre libertad se tramitaban como vindicationes: in libertatem, cuando se defenda la libertad en el acto de la manumisin; in servitutem, cuando el dueo reclamaba su propiedad contra un esclavo que se hacia pasar por libre. C) Derecho postclsico y justinianeo: La legislacin del bajo imperio, aunque mantiene en vigor los principios de la incapacidad de los esclavos y su sumisin a la potestad dominical, continan las tendencias en favor de la libertad, inspiradas ahora en las ideas cristianas. Por ello se castiga incluso con la pena de homicidio al dueo que con malos tratos causa la muerte de su esclavo y se combate la prostitucin de las esclavas. Las uniones matrimoniales de los esclavos adquieren una mayor importancia y se prohibe separar a las familias de esclavos. Justiniano completa la evolucin con normas que favorecen las manumisiones y declara que el esclavo que es abandonado por su dueo, se convierte en libre, por ese mismo hecho.

8) La manumision y sus formas:

La manumisin es la concesin de la libertad al esclavo por su dueo. El antiguo derecho conoca tres formas de manumisin. - Manumissio vindicta : Consiste en un proceso ficticio de libertad, en el que un ciudadano romano, hacia una declaracin de libertad a favor del esclavo. A esta no se opondra el dueo y el magistrado realizara una addictio in libertatem, o sea una concesin de libertad. Posteriormente fue suficiente con una declaracin de libertad por parte del dueo ante el magistrado y un lictor. - Manumissio censu : Se efectuaba por la inscripcin del esclavo en el censo como ciudadano. - Manumissio testamento : La manumisin efectuada en el testamento del dueo por el que autorizaba al esclavo a vivir como libre. El esclavo adquirira la libertad cuando el heredero aceptaba la herencia. El ms importante efecto de esta manumisin era que el manumitido adquira la ciudadana. Junto a estas formas solemnes el pretor

admiti otras formas en las que constaba expresamente la libre voluntad de manumitir. As la manumissio inter amicos, entre amigos: o per mensam, en una comida; o per epistulam, por carta. A diferencia de las manumisiones iure civile, estas manumisiones no atribuan el estado de ciudadana. Al final de la Repblica y comienzos del Imperio, al aumentar el nmero de esclavos y de manumisiones, se impuso la necesidad de establecer determinadas limitaciones. Aunque la generosidad romana de convertir los esclavos en ciudadanos romanos, sorprendi a enemigos y socios, los peligros que supona una entrada masiva en la ciudadana de brbaros e inadaptados, hizo que Augusto dictase una legislacin limitadora de las manumisiones: - La lex Fufia Caninia: impuso la obligacin de mencionar nominalmente en el testamento al manumitido y limit el numero de manumisiones en proporcin al nmero de esclavos que tena el dueo. - La lex Aelia Sentia: exiga que el manumisor tuviese por lo menos veinte aos y el manumitido treinta. Tambin privaba de la ciudadana a los manumitidos que hubieran sido castigados a penas infamantes. La ley consider invlidas las manumisiones en fraude de acreedores. En el Bajo Imperio la legislacin imperial introduce nuevas reformas inspiradas en el favor libertatis. Se reconoce como nueva forma la manumissio in sacrosantis eclessis, como declaracin solemne de liberacin ante el obispo o autoridades eclesiasticas. Justiniano de acuerdo con sus concepciones cristianas, aboli la legislacin restrictiva de Augusto y consider como manumisin vlida toda declaracin de voluntad por parte del dueo de libertar al esclavo, hecha en presencia de testigos.

9) Los libertos y el patronato:

El esclavo una vez que ha sido manumitido, contina vinculado a su dueo en virtud del derecho de patronato. Consiste en un deber de reverencia y asistencia al patrono que impone determinadas obligaciones al liberto. Entre ellas la prestacin de determinadas jornadas de trabajo (operae), asistencia al patrono en caso de enfermedad y cuidado del sepulcro familiar, en el que los libertos podan ser enterrados. El patrono tiene el derecho de sucesin de los bienes del liberto muerto sin hijos o herederos testamentario. El patrono se transmite a los hijos herederos del patrono pero no obliga a los descendientes del liberto. Los libertos forman la clase social de los libertini, que se distinguen de los nacidos libres o ingenuii. Tienen determinadas limitaciones para el ejercicio de los derechos: no pueden ser elegidos magistrados, y su voto tena poco valor al ser asignado a las tribus ms numerosas. El patrono tambin tiene determinadas obligaciones hacia el liberto, al que deba prestar su fides, considerada como un deber sagrado. Por ello pierde sus derechos si niega asistencia al liberto en la indigencia o si le acusa de un delito grave o si arrienda los servicios que aquel le presta. El liberto que no cumple sus obligaciones con el patrono, pueden incluso a ser revocada su manumisin por ingratitud.

10) El peculio:
Segn el principio que se mantiene en el derecho clsico, los sometidos a la potestad del padre (hijos, mujer in manu, esclavos ..) no pueden tener bienes propios y todas sus adquisiciones revierten al padre. La regla general es que los sometidos pueden mejorar, pero no empeorar con sus actos la situacin del patrimonio paterno. La antigua concepcin de que los hijos y sometidos no podan ser titulares de derechos y obligaciones, supona una grave dificultad, pues la necesidad que tenan los padres de servirse de ellos era cada vez mayor y el trfico comercial cada da mas complejo. Ello oblig a la jurisprudencia a

recurrir a varios expedientes, para admitir la capacidad negocial de los sometidos. En la Repblica, el pretor tutelaba una prctica social consistente en que los alieni iuris (sometidos a potestad), podan disponer de determinados bienes dejados a su cuidado, que se llamaban peculium . En las concepciones jurisprudenciales, el peculio se consideraba como un patrimonio autnomo y separado de los restantes bienes del paterfamilias gozado o admitido por el esclavo o por el hijo de familia. Supone una separacin del patrimonio que se entrega a un sometido para su cuidado e incremento. En el Principado, los usos sociales imponen otras formas. Los bienes que el hijo adquiere durante el servicio militar, formaban el llamado peculio castrense. Un rescripto de Adriano autoriza al hijo a disponer libremente de su peculio castrense. Sin embargo si el hijo no dispona del peculio, el padre al morir el hijo, lo recuperaba, no por derecho sucesorio, sino iure peculii. La justicia interpreto que el hijo poda accionar con independencia de su padre en relacin con el peculio castrense. Aunque los textos se refieren en su mayor parte al peculio de los hijos y esclavos, tambin se concedan a las esclavas y a las hijas de famila. Bajo el Imperio, las constituciones imperiales reconocen la existencia de un peculio cuasi castrense, formado por las ganancias de los hijos que actuaban como funcionarios o en diversas funciones civiles o religiosas. Justiniano en su nueva ordenacin, distingue tres masas de bienes del hijo: a) El peculio formado por los bienes que provienen del padre y que se denomina peculium paganum. b) Los dos peculios especiales, castrenses y cuasi castrense. c) Todos los restantes bienes que el hijo recibe no procedentes del padre. Mientras que la primera clase de bienes sigue el rgimen antiguo, la segunda y la tercera masa de bienes se considera propiedad del hijo y el padre solo tiene sobre ella la administracin y el usufructo, facultades que incluso pueden ser excluidas por voluntad del disponente. El pretor conceda en su edicto varias acciones con las que los acreedores del hijo o sometido podan demandar tambin al padre de familia por las deudas contradas por los hijos y esclavos. De esta manera, el paterfamilias no responda en lugar del sometido sino conjuntamente con l. Los glosadores llamaron a estas acciones adyecticias porque se acumulan contra el padre las acciones que el acreedor tiene contra el hijo o esclavo. Para evitar que las deudas de los sometidos no pudieran ser reclamadas judicialmente por los acreedores con eficacia por carecer ellos de patrimonio propio, se demandaba al padre adyecticiamente, es decir, con una formula que contena una transposicin de personas, ya que en la intentio apareca el nombre del sometido y en la condemnatio el nombre del padre que deba pagar. El paterfamilias se obliga solidariamente con los sometidos y poda ser demandado a causa de los negocios realizados por los sometidos con las siguientes acciones. Si haba concedido al sometido a su potestad un peculio: ! actio de peculio: el padre responda de las obligaciones contradas en la medida del activo del peculio. - Si no haba concedido un peculio al sometido pero lo haba autorizado para realizar un negocio o haba obtenido un beneficio. ! actio quod iussu: Cuando el padre notific al que contrat con el hijo o esclavo que este estaba autorizado para celebrar negocios con l. ! actio de in rem verso: el padre responde de lo que ha conseguido con el negocio del sometido, es decir, de lo que se ha enriquecido con la actividad de ste. Las acciones exercitoria e institoria: - Si el padre pone al frente de un negocio a un hijo o esclavo: ! actio institoria: Cuando el padre pone al frente de su negocio terrestre a un sometido a su potestad. ! actio exercitoria: Cuando el padre pone al frente de un negocio martimo o nave a un sometido a su potestad. Las acciones de peculio y de ganancia obtenida se dan slo en el plazo de un ao desde que el sometido sale de la patria potestad. Su relacin con la responsabilidad del padre por los negocios de los sometidos nos lleva a mencionar en este lugar a la actio tributaria. Cuando el hijo o esclavo negocia con mercanca del peculio, el padre no poda responder de la reclamacin de los acreedores con el limite del peculio, sino en concurso con todos ellos era llamado a contribuir con un acreedor ms.

TEMA 22: EL MATRIMONIO ROMANO 1) La concepcin clsica del matrimonio:

La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepcin romana del matrimonio: 1) el elemento subjetivo o intencional (consensus o affectio) y 2) el objetivo y material, la convivencia (coniunctio, individuae vitae consuetudo, reflejada en la consideracin social de unin estable y permanente (honor matrimonii). En la concepcin de la jurisprudencia clsica, predomina el elemento subjetivo o consensus que debe ser continuado y constante, ya que se interrumpe la relacin matrimonial cuando cesa la recproca intencin de ser marido y mujer. Sin embargo, los juristas se refieren a hechos o circunstancias que prueban claramente la existencia de una relacin matrimonial. As, para la iniciacin del matrimonio, se fijan especialmente en el acompaamiento de la mujer a la casa del marido (deductio in domum). El matrimonio puede celebrarse en ausencia del marido, pero nunca en ausencia de la mujer. El matrimonio se disuelve por la cautividad de guerra y, a diferencia de las relaciones de potestad, no se reintegra por la vuelta del cautivo iure postliminio, sino que es necesario el inicio de una nueva convivencia matrimonial. La finalidad del matrimonio de procrear hijos, resulta tambin clara en numerosos textos, que se refieren a las declaraciones que las mujeres deben prestar ante los pretores u otros magistrados para probar que estaban unidas en validos y legtimos matrimonio. En definitiva la convivencia matrimonial se basa en la concepcin del domicilium matrimonii como hogar y casa, donde se realiza la comunidad de vida exteriormente apreciable (honor matrimonii). En el derecho posclsico y justinianeo se operan profundos cambios en el matrimonio. Aparece una nueva concepcin basada en las ideas cristianas de la indisolubilidad del vinculo matrimonial que atribuye valor definitivo al consentimiento inicial (consensus facit nupcias).

2) Los esposales:
Los esponsales son peticin y promesa de futuras nupcias. Se celebran mediante dos estipulaciones (esponsiones) convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el prometido o su paterfamilias. Por ellas el primero es obligado a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en matrimonio. La sancin contra el que incumpla el compromiso era mas moral y social que jurdica. Sin embargo estas estipulaciones no vinculaban jurdicamente a la mujer para obligarla a contraer matrimonio con el desposado.

3) Los requisitos del matrimonio clasico:

Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho (iustae nuptiae), tienen que darse determinados requisitos: a) Los cnyuges tienen que haber llegado a la pubertad, es decir, a la capacidad natural para las relaciones sexuales. Los juristas exigan la edad de 14 aos para el varn y 12 para la mujer. b) El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan uno en relacin con el otro, el derecho de conubium. Este derecho que solo tienen los ciudadanos romanos y algunos extranjeros, se contempla

en relacin con el titular del derecho a contraer justo matrimonio y tambin con la persona con quien el matrimonio se celebra. La consecuencia ms importante del conubium es atribuir la condicin jurdica del padre a los hijos que nacen de esa unin. Adems este derecho tenia efectos sobre el parentesco cognaticio, ya que estaba prohibido el matrimonio entre parientes en lnea recta y hasta el sexto grado en lnea colateral. Tambin tena efectos sobre la condicin social. La antigua prohibicin de contraer matrimonio entre patricios y plebeyos fue abolida por la ley Canuleia del ao 445 a.C. En derecho postclsico, el trmino pierde significado y deaparece completamente. En las fuentes justinianeas se usa como sinnimo de matrimonio. c) Debe existir entre marido y mujer la reciproca voluntad de permanecer unidos en matrimonio (affectio maritalis).sta perdura en tanto subsiste el afectoentre los cnyuges. Durante el matrimonio se crea entre los casados y los ascendientes y descendientes de cada uno de ellos el llamado parentesco por afinidad (adfinitas) que les prohbe contraer matrimonio.

4) La disolucion del matrimonio y el divorcio:

El vnculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas: 1) Muerte de uno de los cnyuges, 2) Incapacidad sobrevenida. La falta de libertad por prisin de guerra disuelve el matrimonio ya que ocasiona la perdida de la capacidad jurdica del prisionero. Los juristas consideraban disuelto el matrimonio desde el momento de ser capturado. La condena a una pena que tiene como consecuencia la reduccin a esclavitud (servitus poenae) tambin disolva el matrimonio, as como si uno de los cnyuges pasaba a ser esclavo de otra persona. 3) El divorcio: En el antiguo derecho quiritiano, como consecuencia del rgimen de la manus el matrimonio se consideraba como un vnculo estable y permanente. Para librar a la mujer de la manus era necesario una remancipatio o una venta en la que el marido renunciaba al poder sobre la mujer. En la unin solemne con los ritos de la confarreatio, la cesacin de la manus tena lugar por otro acto de ritual solemne, la diffarreatio, en el que la mujer renunciaba al culto y a los dioses de la familia del marido. En la concepcin clsica del matrimonio, que depende exclusivamente de la voluntad continuada de los cnyuges, la cesacin de esa voluntad era suficiente para la ruptura del vnculo matrimonial. Los juristas hablan en este caso de divortium o de repudium. No se considera necesario ningn acto formal, slo un comportamiento del que se desprende que ya no existe la voluntad de permanecer unidos en matrimonio. Se consideraba suficiente la comunicacin del repudio. La ley Iulia de adulteriis, establece que el repudio deba comunicarse por medio de un libelo y ante siete testigos ciudadanos romanos pberos y prohbe a las libertas divorciarse del patrono. Una constitucin de Alejandro Severo (CI. 8.38.2) declara a nulidad de la clusula que penalizase al autor del repudio y el divorcio sigue considerndose un acto libre y se declaran nulos los pactos de no divorciarse. 4) Las segundas nupcias: Una nueva unin con una mujer con la que se tiene el derecho de conubium tiene por efecto la disolucin del matrimonio anterior, cuando el repudio ha sido notificado. El nuevo matrimonio no esta sometido a ninguna formalidad ni condicionamiento. En el caso de la viuda, rige el principio del antiguo derecho y debe esperar diez meses para volver a casarse. Pero ese plazo no se exige para la mujer divorciada, y ello podra ocasionar dudas y controversias sobre la paternidad, por lo que se imponen determinadas medidas de control. En la legislacin de Augusto, las nuevas nupcias son favorecidas por las leyes matrimoniales. La lex Papia Poppaea establece la obligacin de contraer matrimonio para los hombres entre los veinticinco y los sesenta aos, y las mujeres entre los veinte y los cincuenta aos. Los que incumplen son sancionados con la incapacidad sucesoria. Viudas y divorciados son castigados con la misma sancin si no contraen nuevo matrimonio.

