SERVIDUMBRE DE PASO

ACCIN NEGATORIA. Servidumbre de paso. Adquisicin por usucapin extraordinaria segn la Compilacin. Legislacin aplicable. Litisconsorcio activo necesario: Inexistencia. Sentencia de la Seccin 3 de la A.P. de Tarragona de 8 de mayo de 2002 (Rollo 307/2001). FUNDAMENTOS JURDICOS

PRIMERO.- La figura del litisconsorcio activo necesario es desconocida por la Ley y la doctrina legal, considerando la jurisprudencia que no debe apreciarse el mismo, aunque en algunos supuestos nos encontremos ante un supuesto de falta de legitimacin activa, que tendr un pronunciamiento distinto, pues no deben confundirse ambas instituciones. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 199 declar "la figura del litisconsorcio activo necesario, con independencia de su creacin jurisprudencial, no es aplicable al caso de autos, no solo porque no se puede en trminos genrales, a nadie obligar a instar cualquier procedimiento judicial, sino, sobre todo, porque, la accin ejercitada proviene de la pretensin instada por la persona que figura como arrendador del inmueble, precisamente, por haber incurrido el arrendatario en causa de resolucin". Por su parte, con un alcance jurisprudencial ms genrico, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 200 declar: "la doctrina contempla la apreciabilidad de un litisconsorcio activo verdaderamente necesario como lago sumamente raro o excepcional, la jurisprudencia tiende mayoritariamente a rechazarla bajo el argumento de que los supuestos de litisconsorcio activo necesario no son tales, sino casos en que lo decisivo es si los demandantes tenan o no legitimacin ad causam para reclamar. El litisconsorcio activo no puede ser necesario cuando la obligacin sea mancomunada o cuando siendo solidaria, se reclame en beneficio de todos (Stas. Del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1994, 13 de julio de 1995, 14 de julio de 1997, 7 de mayo de 1999 y 14 de febrero de 2000)", precisando la ltima Sentencia citada (14 de febrero de 2000) que "as como nadie puede ser obligado a formular demanda por s o con otros, desde un mal entendido litisconsorcio activo necesario, nadie puede ser condenado sin haberle dado oportunidad de defenderse de la pretensin deducida respecto a la relacin material en litigio que le afecta. La falta de legitimacin activa que puede generarse por la ausencia personal en la demanda de aquel cuya presencia procesal fuese obligada en atencin a la clase de la relacin material no tendr lugar cuando el accionante tiene la facultad de serlo por ministerio de la ley - como ocurre en el caso con el comunero para accionar en lo que beneficie a la comunidad - o cuando esa facultad le viene concedida o reconocida por los dems que con l comparten el derecho. Es cierto que esta posibilidad, sin duda positiva, puede producir a la contraparte la consecuencia negativa de no poder reconvenir con xito contra aqul o aqullos incompletos demandantes porque, desde la ya postura litisconsorcial pasiva necesaria que esa reconvencin generara respecto del inters presentado en la demanda, habra de

