ANTINOMIAS

INTRODUCCIN El problema de las "antinomias" ya estaba vigente en nuestra tradicin romanista, como podemos observar con claridad en algunas de las clebres constituciones de Justiniano. As, uno de los fines de la interpretacin jurdica era el de eliminar las contradicciones normativas, es decir, las antinomias. Para comprender dicho problema debemos entender la dinamicidad del ordenamiento jurdico, entendiendo que la validez de una norma encuentra su fundamento en otra de autoridad superior. La explicacin de la existencia de tales contradicciones la encontramos en la Regla Alternativa kelsiana, puesto que una ley contiene el precepto de que "una norma individual producida en otra forma o con otro contenido debe valer hasta tanto sea derogada". La definicin que se ha dado del trmino antinomia en el sentido estrictamente jurdico podra ser enunciada de la siguiente manera: "Dos enunciados son lgicamente incompatibles cuando uno prohibe una accin y el otro la permite". Atendiendo a las condiciones necesarias para que existan antinomias jurdicas, que explicaremos a continuacin, esta definicin ha quedado expresada de la siguiente manera: "la situacin en que dos normas incompatibles entre s, que pertenecen al mismo ordenamiento, tienen el mismo mbito de aplicacin". Las condiciones necesarias para la existencia de antinomias son las siguientes: las dos normas en conflicto deben tener una misma validez temporal, espacial, personal y material, es decir, deben coincidir plenamente en su mbito de aplicacin. 1.- DEFINICION DE ANTINOMIA Se puede definir una antinomia como aquella situacin de incompatibilidad, por la cual dos normas se excluyen mutuamente, al reclamar cada una en exclusividad para s el mbito objeto de regulacin; de manera tal que, la aplicacin de una de las normas conflictivas, niega la aplicacin de la otra y viceversa, o lo que es lo mismo, ambas normas no pueden aplicarse a la vez o simultneamente, dada la incompatibilidad existente entre las consecuencias jurdicas de las mismas, as como por la incoherencia entre los operadores denticos empleados en ellas. A esta situacin tambin se conoce como de conflicto de normas o conflicto normativo, el mismo que debe ser resuelto previamente a la resolucin de la controversia material, y ello se realiza determinando o eligiendo la norma aplicable; de manera tal que, una vez elegida la norma aplicable, slo ella ser el sustento normativo de la decisin con la que se ha de resolver la controversia. Al efecto, cabe traer a colacin lo expresado por Riccardo Guastini quien define la antinomia como aquella situacin en la que, dos normas conectan a un mismo supuesto de hecho dos consecuencias jurdicas diversas incompatibles.

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Por su parte Norberto Bobbio define la antinomia jurdica como la situacin en que dos normas incompatibles entre s, que pertenecen a un mismo mbito de validez Por su lado Prieto Sanchs seala que La antinomia supone la existencia de una contradiccin entre los enunciados denticos o calificaciones normativas establecidas por dos normas pertenecientes al mismo sistema. Para luego agregar que, existe antinomia cuando existe contradiccin entre el mandato y la prohibicin, o el mandato y el permiso, o la prohibicin y el permiso. Sin embargo, cabe precisar que teniendo la expresin contradiccin en el mbito de la lgica dentica un significado particular, debe interpretarse que Prieto Sanchs usa la referida expresin en su sentido ms general posible, equivalente a incompatibilidad. Al efecto Ricardo Guarinoni seala, Prefiero utilizar el trmino: incompatibilidades antes que el ms comn de contradicciones, dado que el de contradiccin, si nos referimos a la lgica, es un concepto muy especfico y excluira, por ejemplo, a normas contrarias entre s, que son incompatibles. As mismo, cabe recordar que segn el cuadro de oposicin dentico, construido sobre la base del cuadro lgico de oposiciones de Boecio, existe incompatibilidad en las relaciones de contradiccin y contradictoriedad, en cambio no ocurre lo mismo en las relaciones de subalternacia y subcontrariedad. Ahora bien, seguidamente citaremos ejemplos a efecto de ilustrar la existencia de antinomias en el derecho. As tenemos el caso en que se haya instalado un semforo frente a una zona militar y estn vigentes las siguientes normas, 1) los conductores estn obligados a detener su vehculos frente a la luz roja del semforo, y 2) est prohibido detenerse en zona militar. O por ejemplo el caso en el que, en una misma ley se encuentran dos disposiciones entre si contradictorias, como por ejemplo, de que quien cometa adulterio deba ser castigado y que quien lo cometa, no deba serlo. Finalmente, el caso citado por <Norberto Bobbio segn el cual el artculo 18 de la recopilacin de leyes de polica dice: los promotores de una reunin en un lugar pblico o abierto al pblico debe dar aviso, al menos tres das antes, al jefe superior de la polica; y el artculo 17, pargrafo 2 de la constitucin dice. Para reuniones, aun en lugares abiertos al pblico, no es necesario el preaviso. 2.-ORIGEN DE LAS ANTINOMIAS 2.1.-Antinomias e interpretacin Las antinomias son el resultado de la interpretacin, toda vez que slo tenemos conocimiento de ellas luego de que la interpretacin ha operado, pero no en el sentido de que se interpreta para crear o producir deliberadamente antinomias, sino en cuanto que la interpretacin las pone de manifiesto, ya que es recin con posterioridad a la interpretacin de ambas normas que tenemos DERECHO XI KAA,YBB,ECC,SCY

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conciencia de la existencia de incompatibilidad entre ellas. Consecuentemente, si la interpretacin no crea las antinomias, tampoco la interpretacin puede resolver las antinomias. Considerando los aportes de las investigaciones realizadas en semitica se puede sostener que la interpretacin de una norma jurdica tiene por objeto atribuir un sentido a dicha norma, con lo cual la interpretacin ya no es un mero reconocer o descubrir un contenido preexistente perfectamente predefinido, sino que tambin supone una construccin por parte del intrprete; sin embargo, debe tenerse en cuenta que dicho proceso de atribucin de significacin y por ende de construccin, no est librado a la mera subjetividad del intrprete, toda vez que existen lmites y parmetros a los que necesariamente se debe someter, tales como el contexto del ordenamiento jurdico vigente y el respeto al texto de la norma. De manera tal que, el intrprete no se halla atado irremisiblemente a algo minuciosamente predefinido por el autor de la norma, con anterioridad a la interpretacin, pero tampoco el interprete tiene carta blanca para atribuir cualquier sentido imaginable a la norma objeto de interpretacin, toda vez que la propia textualidad de la norma es a la vez lmite y referente inevitable en s mismo. Si bien es cierto que, luego de cierta interpretacin de las normas aplicables a un caso, se pueda concluir que existe antinomia entre dos de ellas, tambin lo es que, en algunos casos se pueda realizar una interpretacin distinta de las mismas normas pudiendo concluirse que no existe la referida antinomia, pero esto tiene un lmite, ya que la certeza de la jerarqua y temporalidad de las normas pueden no ser discutibles. En ese sentido, una cierta interpretacin puede eludir o esquivar las antinomias, sosteniendo que las normas no son incompatibles, pero si por el contrario se ha establecido que en el caso concreto existe antinomia, luego la interpretacin no puede resolverlas, debido precisamente a que la etapa interpretativa ya se habra agotado y por lo tanto este instrumento no sera aplicable. En conclusin, ya que no existe forma de tener conocimiento del contenido ordenador de las normas al margen de la interpretacin, las relaciones de compatibilidad e incompatibilidad entre las normas tambin son un resultado de la interpretacin; de manera tal que, la interpretacin antecede al establecimiento de las antinomias, pero de all no se puede concluir que la interpretacin resuelva las antinomias, ya que la interpretacin no puede alterar el contenido dentico de las normas ni sobrepasar la textualidad de las mismas. 2.2.-Principio de unidad, jerarqua y coherencia normativa El orden normativo es un sistema unitario, en el sentido que todas y cada una de las normas que la integran reconocen como suprema y ltima fuente de validez a la Constitucin Poltica del Estado, es decir, admiten que es de ella de donde derivan su validez.