5) El concubinato:
La unin estable del hombre y la mujer sin la recproca intencin de estar unidos en matrimonio, se considera por los juristas como concubinato. En el caso de personas que no tienen el derecho de conubium, su unin se considera como matrimonio injusto o como concubinato. La concubina no participa como la mujer, de la dignidad del marido, ni entra en su familia (honor matrimonii) y sus hijos no son legtimos. El matrimonio entre esclavos o con uno que sea esclavo, se considera contubernium y solo se le reconocen determinados efectos morales. El concubinato adquira efectos jurdicos como consecuencia de la legislacin matrimonial de Augusto. La lex Iulia adulteriis castigaba toda unin sexual fuera del matrimonio como adulterium o como stuprum.

6) El matrimonio del derecho postclasico:

Las nuevas concepciones sociales sobre la familia fundada en el parentesco natural (cognatio), hacen que la institucin matrimonial, pase por profundas reformas. Se atribuye al consentimiento (consensus affectio) un nuevo sentido: la reciproca voluntad de los cnyuges que da vida al matrimonio, se considera ahora una voluntad inicial. El principio consensus facit nuptias viene a significar que la manifestacin de voluntad de los contrayentes de unirse en matrimonio da existencia al vinculo conyugal, con independencia de que esa voluntad persista o cambie. A partir del siglo IV aparece el nuevo crimen de bigamia, en el que incurren aquellas personas que sin haberse divorciado previamente se unen en un nuevo vnculo conyugal. La legislacin de los emperadores, asume una posicin hostil frente a las concepciones clsicas, y se muestra contraria al divorcio y a las segundas nupcias. El matrimonio que existe por el consentimiento inicial, perdura aunque alguno de los cnyuges pierda su capacidad jurdica. Por ello la cautividad, la esclavitud y la deportacin no disuelven el matrimonio como en derecho clsico. Constantino en el ao 331 d.c., intenta dar una nueva reglamentacin del divorcio, especialmente del repudio o divorcio unilateral, limitndolo a tres motivos o causas por parte del marido o de la mujer. Castiga al que se divorcia sin estas causas con penas pecuniarias respecto a la dote y a sus propios bienes, e incluso con el exilio de la mujer que abandonase al marido. Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue las siguientes formas y causas: 1) Divorcio con justas causas: El adulterio, o las malas costumbres de la mujer, el abandono de la casa del marido, la falsa acusacin de adulterio por parte del marido, el lenocinio y la relacin sexual del marido con otra mujer dentro o fuera del domicilio. 2) Divorcio sin causa. Cuando el repudio se produce sin que medien las causas justas. 3) Divorcio por el acuerdo de ambos cnyuges (communi consensu). 4) Divorcio bona gratia. Fundado en una causa independiente de la voluntad de alguno de los contrayentes: incapacidad para engendrar, cautividad, esclavitud, locura, eleccin de vida claustral o voto de castidad. El que se divorcia sin causa justa o el culpable en el divorcio con causa justa, viene castigado con la perdida de la dote y donacin nupcial, si no existen estos bienes con la cuarta parte de sus bienes propios. Adems se le conmina con penas personales, como el retiro a un convento. En cuanto a las segundas nupcias, el derecho del Bajo imperio impone tambin prohibiciones y limites en consideracin a los hijos nacidos del primer matrimonio. El plazo para que la mujer viuda o divorciada pueda volver a casarse es ampliado de diez a doce meses. Justiniano dispone que todo lo adquirido del cnyuge premuerto tanto

inter vivos como mortis causa pasase en propiedad a los hijos del primer matrimonio, reservndose al viudo que contrae nuevas nupcias solo el usufructo. Justiniano considera al concubinato como una unin inferior al matrimonio. La esclava concubina del dueo y sus hijos se hacen libres si el dueo no ha dispuesto lo contrario. Se permiten determinadas liberalidades mortis causa en favor de la concubina y los hijos naturales, en mayor o menor cuanta, segn concurran o no con los hijos legtimos. En el deseo de favorecer a los hijos nacidos de concubinato, la legislacin del Bajo Imperio admite tres formas de legitimacin de los hijos naturales: 1) Por subsiguiente matrimonio, cuando la relacin de concubinato se convierte en matrimonio legtimo. 2) Por ofrecimiento de los hijos a la curia: para facilitar la aceptacin de los gravosos deberes que se imponan a los decuriones. 3) Por decisin imperial (per rescriptum principis).

LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CNYUGES 7) Regimen tradicional del patrimonio familiar:
En el antiguo derecho romano, las relaciones entre cnyuges estn inspiradas por el principio de la unidad del patrimonio familiar, regido por la suprema autoridad del paterfamilias. A la mujer se le aplicaban las reglas generales de los sometidos a potestad; sin embargo la funcin de la mujer en el matrimonio y en la domus como materfamilias determin desde edad muy temprana algunas normas especiales. Cuando la mujer entra en el domicilio del marido aporta un patrimonio mas o menos cuantioso, integrado por la dote que el paterfamilias de la mujer, entregaba al nuevo cabeza de familia de ella como aportacin definitiva. Estos bienes se hacen propiedad del titular de la manus, integrando el patrimonio familiar. De ste dispone libremente el paterfamilias, que suele atribuir a la mujer determinados bienes para su uso. En las costumbres romanas se sola dejar el uso y cuidado de su ajuar que llevaba al matrimonio a titulo de peculio, y que era incrementado durante el matrimonio por los regalos que el marido le hacia o por los esclavos o tiles que pona a su servicio. La actuacin de la mujer recaa en el cuidado de los enseres y bienes de la casa y de las labores domesticas. Una antigua costumbre haca que el marido atendiese en su testamento a su mujer, legndole la dote y el peculio. De otra parte, el marido designaba en el testamento un tutor a la mujer que recaa en el agnado ms prximo. Por ello, la mujer continuaba sometida a la potestad familiar y unida a la familia del marido participando de sus bienes.

8) Rgimen clsico de separacion de bienes:

Cuando las nuevas circunstancias sociales de disolucin de las antiguas costumbres, con su frecuente secuela de divorcios, exigen medidas para proteger la situacin de la mujer, se imponen normas especiales de separacin de bienes. Las tradicionales normas sobre la situacin de la mujer continan aplicndose, aun cuando con la generalizacin del rgimen dotal encuentren distintos fundamentos. As la dote se sigue considerando como una definitiva aportacin al marido, de la que l dispone como propietario. ste carcter no se desvirta en toda la poca clsica, pese a todas las limitaciones y garantas de restitucin. Sigue siendo el marido el que atiende en su testamento a la subsistencia de la viuda. Por ello le lega la

dote, dispone a su favor de todos los bienes que le destin en vida y asegura la continuacin de la viuda en la familia y en la direccin del hogar por el legado de usufructo o el fideicomiso de herencia. Todas estas normas especiales a favor de la mujer integran un tradicional ius uxorium, como el estatuto propio de la uxor, que los juristas niegan que se pueda aplicar a la concubina. La coexistencia del rgimen tradicional y de las nuevas normas de proteccin del patrimonio de la mujer imponen normas de transicin como el edictum de alterutro, por el que se obliga a la mujer a elegir entre las liberalidades del testamento del marido o el ejercicio de la actio rei uxoriae. Distinguiremos las distintas clases de bienes que los juristas consideran en el mbito de las relaciones patrimoniales entre los cnyuges: Dote, Bienes extraditales y Donaciones nupciales. A) Dote: La dote tiene una configuracin propia. Los bienes que la integran forman una unidad de administracin, y todos sus aumentos y disminuciones se refieren al ente dotal no a los sujetos. Se entiende, por tanto, que es una masa particular de bienes destinada al matrimonio. Tanto el marido como la mujer ejercen derechos y estn sujetos a obligaciones por la dote, pero as como el marido asume una funcin clara como titular y administrador de los bienes, la mujer mantiene una posicin secundaria sobre los mismos. En la sociedad romana-imperial, la dote se consideraba como unos bienes de la mujer destinados al matrimonio, y durante este, sujetos a las garantas necesarias para asegurarle su restitucin. Constitucin de la dote:Se constituye por las siguientes formas: - Dotis datio: entrega efectiva de los bienes que la integran al marido. - Obligacin de entregar los bienes dotales mediante los siguientes actos: ! dictio dotis: declaracin solemne del que constituye la dote. ! promisio dotis: es la promesa de dote que puede hacer cualquier persona en forma de estipulacin. El acto de constitucin de la dote, se entiende sometido a la condicin de que se celebre el matrimonio. En terminologa de los juristas posclsicos, la dote se distingue en: - dos profectia: que procede del padre o del ascendiente que ejerce la patria potestad sobre la mujer. - dos adventicia: que procede de una persona distinta o de la misma mujer. La dote adventicia se llama tambin recepticia cuando el que la constituye hace expresa reserva de su restitucin a la disolucin del matrimonio. - Los bienes comprendidos en la dote solan ser objeto de valoracin o tasacin, y se poda hacer de dos modalidades: - taxationis causa: o como medio de taxacin, se trata de fijar el importe mximo del que debe responder el marido en caso de devolucin de la dote. - venditionis causa: o medio de fijar su valor en dinero. En este caso se considera al marido como deudor del precio, como si fuese el comprador de los bienes. - La dote durante el matrimonio: Aunque la dote se encuentre a disposicin del marido. Existen en la regulacin clsica algunos principios que permiten deducir ciertas facultades de la mujer sobre la dote. De las decisiones de los juristas, se desprende que se la destine a la mujer durante el matrimonio. De otra parte, es deber del marido proporcionar a su mujer todo lo que necesite. En cuanto a la administracin compete al marido, quien esta obligado a responder por culpa, pero la mujer debe prestar su consentimiento para la enajenacin de los fundos dotales itlicos y de los esclavos dotales, as como para la realizacin de gastos e impensas tiles, el marido no puede cambiar el cultivo del fundo a no ser a peticin de su mujer. - Restitucin de la dote: Puede hablarse de un derecho de la mujer sobre su dote, sobre todo con respecto a la restitucin, para cuyo fin la mujer acciona con la actio ex stipulatu, si se estipulo la restitucin, o con la actio rei uxoriae, en cualquier caso. Si el matrimonio se disuelve por muerte de la mujer, el marido conserva la dote adventicia, salvo que se haya pactado su restitucin al constituyente, en el caso de dote recepticia. Si se disuelve por divorcio o por muerte del marido, la mujer puede solicitar la devolucin de su dote si es sui iuris o el padre por ella. Si sta muere despus del divorcio, la accin de restitucin

puede ser ejecutada por sus herederos o los del padre, si el marido ha incurrido en retraso culpable o mora. El marido que goza del beneficium competentiae, en virtud del cual slo puede ser obligado a la restitucin en los lmites de su activo patrimonial, tiene tambin la facultad de deducir de la restitucin de la dote, ciertas retenciones, basadas en la existencia de hijos, de gastos necesarios, donaciones, etc. B) Bienes extraditales o parafernales: Son los bienes no entregados en dote, (res extra dotem) comprenden varias situaciones en que pueden encontrarse estos bienes: a) Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al domicilio conyugal (illatio). Estos bienes no pasan a ser propiedad del marido, por esta razn, para evitar dudas en caso de disolucin del matrimonio, era costumbre redactar un inventario. b) Bienes propios (predios crditos, etc.) que la mujer entrega al marido, no, a titula de dote sino de parafernalias o extradotales (traditio) y que administra ella misma o confa a l su administracin. Estos bienes constituan una aportacin paralela a la dote que tambin se hacan propiedad del marido durante el matrimonio, y deban ser restituidos a su disolucin. En la fase final de la evolucin, Justiniano distingue entre bienes extradotales, como bienes de la mujer que ella continua administrando durante el matrimonio, y bienes parafernales, que ella entrega en administracin al marido. Sobre estos implanta un nuevo rgimen que se basa en la responsabilidad del marido por custodia o por gestin de los mismos. C) Donaciones nupciales: La prohibicin de las donaciones entre cnyuges es la consecuencia prctica y lgica de las reglas y principios vigentes en la ordenacin de los bienes del matrimonio. Ni el peculio de la hija casada deba disminuir por las donaciones de esta al marido ni mucho menos la mujer poda desprenderse de sus bienes dotales o extradotales en beneficio exclusivo del mismo. Existen dudas sobre el origen de la prohibicin de las donaciones entre cnyuges, las opiniones se dividen entre el origen consuetudinario y el origen legislativo de la famosa prohibicin La lex Cincia de donis et muneribus admita las donaciones entre cnyuges y las exceptuaba expresamente del limite impuesto a las donaciones en general. En cuanto al fundamento de la prohibicin. Era de inters publico salvaguardar a la mujer y su dote, y se dictan toda clase de medidas para su restitucin, por ello es explicable que la prohibicin se justifique en que movidos por el amor conyugal, no se expoliasen recprocamente. La mutua confianza y entrega de los cnyuges poda llevar a una confusin patrimonial de desastrosas consecuencias para el menos precavido de ellos en una poca de frecuentes divorcios. El rgimen de las donaciones en el derecho posclsico y justinianeo mantiene, al menos formalmente, la prohibicin de estas entre cnyuges y con la modificacin del senadoconsulto del ao 206 (permite la convalidacin de las donaciones, si no haban sido revocadas antes de la muerte del donante, y viene a dar generalidad a la prctica anterior de confirmacin mediante legados), Pero junto a ella se introduce una nueva regulacin de la llamada donatio propter nupcias.