dirigirse tal reconvencin contra todos los interesados y esto, por ausencia de alguno desde el modo de formular la demanda, sera imposible. Habr de entenderse, sin embargo, que el bice dejar de producirse cuando el demandante que as se presenta tenga asumida por concesin o por disposicin legal, la totalidad del inters litigioso por el que est accionando o compareciendo para defenderlo cuanto se le cuestiona". En el caso enjuiciado, la juzgadora de instancia entiende que tambin deba haber interpuesto la demanda el usufructuario Don J M G, quien se reserv el usufructo vitalicio sobre la totalidad de las fincas donadas. Realmente lo que se plantea es un tema de legitimatio activa ad causam, pues efectivamente el propietario, a tenor del artculo 2 de la Ley 13/1990, de 9 de julio, est legitimado para ejercitar la accin negatoria, aunque, como ha sealado la doctrina, tambin pueden ejercitar la accin el titular de un derecho real que implique disfrute del predio dominante, como el usufructuario, el superficiario, el censatario, el acreedor anticrtico e incluso el acreedor hipotecario, que tenga inters en la extincin de la servidumbre pretendida. Sin embargo, esta legitimacin del usufructuario no presupone que el propietario no pueda ejercitar las acciones de defensa de la propiedad, como la accin reivindicatoria, la publiciana, la declarativa de dominio y obviamente la accin negatoria; y tampoco tal legitimacin del usufructuario no implica que si entabla la accin el propietario deba aqul necesariamente acudir al proceso, pues, discutindose una servidumbre de paso, la declaracin que pueda efectuarse en el presente juicio tambin beneficiara al usufructuario. En definitiva, aunque el usufructuario tenga legitimacin para ejercitar la accin, el propietario puede ejercitar la accin independientemente de aqul, sin que pueda estimarse la apreciacin de la figura, discutida, del litisconsorcio activo necesario, aunque nada obsta para que, al amparo del artculo 13 de la LEC de 2000, el usufructuario hubiera comparecido como tercero en el proceso. En sntesis, debe estimarse el recurso de apelacin interpuesto y, consecuentemente, debemos proceder a analizar si debe estimarse o no la accin negatoria de servidumbre ejercitada por los actores.

SEGUNDO.- La accin negatoria es una accin real que compete al dueo de la finca libre, sobre la cual se pretende por otro disfrutar una servidumbre, para que se declare la libertad del predio, se condene al perturbador a la indemnizacin de daos y perjuicios causados y se le aperciba de que en lo sucesivo se abstenga de perturbar el derecho del dueo con el uso de servidumbres que no existen. Esta accin requiere para su ejercicio: 1) que el actor justifique en principio su derecho de propiedad mediante la presentacin del correspondiente ttulo de adquisicin de la cosa; y 2) que pruebe la perturbacin que el demandado le haya causado en el goce de su propiedad, perturbacin, que ha de ser realizada con pretensin de ostentar un derecho real, pues para reprimir perturbaciones de puro hecho no hace falta acudir a esta accin. En cambio no es preciso que pruebe el actor la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendidos por el tercero, pues es principio de Derecho que la propiedad se presume libre y que el que sostiene la existencia de limitaciones a la misma es quien debe probarlas, de acuerdo con lo que ha venido declarando la jurisprudencia segn la cual "la accin negatoria traspasa al demandado la obligacin de probar, ya que el dominio se presume libre mientras no se acredita su limitacin" (Stas. del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.902, 10 de junio de 1.904, 15 de noviembre de 1.910, 13 de octubre de 1.927, 29 de marzo de 1.964, 28 de marzo de 1.964, 9 de abril de 1.989, la Sta. del Tribunal Superior de Justicia de Catalua de 9 de