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Al efecto el artculo 51 de la Constitucin Poltica del Per de 1993 establece: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. De manera tal que, segn el artculo transcrito la constitucin no slo reconoce la norma fundante bsica, como norma suprema, sino tambin una pluralidad escalonada de fuentes normativas legislativas que se derivan de ella y por lo tanto de la que dependen en sustancia. Pero esa afirmacin a su vez tambin permite hacer el recorrido en sentido inverso, en tanto toda norma encuentra su fundamento de validez en otra norma superior y as sucesivamente, hasta llegar a la Constitucin, con lo cual se comprueba por ambas vas la vigencia del principio de la unidad del sistema. Ahora bien, si todas las normas directa o mediatamente derivan su validez de la Constitucin, no habra razn para que puedan existir incompatibilidades o antinomias entre distintas normas del mismo sistema, al tener todas ellas un origen comn; toda vez que, otra de las caractersticas del sistema normativo es su coherencia o ms precisamente la exigencia de coherencia entre sus normas, lo que no quiere decir que en los hechos los rganos con facultad legislativa no puedan establecer normas incompatibles, sino que cuando esto se produce, necesariamente la antinomia debe ser resuelta, a efecto de preservar la unidad y coherencia del sistema. As pues, la idea de antinomias en el ordenamiento normativo es una consecuencia de establecer como postulado, la unidad sistmica del ordenamiento normativo, es decir, que es un conjunto ordenado y coherente de normas jurdicas orientadas haca un fin. Declaracin de principios sta, que obliga a eliminar las inconsistencias a su interior. Contrariamente, si el ordenamiento normativo no fuera un sistema, las antinomias no seran un problema y no habra para qu eliminarlas. Al efecto, Norberto Bobbio seala, Entendemos por sistema una totalidad ordenada, o sea, un conjunto de entes, entre los cuales existe cierto orden. Para poder hablar de orden es necesario que los entes constitutivos no estn tan solo en relacin con el todo, sino que estn tambin en relacin de coherencia entre s. De manera tal que, si por una circunstancia de hecho, dentro del ordenamiento normativo se presentaran dos normas incompatibles, el sistema exige que una de las dos o ambas, deben ser eliminadas, toda vez que la incompatibilidad o la antinomia niega la necesidad de coherencia del sistema, lo que no puede ser tolerado. Ahora bien, las antinomias en el derecho de alguna manera son una patologa congnita del sistema, cuya ocurrencia no es infrecuente, debido a que el ordenamiento jurdico est constituido por normas nacidas bajo regmenes polticos diversos y, en consecuencia, portadoras de valores y fines en ocasiones contradictorios. En conclusin, en el orden normativo existe (o debe existir) unidad articulada sobre la base de reconocer a la Constitucin Poltica como la norma fundante bsica. Y sobre la base de ello, tambin admitir que existe (o debiera existir) coherencia entre sus normas, es decir univocidad o

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proscripcin de antinomias o incompatibilidades entre distintas normas del mismo sistema, o mejor aun, necesidad irremisible de resolver las antinomias que se produzcan. Son principalmente dos tericos del Derecho los que han realizado las principales clasificaciones de las Norberto Bobbio y Hans Kelsen. Norberto Bobbio: Bobbio realiza su clasificacin estableciendo tres tipos diferentes de antinomias segn el mbito de validez de las normas que entran en conflicto. As, si ambas normas tienen idntico mbito de validez, Bobbio entiende que la antinomia es totaltotal, utilizando la terminologa de Alf Ross. En este caso, ninguna de las dos normas puede ser aplicada sin generar un conflicto con la otra. Esta sera la oposicin que se dara entre una norma que prohibiera fumar de las cinco a las siete de la tarde y otra norma que permitiera realizar dicho acto de las cinco a las siete de la tarde. Como vemos, la oposicin entre estas normas es clara, puesto que el cumplimiento de la primera ocasionara la desobediencia a la segunda, al igual que ocurrira en el caso contrario. Otro caso distinto sera el planteado entre dos normas cuyo mbito de validez fuera en parte igual y en parte diverso: es la denominada por Norberto Bobbio controversia parcialparcial. Aqu la controversia slo subsiste en aquellas partes que ambas normas tengan en comn, puesto que cada una tiene un campo de aplicacin que est en conflicto con el de la otra, y otro campo de aplicacin en el que el conflicto no existe. Como ejemplo a esta controversia podemos citar una norma que prohiba fumar pipa y cigarrillo de las cinco a las siete de la tarde y otra que permita fumar cigarros y cigarrillos durante las mismas horas. En el caso planteado slo observamos la incompatibilidad en la prohibicin de la primera norma de fumar cigarrillos, y la permisin de la misma accin por parte de la segunda. Un ltimo tipo de antinomias son las denominadas totalparcial, dndose este cuando dos normas coinciden en el mbito de validez, pero en una de ellas es ms restringido, por lo que nos encontraramos frente a una antinomia total de la primera respecto de la segunda, y slo parcial de la segunda respecto de la primera. As, lo encontraramos representado en el caso de una norma que prohibiera fumar desde las cinco hasta las siete de la tarde y otra que solamente permitiera fumar cigarrillos desde las cinco hasta las siete. Hans Kelsen Hans Kelsen distingue tres tipos de conflictos normativos, estableciendo as una clasificacin que difiere con la del autor precedente. Uno de estos conflictos normativos seran los bilateralesunilaterales: seran bilaterales cuando la aplicacin de una norma supusiera la violacin de la otra, transformndose en unilaterales en el