TEMA 23: TUTELA Y CURATELA

1) La tutela originaria:
En el derecho antiguo, se considera que existen personas que aunque sean libres y sui iuris, necesitan estar protegidas en cuanto son titulares de un patrimonio que no pueden gestionar por s mismos. Se consideran incapaces: los impberes por razn de su edad, las mujeres en razn de su sexo y quedan sometidos a tutela al morir el paterfamilias los locos y los prdigos, se someten a curatela desde que se consideran incapaces. Originariamente, el patrimonio del sometido a tutela permanecera en la familia y sera administrado como propio por el tutor. Desde la XII Tablas se prohbe esta absorcin del patrimonio del pupilo y se concede una accin contra el tutor que se lucra de sus bienes. Cuando desaparece la antigua concepcin de la famita agnaticia, tutela y curatela asumen una funcin protectora y asistencial del incapaz, que se considera un deber o carga pblica; desaparece la tutela de las mujeres y tutela y curatela llegan a confundirse.

2) Tutela de los impberes:

Cuando una persona se hace sui iuris, sin haber llegado a la pubertad es necesario suplir la potestad del padre por la de otra persona, un tutor, que le asista en sus actos de disposicin para los que no tiene capacidad de obrar. En los impberes sometidos a tutela (pupilli) se distinguen dos clases: a) Los infantes, que son lo que no pueden hablar razonadamente (menos de cinco o siete aos), por lo que no pueden obligarse civilmente ni tienen responsabilidad por los delitos que cometen; respecto a ellos el tutor tena una verdadera potestas para asistirles en una gestin total y completa. b)Los infantia mayores, que son responsables de los delitos y pueden intervenir en actos jurdicos en los que el tutor les asiste mediante la autoritas. Sucesivamente se admitieron varias clases de tutela. - Tutela legtima: contemplada en las XII Tablas. Esta ley confiere la tutela, al igual que la herencia, al adgnatus proximus, es decir, al pariente varn y pber ms prximo o, en su defecto, a los gentiles. El tutor legtimo no poda renunciar ni ser removido de la tutela. Al finalizar su gestin puede darse contra l una accin por el doble del dao que haya ocasionado a los bienes del pupilo. Actio rationibus distrahendis. - Tutela testamentaria: Es la designacin del tutor hecha en su testamento por el paterfamilias para asistir a los impberes y a las mujeres. Tambin se poda designar tutor para un hijo pstumo. Es necesario que el impber sea contemplado por el paterfamilias en su testamento, ya sea instituyndole heredero o beneficindole con un legado. Se admiti que el tutor testamentario pudiera renunciar a la tutela mediante un acto de abdicatio tutelae. El tutor testamentario que comete fraude en la gestin de los bienes del pupilo puede ser separado de la tutela mediante el ejercicio de una accin pblica (accussatio suspecti tutoris). - Tutela dativa: es el nombramiento de tutor efectuado por el pretor, en los casos en que faltaba el tutor legtimo (legitimus tutor) y testamentario (iustus tutor). Esta forma de tutela fue introducida por uan lex Atilia que reform profundamente la institucin pupilar que se considera ahora como una funcin pblica

que no se poda rehusar si no existan determinadas causas justificadas. Se establecen importantes limitaciones a las facultades de disposicin del tutor y se garantizan los derechos del pupilo mediante una caucin que prestaba el tutor testamentario de indemnizar los perjuicios que ocasionase al patrimonio del pupilo (cautio rem pupili salvam fore).

3) Funciones y responsabilidad del tutor:

Las funciones del tutor en la tutela de los pupilos impberes se concretan en las dos ms importantes: la gestin de los negocios del tutelado (negotiorum gestio) y la asistencia a los actos del pupilo mediante la interposicin de su autoridad (auctoritatis interpositio). - Negotiorum gestio: Consiste en la gestin de los negocios del pupilo que realiza el tutor en nombre propio y tambin en la administracin de sus bienes, se da especialmente en el caso de los pupilos menores de siete aos que carecen de capacidad para negociar. En el caso de que existiesen varios tutores para un mismo pupilo, stos responden solidariamente de la administracin de los bienes del pupilo. - Interpositio auctoritatis: Era el acto complementario realizado por el tutor para dar eficacia al negocio realizado por el pupilo mayor de siete aos. La Jurisprudencia admiti que el pupilo pudiese negociar su patrimonio sin la intervencin del tutor, pero no disminuirlo o asumir deudas. Determinados actos, como la aceptacin de herencia, o la peticin de herencia pretoria o fideicomisaria, necesitaban necesariamente de la asistencia del tutor. La responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes acciones: - Actio rationibus distrahendis: en los supuestos de tutela legtima tena carcter penal y con ella se consegua el doble de lo defraudado por el tutor.- Accusatio suspecti tutoris: en los casos de tutela testamentaria. Consiste en una accin pblica en la que cualquiera poda actuar como acusador contra el tutor. - Actio tutela: aplicada originariamente a la tutela dativa se generaliza despus para toda clase de tutela; era una accin de buena fe e infamante con la que se persegua la conducta dolosa del tutor contraria a la fides. El tutor responda originariamente por dolo, pero en la poca clsica tambin por culpa o negligencia y se concede una actio utilis tutelae contra el tutor que se muestra negligente o inoperante. El tutor poda reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestin de la tutela mediante una actio tutelae contraria. En contra y a favor de la persona que creyndose tutor ejerca la tutela, se concede la accin pro tutela directa y contraria en derecho justinianeo.

4) Tutela de las mujeres:

Podemos distinguir dos fases o perodos en la evolucin histrica de la tutela: - Originariamente, la tutela mulieris responda al carcter del primitivo ordenamiento familiar, centrado sobre la autoridad del paterfamilias y configurado en torno a la potestas. La mujer estuvo siempre sometida a la potestas, a la manus o a la tutela, facultades que traan consigo la gestin y disposicin definitiva de los bienes de la mujer. La tutela vena a ser un medio de suplir la potestas del paterfamilias o la manus del marido sobre la mujer. - A medida que la antigua comunidad familiar se disgrega el rgimen de la tutela milieris pierde su razn de ser. As se admiti en la prctica de la poca republicana que el marido, mediante la optio tutoris, diese en su testamento la facultad a la mujer de elegir el tutor y la jurisprudencia ide el recurso de la coemptio tutelae evitandae causa para llegar al mismo resultado. Superados los lmites formales y sustituida la finalidad protectora de la mujer, llega a desaparecer por completo.

5) La curatela:
Consiste en un encargo de administracin, tanto de bienes pblicos, como especiales competencias administrativas (curator viarum, aquarum) como de bienes privados. - Cura furiosi: La ley decenviral encomienda la curatela del patrimonio del loco, cuando carece de paterfamilias y de tutor, al agnado prximo o a los gentiles. Si falta el curador legtimo, o se le declara incapaz, el pretor procede a su nombramiento. El curador tiene que actuar siempre en nombre del incapaz, cuidando de su persona y administrando su patrimonio. - Cura prodigi: Recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes han sido declarados incapacitados para administrar su propio patrimonio (interdicto bonis). El curador interviene slo en los negocios que suponen una obligacin o una disposicin, no en los que suponen un incremento patrimonial, como es el caso de la adicin de la herencia. - Cura minorum - Curatela de los menores: El origen de esta institucin se atribuye a una lex Laetoria o Plaetoria de circumscriptione adolescentiun. Esta ley estableca una serie de sanciones contra los que engaaban, por su inexperiencia en los negocios, a los mayores de catorce aos, y menores de veinticinco, que tenan ya plena capacidad mediante el ejercicio de accin penal y popular. Para evitar el riesgo de una impugnacin del negocio celebrado con el menor, se requera la presencia del curador que asistiese al menor. En el derecho postclsico, el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas sobre la tutela a la curatela, considerndose la funcin del curador con carcter estable y permanente.

TEMA 24: LA HERENCIA 1) Sucesion mortis causa y herencia: Terminologa:

La muerte de una persona no extingue las relaciones jurdicas y los derechos de los que era titular. Desde el primitivo derecho, se plante la necesidad de regular la situacin jurdica de la familia y del patrimonio del difunto. En la terminologa de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones en relacin con la sucesin o herencia de una persona: - Adquisicin en bloque o en la totalidad de un patrimonio. - Sucesin en el lugar y en el derecho del difunto: ocupar la situacin y la titularidad de los derechos del difunto. En la concepcin clsica la sucesin se refiere siempre a la totalidad de un patrimonio es decir, per universitatem, o sucesin universal. Los postclsicos aplicaron la sucesin a las cosas singulares. La sucesin universal de una persona a otra comprende adems de los crditos y las deudas, todos los bienes y derechos que lo componen, y se produce dos formas: - Sucesin inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos de otra; se produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui iuris y como consecuencia se transmiten en bloque sus bienes al padre: esto sucede en los casos de la arrogacin (adrogatio) y en los de la conventio in manum, de una mujer sui iuris titular de un patrimonio. Sin embargo las deudas de los que pasan a la potestad del padre no se transmitan en virtud de la sucesin. - Sucesin mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma posicin que aqulla tena y se sita en su lugar, considerndose que lo hace sin interrupcin alguna. La consecuencia ms importante es que la sucesin se producen tanto sobre los crditos como sobre las deudas, es decir, en el activo y en el pasivo patrimonial (commodum et incommodum). Si el pasivo es superior al activo se considera la herencia daosa (hereditas damnosa). El heredero responde de las deudas hereditarias, aunque no sea suficiente el activo de la herencia. Entonces utiliza su propio patrimonio, producindose la llamada confusin hereditaria, en virtud de la cual el patrimonio del difunto se confunde con el del heredero.

2) Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas histricas:

- En el antigua derecho quiritiano, la sucesin hereditaria era consecuencia de la estructura de la familia agnaticia. Al morir el paterfamilias deba sustituirle al frente de la familia un heredero (heres) o continuador en las relaciones personales y patrimoniales. Por ello eran llamados los sui o hijos en potestad, despus el agnado prximo o pariente varn ms inmediato y en defecto de este, los gentiles. - En la ley de las XXII tablas la herencia tiene ya carcter patrimonial. Se concibe como un conjunto o masa de bienes que se transmite al heredero. - En derecho clsico la herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial identificndose con pecunia. Al final de la Repblica, Cicern atestigua que la herencia es un patrimonio pecuniario (hereditas est pecunia). - En las concepciones de los juristas clsicos la herencia se configura como un conjunto o unidad que tiene identidad propia, lo mismo que el peculio y la dote; posteriormente se entiende como una entidad abstracta o ente jurdico. - Desde el final de la poca clsica la herencia se considera como una universitas, entidad propia independiente de las cosas que la componen. Como consecuencia de esta idea de la herencia como un ente jurdico unitario, el testador dispone de ella con un acto nico: el testamento. Tambin el heredero la adquiere mediante un

acto nico que es la adicin. La accin de peticin de herencia (hereditatis petitio) es de carcter universal. Por ltimo, la usucapio pro herede tiene efectos sobre la totalidad de la herencia y no sobre los bienes particulares que se poseen a efectos de la usucapio. - En derecho postclsico y justinianeo, se llega a la conclusin de que el heredero contina la personalidad del difunto, de tal forma que llegan a formar una sola persona.

3) El objeto de la herencia:
La herencia comprenda todas las relaciones jurdicas de que era titular el "de cuius" (difunto o causante), salvo las de carcter personal o las que se extinguen con la muerte del titular y no pueden transmitirse. No eran transferibles las facultades de la patria potestad, la manus y la tutela. Los derechos reales en general eran transmisibles, con excepcin de aquellos de carcter personal, como son el usufructo y el uso y la habitacin. En las obligaciones, es transmisible la stipulatio de dare, pero no la de facere. En general son transmisibles los derechos y las obligaciones derivados de los contratos, excepto los que se realizan en consideracin a una persona determinada como la sociedad, el mandato y el arrendamiento (en determinados aspectos). El derecho de patronato pasa a los hijos, pero no a los herederos extraos. El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba "as", se divida en cuotas ideales de doceavas partes llamadas unciae para facilitar la divisin en caso de pluralidad de herederos, Si no bastaban las uncias se recurra a subdividir stas en mltiplos de 12, 24, 36, etc.

4) "Hereditas" y "bonorum possession":

El rgimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia agnaticia. Segn el precepto de las XII tablas, en caso de que el causante muriera intestado heredaban los hijos en potestad (sui) y en defecto de stos, el agnado prximo y los gentiles. Para los sui, o hijos en potestad (heredes sui sui et necesarii), era obligatoria la adquisicin de la herencia, que no podan repudiar. En los casos de herencia daosa, ello poda suponer consecuencias perjudiciales para su propio patrimonio. Para remediar estas iniquidades del primitivo ius civile, el pretor crea un nuevo rgimen hereditario: la bonorum possessio. El pretor otorga la posesin de los bienes hereditarios a las personas contempladas en su edicto. En materia hereditaria concede interdictos y frmulas ficticias para defender al poseedor de los bienes. La bonorum possessio tendra la funcin originaria de regular y atribuir la posesin de los bienes, en el caso de un litigio sobre la herencia. Al final de la Repblica tendra un sentido ms amplio de proteccin del bonorum posesor, para convertirse durante el Principado en un verdadero sistema de sucesin hereditaria, legtima y contra el testamento, junto a la herencia civil. A diferencia del heredero, el bonorum possessor slo se considera poseedor de los bienes hereditarios. No adquiere el dominio, sino la simple posesin tutelada por la accin publiciana y los interdictos. Sin embargo para pedir la restitucin de los bienes de quien los retiene, basado en su cualidad de heredero o poseedor, dispone del interdictum quorum bonorum, que a semejanza de hereditatis petitio, tiene por objeto la herencia en su totalidad. Contra el legatario dispone del interdictum quorum bonorum, y contra los deudores hereditarios, el pretor concede formulas ficticias en las que se finge la cualidad de heredero. En derecho postclsico, una vez desaparecido el dualismo entre derecho civil y el derecho pretorio, ya no tiene sentido la distincin entre herencia y bonorum possessio. Diocleciano distingue todava entre las dos, pero la sucesin ab intestato se

considera nica institucin segn fuese por derecho civil o por derecho honorario. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los herederos, llamndoles honorarii successores. Se distinguen las siguientes clases posesin de bienes hereditarios: - Bonorum possessio edictalis: cuando est comprendida en los supuestos contemplados en el edicto del pretor. - Bonorum possessio decretalis: cuando sin estar comprendida en el edicto, la concede el pretor despus de haber examinado la peticin y las causas que concurren. Como la herencia, tambin la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de atribucin: - Bonorum possessio secumdum tabulas: conforme al testamento. - Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato: en los supuestos en que no existe testamento, el pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece sobre el agnaticio. - Bonorum possessio contra tabulas: o contra el testamento. Se daba a favor de los hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el testamento. En terminologa escolstica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio: - Bonorum possessio sine re: sin efecto o atacable, cuando la posesin de los bienes est subordinada al derecho del heredero civil. - Bonorum possessio cun re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al heredero civil y puede retener los bienes hereditarios.