Noviembre de 1.992 y la Sentencia de 28 de junio de 1999 de la Seccin 3 de la Audiencia Provincial de Tarragona - Rollo 571/98 -). Por su parte la Sentencia de 23 de junio de 1995 del Tribunal Supremo , en su fundamento jurdico tercero, declar: "probado el dominio de las fincas que se pretenden gravadas, al demandado, que alega la existencia del gravamen, incumbe probar su existencia, ya que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario" (vid., tambin la Sentencia del TS de 11 de octubre de 1988). En el Cdigo Civil no se encuentra regulada esta accin, si bien se considera implcita en el artculo 348 del Cdigo Civil, sin embargo s se encuentra regulada en el artculo 2 la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la Accin Negatoria, las Inmisiones y las Relaciones de Vecindad, segn la nueva denominacin operada por la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, segn el cual "el propietari dun inmoble t acci per fer cessar les pertorbacions il.legtimes del seu dret que no consisteixin en la privaci o el reteniment indeguts de la possessi. Igualment en t per a exigir labstenci de pertorbacions futures i previsibles d aquest mateix gnere". La doctrina catalana entenda que la accin negatoria era al que corresponda al propietario de una cosa contra un tercero que cuasi posea un derecho real sobre sta. Sin embargo, el precepto del artculo 2 citado, comparado con sus precedentes, se deriva claramente que el legislador haya considerado adecuado extender el mbito de aplicacin de la accin negatoria, ya que no slo se admite en los casos de perturbaciones del derecho de propiedad por un tercero, sino tambin cuando el derecho de propiedad sufre una perturbacin material provocada por tercera persona como sucede en el caso de las inmisiones, pues el artculo 3-1 atribuye expresamente la accin negatoria al propietario del inmueble que es afectado por una inmisin. Por su parte, el artculo 1-1 de la citada Ley seala que la perturbacin del derecho de propiedad que legitima para el ejercicio de la accin negatoria, "no consisteix en la privaci o el reteniment indeguts", lo cual es una referencia clara a la accin reivindicatoria y a la incompatibilidad entre ambas, como se encarga de precisarlo el artculo 2.4 "lacci negatria s incompatible amb la reivindicatoria". En el presente caso la cuestin que se suscita es s el camino en cuestin constituye una servidumbre de paso adquirida por usucapin inmemorial bajo la normativa anterior de la Compilacin o, por el contrario, que no existe servidumbre de paso alguna. Efectivamente, debe aclararse que en el caso enjuiciado no se ha ejercitado reconvencin pidiendo el reconocimiento de la servidumbre de paso por usucapin (inmemorial bajo la antigua normativa, ordinaria segn la Ley de 1990), sino que nicamente se adujo la usucapin como oposicin a la accin ejercitada, por lo que, conforme a la carga de la prueba que incumbe a los demandados, deber determinarse si se ha probado o no la existencia de la servidumbre de paso pretendida. En todo caso, debe indicarse que, como la Ley 13/1990, de 9 de julio, a diferencia de lo que sucede con las paredes de carga y las plantaciones, no establece disposiciones transitorias en materia de servidumbres, para aplicar la prescripcin adquisitiva de las servidumbres constituidas bajo la legalidad anterior, segn seal la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalua de 19 de abril de 1994, "debemos acudir a las Disposiciones Transitorias del Cdigo Civil y no slo a las reglas establecidas bajo esa rbrica sino tambin al artculo 1.939 que, como ha dicho la jurisprudencia, debe ser considerado <<como derecho transitorio comn, pudiendo aplicarse tambin a las leyes que no posean propias y especficas normas especiales de transicin>> (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1988)". En el presente caso, de las pruebas practicadas, especialmente las declaraciones testificales a que haremos referencia, es evidente que el camino objeto de este litigio constituye una servidumbre de paso desde tiempo inmemorial. En primer trmino del acta del

reconocimiento judicial se desprende que, de los tres demandados Don J M F B F (parcela 12), Doa C M A (parcela 15) y Don Juan B B V (parcela 16), el nico acceso directo que tiene Doa C M para acceder a su finca lo constituye el indicado camino, lo cual ya constituye un indicio de la existencia de la servidumbre. Es cierto que los otros dos demandados pueden acceder a su finca por el denominado camino de sirga, colindante al ro Ebro, sin embargo ello no supone que ste sea el camino de acceso habitual, como se deduce de las pruebas periciales practicadas, que examinaremos seguidamente.