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caso de que la aplicacin de una de las dos normas supusiera la violacin de la otra, pero no a la inversa, es decir, que el cumplimiento de la segunda no implicara la violacin de la primera. Las antinomias, segn este autor, tambin pueden ser totalesparciales: en este caso, sera total cuando el cumplimiento de una de las normas supusiera la completa violacin de la segunda, mientras que si solamente implicara una violacin parcial de esta ltima nos encontraramos ante un conflicto parcial entre ambas. Otra tercera clasificacin consiste en la diferencia entre conflictos normativos necesarios y posibles: El primero de estos se dara cuando la aplicacin de una de las normas implicara la necesaria violacin de la otra que forma parte del conflicto, constituyndose un conflicto posible cuando el cumplimiento de dicha norma supone slo de manera posible la violacin de la otra. Entre estos tipos de antinomias caben diferentes combinaciones, como observaremos al analizar un ejemplo: en el caso de una norma que permitiera la bigamia y otra norma que la prohibiese, estaramos ante un conflicto bilateral, total y necesario: esto es as porque el cumplimiento de la primera de las normas implicara necesariamente la total violacin de la segunda, al igual que la violacin de la segunda supondra, por consiguiente, la violacin de la primera. Respecto a una norma que establezca que el homicida mayor de veinte aos deba ser castigado, y otra que regule que el homicida debe ser castigado si tiene ms de dieciocho aos nos encontraramos ante el caso opuesto al anterior. Entre ambas normas se dara una controversia unilateral, puesto que el cumplimiento de la primera no supone la violacin de la segunda, pero s al revs; parcial, puesto que ambas establecen que el homicida debe ser castigado; y posible, ya que no nos encontramos ante una necesaria violacin de una norma ante el cumplimiento de la otra. 3.-CONDICIONES PARA LA EXISTENCIA DE ANTINOMIAS Para que exista una antinomia se requiere de tres condiciones, que las normas pertenezcan a un mismo ordenamiento, que tengan el mismo mbito de validez y que tengan consecuencias incompatibles, veamos. 3.1.-Pertenencia al mismo ordenamiento Segn este supuesto, para que exista antinomia las dos normas deben pertenecer a un mismo ordenamiento o a un mismo subsistema del ordenamiento, como por ejemplo, el sistema tributario. Al efecto, cabe traer a colacin que el reconocimiento de la autonoma del derecho tributario proscribe la existencia de antinomias entre normas tributarias y normas de otros subsistemas, como por ejemplo con normas del derecho civil; de manera tal que, situaciones que por ejemplo para la Ley del Impuesto General a las Ventas califican como compraventa, no son compraventa segn las normas del Cdigo Civil, producindose una situacin de incompatibilidad que en

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principio calificara como antinomia, pero que en realidad no lo es, debido a que ambanormas pertenecen a subsistemas distintos. 3.2.- Que tengan el mismo mbito de validez Segn este supuesto, para que exista antinomia se requiere que las dos normas tengan el mismo mbito de validez, tanto temporal, espacial, personal y material; es decir se requiere que, ambas normas estn simultneamente vigentes, que ambas sean aplicables en el mismo mbito geogrfico, que se refieran a los mismos sujetos o clase de sujetos y que ambas normas se refieran al mismo supuesto de hecho. 3.3.-Consecuencias incompatibles Finalmente, segn este supuesto, para que exista antinomia se requiere que las consecuencias jurdicas asignadas por ambas normas al referido supuesto de hecho sean incompatibles; es decir, que exista incompatibilidad entre el operador dentico empleado: mandato, prohibicin, permiso positivo (de hacer) o permiso negativo (de no hacer). En consecuencia, existe antinomia cuando una norma manda y la otra prohbe, o cuando una manda y la otra permite no hacer, o cuando una prohbe y la otra permite hacer. 4. CRITERIOS PARA RESOLVER LAS ANTINOMIAS Para Kelsen la nica solucin a este problema es la norma derogatoria: un conflicto de este tipo "slo puede ser solucionado de tal manera que una de ambas normas pierda su validez o que ambas la pierdan. Esta prdida de validez puede acontecer de dos maneras solamente. Ya sea perdiendo una de las normas en conflicto su validez, porque ha perdido su eficacia, puesto que un mnimo de eficacia es condicin de su validez; o por derogacin", haciendo ver que la solucin obedece a criterios volitivos de los rganos competentes. Los distintos autores defienden principalmente tres criterios: jerrquico, cronolgico y de especialidad. Criterio jerrquico "lex superior derogat legem inferiorem" La formulacin jerrquica de las normas ya estaba presente en la poca del absolutismo para llevar a cabo una organizacin de los materiales normativos vigentes de forma apta para asegurar la prevalencia del poder poltico sobre el consuetudinario; as, aparecieron tericos como Hobbes, Pufendorf o Thomasius. Se defenda la autoridad suprema para la ley producida por la fuente ms prxima al soberano. Tras la Revolucin Francesa se lleva a cabo la concentracin de las fuentes de derecho en una sola: "la ley", por lo que no es necesario jerarquizar las normas, apareciendo como derecho aplicable la costumbre (siempre que esta no fuera contra legem). Ya en el siglo XX, Hans Kelsen en su Teora General del Derecho y del Estado, defiende la jerarquizacin de las normas y su divisin en distintos planos, y, puesto que unas normas derivan de otras, la norma antinormativa es anulable o es nula. Este criterio esta recogido en el artculo 1 del C.C. apartados 1, 2, 3 y 4, en el art. 9.3 de nuestra constitucin yen el artculo 23 de la LRJAE.

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La inferioridad de una norma con respecto a otra consiste en la menor fuerza de su poder normativo; pero un problema ms complejo es el planteado en la relacin entre la ley y la costumbre; en nuestro ordenamiento la costumbre es una fuente jerrquicamente inferior a la ley, ocupando el tercer lugar tras las leyes y los reglamentos. Este criterio no es suficiente al tener que conjugarse en muchos casos con el criterio competencial o por las excepciones que presenta en las diferentes ramas del ordenamiento: la alteracin de las relaciones leyreglamento y la excepcin que a dicho criterio se realiza en el mbito del derecho del trabajo por aplicacin del principio de normas ms favorable. Criterio cronolgico: "lex posterior derogat priorem" Segn este criterio un eventual conflicto entre dos enunciados normativos de igual extensin e idntico rango jerrquico desaparecera por la aplicacin del posterior en el tiempo. Conocer las normas que forman parte de un ordenamiento puede ser complicado; tal dificultad "proviene fundamentalmente del carcter dinmico del derecho al estar ste en continua transformacin por la incorporacin de nuevos enunciados normativos y la supresin de otros." As, para el examen de este criterio es necesario hacer referencia al modo de publicacin La publicacin viene establecida en el artculo 2.1 del C.C., segn el cual "las leyes entrarn en vigor a los veinte das de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado, si en ellas no se dispusiere otra cosa"; su entrada en el BOE supondr la ltima fase del proceso tras la sancin regia. A consecuencia de este acto se incorporan al ordenamiento jurdico los enunciados explcitamente publicados y aquellos que derivan o son consecuencia de ellos. La derogacin se lleva a cabo a travs de un enunciado normativo que tiene como objeto invalidar las prescripciones dadas en virtud de otros enunciados, y presupone la validez de los enunciados objeto de derogacin. El enunciado derogado no forma parte del ordenamiento jurdico, es decir, se trata de un enunciado invlido, puesto que no puede aplicarse a casos surgidos con posterioridad a la derogacin de la misma. Segn este criterio la norma posterior debe prevalecer, puesto que si prevaleciera la precedente crear normas sera una acto intil o sin finalidad. Este criterio viene regulado en el artculo 2.2 del Cdigo Civil. La razn del mismo hay que buscarla en la esencial historicidad del Derecho y la necesidad de que este evolucione para una mayor adaptacin. Criterio de especialidad: lex specialis derogat generalem En estos casos no estamos ante dos enunciados antinmicos, puesto que el enunciado general se aplica a todas las especies excepto las designadas por el enunciado especial (es decir, difieren en su mbito de aplicacin). La existencia de antinomias dentro de un mismo sistema normativo agravia gravemente los principios de unidad, coherencia, certeza, predictibilidad, igualdad, seguridad jurdica y justicia, por cuanto el hecho que se asigne a un mismo caso ms de una solucin normativa puede dar lugar a que casos iguales e inclusive un mismo caso, tengan soluciones contradictorias, con lo cual los justiciables no sabran a queatenerse. En consecuencia, frente a un caso concreto para el que existe ms de una solucin normativa, es necesario resolver previamente la antinomia, para poder resolver la controversia concreta; es decir, se requiere belegir la norma aplicable, prefiriendo una y posponiendo la otra, y ellose logra