5) Presupuesto de la sucesin heriditaria:

A) Muerte de una persona, que puede dejar herederos: En caso de deportacin, especie de muerte civil, no existe herencia, ya que los deportados no podan tener herederos al confiscarse todos sus bienes despus de la condena. Tampoco tena herencia el servus poena, o esclavo, en virtud de condena penal. Existan casos en que era necesario determinar la premoriencia, en el supuesto de que varias personas hubiesen perecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto con escasa diferencia de tiempo. - Se considera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto; otros hermanos agnados que son sustitutos recprocamente el uno del otro. - Cuando el testador nombra a otro sustituto del ltimo hijo impber que muera, si mueren los dos hijos impberes, se considera a ste sustituto de los dos hijos. - En caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto al hijo, al reclamar la madre los bienes de su hijo, Adriano decidi que el padre haba muerto primero. El emperador introduce, por tanto, una presuncin de premoriencia para favorecer a la madre, por su parentesco de cognacin, en lugar de los agnados. - En el caso de muerte de un padre y un hijo, al mismo tiempo, se distingue segn que el hijo sea impber o pber. Si es impber se considera muerto antes que el padre, si es pber despus. B) Llamada o delacin hereditaria (deferre hereditatem): es necesario un ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella.

6) La delacin de la herencia:
La delacin supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para que acepte la herencia. La llamada acta en los supuestos de herederos voluntarios, ya que si eran sui et necesarii, es decir los hijos del causante, continuaban en la titularidad de los bienes desde el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la llamada o delacin. Existen las siguientes causas de la llamada o delacin: - Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para despus de su muerte. - Por la ley

o falta del testamento (ab intestato): si el causante mora intestado se llamada a los hijos, al agnado y a los gentiles. La delacin ab intestato suele denominarse tambin legtimo, por estar, atribuida por la ley, pero la distincin no es clara porque tambin la llamada testamentara se califica ex lege. Las dos causas de delacin son incompatibles. Esta regla supone importantes efectos; el testamento debe contener necesariamente la institucin de heredero y no es vlido el testamento que slo contiene legados; mientras que existe la posibilidad de la llamada testamentaria, no se abre la sucesin ab intestato; si el testador dispone slo de una parte de su herencia, no se abre para la restante la sucesin intestada, que sino que el heredero la adquiere tambin. Sin embargo, la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesin testada e intestada admiti la excepcin del testamento militar. - Sucesin legtima contra el testamento; se da a favor de los hijos en contra de lo que dispone el testamento. En una primera etapa, el padre deba instituir herederos a los hijos o desheredarlos expresamente, ya que si no los contemplaba en el testamento, ste no produca sus efectos y se abra la sucesin intestada. En una segunda etapa se da paso a la idea de que el padre que olvida o deshereda a su hijo acta en forma contraria a su oficium, por lo que se concede al hijo preterido o desheredado la querella inofficiosi testamenti con la que puede anular el testamento. La delacin de la herencia (que normalmente se produce al tiempo de la muerte del causante) puede tambin realizarse en un momento posterior. Ello ocurre cuando la institucin de heredero se somete a condicin, es decir, si depende de la realizacin de un hecho futuro e incierto. La sucesin intestada se considera "deferida" -es decir que se llama a los herederos legtimos- en el momento en que puede declararse que el causante ha muerto sin testamento o que ste no producir sus efectos jurdicos.

7) Transmisin de la herencia:
La delacin o llamada a la herencia tiene un carcter personal, al hacerse en favor de determinadas personas. Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y en principio no puede tampoco enajenarse. Sin embargo, en la sucesin intestada, antes de aceptar la herencia, el agnado puede hacer una in iure cesio a favor de otra persona que en virtud de la declaracin (addicere) del magistrado se convierte en el heredero. El heredero testamentario no puede realizar esta cesin de sus derechos antes de la aceptacin de la herencia. Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a su voluntad, el pretor concede una restitutio in integrum para que sus herederos puedan solicitar la bonorum possessio. Justiniano generalizada el principio de transmisibilidad de la llamada, al disponer que si el heredero legtimo o testamentario ha muerto antes de la aceptacin, transmite a sus propios herederos la facultad de aceptar o renunciar a la herencia, siempre que se realice dentro de un ao contado desde que tuviesen conocimiento de la delacin.

8) Adquisicin de la herencia:
A efectos de la adquisicin de la herencia, Gallo distingue tres categoras de herederos: 1) Heredero necesario, 2) Herederos suyos (o de derecho propio) y necesarios, 3) Herederos extraos. 1) Heredero necesario (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en el testamento al mismo tiempo; se llama as porque en el mismo momento de morir el testador le hace libre y heredero, con independencia de su voluntad.

2) Herederos suyos y necesarios (heredes sui et neccesarii): son los hijos o hijas o los descendientes que se encontraban bajo la potestad del causante en el momento de su muerte. Se llamaban herederos suyos, o de derecho propio, porque son "herederos domsticos", es decir de su propia casa. Se les denomina necesarios porque se hacen herederos con independencia de su voluntad, lo mismo en la sucesin testamentaria que en la intestada. Sin embargo, para evitar los daos que podan derivarse como consecuencia de la transmisin hereditaria en su propio patrimonio, el pretor les concedi el beneficio de abstenerse (beneficium abstinendi). As en el caso de herencia daosa, el patrimonio se venda en nombre del padre. 3) Herederos extraos (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no estaban sometidos a la potestad del testador. Ellos adquieren la herencia mediante la aceptacin y tienen la facultad de deliberar sobre si aceptan o renuncian.

9) Aceptacin o adicin de la herencia:

Segn Gayo, el heredero extrao o voluntario poda aceptar la herencia mediante tres formas: 1) - Declaracin formal y solemne (cretio). Es la toma de posesin ante testigos de los bienes hereditarios, acompaada de una declaracin solemne. 2) - Gestin de los bienes como heredero (pro herede gestio). Supone la toma de posesin de los bienes hereditarios, es decir "usar de las cosas hereditarias como si fuese el heredero". Supone, pues, la realizacin de cualquier acto o comportamientos en relacin con la herencia de la que pueda derivarse la voluntad de aceptar. 3) - Simple voluntad de tomar la herencia (aditio nuda voluntate). Esta simple voluntad sin realizar acto alguno de gestin se considera suficiente para adquirir la herencia.A peticin de los acreedores del difunto, se establece un plazo no menor de 100 das para que el heredero acepte o renuncie a la herencia. Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar se consideraba que renunciaba.

10) Herencia yacente:

Cuando los llamados a la herencia son herederos extraos o voluntarios puede darse un espacio de tiempo entre la delacin o llamada y la aceptacin. En este espacio de tiempo, los juristas dicen que la herencia estaba yacente; a diferencia de la herencia vacante que nunca tendr que heredero titular, la yacente no tiene heredero pero espera tenerlo. En la concepcin de los juristas consideraban el patrimonio hereditario como una entidad econmica independiente, igual que el peculio y la dote. Mientras la herencia est yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueo o res nullius, y pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto, aunque este principio tuvo importantes limitaciones.

11) "Usucapio pro herede":

Originariamente los bienes hereditarios se incluan entre "las dems cosas" aunque se tratase de inmuebles, y bastaba la posesin durante un ao para poseer por usucapin las cosas hereditarias. Era suficiente el poseer cosas u objetos hereditarios para extender la usucapin a toda la herencia. Estas reglas tenan su justificacin en la concepcin primitiva de la familia y de la herencia. En la poca clsica la

herencia adquiere un sentido patrimonial, como entidad unitaria de bienes, considerada como cosa incorporal que no es susceptible de usucapio. La usucapio, en general requiere requisitos positivos como son la iusta causa y la bona fides. En derecho clsico, como relicto histrico del antiguo rgimen, pervive una usucapio pro herede limitada a la posesin de cosa singulares de la herencia en la que no concurren los requisitos de la usucapin general. El poseedor puede usucapir en un ao frente al heredero extrao que no haya aceptado, pero no frente al heredero de derecho propio.

12) Confusin hereditaria y separacin de bienes:

La adquisicin de la herencia tiene como efecto la transmisin en bloque al heredero de todas las relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto. Al hacerse el heredero titular y responsable del nuevo patrimonio se produce la llamada confusin hereditaria; a partir de la adquisicin se confunden los dos patrimonios: el propio del heredero y el del causante. Consecuencia importante de esta confusin es la extincin de las relaciones jurdicas que existan entre el heredero y el difunto. Se extingue por confusin la servidumbre que existe entre un fundo del heredero y otro del causante; tambin el usufructo si el heredero sucede al nudo propietario. En los supuestos de herencias sucesivas (Ticio es heredero de Cayo y ste a su vez de Seyo), los patrimonios se confunden en el ltimo heredero de toda la serie de predecesores. Otra consecuencia era que los acreedores del difunto concurran con los acreedores del heredero para cobrar sus deudas de un nico patrimonio. Para evitar estos inconvenientes y salvaguardar los intereses de los acreedores del causante, el pretor concedi en un edictum de suspecto herede dos remedios o recursos: - La garanta del heredero sospechoso de escasa solvencia (satisdatio suspecti heredis). - La separacin de bienes (separatio bonorum). La separacin de bienes se extiende a los legatarios, a quienes se equipara a los acreedores, al esclavo o heredero necesario, al heredero fiduciario que no encuentra a quien restituir la herencia, y a los deudores castrenses del hijo de familia.

13) El beneficio de inventario:

Entre los efectos de la adquisicin de la herencia est la responsabilidad ilimitada del heredero por las deudas del difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador. Para evitar estos inconvenientes, Justiniano concede el llamado beneficio de inventario (beneficium inventarii); por ste, el heredero slo responde en los lmites del patrimonio hereditario. El heredero debe comenzar el inventario a partir de los treinta das siguientes a que tenga conocimiento de la llamada o delacin y redactarlo en el plazo de sesenta das, o dentro de un ao desde la muerte del causante cuando la herencia se encuentra en lugar lejano a su residencia. El inventario se realiza en presencia de notario y de testigos.

TEMA 25: LA SUCESION INESTADA 1) La sucesin ab intestato:

En el derecho pretorio prevalece la concepcin de la familia basada en los vnculos de sangre o parentesco natural que acaba por imponerse en derecho posclsico y justinianeo. La sucesin ab intestato se abre en los siguientes casos: - Si una persona ha muerto sin testamento. - Si el testamento careca de los requisitos exigidos o si se haba hecho nulo con posterioridad o era revocado. - Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia. La llamada a la sucesin intestada se produce de ordinario en el momento de la muerte del de cuius; sin embargo, si el heredero renuncia, la llamada se produce slo en el momento de la renuncia o cuando el testamento se declaran ineficaz.

2) La sucesin inestada en el antiguo derecho civil:

Segn una norma de la ley decenviral, se llamaba a tres clases de herederos: 1) Herederos de derecho propio (sui): son los hijos que estaban en potestad del difunto o todos aquellos que estaban en lugar de hijos. No se consideran herederos "suyos" los hijos que no estn ya bajo la potestad del padre, como son los hijos emancipados o adoptados por otro y las hijas casadas cum manu. Los nietos y bisnietos se consideran herederos de derecho propio slo en el caso de que su antecesor haya dejado de estar en la potestad del ascendiente. Todos los herederos "suyos" suceden al difunto, aunque estn en desigual grado de parentela; la particin tiene lugar no por cabeza (per capita), sino per stirpes, es decir, que los nietos y nietas suceden en el lugar y porcin que correspondan a su padre por derecho de representacin. Los herederos de derecho propio suceden inmediatamente sin necesidad de aceptar y no pueden repudiar porque ellos eran ya en vida del padre "en cierto modo dueos", sin embargo pueden beneficiarse del beneficium abstinendi que le concede el pretor. 2) Agnados (adgnati): son agnados los que estn unidos por parentesco legtimo por lnea del varn. La ley llama al agnado ms prximo que excluye al ms remoto; en caso de que existan varios agnados del mismo grado, la herencia se divide por cabezas. 3) Gentiles: los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias procedentes de un antecesor comn con el mismo apellido o nombre gentilicio. En la primera poca clsica desaparece la organizacin gentilicia.

3) La sucesin inestada en el edicto del pretor:

Para corregir las estrictas normas de las XXII tablas el pretor establece un nuevo orden de llamadas a la herencia, basado en el parentesco de sangre o cognacin para concederles la posesin de los bienes. En el sistema del edicto perpetuo, las categoras de personas llamadas, son las siguientes: unde liberi - unde legitimi - unde cognati - unde vi et usos. 1) Hijos y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con independencia de que estn o no sometidos a potestad; por tanto suceden: ! Los suyos o de propio derecho y ! Los que han salido ya de

la patria potestad, entre los que se relacionan los siguientes:- Los hijos emancipados por el causante; - Los descendientes legtimos del hijo despus de la emancipacin; - Los hijos dados en la adopcin y despus emancipados por el adoptante. No entran en esta llamada los hijos adoptivos del causante que ste emancipa despus. A la posesin de los bienes son llamados todos los hijos y los descendientes de los premuertos, es decir, suceden por estirpes, o por derecho de representacin de su padre. 2) Legtimos (legitimi): son los herederos llamados a suceder por las XXII Tablas. Al ser llamados los sui en la primera categora de liberi, y al desaparecer la llamada a los gentiles, en sta se comprenden prcticamente los agnados. 3) Cognados (cognati): o parientes por consanguinidad. Se comprenden en esta categora los descendientes, los ascendientes y los colaterales hasta el sexto grado. Se consideran equiparados a estos los agnados por adopcin o conventio in manum. Son llamados tambin los descendientes de las mujeres, que estaban excluidos de la sucesin agnaticia. Los cognados o parientes ms prximos excluyen a los ms remotos. Los parientes del mismo grado heredan por cabezas. El cognado cede ante el heredero civil preferente (sine re). Los pstumos ya concebidos (nascituri) se comprenden tambin en esta llamada. 4) El marido y la mujer (vir et usor). Se llama a la posesin de los bienes al cnyuge viudo, teniendo en cuenta la existencia de matrimonio vlido. En la sucesin de los libertos el edicto concede la posesin de los bienes por el siguiente orden: a) hijos del liberto; b) herederos legtimos: el patrono, la patrona, los hijos del patrono; c) cognados del liberto; d) agnados del patrono; e) patrono del patrono o sus descendientes y ascendientes; f) viuda o viudo del liberto o liberta; g) cognados del patrono. Si no aparece ningn heredero de los llamados, el pretor decreta la venta de los bienes para pagar a los acreedores. Conforme a las leyes Caducarias de Augusto la herencia vacante se atribuye al erario pblico.