TERCERO.- En primer trmino, debemos indicar que las pruebas de confesin judicial de las partes (folios 158,159,156,157;162,163,160,161; 195,196, 193 y 194; y 197 y 198) no esclarecen ninguna de las cuestiones controvertidas, ya que los respectivos litigantes se afirman en sus pretensiones. En cuanto a las testificales de la parte actora, el testigo Don Francisco J S G (168,169, 133 y 134), despus de admitir la existencia de un camino paralelo al ro Ebro y del derribo de la "marera", tambin seala que se utiliza el camino cuestionado, declarando "a pesar de la posibilidad de acceder a dicha finca por el Camino denominado del Barquer, existe el camino situado en la parte oeste de la finca propiedad de los Sres. Masdeu y Adell, camino que es utilizado desde tiempo inmemorial por los Sres. Bonfill, Mir y Blad para acceder a las respectivas fincas" (repregunta 7); "la finca propiedad de F Bonfill (parcela 12) en su parte sur, confronta con el camino que transcurre paralelo al ro" (pregunta 8); "es cierto, adems, que existe un camino situado en el lmite oeste de la finca de los Sres. Masdu y Adell, que permite desde tiempo inmemorial el acceso a la finca del Sr. Bonfill" (repregunta 8); "le consta que la finca propiedad del Sr. B V (parcela 16) confronta igualmente con el camino paralelo al ro Ebro" (pregunta 9); "es cierto, adems, que existe un camino situado en el lmite oeste de la finca hoy propiedad de los Sres. Masdu y Adell, que permite desde tiempo inmemorial, el acceso a la finca propiedad de los Sres. Blad y Vinaixa; que el camino llega hasta all" (repregunta 9); "a las parcelas 12 y 16 se puede acceder desde el camino paralelo al ro Ebro existente" (pregunta 10); "igualmente puede accederse por el camino situado en el lmite oeste de la finca propiedad de los Sres. Masdu y Adell" (repregunta 10); tambin reconoce, una vez exhibido el plano catastral anexo a la demanda, que "en la actualidad la parcela 17, en su da propiedad de la Sra. conocida como "la Brineta", la tiene alquila el Sr. B V" (pregunta 11). El testigo J H C (folios 166, 167, 133 y 134), reconoce que exista una marera; que l fue el encargado de derribarla; que la derrib parcialmente, pero no sabe si impeda el acceso; que existe un camino, pero no sabe si estas personas acceden a l (vid. las preguntas y repreguntas 4, 5 y 6); y que "el derribo fue parcial, permaneciendo edificado el resto de la marera, desde el lmite de la finca 15 hasta el inicio" (pregunta 7). En cuanto a los testigos de la parte demandada, en primer lugar, el testigo Don J M G, anterior propietario de la finca de los actores y actual usufructuario, no admite la existencia del camino de acceso al declarar que "no sabe si el camino ha sido utilizado pblicamente por los propietarios de las fincas vecinas para acceder a las mismas; son las escrituras las que han de decir si existe o no camino" (pregunta 5). El testigo Don J M S M (folios 207, 208, 140 y 201), alcalde de Benissanet, precisa que el camino no aparece recogido como camino pblico, ni en la planimetra, ni en la documentacin catastral (repregunta 2 A); "el camino existente entre el lmite de la finca de Doa I A T y una marera se ha venido utilizando pblicamente desde tiempo inmemorial" (pregunta 3); "el camino es utilizado desde siempre por los