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aplicando alguno de los criterios conocidos de solucin de antinomias, entre los que se cuentan: jerarqua, temporalidad, especialidad y competencia. 4.1.CRITERIO JERRQUICO Este criterio est directamente vinculado con la estructura piramidal escalonada del ordenamiento jurdico, que partiendo de la Constitucin como norma suprema, se va desagregando en cascada en normas de menor jerarqua, segn la distribucin de poder normativo previsto por la propia Constitucin. En ese sentido, las normas inferiores adquieren su validez de las normas superiores, siempre y cuando les sean fieles y consecuentes, en el sentido de que una norma inferior no puede contradecir a una norma superior, so pena de perjudicar su propia validez. En consecuencia, De dos normas incompatibles prevalece la norma jerrquicamente superior: lex superior derogat inferiori; es decir, si existe antinomia entre una norma superior y una norma inferior, donde esta ltima an no ha sido declarada invlida, incluso as se ha de preferir la norma superior, no precisamente porque la norma inferior sea invlida, dado que dicha declaracin de invalidez an no se habra producido, sino porque esa solucin es coincidente con el diseo y estructura del ordenamiento jurdico y por cuanto en la compulsa entre una norma superior y otra inferior, ha de ceder la norma inferior, debido precisamente al menor poder normativo que esta ltima ostenta. 4.2. CRITERIO CRONOLGICO Este criterio esta relacionado directamente con el carcter dinmico del ordenamiento jurdico, en el sentido de que el derecho positivo se va renovando de acuerdo al cambio de las circunstancias econmicas, polticas y sociales, de manera tal que, entre dos normas incompatibles prevalece la posterior; lex posterior derogat priori. establece en caso de conflicto entre dos normas de la misma jerarqua y especialidad. 4.3. CRITERIO DE ESPECIALIDAD El criterio de especialidad est destinado a solucionar aquellas antinomias que se producen entre una norma general y una norma especial, donde esta ltima no seala expresamente ser excepcin de la primera, circunstancia que da pie a sostener fundadamente que existe antinomia entre ambas normas, ya que si el carcter de excepcional de la norma especial estuviera establecido expresamente, dicha antinomia no existira. La solucin de este tipo de antinomias pasa por suponer que la norma especial es una excepcin de la norma general, de manera tal que, se ha de preferir la norma especial por tratarse de una norma especfica parael caso concreto, de dos normas incompatibles, la una general y la otra especial (o excepcional), prevalece la segunda: lex specialis derogatgenerali.La razn que justifica la eleccin de la norma especial para resolver estetipo de antinomias se funda en una exigencia de justicia, entendidasta en el sentido de dar a cada uno lo suyo (suum cuique tribuere). Una regla general es formulada en trminos abstractos para as poder comprender dentro de s a todos los casos sobre los que extiende su poder normativo, en ese sentido, una regla general prescinde de las pequeas particularidades que distinguen a cada uno de sus componentes, centrando su atencin sobre los caracteres ms generales o sobre los caracteres promedio, toda vez que de esa manera es como uniformiza y generaliza la regulacin.

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Sin embargo, dentro de esa generalidad existen particularidades que no fueron tomadas en cuenta por la regla general, pero que sin embargo reclaman su individualidad; de manera tal que la diversidad de estas particularidades no pueden ser diluidas en la generalidad, exigiendo un tratamiento particular, teniendo en cuenta objetivamente la naturaleza de las cosas, toda vez que, como deca Aristteles es de justicia tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Por lo tanto, si existe incompatibilidad entre una norma general y otra especial se ha de preferir sta ltima, ya que es sta la que en justicia tiene en cuenta las particularidades del caso concreto, constituyndose de esa manera en una excepcin de la primera. 4.4. CRITERIO DE COMPETENCIA Este criterio tiene por objeto resolver las antinomias producidas entre una norma emitida de la manera y por el rgano al que se ha reservado competencia para regular el tipo de materia del que trata, y otra norma inclusive de igual jerarqua, pero que carece de la referida competencia, de manera tal que, se ha de preferir la norma competente. En este caso, el criterio decisorio elegido es tambin un elemento de validez de la norma, de forma tal que se prefiere la norma vlida, posponiendo la norma viciada de invalidez, aun cuando dicha invalidez aun no haya sido formalmente declarada, de manera tal que, la norma relegada mantiene su vigencia, pudiendo inclusive ser aplicada en otros casos. 5. LA SOLUCION DE ANTINOMIAS ES UNA DEROGACION? El problema derivado de las antinomias se produce en el mbito de la aplicacin de las normas, eligiendo una e inaplicando la otra; por lo tanto, su solucin estar a cargo de jueces ya sean administrativos o judiciales; es decir, la antinomia debe ser resuelta por quienes carecen de facultades legislativas, por lo que no se puede hablar propiamente de derogacin de la norma antinmica; toda vez que, se requiere tener facultades legislativas, tanto para ingresar normas nuevas al sistema, como para excluirlas, aun cuando mas precisamente dicha facultad de producir y extinguir normas, sea compartida por todas las fuentes del derecho y no nicamente por la fuente legislativa. Es as que, se puede concluir en principio y de manera general que, la solucin de una antinomia no supone la derogacin, ni la privacin de validez, ni de vigencia de la norma derrotada, tampoco su declaracin de nulidad, ni su expulsin del sistema jurdico, simplemente se la replica, se la pospone, se la ignora, se la deja de lado, al punto que otro juez o incluso el mismo juez en otro caso, puede elegir la norma antes derrotada y posponer o inaplicar la que inicialmente fuera vencedora, precisamente porque la inicialmente derrotada sigue estando vigente y es plenamente aplicable mientras no se haya declarado su invalidez. En ese sentido, una norma Mientras no sea derogada, tiene que ser considerada vlida, y mientras sea vlida, no puede ser inconstitucional y en consecuencia, puede ser aplicada. Por lo tanto, cada solucin *de antinomia+ vale slo para una controversia particular, de modo que nadie puede prever la solucin del mismo conflicto en otra controversia futura. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que los jueces constitucionales s pueden tener poder derogatorio si se les reconoce la posibilidad de actuar como legisladores negativos, en cuanto realizan control concentrado de la constitucionalidad de las normas y declaran con carcter general que una norma es invlida y por lo tanto inaplicable en todos los casos.