4) Reformas de la legislacin imperial:

La reforma de la sucesin legtima iniciada en el edicto del pretor, es continuada por la legislacin del senado y de los emperadores para imponer la prevalencia del parentesco natural sobre el agnaticio. El derecho posclsico tiende a hacer independiente la sucesin de la madre del ius liberorum, respecto a la sucesin del hijo. Constantino dispone que la madre que no tiene este derecho pudiese heredar un tercio de los bienes del hijo, en detrimento de los agnados, tos paternos del difunto. Estas disposiciones particulares dan lugar a un sistema sucesorio complejo y oscuro, con normas de distinto origen y en parte contradictorias que aparecen juntas en la compilacin justinianea.

5) La sucesion inestada en el derecho de Justiniano:

Las Novelas aceptan definitivamente el fundamento de la llamada en la familia natural o cognaticia (parentesco de sangre) y derogan el antiguo sistema del derecho civil. En el nuevo orden de sucesin se admite la plena capacidad de los hijos y de la mujer y se funden los dos sistemas de derecho pretorio y de derecho civil. El orden de las llamadas es el de las cuatro clases siguiente. 1) Los descendientes, cualquiera que sea su situacin en potestad, emancipados o dados en la adopcin. Los descendientes de igual grado heredan por cabeza; los nietos heredan por estirpes en representacin de su padre premuerto.

2) Los ascendientes y los hermanos y hermanas de doble vnculo, es decir, de padre y madre. ! Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas. ! Si slo acuden ascendientes, los ms prximos excluyen a los ms remotos y s slo existen stos, la herencia se reparte en las dos lneas y dentro de cada grado por cabezas. ! Si concurren hermanos, heredan por cabezas, pero con derecho de representacin de los descendientes de hermanos premuertos. 3) Los hermanos y hermanas de un solo vnculo consanguinei: del mismo padre; uterini: de la misma madre; heredan por cabezas, con derecho de representacin de sus descendientes. 4) Los otros colaterales, hasta el 6o y 7o grado como en el edicto pretorio, los ms prximos excluyen a los ms remotos. Si faltan estos herederos, es llamado el cnyuge viudo. En caso de viuda pobre y falta de recursos, las Novelas le atribuyen el derecho a una parte de la sucesin (de ordinario, la cuarta parte), variable segn los parientes con quienes concurra.

TEMA 26: LA SUCESIN TESTAMENTARIA 1) El testamento: Concepto y caractersticas:

Concepto: - Se trata de una declaracin solemne ante testigos. - Se destaca la voluntad (voluntas) o la intencin del testador. - Debe hacerse en forma solemne y conforme a lo establecido en el derecho. - Es una disposicin sobre lo que el testador quiere disponer que se haga despus de su muerte. El testamento es, una declaracin unilateral de voluntad, hecha solemnemente ante testigos y revocable, que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la institucin de heredero. Caractersticas: - Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en l establecidas. Ello supone que slo los ciudadanos romanos pueden otorgar testamento. - Es un acto unilateral en el sentido de que slo necesita de la voluntad del disponente y esencialmente revocable. - Es un acto mortis causa, que slo produce sus efectos despus de la muerte del causante, en que tiene lugar la llamada a la herencia.

2) Formas antiguas y clsicas:

Las formas ms antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y ante el ejrcito. - Testamento ante los comicios curiados (testamentum calatiis comitiis): se realizaba en tiempos de paz en las reuniones que los comicios dedicaban dos veces al ao a la confeccin de testamentos. - Testamento en procinto, o en pie de guerra (in procintu), cuando se tomaban las armas para ir a la guerra; la declaracin que se haca ante el ejrcito perda su validez, una vez que el testador volva que la campaa. Se aadi despus una tercera clase: - Testamento por el bronce y la balanza (testamentum per aes et libram). Consiste en el acto solemne de la mancipatio, por la que el disponente venda sus bienes a una persona de confianza en presencia del portador de la balanza (libripens) y de cinco testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien haba designado el disponente. Desaparecidas las dos formas ms antiguas, slo perdura en poca clsica el testamento por el bronce y la balanza. Las declaraciones del testador seran orales (nuncupatio), en una primera etapa, despus se escriben en las tablillas enceradas. A pesar de la mayor difusin del testamento escrito, se sigue admitiendo el testamento oral o muncupativo hasta el punto de que coexiste con el escrito. Desde el final de la Repblica se admite el llamado testamento pretorio: el pretor concede la posesin de los bienes conforme al testamento, al que se encuentre designado como heredero en tablillas o escritos sellados por las siete personas que intervenan en la mancipatio (5 testigos ms el libripens y el emptor). Durante la poca clsica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. Si existe un litigio entre el heredero civil y el heredero pretorio, prevalece el primero hasta el rescripto de Antonio Po. Posteriormente los dos testamentos, uno civil y otro pretorio, se consideran con igual valor, ya que con respecto a la revocacin se decide que el testamento posterior revoca al precedente.

3) El testamento militar:
Se establece un rgimen especial para el testamento de los militares. La especialidad consista en que se admite que los soldados: "hagan sus testamentos como quieran y como puedan y basta la simple voluntad del testador para la distribucin de sus bienes". Aunque no se somete a las reglas del derecho civil, ello no quiere decir que puedan valer los testamentos sin los requisitos legales. Las principales especialidades y derogaciones del rgimen comn testamentario son las siguientes: el militar puede disponer slo en parte de su herencia, dejando que para el resto se abra la sucesin intestada; tampoco se le aplica el principio "una vez heredero, siempre heredero" y puede instituir herederos bajo condicin o trmino; puede asignar la herencia a dos personas como si se tratase de dos herencias, con la consecuencia de que el heredero a quien se le asigne una de ellas ni responde de las deudas y ni tiene derecho a los crditos que se refieren a la otra. Otras especialidades se refieren a la capacidad: el hijo de familia militar puede testar respecto a su peculio castrense y aunque sea incierto si es siu iuris. En la poca clsica de este rgimen especial testamentario se aplica a todos los militares, ya estn en tierra o en el mar, desde que entran en filas hasta un ao despus de la fecha de la licencia. Justiniano lo limita al tiempo que estuviesen en campaa.

4) El codicilio:
El testador y poda completar su testamento con un documento separado, o pequeo cdigo (codicillus, diminutivo de codex) que se presentaba como un apndice al testamento o se redactaba posteriormente. Tiene su origen en la poca de Augusto y se difunde en la prctica al ser una forma ms breve y ms libre de testar. Los codicilos testamentarios se consideran como parte del testamento igual que si sus disposiciones se hubieran incluido en l. Si la herencia no se acepta los codicilos no tienen efecto. Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores o revocacin de estas disposiciones. No pueden contener institucin o desheredacion de herederos; sin embargo, puede hacerse en el testamento la declaracin de que ser vlida la institucin hecha en el codicilo. La confirmacin del codicilo en el testamento deba hacerse en forma imperativa. En la poca clsica no se requera ninguna forma especial. Las formas legales surgen en poca posclsica cuando la confusin entre testamento y codicilo hace que se apliquen los mismos requisitos que tena el testamento exigindose el mismo nmero de testigos. De otra parte, el rgimen ms libre y sencillo de codicilo hace que se extienda al testamento. Justiniano, para no confundir ambas instituciones, reitera el principio de que el codicilo no puede contener institucin de heredero.

5) Formas de testamento en derecho postclsico y justinianeo:

En la poca posclsica la distincin entre testamento civil y testamento pretorio se mantiene referida a dos clases de testamento: abierto, que se hace ante cinco testigos, y cerrado, que se presenta con la firma de siete. Del testamento cerrado o escrito deriva el que Justiniano llama "tripartito", porque tiene un triple origen: del derecho civil, la presencia simultnea de los testigos; del derecho pretorio, la exigencia de los siete sellos de los testigos; y del derecho imperial, el requisito de la firma de estos testigos. En occidente se admiten nuevas formas como el testamento "recproco", y "escrito" de la propia mano del testador (testamentum holographum) que no necesitaba testigos. Junto a estas formas, se introducen otras en las

que participan jueces o funcionarios pblicos. Honorio y Teodosio regulan el testamento apud acta, ante el juez o autoridad municipal y el testamento depositado en el archivo imperial. Se admiten para casos especiales otras formas que se consideran extraordinarias: - Testamento en tiempos de epidemia (testamentum pestis conditum); no se requiere la presencia simultnea de los testigos y se admite que sean sucesivas. - Testamento que se hace en el campo ( ruri conditum): poda hacerse si no se encontraban los siete requeridos. Si el testamento es escrito, los testigos que sepan escribir firman por los que no saben. - Testamento del ciego. - Testamento del analfabeto: es necesario un octavo testigo que firme por el testador. - Testamento en beneficio de la iglesia o de obras pas: estas disposiciones estn exentas de la observancia de formas legales. Justiniano, adems de estas innovaciones, volvi al rgimen clsico al exigir la forma de testamentos con siete testigos para poder instituir heredero.

6) Capacidad para testar (testamentifactio):

Para saber si en testamento es vlido debemos ver primero si el testador tena facultad de testar (testamentifactio activa). Se requiere tambin capacidad para participar en el acto testamentario como testigo o libripens. Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano y siu iuris. Los sometidos a potestad o alieni iuris pueden disponer mortis causa slo del peculio castrense o cuasi castrense. Con excepcin de estos casos el testamento del hijo no es vlido. No tienen capacidad para testar aquellas personas que no son idneas para manifestar su voluntad. As, los impberes se consideran que no tienen plenum iudicium y el loco o furioso no puede testar porque no tiene inteligencia. Los sordos y los mudos no podan intervenir en el acto oral y cuando se introduce el testamento escrito, los emperadores concedan caso por caso la capacidad. La mujer poda testar con la intervencin del tutor. Al suprimirse la tutela agnaticia por la ley Claudia no fue necesario ya acudir a este medio. El esclavo no puede hacer testamento, excepto si se trata de un servus publicus, que puede disponer de la mitad de su peculio. La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la muerte. El testamento hecho por un incapaz no se convalida, aunque despus llegase a ser capaz.

7) Capacidad para heredar:

La capacidad para recibir por testamento, llamada por los intrpretes testamentifactio pasiva, requera la condicin de ser ciudadano libre, es menos rigurosa que la exigida para testar. Se refiere a la aceptacin y no a la llamada delacion. Podan ser instituidos herederos: - Los esclavos , que aunque no adquiran para s mismos podan adquirir para el dueo; se requiere la capacidad del que lo tiene en potestad; si es instituido heredero por su propio dueo, y le concede al mismo tiempo la libertad, a la muerte del testador se hace heredero necesario. Justiniano, dispone que, en la institucin de herederos del esclavo propio, se considere implcita la manumisin. - Los sometidos a potestad o alieni iuris, tambin adquieren por el mandato del paterfamilias y para l. - Los latinos podan aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero no los latni iuniani. Los peregrinos en cambio, no podan heredar. - Las mujeres podan heredar , pero la ley Voconia las excluy de las herencias de los ciudadanos que estuviesen en la primera lista del censo, es decir, que tuvieran un patrimonio de ms de 100.000 sestercios. Esta limitacin cay en desuso

con la desaparicin del censo en la poca imperial. La institucin de heredero de una persona incerta es nula. Se considera persona incerta aqulla de la que el testador no poda dar referencias concretas y precisas. Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos pstumos, es decir, los que nacan despus de la muerte del padre. Justiniano generaliza los principios clsicos y declara que el pstumo sea propio o ajeno puede ser contemplado en el testamento. Existen dudas y controversias entre los romanistas con respecto a la capacidad de los entes pblicos y colectivos (personas incertas). Una capacidad especial (ius capiendi) fue introducida por la legislacin matrimonial de Augusto. Con la finalidad de favorecer el matrimonio y la procreacin, la lex Iulia de maritandis ordinibus, y la lex Papia Poppea, establecieron incapacidades sucesorias de los solteros (caelibes), que no podan adquirir nada, y de los casados sin hijos (orbi), que slo podan adquirir la mitad de la herencia. En derecho posclsico se introducen nuevos cambios para reconocer, de una parte, la capacidad para heredar de la iglesia catlica respecto a los bienes de clrigos y monjas. Se admiten los legados y mandas a favor de instituciones de caridad o beneficencia e incluso el dejar una parte de los bienes a la iglesia para la salvacin del alma. Por otra parte, se establecen nuevas incapacidades: as, no pueden suceder los hijos de los condenados por delitos de alta traicin, ni los herejes y apstatas. La capacidad para heredar se exige en tres momentos: al tiempo de la redaccin o concepcin del testamento, al tiempo de la muerte del testador, en que el testamento produce sus efectos, y al momento de la aceptacin para los herederos voluntarios. Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia es la dignidad para suceder (indignitas). Se trata de numerosos casos en que el beneficiado por una herencia a cometido algn acto contra la persona del disponente o lo ha ofendido gravemente. En la mayora de los casos se despoja al indigno de lo adquirido para entregarlo al fisco.

TEMA 27: CONTENIDO DEL TESTAMENTO I) INSTITUCION DE HEREDERO 1) Disposiciones del testamento:
La evolucin histrica del acto testamentario se considera finalizada en los comienzos del Principado, cuando el testamento contiene las siguientes disposiciones: - Institucin de heredero. - Desheredacion de heredes sui. - Legados. - Manumisiones de esclavos. - Nombramiento de tutores. - Asignacin de libertos. - Fideicomisos. Esta pluralidad de disposiciones se configuran en torno al ncleo central y ms importante: la institucin de heredero, el testamento se considera como un acto unitario en el que prevalece la voluntad del difunto. El testamento "toma su fuerza de la institucin de heredero" que se considera "como principio y fundamento de todo testamento". Todas las disposiciones dependen de la institucin de heredero; por ello debe preceder a cualquier otra; sin la existencia y validez jurdica de la institucin no puede existir el testamento. La aceptacin de la cualidad de heredero supone el situarse en la misma posicin del difunto. La institucin de heredero debe ser hecha en modo solemne (solemni iure): consiste en la atribucin de la cualidad de heredero hecha en forma imperativa. La forma tena que ser imperativa para distinguir la institucin de heredero del fideicomiso, que se haca en forma de ruego. Una ley de Constanzo, atribuida a Constantino aboli las palabras solemnes al disponer que la voluntad puede manifestarse "con cualquier palabra" con tal de que conste de forma clara. Al final de la poca clsica, se admiti que la institucin de heredero pudiese ir precedida de la manumisin de un esclavo, de nombramiento de tutor, de desheredacin o de fideicomiso. El patrimonio hereditario (as) se divide en doce partes u onzas (unciae). A efectos de la distribucin del "as" se siguen las siguientes reglas: ! Si el testador instituye un heredero slo en toda la herencia, o slo en una parte de ella, adquiere todo el patrimonio hereditario (heres ex asse). ! Si el testador instituye una pluralidad de herederos pueden darse los siguientes casos: ! Si es sin atribucin de partes, se consideran instituidos en las partes iguales que resulte de dividir el as por el nmero de herederos instituidos. ! Si es con atribucin de partes: - Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada. - Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en proporcin a su cuota. - Si superan el as, se produce una reduccin tambin en proporcin a las cuotas. ! Si unos herederos tienen atribuidas una parte y otros no : ! Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no asignado. Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta proporcionalmente a todos los herederos. ! Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay otros herederos sine parte, se forman dos ases con toda la herencia: lo que equivale a dividir el as en dos, un as (o la mitad) viene dividido entre los herederos con designacin de partes; otro as (o la otra mitad a) viene distribuido en partes iguales entre los instituidos sin designacin de partes. Un paso adelante, para aceptar la voluntad del testador y al mismo tiempo respetar el principio de la universalidad de la sucesin, se da en el juicio de divisin de herencia ( iudicium familiae ercinscundae) con la actio familiae ercinscundae o accin de divisin de la herencia. El juez, al proceder a la divisin de los bienes, detraera primero aquellas cosas directamente atribuidas a los instituidos ex certa re y se las adjudicara a stos. Esto no afectaba a la

responsabilidad por las deudas, de las que respondan todos los herederos en proporcin a sus cuotas. Esta separacin previa de los bienes directamente atribuidos por el testador, hace que Papiniano lo equipare al legado. El juez asigna a cada heredero los patrimonios a que ha sido llamado. Cada uno de los coherederos se obliga, con estipulaciones de garanta, a responder de las deudas y a exigir los crditos comprendidos en su parte de bienes. Una Constitucin de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se considera formalmente como tal a todos los efectos, pero en la divisin que realiza el juez se le adjudica slo la cosa determinada. Justiniano decide que los instituidos en cosa cierta sean considerados como si fuesen legatarios, sin embargo, se trata de un rgimen ambiguo que tiene en cuenta la equiparacin de heredero y legatario, pero que no prescinde del todo de los principios clsicos.