propietarios de las fincas vecinas para acceder a las mismas" (pregunta 4). El testigo J B R F (folio 209), concejal del Ayuntamiento indicado, declar "el camino se ha utilizado toda la vida, el testigo tiene 57 aos y siempre lo ha visto" (pregunta 2); y "es utilizado desde siempre por los propietarios de las fincas vecinas" (pregunta 3), si bien admite que lo sabe porque se lo han manifestado (repregunta 3). En el mismo sentido se pronuncia el testigo A C P (folio 211), quien tambin indica que el camino ha existido toda la vida y que lo han utilizado los propietarios (preguntas 2 y 3), pero que lo sabe porque se lo han manifestado (repregunta 3). Las declaraciones de estos dos ltimos testigos por s mismas carecen de relevancia probatoria, sin embargo los restantes testigos claramente admiten la existencia del camino desde tiempo inmemorial. Concretamente los testigos J M M (folio 211), T F M (folio 231), J M R (folio 235) y B B B (folio 241) declaran "siempre han vivido en la localidad de Benissanet" (pregunta 1); "en la finca propiedad de Doa I A T y Don E M S, concretamente entre el lmite oeste de la misma y una marera, existe un camino" (pregunta 2); y "desde tiempo inmemorial dicho camino ha sido utilizado pblica y pacficamente por los vecinos para acceder a las fincas vecinas" (pregunta 3). por otro lado, el testigo Don J M A (folio 239) se pronuncia en el mismo sentido, si bien es ms preciso al sealar que se utilizaba tambin por otros que no eran vecinos, afirmando "en la finca propiedad de Doa I A T y don E M S, concretamente en el lmite oeste de la misma y una marera, existe un camino; y que existe desde hace mucho tiempo" (pregunta 2); y el camino "no es cierto que se utilizara por los vecinos, sino que incluso los que no eran vecinos antiguamente suban las gavillas" (pregunta 3). En consecuencia, de las declaraciones testificales referidas, especialmente de las ltimas, as como de las expresadas por el testigo Don F J S se deduce que el camino se ha venido utilizando como servidumbre de paso de forma pblica, pacfica e ininterrumpida desde hace muchos aos, pues claramente los testigos lo conocen como un camino utilizado como acceso a aquellas fincas desde toda la vida, lo cual implica que efectivamente nos encontramos ante una servidumbre de paso (discontinua) adquirida por usucapin inmemorial bajo la vigencia de Compilacin de Derecho Civil de Catalua, en cuyo artculo 343, salvo lo prescrito en el artculo 283, que enumeraba las servidumbres que no podan adquirirse por usucapin ni siquiera inmemorial, estableca "las servidumbres discontinuas podrn adquirirse por usucapin inmemorial; tendr sta lugar cuando la actual generacin, ni por s misma ni por tradicin de la anterior, haya conocido otro estado de cosas", lo cual sucede en el presente pleito, pues ninguna de las declaraciones referidas seala que hubiera conocido con anterioridad otra que existiera otra situacin distinta. Ciertamente bajo la vigencia de la Ley 13/ 1990, cuyo artculo 11 admita la usucapin ordinaria de 30 aos, y la normativa actual de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, que no permite la adquisicin de ninguna servidumbre por usucapin (artculo 7-4), el rgimen jurdico en materia de usucapin de servidumbres difiere de la anterior regulacin, pero ya se ha indicado en el fundamento jurdico anterior las razones por las que debe aplicarse la Compilacin de Derecho Civil de Catalua. Atendiendo a las consideraciones expuestas debe estimarse parcialmente el recurso de apelacin interpuesto contra la Sentencia de 1 de junio de 2001, dictada por la Iltma. Juez del Juzgado de Primera Instancia nm.1 de Gandesa y, en consecuencia, debe revocarse la Sentencia declarando que no se aprecia el litisconsorcio activo necesario, as como que debe desestimarse la demanda interpuesta por DON E M A e I A T contra los demandados Don J M F B A, Doa C M A y Don J B B V, absolviendo a stos de la pretensin contra ellos ejercitada.

CUARTO.- La desestimacin de la demanda implica que deba condenarse a los actores al pago de las costas de primera instancia, pero como se estima parcialmente la primera de las alegaciones del recurso, no procede efectuar especial pronunciamiento de las de esta alzada.

VISTOS los artculos 117 de la Constitucin Espaola, 1, 2 y 9 de la LOPJ, los artculos 283 y 343 de la Compilacin de Derecho Civil de Catalua en su redaccin anterior a la Ley 13/1990, de 9 de julio, los artculos 1a 3, 11, 18, 19, la disposicin derogatoria y las disposiciones transitorias de la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la Accin Negatoria, Inmisiones, Servidumbres y Relacione de Vecindad en la redaccin anterior a la reforma de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, los citados y dems de general y pertinente aplicacin. FALLAMOS Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelacin interpuesto contra la Sentencia de 1 de junio de 2001, dictada por la Iltma. Juez del Juzgado de Primera Instancia nm. 1 de Gandesa y, en consecuencia, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS no apreciar la falta de litisconsorcio activo necesario, que estim la Sentencia apelada. 2) DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por DON E M A e I A T contra los demandados Don J M F B A, Doa C M A y Don J B B V, absolviendo a stos de la pretensin contra ellos ejercitada; y 3) Se condena a los actores al pago de las costas de primera instancia, sin efectuar especial pronunciamiento de las de esta alzada.