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De manera tal que, es necesario precisar que los jueces constitucionales al resolver una antinomia, slo actan como legislador negativo, cuando la exclusin est vinculada a la negacin de validez de la norma derrotada, vale decir, cuando es de aplicacin el criterio de jerarqua y el de competencia, ms no as en el cronolgico y el de especialidad. En consecuencia, aun cuando las expresiones, incluidas los latinazgos, con los que se resumen los criterios de solucin de antinomias usen el trmino derogacin, eliminacin, expulsin, etc., la solucin de una antinomia no supone la derogacin de la norma derrotada, sino simplemente la preferencia o eleccin de la norma vencedora y la postergacin temporal de la derrotada, salvo el caso de control concentrado de la constitucionalidad de las normas. 6. CLASES DE ANTINOMIAS A continuacin damos cuenta de los criterios de clasificacin de antinomias existentes. Si bien es cierto que todos ellos se entrecruzan reiteradamente, ninguno de ellos por si slo puede dar cuenta de todas las posibilidades de agrupacin de las antinomias advertidas. 6.1. ANTINOMIAS SEGN EL MBITO DE INCOMPATIBILIDAD Este criterio de clasificacin alude a una visin de extensin geogrfica o tamao de las normas, entendiendo el concepto de norma en su sentido ms amplio y por lo tanto prescindiendo de los aportes de la doctrina en cuanto distinguen entre norma y disposicin normativa. Por lo tanto, este criterio de clasificacin distingue las antinomias parciales de las totales, pero con ello no se refiere a que existan grados de incompatibilidad, en el sentido de que entre dos normas pueda haber mayor o menor incompatibilidad, porque si ese fuera el caso, no estaramos hablando propiamente de antinomia, toda vez que, por definicin la existencia de una antinomia exige el reconocimiento de que ambas regulen el mismo supuesto de hecho con consecuencias irreconciliables, al punto que no se podran aplicar las dos a la vez. 6.1.1. ANTINOMIA PARCIAL Esta clase de antinomias agrupa a aquellos casos donde slo una parte de una norma es incompatible con la totalidad de otra norma, se refiere ms precisamente al caso en que una norma general colisiona con una norma especial, de manera tal que slo una parte de aquella es incompatible con otra, donde sta necesariamente debe ser especial, ya que si sta ltima tambin fuera general, estaramos ante otra clase de antinomias, que son precisamente a las que nos referiremos luego. Las antinomias parciales se resuelven usando el criterio de la especialidad, segn la cual entre una norma general y una norma especial prevalece la especial, toda vez que se entiende que la norma especial constituye una excepcin tcita respecto de la norma general, ya que las excepciones expresas no dan lugar a antinomia. 6.1.2. ANTINOMIA TOTAL.Por su parte, esta clase de antinomias agrupa a aquellos casos donde la totalidad de una norma colisiona con la totalidad de otra norma. Por lo tanto, esta clase de antinomia se produce cuando colisionan dos normas generales o dos normas especiales, o tambin cuando colisiona slo una parte de una norma con una parte de otra norma. Este ltimo caso corresponde a lo que Alf Ross denomina antinomia del tipo parcial-parcial y que segn Norberto Bobbio se produce cuando dos normas incompatibles tienen un mbito de validez en parte igual y en parte diverso, sin embargo

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en el mbito de interseccin entre ambas normas la incompatibilidad es total, ya sea que en ese sector ambas sean generales o especiales. En consecuencia, esta clase de antinomias no se resuelve con el criterio de especialidad sino, de ser el caso, con el criterio de jerarqua o de temporalidad, toda vez que, una norma de rango inferior no puede contradecir vlidamente a una norma de rango superior, al derivar de ella su validez, as como una norma anterior no puede resistirse a ser modificada o derogada por otra norma posterior del mismo rango. 6.2. ANTINOMIAS SEGN SU AUTENTICIDAD Este criterio de clasificacin pretende distinguir aquellos casos donde las antinomias son meramente aparentes o no existen, de las verdaderas antinomias. En el primer caso, una de las normas que inicialmente incurre en antinomia padece de un vicio de invalidez, hecho que permite excluirla, con lo que se disuelve la antinomia, de all que se la catalogue de aparente. En el segundo caso, ambas normas son vlidas y por lo tanto, en principio no hay razn para excluir ninguna de ellas alegando su invalidez, de all que, la eleccin de una de ellas debe realizarse recurriendo a otro fundamento distinto al de validez. 6.2.1. ANTINOMIAS APARENTES Constituyen antinomias aparentes aquellas situaciones de incompatibilidad entre normas donde en realidad no existe antinomia, debido a que una de las normas antinmicas es invlida o padece de invalidez, de manera tal que, al desaparecer una de las normas antinmicas, desaparece la polaridad que es indispensable para la existencia de una antinomia, quedando slo una norma aplicable. La declaracin de invalidez de una norma siempre est sujeta a un procedimiento, al cumplimiento de plazos y requisitos a efecto de concluir con su declaracin formal de invalidez y su consiguiente expulsin del sistema normativo; de manera tal que, mientras no se siga con el procedimiento establecido y no se concluya con la declaracin de invalidez, la norma presuntamente invlida permanece vigente y aplicable, toda vez que la declaracin de invalidez no es automtica. En consecuencia, las antinomias denominadas aparentes, porque una de las normas antinmicas padece de vicio de invalidez, no determina automticamente su invalidez y consiguientemente la solucin de la antinomia, por lo tanto las antinomias aparentes o irreales no son tan aparentes o irreales como se las supona. 6.2.2. ANTINOMIAS REALES Toda norma nueva al insertarse dentro de un sistema de normas pre existente lo modifica, produciendo un reacomodo del ordenamiento y suscitndose no pocas veces roses o colisiones en el entramado regulativo, sin embargo, no todos estos encuentros entre normas califican precisamente como antinomias. En ese sentido, las derogaciones expresas no dan lugar a antinomia, como tampoco dan lugar a antinomia el establecimiento de excepciones expresas; sin embargo, si las derogaciones y las excepciones son tcitas, entonces esta situacin fundadamente da pie a que se considere que ambas normas son vlidas y vigentes, y al regular el mismo supuesto de manera incompatible, dan lugar a la antinomia. Ahora bien, a esta clase de casos se denomina antinomias reales por cuanto ellas no pueden ser resueltas aplicando el criterio de validez, es decir, no se puede elegir una y descartar la otra,