2) La institucion bajo condicion o termino:

La institucin de heredero poda someterse a una condicin suspensiva, pero no a una condicin o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto se opona a la regla "una vez heredero siempre heredero". Las reglas sobre la condicin (condicio) se aplican especialmente en materia de interpretacin del testamento. En la doctrina cientfica se llama condicin (condicio) al hecho futuro e incierto del que se hace depender el que una declaracin o relacin jurdica produzca sus efectos. El derecho clsico slo conoci las condiciones suspensivas, que suspenden hasta su realizacin los efectos del acto o relacin, pero no las condiciones resolutorias que, si se producen, impiden que el acto siga teniendo sus efectos. No son verdaderas condiciones los principios que provienen del mismo derecho (condictio iuris) como la aceptacin de un heredero voluntario para la aceptacin de la herencia; ni los trmites previos o requisitos que exige el ordenamiento jurdico. Tampoco las llamadas condiciones impropias que se refieren a la averiguacin de un hecho presente o pasado ms que a un hecho futuro e incierto. Las condiciones se clasifican en positivas, cuando se trata de que ocurra un hecho o comportamiento, o negativas cuando se considera la falta de un hecho o una abstencin. Puede existir una condicin contraria, es decir, que sea positiva para una persona y negativa para otro. Otra clasificacin de las condiciones es la de potestativas, casuales o mixtas; segn que el hecho futuro dependa de la voluntad de una persona, del azar, o que dependa por igual de la voluntad propia y del azar. El trmino (dies) es un hecho futuro y cierto de cuya realizacin dependen los efectos del acto o relacin jurdica. El hecho es cierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se realizar. Se trata propiamente de condiciones cuando se refieren a hechos o a circunstancias que pueden no ocurrir.Para el cumplimiento de las condiciones suele sealarse un plazo y una vez terminado se consideran frustradas. La manumisin realizada en el testamento poda someterse a condicin. En tanto la condicin no se cumple, el esclavo se denomina statuliber. Segn los sabinianos, en esta situacin el esclavo pertenece al heredero; segn los proculeyanos, no pertenece a nadie. En muchos supuestos, la condicin a que se somete la libertad dependa del mismo esclavo (condicin potestativa).

3) Las sustituciones:
El testador puede nombrar un sustituto (heres sustitutus). Se trata de una institucin sometida a la condicin de que el heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Esta es la llamada sustitucin vulgar. Se pueden sustituir uno o varios en lugar de uno, y viceversa. Tambin pueden hacerse sustituciones

recprocas. La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero. Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en un heredero ms y se beneficia del derecho de acrecer. Una nueva forma de sustitucin que es la llamada sustitucin pupilar. El padre de familia instituida heredero a su hijo impber, o tambin lo desheredaba y le nombraba un sustituto para el caso de que muriese antes de llegar a la pubertad. Si no llega a ser heredero el hijo, el sustituto se hace heredero del padre; pero si llega a ser heredero, y muere antes de llegar a la pubertad, el sustituto se hace heredero del mismo hijo. Esto supona que el sustituto adquira no slo la herencia del padre, sino todo lo que el hijo haba adquirido con posterioridad a la muerte del padre. Existen en cierto modo dos testamentos: uno del padre y otro del hijo, o mejor dicho, hay un testamento para dos herencias. El sustituto no puede repudiar una herencia y aceptar la otra y, si es heredero necesario del padre lo ser tambin del hijo. Se discuti en la poca de la Repblica si la sustitucin pupilar comprenda o no la vulgar, en el sentido de que si el hijo no llegaba a ser heredero, el sustituto pudiera considerarse en cualquier caso heredero del padre. Las decisiones jurisprudenciales atendan a la voluntad del testador.

II) LEGADOS Y FIDEICOMISOS 4) Concepto de legado:

El legado es una disposicin contenida en el testamento, por la cual el testador concede a una persona cosas determinadas o derechos que segrega de la herencia sin conferir a esa persona el ttulo de heredero. Se destacan los siguientes aspectos: - Es la segregacin de algo de la herencia. - Es una donacin realizada en el testamento. - Se deja en trminos imperativos. En virtud del precepto de las XII Tablas, y partiendo de la facultad de legare, se admiten determinados tipos, y se llega a la concepcin del legado como atribucin de bienes o derechos singulares, en contraposicin a la institucin de heredero. Se redactaba en trminos imperativos, en contraposicin al fideicomiso. El mbito de aplicacin se ampla hasta comprender cosas que no son propiedad del testador y se opera un proceso de acercamiento a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa.

5) Clases de legados:
Gayo establece cuatro clases de legados: - Por vindicacin o de derecho real. - Por damnacin o de obligacin. - A modo de permiso o de tolerancia. - Por prescripcin o de preferencia. De las cuatro clases, las ms importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio. - Legado vindicatorio: La forma del legado era "doy y lego", tambin es vlida la frmula "toma, qudate con o coge". Y se llama por vindicacin porque tan pronto es aceptada la herencia la cosa se hace de la propiedad civil del legatario. La cosa se hace del legatario sin intervencin del heredero, y aqul dispone de la accin reivindicatoria como propietario civil. El testador slo puede legar por vindicacin lo que es de su propiedad civil en el momento de hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptan las cosas fungibles, es decir, aquellas que se pesan cuentan o miden, para las cuales es suficiente que sean de su propiedad en el momento de su muerte. - Legado damnatorio: la forma del legado era: "que mi heredero est obligado a transmitir". El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada, que incluso poda ser una cosa ajena o que no existiese

todava; se consider comprendido en este legado todo lo que poda ser objeto de obligacin. A diferencia del vindicatorio, el legatario adquiere un derecho personal contra el heredero. Por ello las servidumbres existentes entre el fundo que se lega y otro del heredero se extinguen por confusin. El objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada (certum) o una cosa incierta (incertum). Al ser propiedad del heredero, el legatario debe demandarlo con la actio ex testamento, accin personal y de derecho estricto para que el heredero le transmita la cosa. En el legado damnatorio, sometido a condicin o trmino, el pretor requera del heredero, a peticin del legatario, una cautio legatorum servandorum gratia. El heredero para transmitir la propiedad de la cosa legada, debe utilizar la mancipatio, la in iure cesio, o la traditio. - Legados de tolerancia o permisin (sinendi modo): La forma es "que mi heredero quede obligado a permitir. La finalidad de este tipo de legado era el respeto, impuesto por el testador al heredero de una situacin de hecho establecida a favor del legatario. En tiempos de Gayo este legado se funde con el legado per damnationen. El legatario poda accionar contra el heredero, mediante la accin propia de la relacin jurdica preexistente o mediante la general actio ex testamento. Objeto del legado eran slo las cosas del testador o del heredero pero no las que perteneciesen a extraos. - Legados de percepcin o preferencia: la forma es "apoderarse con preferencia. Consista en una disposicin del testador por la que se autorizaba al heredero a separar un bien de la herencia. Era la autorizacin o apropiacin por parte del legatario. Objeto de este legado podan ser tanto las cosas especficas como las genricas y fungibles que pertenecan al testador, en el supuesto de que ste fuera slo propietario bonitario o acreedor fiduciae causa. Mientras que el legado vindicatorio slo puede versar sobre cosas identificables que se puedan reivindicar, el preceptorio poda tener por objeto cosas fungibles. Hay otros dos importantes y antiguos tipos de legados que no estn recogidos en la clasificacin gayana: - El legado de opcin (legatus optionis): la forma era "que Ticio opte por mi esclavo" y tena por objeto un esclavo de la herencia. La singularidad del legado consiste en que el acto solemne de la opcin genera la adquisicin de la propiedad sobre el esclavo elegido. Si el legatario muere sin hacer esta eleccin, no adquiere nada ni transmite el legado a sus herederos. Adems, deba ser un legado utilizado desde antiguo, ya que forma parte de los actos legtimos que no admiten condicin ni trmino. - El legado de particin (legatum partitionis): La forma es "divida mi heredero con Ticio mi herencia". Originariamente fue un recurso al que acudi la jurisprudencia pontifical para evitar las cargas que supona la condicin de heredero. El legatario y el heredero celebraban recprocas estipulaciones, por las que se comprometan a atender a las deudas y a transferir los crditos en proporcin a las cuotas. Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas ms importantes: con efectos reales, o legado vindicatorio, y con efectos obligatorios, o damnatorio.

6) Sujeto y objeto de los legados:

En el legado intervienen tres sujetos: el testador o que lega; el heredero o grabado; y el legatario o beneficiado con el legado. - El que lega es el que hace el testamento; en derecho justinianeo, el legado puede hacerse tambin en un codicilo, como consecuencia de su equiparacin al fideicomiso. - El legatario es el que resulta beneficiado con el legado. - Gravado con el legado es el que adquiere una herencia que resulta disminuida por esta carga. Las fuentes tienden a considerar el legado como una carga objetiva de la herencia. En derecho justinianeo, grabado

puede ser tanto el heredero testamentario como legtimo y cualquier persona que adquiere mortis causa. Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto corporales como incorporales o derechos. El legado puede consistir en creacin de derechos a favor del legatario o en modificacin o extincin de relaciones ya existentes. Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de la casa y de la familia. Era prctica usual instituir herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer, a las hijas y otros parientes con los siguientes legados: - De usufructo, incluso de usufructo universal, sobre todo los bienes de la herencia. - De peculio o de bienes que se legan a los hijos o los esclavos. - De servicios de un esclavo (operae servi). - De la dote (legatum dotis) que el testador haba recibido de la mujer, o de su paterfamilias, o de su valor pecuniario o tambin de determinados bienes en lugar de la dote (legatum pro dote). - De los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer, o las cosas que el marido le haba destinado durante el matrimonio (parata): legado de objetos y bienes de despensa (penus); o de adornos y tiles de tocador (mundus), y de ornamentos, joyas y vestidos. - De los regalos que el marido hacia a la mujer durante el matrimonio. En la asignacin de bienes familiares, tambin el testador dispona de un legado a favor del heredero (praelegare). Esta disposicin era eficaz slo cuando el legado estaba a cargo de la herencia en su totalidad o de otros coherederos grabados. El objeto del legado poda consistir tambin en obligaciones y se utilizaban los siguientes tipos: - Legado de un crdito del testador (legatum nominis) que el heredero deba ceder al legatario. - Legado de crdito al deudor (legatum liberationis) para que el heredero no lo reclame o proceda a cancelarlo. - Legado de una deuda al acreedor (legatum debiti) con alguna ventaja para l. Existan tambin tipos de legados con objeto indeterminado: - Legado de objeto alternativo o de eleccin de una cosa entre varias. El derecho de eleccin, para quien muere sin haberla realizado se transmite a los herederos. - Legado de objeto genrico. El heredero debe entregar una cantidad de cosas fungibles o de una cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un gnero. En estos legados la eleccin corresponde al heredero o legatario segn la clase de legado utilizada.

7) Adquisiscion del legado:

El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia. Para evitar el riesgo de que el legatario muriese antes de la aceptacin del heredero voluntario, los juristas entendieron que, desde el momento de la muerte del testador o de la apertura del testamento, el legatario adquiere una expectativa transmisible a los herederos. A estos efectos los juristas distinguen el tiempo en que "cede el da" (dies cedens), es decir cuando se inicia la expectativa del legatario, y el da que hay que esperar para que "venga" (dies veniens), que es cuando el heredero adquiere definitivamente la herencia y el legatario el legado. Este da, (dies cedens), serva de tiempo de referencia para los siguientes efectos: - Nacimiento de la expectativa para adquirir el legado para el beneficiario y sus herederos. El heredero gravado con un legado responde solamente por el dolo (Ulpiano), pero tambin responde por culpa o negligencia. Parece ser que el criterio que determinaba esta responsabilidad era que el obligado recibiera o no un beneficio del testamento; en el primer caso correspondera por culpa y dolo; en el segundo, slo por este ltimo.

8) Limitaciones legales de los legados:

Las leyes Furia, Voconia y Falcidia, reservaban al heredero la cuarta parte de la herencia, calculada sobre el valor que tena en el momento de la muerte del testador y una vez deducidas las deudas hereditarias. Si

los legados eran divisibles, quedaban reducidos en la proporcin necesaria para dejar la cuarta parte al heredero; si eran indivisibles, el heredero no cumpla el legado y se opona a la accin del legatario mediante la exceptio doli, hasta que ste abonase el valor de lo que deba reducirse. La reduccin de la ley Falcidia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa. Justiniano aboli prcticamente la ley Falcidia, al permitir que el testador excluya este lmite e impone al heredero, que lo hace valer, la obligacin de hacer inventario. Augusto limita la libertad de manumitir por testamento mediante la ley Fufia Caninia en nmero proporcional al de esclavos del testador y nunca ms de 100, y la ley Aelia Sentia que prohbe la manumisin a los testadores insolventes salvo para instituir un heres necesarius.