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afirmando que esta segunda es invlida o padece de un vicio de invalidez, debido precisamente a que ambas normas son vlidas. Esta ltima consideracin precisamente la que atribuye su denominacin a esta clase de antinomias; es decir, se trata de antinomias reales porque las dos normas son vlidas, a diferencia de las antinomias aparentes, donde una de las normas sera invlida o padecera de vicio de invalidez. As por ejemplo, entre una norma anterior y una norma posterior, donde ambas regulan un mismo supuesto y siempre que no se haya hecho uso de la derogacin expresa, nos encontramos ante el caso de dos normas vlidas, de manera tal que, para resolver la antinomia no se puede recurrir al criterio de validez, sino que ser necesario suponer, por ejemplo, que existe una derogacin tcita, y siendo as se prefiere la norma posterior, debido a que la norma anterior, aun cuando sea vlida, habra perdido su vigencia por el hecho de la derogacin tcita. Lo propio ocurre, cuando se advierte una antinomia entre una norma general y una norma especial sin que se haya establecido expresamente que esta ltima es una excepcin de la primera. En este caso, tampoco es de aplicacin el criterio de validez, dado que ambas normas son vlidas, de manera que, no se puede descartar a una de ellas en razn de ese criterio. Por lo tanto, la solucin en este caso pasa por suponer que la norma especial es una excepcin tcita de la norma general, por lo cual se prefiere la norma especial. 6.3. ANTINOMIAS SEGN SU SOLUBILIDAD Este criterio de clasificacin pretende distinguir aquellos casos donde las antinomias son resolubles utilizando los criterios disponibles tales como jerarqua, temporalidad, especialidad y competencia, de aquellos otros casos donde los referidos criterios conocidos de solucin de antinomias no hacen posible la eleccin de la norma que se ha de preferir. 6.3.1. ANTINOMIAS RESOLUBLES Son antinomias resolubles aquellas para los que la Teora General del Derecho y en algunos casos la legislacin ha positivizado criterios de solucin conocidos, tales como son: jerarqua, temporalidad, especialidad y competencia. Al efecto, Riccardo Guastini seala que Una antinomia no puede ser resuelta ms que negando la aplicacin de una de las normas en conflicto: ya sea porque est abrogada, o porque sea ilegtima (invlida). De manera tal que, en esta clase de casos, la solucin es inminente, lo que hay que hacer es determinar cul es la norma superior y cul es la norma inferior, o cul es la norma anterior y cul es la norma posterior, o determinar cul es la norma general y cul la especial, etc., y seguidamente aplicar el procedimiento ya conocido para cada caso. 6.3.2. ANTINOMIAS IRRESOLUBLES Son antinomias irresolubles aquellas que no pueden ser resueltas usando los criterios conocidos de jerarqua, cronologa, temporalidad y competencia, sea porque estos no son aplicables o porque los referidos criterios entran en contradiccin entre s, proporcionando soluciones igualmente incompatibles. Dentro de esta clase de antinomias se encuentran aquellos casos en los que la incompatibilidad se produce entre normas de un mismo cuerpo normativo como un cdigo o una ley general, de modo tal que ambas tienen la misma jerarqua, la misma temporalidad y ambas la misma especialidad, por lo tanto, todos esos criterios antes sealados no son aplicables.

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La existencia de una antinomia real entre dos leyes distintas, con nmeros independientes, tramitadas por separado en el trmite parlamentario, con aprobacin y promulgacin independientes, cada una con existencia legal propia, que se refieren ambas al mismo supuesto de hecho, con soluciones incompatibles, es sumamente raro, al punto que en toda la literatura consultada no hemos podido encontrar referencia de un caso similar; sin embargo, nuestro sistema jurdico con la dacin de las leyes 29214 y 29215 tiene el triste privilegio de ofrecer a la Teora General del Derecho un ejemplo para el mismo, con desmedro de los postulados de la racionalidad del legislador, la unidad del sistema jurdico y la coherencia del mismo, siendo que hasta entonces los casos citados en la doctrina como ejemplo de esta clase de antinomias estaban referidos a normas incompatibles contenidas en un mismo cuerpo normativo, verbigracia los cdigos, tal como se seal antes. No obstante lo sealado en el prrafo anterior, cabe tener en cuenta que en todos los sistemas jurdicos se admite la regla que obliga a los jueces a resolver todas las controversias sometidas a su fuero, inclusive en los casos en que exista defectos o deficiencias en las leyes aplicables. As por ejemplo, el artculo 128 del Cdigo Tributario seala Los rganos encargados de resolver no pueden abstenerse de dictar resolucin por deficiencia de la ley, mientras que el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente los que inspiran el derecho peruano. En consecuencia, aun esta clase de antinomias llamadas irresolubles deben ser resueltas, ya que todas las controversias deben ser resueltas y debe salvaguardarse la unidad y coherencia del sistema jurdico. En ese sentido, Norberto Bobbio seala que en esta clase de casos, a efecto de resolver la controversia, el intrprete, ya sea el juez o el jurista, tiene tres posibilidades: 1. Eliminar una de las normas; 2. Eliminar las dos; 3. Conservar las dos. Seguidamente, el referido autor precisa que dicha solucin se obtiene haciendo uso de la interpretacin abrogante. En un caso se abroga una de las normas, en el otro se abrogan las dos normas y en el ltimo caso se abroga la parte inconsistente de una de las normas, de manera tal que se elimina la antinomia y se conservan las dos normas. Desde nuestro punto de vista, slo existen dos soluciones posibles, o se elimina una de las dos normas o se eliminan las dos,ya que en el Se emplea la expresin eliminar en el sentido utilizado por Norberto Bobbio en el texto citado, esto es, de preferir una norma y posponer la otra; ya que la tercer caso no existira una solucin propiamente dicha. Al efecto, el mismo autor en pginas anteriores del texto antes citado llega a la misma conclusin que nosotros, Si en un ordenamiento existieren dos normas incompatibles, una de las dos, o ambas, deben ser eliminadas. Sin embargo, existen tambin otros autores quienes afirman que a menudo o en la prctica la solucin de este tipo de antinomias se obtiene conciliando ambas normas o sosteniendo que se trata de casos distintos, lo que en buena cuenta significa negar la presencia de la antinomia, luego de haber reconocido su existencia, con lo que a nuestro parecer se incurre en una inconsistencia aun ms grande e inexplicable, toda vez que el origen de las antinomias reside en el