9) Fideicomisos: Concepto y evolucion historica:

Son disposiciones de ltima voluntad confiadas a la buena fe de una persona (fiduciario), por las que se haca una peticin o encargo a favor de otra persona (fideicomisario) para que las cumpla. Fideicommitere, o confiar en la fe; se trataba de encargos de confianza para disponer de todo o parte de la herencia. Por ello se haca en trminos de peticin o ruego, y no se requeran palabras ni formas especiales. Se poda hacer el encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el grabado deba recibir algo del testador o fideicomitente. El origen de los fideicomisos est en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa a favor de los extranjeros (peregrini) o de otras personas que carecan de testamentifactio pasiva. Despus, se utilizaba para burlar las leyes caducarias. Tambin para evitar los lmites impuestos por las leyes Furia y Voconia, as como para hacer liberalidades a las ciudades y otras personas inciertas. En principio estas liberalidades se basaban slo en la fides y carecan de tutela jurdica. La tutela se consegua mediante la actio fideicommissaria, accin personal y cognitoria para exigir el cumplimiento del fideicomiso que sigue el modelo de las acciones de buena fe. Por ello son reclamables tambin los intereses moratorios. Los fideicomisos, ya tutelados jurdicamente, se convierten en una forma ms libre de legados, que deben hacerse en formas determinadas y directas. Aunque al final de la evolucin histrica, Justiniano equipar legados y fideicomisos al disponer que lo que vale para uno valiese tambin para los otros, en la poca clsica, segn Gayo, existen entre ellos las siguientes diferencias: - El legado slo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de determinadas formas, mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de l y sin forma alguna, e incluso en lengua griega. - No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero s de un fideicomisario. - Podan ser fideicomisarios quienes no tenan capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas para stos. - Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formulario, el fideicomiso se tramita en el procedimiento extraordinario o cognitorio.

10) Fideicomiso de herencia:

A partir del Principado el fideicommissum hereditatis (o universitatis) sirve para transmitir la herencia en su totalidad o una parte de ella. El heredero fiduciario reciba el encargo del testador de que transmitiese la herencia al fideicomisario. El heredero poda transmitir las cosas hereditarias, pero no ceder su cualidad de heredero en virtud de la regla "una vez heredero siempre heredero". Para ello se serva de la venta ficticia de la herencia por una moneda y realizara las estipulaciones de la herencia comprada y vendida para la transferencia de los crditos y deudas al fideicomisario. Si el fideicomiso era de parte de la

herencia, la comunicacin de crditos y deudas se realiza mediante las estipulaciones partis et pro parte, como en la partitio legata. El heredero fiduciario, ante la obligacin de restituir toda la herencia y de responder en definitiva de las deudas hereditarias, en muchos casos renunciara, con lo que quedaba sin cumplirse el encargo del testador. Para evitar estos inconvenientes se dicta el Senadoconsulto. Trebeliano que considera al fideicomiso de toda la herencia como sucesin universal, por lo que se admite el traspaso en bloque del patrimonio al fideicomisario en un acto nico de transmisin. El heredero fiduciario transfiere el activo y se libera de las deudas y el fideicomisario interviene loco heredis. Una nueva reforma dispuso que el fiduciario tena derecho a una cuarta parte de la herencia frente al fideicomisario y que deba tenerse siempre por aceptada la herencia. El heredero fiduciario no era ya un mero transmisor del patrimonio sino que tena la condicin de heredero en la cuarta parte de la herencia y el fideicomisario se sita en una posicin parecida al legatario en el legatum partitionis. Justiniano intenta una refundicin de las normas de ambos SC. Para restablecer un rgimen unitario. De una parte, considera al fideicomisario como un sucesor universal; de otra, dispone que el heredero fiduciario retendr la cuarta parte y se le obligar a aceptar la herencia y a entregarla al fideicomisario.

11) Sustitucin fideicomisaria:

Se puede supeditar el fideicomiso, y tambin el legado, a la no adquisicin por parte de otro fideicomisario, o supeditarlos a condicin o trmino. En estos casos se trata de sustitucin fideicomisaria propiamente dicha.

12) Fideicomiso de familia y residuo:

El fideicommissum familiae relictum es el encargo o disposicin por la que el testador peda a su heredero que conservase el patrimonio hereditario y que a su muerte fuese transferido a personas pertenecientes a su familia. El fideicomiso llamado de residuo tiene como objeto "lo que queda de la herencia". En estos supuestos el heredero fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla segn las exigencias de la buena fe, incluso sustituir los bienes hereditarios por otros. Justiniano fija el lmite de disposicin del fiduciario en las tres cuartas partes y reserva al fideicomisario la cuarta.

13) Fideicomiso de libertad:

El testador poda rogar al heredero que manumitiese a un esclavo propio o ajeno. El esclavo no poda exigir su propia libertad por causas de capacidad, pero se admiti que actuase en el procedimiento extraordinario, solicitando el cumplimiento del fideicomiso. Varios senadoconsultos de la poca imperial hicieron obligatoria esta manumisin fideicomisaria. Justiniano equipara esta manumisin a la testamentaria o directa, pero el manumitido se haca liberto no del testador, sino del heredero fiduciario.

TEMA 28: INTERPRETACION, INEFICACIA Y REVOCACION DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS 1) Interpretacin del testamento:
La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Los juristas elaboran una serie de reglas sobre la interpretacin de las clusulas testamentarias en las que debe prevalecer siempre la voluntad del testador. En relacin con las condiciones que se ponen en los testamentos, Ulpiano, afirma que "tiene preferencia la voluntad del difunto que es la que impera en las condiciones". La llamada "cuestin de voluntad" (quaestio voluntatis) fue tratada por los juristas en la interpretacin del testamento para salvar una voluntad que no poda manifestarse de nuevo. El pretor concede la exceptio doli cuando el legatario solicita la ejecucin de una disposicin testamentaria que va contra la voluntad del difunto. En la determinacin de la voluntad testamentaria se excluye la intervencin de cualquier voluntad extraa. En aplicacin de esta regla, es nula la disposicin sometida a condicin "si Ticio quisiese" como es nulo el legado "si el heredero quisiese" sin embargo, es posible atribuir al heredero o al legatario la facultad de decidir u optar en la disposicin. Esto ocurre en los casos ya examinados de los legados de opcin, de gnero y alternativa, y del fideicomiso de familia. La voluntad debe manifestarse claramente, de forma que pueda ser entendida por los testigos. Tambin debe ser seria efectiva y completa.

2) El error en las disposiciones testamentarias:

En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposicin, conforme al principio "es nula la voluntad del que yerra". Para el derecho civil la declaracin del testador es eficaz, es decir, que produce los efectos jurdicos pretendidos, o es nula e ineficaz, es decir, no produce ningn efecto. Cuando el pretor concede la exceptio doli, para dejar sin efecto una disposicin que es vlida, segn el derecho civil, nos encontramos ante un acto que puede ser anulado. Es la llamada nulidad pretoria o anulabilidad en la dogmtica moderna. Los juristas tratan de salvar siempre que sea posible la voluntad del testador que ha sufrido error, procurando que se cumpla lo que realmente quiso. A estos efectos se distinguen las siguientes clases de error: - Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es incapaz, aunque no lo sea realmente, el testamento es nulo, porque falta la firme y seria voluntad del disponente. - Si el error afecta a la declaracin de voluntad la disposicin es nula. As ocurre "siempre que queriendo un testador, nombrar heredero a alguien, hubiesen nombrado a otro por error en la designacin de personas". El error sobre la denominacin de la persona o cosa no influye en la validez, siempre que no cambie la decisin sobre lo querido por el testador. - Si el error se refiere a la cuanta de la cuota, es vlida la disposicin en la cuanta efectivamente querida. - Si el error se refiere a la condicin que el testador quera poner, pero no lo hizo, la institucin de heredero es nula, pero s la puso sin querer, la institucin es vlida como si fuese pura e incondicional.

3) Ineficacia del testamento:

Hay que distinguir la ineficacia inicial, es decir el testamento que es nulo desde el momento de su confeccin, por carecer de alguno de los requisitos exigidos, de la invalidez sobrevenida, es decir, del testamento que despus se hace ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad. Los juristas distinguen dos momentos en el testamento; el de la concepcin del testamento para que valga la institucin y el de la muerte del testador para que surta efectos. Tambin cuenta para los herederos extraos un tercer tiempo; el momento de la aceptacin de la herencia, a efectos de que tengan la capacidad para recibir. Se distinguen, por tanto, los siguientes supuestos de invalidez o ineficacia: - Testamento no confeccionado conforme al derecho (non iure factum), cuando no se respeta la forma legal establecida, o falta la capacidad o testamentifactio para testar en el heredero o en el testador. - Testamento nulo o intil (nullius momenti o inutile), cuando el paterfamilias no ha contemplado en el testamento al heres suus, o heredero de derecho propio para sustituirlo o desheredarlo. - Testamento rrito (fit irritum o infirmatur) o inicialmente vlido que se hace posteriormente nulo, cuando el testador despus de la confeccin del testamento sufre una capitis deminutio. Si se recupera la capacidad antes de la muerte, el pretor concede la bonorum possessio si el testador ha muerto en cautividad la ley Cornelia dispone la validez del testamento mediante la ficcin de que ha muerto en el momento de caer prisionero. En el rgimen del derecho civil, la nulidad de la institucin de heredero supone la ineficacia de todo el testamento; en cambio, si otra disposicin del testamento, fuese nula no influye sobre las restantes decisiones del testador.

4) Revocacin del testamento:

El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el testador mientras viva puede hacer un nuevo testamento, que revoca al anterior o los anteriores. El testamento adquiere la consistencia de acto jurdico, slo con la muerte del disponente. "Los testamentos vlidos pueden perder valor mediante una voluntad contraria" es necesario que el testamento posterior sea vlido, y no sirve para la revocacin un testamento nulo excepto en el caso del testamento militar.

5) Ineficacia y revocacin de los legados:

Cuando el testamento es ineficaz, el legado tampoco produce sus efectos. En una primera etapa, el legado es nulo si no tiene lugar el nombramiento y la aceptacin del heredero. En una segunda fase, el legado se independiza de la institucin de heredero de forma que puede ser vlido aunque este sea nulo. Se distingue la ineficacia o nulidad inicial de la sobrevenida. El legado puede ser nulo inicialmente si falta la capacidad para recibir del legatario. La nulidad inicial tambin se produce por no adaptarse a las formas imperativas del legado. Como en el testamento, los juristas atienden al momento de la concepcin del testamento y al de la muerte del testador. El legado puede ser objeto de revocacin como toda disposicin testamentaria, es decir, que en cualquier momento el testador puede disponer que quede sin efecto un legado que ha dejado en su testamento. La revocacin del legado (ademptio legati) se puede efectuar en el mismo testamento mediante declaracin contraria o por medio de un nuevo testamento o en una disposicin particular y autnoma referida al legado dispuesto. La revocacin tena lugar por una

declaracin expresa, en la que se utiliza una frmula contraria a la establecida para atribuir el legado: no doy y no lego, para el legado vindicatorio, y no d, para el legado damnatorio. La traslacin del legado (translatio legati) es el cambio de un legado por otro. Mientras que la revocacin produce el efecto de extinguirlo, la traslacin tiene los efectos de atribuir o dejar uno nuevo en lugar de la anterior.

PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS 6) Derecho de acrecer:

Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el caso de que alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o colegatarios por derecho de acrecer (ius adcrescendi). El acrecimiento es una institucin de carcter general que tiene lugar en caso de comunidad jurdica, cuando el mismo derecho pertenezca solidariamente a una pluralidad de personas. Por ello el derecho de acrecer se aplica tambin al condominio. En derecho hereditario a efectos del acrecimiento, se distingue la llamada a herederos o legatarios conjuntamente o en grupo (coniunctim), o separadamente (disiunctim). El derecho de acrecer tiene lugar tanto en la sucesin intestada como en la testamentaria, y en sta se aplica a la institucin de heredero y a los legados. En la sucesin testamentaria, cuando varios herederos son llamados conjuntamente, o en grupo, y algunos no adquiere su cuota, sta acrece a los otros proporcionalmente a sus partes. El acrecimiento se produce tambin en los legados. En los supuestos de pluralidad de legatarios se distinguen los siguientes tipos de legados: - Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la propiedad de la cosa legada, si no adquiere uno de los colegatarios, la cuota o parte vacante acrece a los otros. Lo mismo ocurre en el legado preceptorio. - Si el legado es damnatorio, la obligacin a cargo del heredero, se fracciona en tantas partes cuantas sean los legatarios. Por ello, si uno de ellos no adquiere, no tiene lugar el acrecimiento de los otros legatarios, sino que su parte se queda en la herencia, es decir, el heredero no tiene que pagarle.

7) Las colaciones:
Se trata de aportaciones de los bienes del heredero, para evitar situaciones de manifiesta injusticia en relacin con otros herederos en potestad o con otros descendientes. Los distintos casos examinados por los juristas se pueden agrupar en: colacin de los bienes, colacin de la dote y colacin de los descendientes. En los dos primeros supuestos la colacin se da en la sucesin intestada y contra el testamento; slo en el tercer supuesto Justiniano extiende el deber de colacin a la sucesin testamentaria. - Colacin de los bienes (collatio bonorum): El pretor al llamar a la posesin hereditaria a los hijos emancipados, junto con los que permanecieron en potestad, creaba una situacin de desigualdad econmica para stos, ya que los emancipados podan gestionar sus patrimonios y adquirir para ellos, mientras que los sometidos a potestad adquiran para el padre. Por ello, el pretor obliga a los emancipados que concurriendo con sui solicitan la posesin de los bienes hereditarios, a colacionar; es decir, a aportar a la herencia los bienes adquiridos en el tiempo que transcurri desde que fueron emancipados y hasta la muerte del padre. El emancipado deba prestar una caucin o garanta, mediante estipulacin de que entregara los bienes. La colacin slo se produce a favor de los sui o herederos de propio derecho y a cargo de los emancipados, pero nunca entre emancipados.

- Colacin de la dote (collatio dotis): Al ser la dote un bien o patrimonio propio de la mujer, sta, ya estuviera bajo potestad o emancipada, deba aportar tambin o colacionar su dote al caudal hereditario. En esta colacin se trata de evitar desigualdades entre los hijos en relacin con las liberalidades recibidas del padre. - Colacin de los descendientes: En derecho posclsico, al permitirse a los hijos en potestad tener bienes propios, careca de justificacin la colacin de bienes a cargo de los emancipados. Len estableci con carcter general que los descendientes, que sucedan ab intestato o contra el testamento, deban colacionar, a favor de los coherederos descendientes, la dote y la donatio ante nuptias que haban recibido de su padre o ascendiente. Justiniano extendi la colacin a cualquier donacin hecha por el ascendiente al descendiente y tambin en la sucesin testamentaria, pero el testador puede dispensar de la colacin a sus herederos.