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desconocimiento de la norma incompatible por parte del legislador, situacin que no se da al momento de resolverla. Al efecto, debemos recordar que el caso que nos ocupa es aquel donde se ha establecido indubitablemente que existe una antinomia, toda vez que como resultado del proceso interpretativo se ha concluido que existen dos normas aplicables al caso, igualmente vlidas y vigentes, pero incompatibles entre s; de manera tal que, no es posible retornar luego a la etapa interpretativa para sostener que no hay antinomia, so pena de incurrir en una inconsistencia mayor. En consecuencia, la interpretacin no es un medio para resolver las antinomias. Razn por la que podemos concluir, junto con Guastini, en el sentido que La interpretacin, en suma, puede evitar las lagunas y las antinomias, pero no resolverlas, por la simple razn de que unas y otras nacen precisamente de la interpretacin y se presentan en un proceso interpretativo ya concluido. solucin de una antinomia no supone la derogacin, privacin de validez, ni eliminacin de las normas, tal como se explico antes. En tal sentido, concluimos que existen dos formas de resolver las llamadas antinomias irresolubles: 1) se determina una de ellas como la norma aplicable, o 2) se eliminan ambas normas incompatibles. Veamos. 6.3.2.1. UNA SOLA NORMA APLICABLE Segn esta forma de resolver esta clase de antinomias, la solucin se alcanza, al igual que en los otros casos ya analizados, eligiendo una de las normas y posponiendo la otra, sin embargo, la diferencia radica en la forma de eleccin de la norma vencedora. En las antinomias solubles existe un criterio reconocido o metarregla que, al igual que una frmula matemtica, justifica la eleccin de la norma vencedora; en cambio en las antinomias insolubles no existe ningn criterio reconocido, sin embargo, entre las propuestas de los autores se pueden distinguir tres formas de realizar esta eleccin: 1) Haciendo prevalecer la norma favorable antes que la odiosa, 2) Haciendo prevalecer la norma imperativa antes que la permisiva o 3) Librando la eleccin a la discrecionalidad del juzgador. 6.3.2.1.1. SE ELIGE LA NORMA FAVORABLE Segn este punto de vista la norma que ha de prevalecer es la norma ms favorable en el entendido que la otra no lo es tanto, o peor an, es odiosa, si de dos normas incompatibles una es imperativa o prohibitiva y la otra es permisiva, prevalecer la permisiva,sin embargo la aplicacin de este criterio es incierto, pues las normas al ser bilaterales, lo que pudiera ser favorable para una de las partes, no lo sera para la otra y viceversa, con lo cual la aparente justicia que sustentara la eleccin se difumina. Por otro lado, en el caso de las normas tributarias, la odiosidad de las mismas, que durante mucho tiempo se predic de ellas, no es tal, de manera que tampoco en esta rea del derecho el criterio referido ofrece mayores beneficios para resolver el problema de las antinomias. As mismo, en el caso de las normas penales, que desde todo punto de vista, pueden ser catalogadas como normas odiosas, en el caso de concurso de delitos, expresamente el Cdigo Penal en su artculo 48 establece que se ha de aplicar la norma que contenga la sancin ms grave, que vendra a ser precisamente la ms odiosa, es decir, la eleccin efectuada por el legislador es todo lo contrario de lo que predica el presente criterio.

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6.3.2.1.2. SE ELIGE LA NORMA IMPERATIVA En oposicin al criterio antes sealado, el presente criterio se inclina por elegir la norma imperativa, toda vez que un simple permiso no tiene la fuerza que lo mandado. Al efecto cabe tener en cuenta los consejos que Marco Tulio Cicern da a los abogados defensores cuando tengan que asumir la defensa de una causa donde existe antinomia. Cuando dos leyes estuvieren con contradiccin se ha de buscar ante todo, si no hay abrogacin ni derogacin; y despus se mira si son tan contradictorias que la una ordene y la otra prohba, que la una exija y la otra permita. La defensa ser dbil si se pretende no haber hecho lo que una ley manda porque hay otra que permite, pues un simple permiso no tiene la fuerza que lo mandado en absoluto. Ser igualmente floja la defensa si se alega haber obrado en virtud de una ley que haya sido derogada, o si no se tiene en cuenta lo prescrito por una ley posterior. Hechas estas consideracin, hay que citar, leer, hacer valer lo que nos sea favorable; despus explicaremos el sentido de la ley contraria aplicndola, al inters de nuestra causa. Por ltimo tomaremos de la cuestin judicial absoluta, la razn del Derecho, buscando la parte del Derecho que milite en nuestro favor. As mismo, cabe traer a colacin el caso en el que se presenta concurso de delitos y el caso en el que se presenta concurso de infracciones tributarias, esto es, cuando para un mismo hecho existe ms de una sancin prevista y no se pueden aplicar ambas a la vez. Al respecto, cabe Las antinomias en el derecho... es precisar que los casos de concurso, tanto de delitos como de infracciones, si bien es cierto no constituyen antinomia, porque en ambos casos existe una norma legal expresa que indica cual de las normas se ha de aplicar, (artculos 48 del Cdigo Penal y 171 del Cdigo Tributario, respectivamente), segn los cuales se debe aplicar la norma que contenga la sancin ms grave, que en buena cuenta sera la norma ms odiosa, con lo cual pudiera parecer que desmiente ese brocardo que a veces citan los juristas: lex favorabilis derogat lex odiosa. En consecuencia, de dos normas incompatibles, ambas de igual jerarqua, temporalidad y especialidad, se ha de elegir la norma imperativa antes que la permisiva. 6.3.2.1.3. SE ELIGE DISCRECIONALMENTE Segn este punto de vista la eleccin de la norma vencedora se realizadiscrecionalmente. As por ejemplo, Ruiz Manero sostiene que en Casos cubiertos por dos reglas incompatibles (antinomias) en los que no cabe resolver la incompatibilidad a travs de las metarreglas de lex superior, lex posterior o lex specialis: es una solucin jurdicamente correcta la fundada en cualquiera de las reglas incompatibles, entre las cuales elige el juez discrecionalmente. Ahora bien, el que la eleccin sea discrecional no significa que sea arbitraria o guiada por preferencias personales, sino que la eleccin debe estar suficientemente fundamentada y motivada para poder cumplir con las exigencias del debido proceso, inclusive motivada con mayor intensidad que en aquellos casos donde no existe discrecionalidad, tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional en su sentencia emitida en el Expediente 0090-2004-AA/TC, al sealar que el ejercicio de una potestad discrecional debe acompaarse de una motivacin que muestre puntualmente el nexo coherente entre el medio adoptado y el inters general circunscrito al que apunta Al efecto, el mismo Ruiz Manero precisa lneas mas adelante que, no parece que los juristas consideren que el juez puede escoger sin ms una de las dos reglas en conflicto, sino que habr

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que atender al peso, en relacin con el caso, de las razones subyacentes a una y otra regla en conflicto. Por su parte Giuseppe Lumia seala que cuando las normas incompatibles tienen el mismo grado jerrquico, son contemporneas y tienen el mismo mbito de validez. En este caso, el juez, al encontrarse en presencia de una verdadera laguna legislativa, realiza una eleccin en base a una valoracin comparativa a la luz de los principios generales del ordenamiento y de los intereses que, respectivamente, tutelan las normas en conflicto, juicio ste que conduce a considerar vlida una sola de las normas o, ms a menudo, a conciliarlas modificndolas parcialmente. En consecuencia, dada una antinomia irresoluble, por no ser de aplicacin ninguna de las metarreglas (jerarqua, cronologa y especialidad) ni tampoco por la combinacin de las mismas, entonces la solucin pasa por elegir una de ambas normas y posponer la otra, realizando la eleccin de manera discrecional y fundndola en los principios del derecho, previa una ponderacin de los mismos, esto es, estableciendo una jerarqua axiolgica o prelacin valorativa entre los principios involucrados; toda vez que, ponderar no significa atemperar, esto es, encontrar una solucin que tenga en cuenta ambos principios en conflicto, que los aplique o los sacrifique a ambos. La ponderacin consiste ms bien en sacrificar un principio aplicando el otro. 6.3.2.2. NINGUNA NORMA APLICABLE Segn este punto de vista, producida una antinomia del tipo irresoluble por no serle de aplicacin ninguna de los criterios reconocidos de solucin de antinomias que nos permitira preferir una y posponer la otra, la nica opcin que queda, a efecto de resolver las antinomias, salva Las antinomias en el derecho... guardar la unidad y coherencia del sistema y poder resolver la controversia concreta, es admitir que ambas normas al ser irremisiblemente incompatibles, se anulan recprocamente. Al efecto, Si no es posible ni la una ni la otra interpretacin, el legislador habra prescripto algo sin sentido; tendramos un acto de imposicin de una norma carente de sentido como tal, y, por ende, en general, no tendramos ningn acto cuyo sentido subjetivo pueda ser interpretado como su sentido objetivo, de suerte que no aparecera ninguna norma jurdica objetivamente vlida, aunque el acto hubiera sido realizado de conformidad con la norma fundante bsica. Puesto que la norma fundante bsica no otorga a todo acto el sentido objetivo de una norma vlida, sino solamente al acto que tiene un determinado sentido, a saber: el sentido subjetivo de que los hombres deban comportarse de determinada manera. Ahora bien, no obstante que el punto de vista planteado nos permite encontrar una forma de resolver la antinomia, debe tenerse en cuenta que ella por si misma no permite resolver la controversia concreta, pues este procedimiento termina por eliminar del sistema las dos posibles normas aplicables al caso; toda vez que, al sostener que el legislador habra incurrido en un sin sentido o inconsistencia grave, al punto que ambas normas se anulan mutuamente, implica admitir la existencia de una laguna legal en el ordenamiento normativo, situacin que conlleva en un segundo momento a hacer uso de los recursos de integracin jurdica a efecto de colmar la laguna y as reconstruir la premisa mayor que permita resolver la controversia concreta. En ese sentido, Karl Engisch seala el caso de una contradiccin normativa insoluble puede ser realmente poco frecuente, pero no del todo imposible. Si no se logra demostrar cul de entre varias normas contradictorias entre s es la mas fuerte, la nica vlida y decisiva, segn la