TEMA 29: LA SUCESIN CONTRA EL TESTAMENTO 1) La sucesin contra el testamento en el derecho civil:
Bajo la expresin de sucesin o herencia contra el testamento, se encuadran aquellos casos en que el derecho civil reconoce preferencia a determinados descendientes, contra la voluntad testamentaria. Los intrpretes lo llaman tambin sucesin legtima, porque se establece por la ley, y necesaria porque se da necesariamente por el hecho de existir los descendientes. Desde el antiguo derecho se estableci la plena libertad de disposicin, pero se consider contrario al deber paterno el no mencionar en el testamento a los hijos varones. Al tener los hijos la condicin de herederos de derecho propio (sui heredes), ellos deben en principio "ser instituidos herederos o desheredados". Para desheredar a un hijo suus haba que hacerlo nominalmente, pero la desheredacin de los dems sui heredes poda hacerse con una disposicin conjunta. La Jurisprudencia de la Repblica segua el principio de la prevalencia de la voluntad presunta del testador, que deba necesariamente incluir a los hijos en el testamento. La pretericin, o el no mencionar a los hijos sui, anulaba el testamento. La pretericin de los otros herederos de derecho propio, hijos o nietos, no lo anulaba, pero los preteridos concurran a la herencia con los instituidos. Si eran sui, en una parte igual; si eran extraos, en la mitad del as hereditario.

2) Reformas pretorias:
Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesin de los bienes, se extiende a ellos el principio de derecho civil de que deban instituirse o desheredarse igual que los sui heredes. A los preteridos en el testamento, una vez incluidos los emancipados en los hijos o liberi, concede la bonorum possessio contra tabulas o contra el testamento, que era cum re, es decir, con prevalencia frente al heredero civil. Se puede pedir la posesin hereditaria antes que los herederos civiles acepten la herencia, lo pueden hacer los hijos preteridos y tambin los instituidos que tengan algn inters en impugnar el testamento. La pretericin en la herencia pretoria no anula el testamento, por ello, son vlidas las disposiciones contenidas en el testamento, como las manumisiones, sustituciones y nombramientos de tutores. Los legados, deban cumplirse los dispuestos a favor de los ascendientes y descendientes o el legado de dote a favor de la mujer o de la nuera del testador.

3) El testamento inoficioso y la legtima:

Las limitaciones impuestas a la libre disposicin de la herencia que eran puramente formales, pues bastaba una expresa desheredacin para que el testador excluyese a los hijos y descendientes de la sucesin. Sin embargo, un testamento que excluyese a los hijos del patrimonio hereditario era considerado contrario al officium pietatis, es decir, al deber que el padre tena hacia sus hijos conforme a las concepciones sociales romanas. Hacia el final de la poca republicana, se admiti que los hijos desheredados sin justo motivo pudiesen recurrir ante el tribunal de los centunviros. El recurso que sigui el tribunal fue el de declarar nulo el testamento y consecuentemente abrir la sucesin intestada, basndose

en la supuesta locura o trastorno mental del testador. Al no tener el disponente la capacidad o testamentifactio el testamento sera nulo. Las nuevas reglas naceran de la jurisprudencia de este tribunal; se decide caso por caso los motivos que han inducido al testador a excluir de la herencia al posible heredero. Slo los descendientes y ascendientes que eran herederos civiles o pretorios del testador poda impugnar el testamento. Constantino lo admiti tambin a favor de hermanos y hermanas consanguneos a los que hubiese sido preferida una persona indigna. Los descendientes excluyen a los ascendientes, y stos a los colaterales. El perjudicado accionara con la hereditatis petitio, como heredero legtimo o impugnara el testamento con la querella inofficiosi testamenti. La querella se rechazaba en los casos en que el reclamante haba obtenido del testador una cantidad, que viene fijada, en el siglo III, en la cuarta parte de lo que hubiesen obtenido en la sucesin intestada si no existiese testamento. El que impugna con xito el testamento obtiene no la cuarta parte de la legtima, sino lo que le corresponde en la sucesin intestada, ya que el testamento se anula. En cambio, si era rechazada, el querellante perda todas las liberalidades del testamento, que iban al fisco. Constanzo para evitar que todo el testamento sea nulo, introduce la accin para suplir la legtima (actio ad suplendam legitimem), con la que se peda la integracin de la cuota de legtima cuando el testador hubiese declarado explcitamente que quera asignarla por el arbitrio de un hombre justo (boni viri arbitratu). Como para el clculo de la legtima se tena en cuenta el patrimonio del testador al tiempo de su muerte, para evitar las disminuciones en fraude de los herederos legitimarios, la legislacin imperial, a partir de Alejandro Severo, concede a los perjudicados la querella inofficiosae donationis o dotis con la que poda solicitarse la anulacin de la donacin o dote que resultasen lesivas para la cuota de legtima.

4) Reformas de Justiniano:
El emperador bizantino realiza importantes reformas tanto en el sistema de desheredacion de los hijos y parientes cercanos como en la nueva institucin de la legtima. Justiniano requiere en todos los casos la desheredacion nominalmente. En un paso ms adelante, y ya en relacin con el testamento inoficioso, dispone que la pretericin o desheredacin de los descendientes slo era lcita en los casos determinados por la ley. Justiniano determina las causas por las que es posible desheredar, que son 14 para la legtima de los descendientes (entr ellas: la ofensa grave, el atentado y la injuria contra el testador) y 8 para los ascendientes. Para favorecer a los herederos legtimarios eleva la cuota a un tercio o la mitad del patrimonio hereditario, segn el disponente deje menos o ms de cuatro de estos sucesores.

ACCIONES HEREDITARIAS 5) Peticin de herencia (hereditatis petitio):

Adems de las acciones que derivaban de las particulares relaciones de la herencia, como la reivindicatoria o las procedentes de contratos o crditos, el heredero dispona de una accin de aplicacin general para reclamar la herencia en su conjunto o universitas, que es la peticin de herencia (hereditatis petitio). Poda incluso verse forzado a entablar esta accin con la que se discutira su condicin de heredero, cuando el demandado con la accin particular le opona una excepcin para que no prejuzgue la cuestin de la herencia. Si el demandado se opone a intervenir y en el litigio, el heredero puede ejercitar el

interdictum quan hereditatem, por el que se le ordenaba restituir las cosas hereditarias. Esta accin se ha ido tramitando de diversas formas en los distintos periodos histricos. Justiniano incluye la peticin de herencia entre las acciones de buena fe, considerndola como una accin mixta que extiende al poseedor hereditario (hereditatis petitio possessoria).

6) El interdicto de cuyos bienes (interdictum quorum bonorum):

El heredero pretorio, o bonorum possessor, para reclamar los bienes de la herencia contra el que los posea como heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin causa (possessor pro possessore), dispona del interdictum qurum bonorum. Posteriormente se concedi este interdicto contra los que dejaban dolosamente de poseer. Tena la finalidad de conseguir la restitucin de la herencia e incluso poda ejercitarse contra el que se haba servido de la usucapio pro herede. Contra la pretensin del heredero civil, el poseedor hereditario cum re estaba protegido mediante una exceptio doli o una denegacin de la accin por el pretor. Justiniano, al confundirse la herencia civil con la pretoria, funde este interdicto con la peticin de herencia, de forma que el interdicto pueda ser utilizado por el heredero civil y la peticin de herencia por el heredero pretorio con el carcter de posesoria.

7) El interdicto lo que por legado (interdictum quod legatorum):

Este interdicto es de adquirir la posesin y consiste en que lo que se ocupa a causa de legado sin el consentimiento del heredero debe restituirse al mismo. El pretor devuelve, pues a los herederos por medio de este interdicto, lo que alguien posee en concepto de legado, para que luego puedan demandarle los legatarios. Nadie puede tomarse la justicia por su mano y el legatario no puede ocupar por s mismo los bienes legados, sino que debe pedir su entrega al poseedor hereditario o al heredero. El interdicto tendra como especial finalidad el impedir que el que posea como legatario se convirtiese por usucapin en el propietario. En la poca clsica avanzada, en la que se han fundido ya los distintos tipos de legado "lo que por legado", era un remedio general semejante a la accin civil, del que puede servirse el poseedor hereditario, protegido ya por el pretor, incluso contra tabulas. Justiniano, al borrar las diferencias entre acciones civiles y pretorias, extiende definitivamente al heredero el ejercicio del interdicto.

8) Accin de particin de herencia (actio familiae erciscundae):

Cuando varios herederos son llamados a la herencia, mientras sta no se divide, existe entre ellos una comunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a su cuota, como en el condominio. Esta comunidad poda cesar en cualquier momento por pacto entre los coherederos o por el ejercicio de la accin de divisin de herencia (actio familiae erscincundae) que procede de la poca de las XII tablas. Pueden demandar con esta accin los herederos que han aceptado la herencia y que se reconozcan mutuamente como herederos: la accin de divisin es doble en el sentido de que cada uno de los herederos es al mismo tiempo demandante y demandado. En el derecho justinianeo se considera como una accin mixta, tanto real como personal, y se incluye dentro de las acciones de buena fe. Las acciones divisorias sirven tambin para la disolucin de la comunidad hereditaria.

TEMA 30: DONACIONES 1) La donacin:

En una etapa originaria, exista la llamada donacin real consistente en la transferencia de una cosa del donante al donatario por medio de los actos formales de transmisin de la propiedad. De esta donacin real se llega a la concepcin general de la causa de la donacin (causa donationis). Se concibe la donacin como un acto de liberalidad que supone un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del donatario. En este sentido, la donacin clsica es la causa de un acto de atribucin patrimonial, o causa lucrativa. Para que exista donacin es necesario el elemento objetivo de la gratuidad. La donacin como liberalidad se contrapone al negocio: el que dona quiere hacer una atribucin gratuita a la que no est obligado. Para los clsicos el nimo de donar (animus donandi) es suficiente cuando se une a los medios ofrecidos por el ordenamiento jurdico. La jurisprudencia clsica elabora los principios sobre la donacin en torno a los comentarios de la ley Cincia y a la prohibicin de donaciones entre cnyuges.

2) La ley Cincia y los lmites de las donaciones:

La lex Cincia prohibi las donaciones que superasen un cierto lmite. La medida se origin para evitar los daos por regalos abusivos, y la superioridad econmica y social de la nobleza gobernante sobre los ciudadanos gobernados. El pretor concede al donante una exceptio legis Cincia para oponer a la reclamacin del donatario que pide el cumplimiento de la donacin, o una replicatio cuando el donante reclama una res mancipi, entregada por traditio, o pide el crdito cancelado por simple pacto. Donacin perfecta es aquella que se ha realizado y es definitiva, y el momento de la perfeccin coincida con el cumplimiento del acto de la donacin, mediante la transferencia de la cosa o el efectivo cumplimiento. La donacin mortis causa es perfecta con la muerte del donante. La donacin se considera revocable por decisin del donante mientras que no sea perfecta, es decir mientras que ste pueda ejercitar los medios previstos para negarse a cumplirla.

3) Rgimen postcsico y justinianeo:

Con la reforma de Constantino, la donacin se transforma de causa de adquisicin en un negocio tpico que asume la estructura jurdica del contrato que implica la transferencia de la propiedad. Constantino exige tres requisitos de forma: acto escrito, entrega en pblico y registro en los archivos pblicos. En la evolucin de la donacin en occidente influyen prcticas y tendencias vulgarizadoras como la de servirse de la donacin en lugar del testamento para disponer de los propios bienes. En las nuevas tendencias, favorables a la donacin, influyen las ideas cristianas que favorecen el espritu de liberalidad y desprendimiento. Justiniano distingue entre las donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos. Slo para las primeras se exige la escritura y el registro en los archivos pblicos. Desde el siglo IV se admite la revocacin de la donacin por ingratitud del donatario cuando ste era un descendiente. Justiniano la extiende a toda clase de donaciones y distingue cuatro tipos de ingratitud: injurias graves, atentado a la

vida, incumplimiento del modo y dao culpable en los bienes. En el derecho justinianeo, donacin perfecta es la que cumple las formalidades establecidas por la ley; mientras que estas solemnidades no se cumplan, la donacin se considera revocable.

4) La donacin modal:
Es aquella donacin que impone al donatario la carga (modus) de realizar una determinada prestacin a favor del mismo donante o de un tercero. El modus no constituye una contraprestacin, ya que es esencial en la donacin la liberalidad del acto. Esta carga o modo no da lugar a ninguna accin o medio procesal. En el derecho justinianeo la donacin modal se configura como un contrato innominado, tutelado por la general accin de palabras prescritas (actio praescriptis vervis). Cuando el modo beneficia a un tercero, ste dispone de una actio utilis.

5) La donacin mortis causa:

"Hay donacin a causa de muerte cuando el donante prefiere tener l a que tenga el donatario, y que tenga su donatario a que tenga su heredero". Esta donacin, conocida desde poca antigua, sustitua prcticamente al testamento y serva para evitar algunos de sus inconvenientes. Los juristas distinguen varias clases de donacin. Destacando dos principalmente: - Unas cuando un donante sano y con buena salud piensa en la muerte como necesaria a la naturaleza humana; - Otras, cuando hay un temor de muerte por un riesgo inminente o futuro. En uno u otro caso puede donarse, o bien condicionalmente a que ocurra la muerte del donante, o bien inmediatamente con la facultad de hacerse restituir lo donado si el donante sobrevive al riesgo o peligro. Se distingue, por ello, la donacin mortis causa de la "verdadera y definitiva donacin que se confiere de modo que no se puede revocar en ningn caso". Si la donacin se realizase mediante traditio, se poda aadir una condicin suspensiva de que suceda a la muerte del donante o la supervivencia del donatario. Cuando se trata de actos como la mancipatio, que no admite trminos ni condiciones, era necesario realizar un pactum fiduciae o una estipulatio para que el donante recupere lo que haba donado. En el primer caso la revocacin tiene lugar mediante la actio fiduciae. La donacin condicionada permita poder hacer donaciones de un cnyuge a otro, ya que por estar prohibidas no podan tener efectos en vida de estos. La donacin mortis causa pierde importancia cuando se reconoce el fideicomiso, pero sigue permitiendo la atribucin con efectos reales, mientras que el fideicomiso slo tiene efectos de obligacin. La donacin se considera perfecta slo en el momento de la muerte del donante y es revocable mientras est vivo. Justiniano equipara a las donaciones a los legados, declarando que tienen los mismos efectos que las ltimas liberalidades y disponiendo que sean agregadas a los legados. La donacin se somete a las formas testamentarias pero subsiste la que tiene efectos inmediatos con posibilidad de revocacin.

Derecho Romano (Segundo parcial) - Curso 2008-2009 (Ius Nico: http://iusnicoderecho.blogspot.com/)