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concepcin dominante y que tambin es en general la correcta, las normas contradictorias se anulan mutuamente y se produce la llamada laguna por colisin, que debe ser llenada de acuerdo con los principios generales destinados a llenar las lagunas. Vemos cmo, en este punto, se encuentran los postulados de la no contradiccin y del carcter hermtico del orden jurdico. En consecuencia, las antinomias irresolubles se resuelven eliminado ambas normas, hecho que determina el reconocimiento de una laguna por colisin, situacin que obliga a continuacin a hacer uso de los recursos de integracin jurdica para colmar la referida laguna. 7. EL CASO DE LAS LEYES 29214 Y 29215 7.1. CARACTERES FORMALES DE LAS LEYES 29214 Y 29215 Las Leyes 29214 y 29215 modifican el artculo 19 del Texto Unico Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas aprobado por Decreto Supremo 055-99-EF y modificatorias, en lo referido al cumplimiento de los requisitos formales, para poder hacer uso del crdito fiscal. El crdito fiscal est compuesto por el impuesto pagado en las adquisiciones por las operaciones gravadas y que puede ser deducido del impuesto bruto del perodo a efecto de que la imposicin fiscal nicamente incida sobre el valor agregado. Como se recuerda, el artculo 18 del Texto Unico Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas, establece los requisitos sustanciales que dan derecho al crdito fiscal, mientras que el artculo 19 establece los requisitos formales que es necesario cumplir para poder ejercer ese derecho. El presente anlisis est dedicado a examinar las implicancias de la modificacin efectuada por ambas leyes al requisito contenido en el literal c) del artculo 19 del Texto Unico Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas, consistente en la anotacin de los comprobantes de pago y de otros documentos, en el Registro de Compras, a efecto de poder ejercer el derecho a deducir el crdito fiscal que dichos documentos sustentan. De manera tal que, ambas normas al versar sobre el mismo tema, tienen la misma especialidad. Ambas normas tienen el rango de ley, pues han sido expedidas por el Congreso de la Repblica, promulgadas por el Presidente de la Repblica y publicas en el Diario Oficial El Peruano, de manera tal que, ambas normas tienen la misma jerarqua, jerarqua de ley. Ambas Leyes, la 29214 y 29215 fueron publicadas en el Diario Oficial El Peruano el da 23 de abril de 2008, la Ley 29214 en la pgina371117 y la Ley 29215 en la pgina 371118 de la separata de normas legales del referido diario. La primera de ellas en su Unica Disposicin Final, establece que, La presente Ley regir a partir del da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, por lo tanto esta ley entr en vigencia el da 24 de abril de 2008. La segunda ley no establece ninguna referencia sobre la fecha de su entrada en vigencia, de all que le sea de aplicacin lo dispuesto en el artculo 109 de la Constitucin Poltica del Per segn la cual La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte, por lo tanto, al no existir disposicin en contrario, sta ley tambin entr en vigencia el da 24 de abril de 2008. En consecuencia, ambas leyes tienen igual temporalidad.

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No obstante lo antes sealado, el hecho de que una tenga un nmero anterior y la otra un nmero posterior, podra hacer suponer de que existe cierta diferencia temporal entre ellas, mxime cuando una es publicada en una pgina anterior que la segunda, sin embargo debemos concluir que, ambas leyes tienen la misma temporalidad, pues su entrada en vigencia fue simultnea, al igual que las dems normas que entraron en vigencia en la misma fecha. En conclusin, nos encontramos frente a un caso donde ambas normas tienen la misma jerarqua, jerarqua de ley, ambas normas tienen la misma especialidad, pues regulan el requisito formal a efecto de poder ejercer el derecho al crdito fiscal, consistente en la anotacin de los comprobantes de pago en el Registro de Compras contenido en el literal c) del artculo 19 del Texto Unico Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas, y finalmente, ambas tienen la misma temporalidad, pues entraron en vigencia simultneamente el da 24 de Revista 48 - febrero 2009 7.2.RELACIONES ENTRE LAS LEYES 29214 Y 29215 Ambas leyes no pueden ser modificatorias entre s, ni tampoco una modificatoria de la otra, debido a que toda modificacin supone algo previo que modificar, y en el presente caso, ninguna de las normas es previa a la otra, por lo que se puede concluir que, ese algo previo slo podra ser el Texto Unico Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas vigente al da anterior, esto es al da 23 de abril de 2008. Sin embargo, ambas leyes s podran ser complementarias entre s, en cuanto regularan situaciones distintas, de manera tal que, al tener su- puestos distintos y no colisionar entre ellas, se podran aplicar ambas leyes a la vez, de manera complementaria o adicional. Contrariamente, si ambas leyes regularan la misma situacin de manera igual o equivalente, entonces nos encontraramos frente a un caso denormas redundantes o llamadas tambin tautolgicas, situacin que se producira si ambas normas regularan una misma situacin y en el mismo sentido; de manera tal que, cada una de ellas al repetir recprocamente lo que la otra establece, se podran aplicar las dos a la vez, aun cuando bastara que se aplique cualquiera de ellas para resolver una controversia concreta, obteniendo en cualquier caso el mismo resultado. Pero si ambas leyes regularan la misma situacin de manera incompatible entre s, entonces nos encontraramos frente a una antinomia, es decir, ante una situacin en la que las normas se excluyen recprocamente, por lo que no se podran aplicar ambas a la vez, ni ninguna de ellas por separado, sin que una colisione con la otra; de all que, sea necesario hacer uso de algn criterio, suficientemente sustentado, a efecto de elegir la norma aplicable, o determinar que ambas normas se anulan recprocamente y ninguna de ellas es aplicable. 7. 3. Anlisis del contenido normativo de las leyes 29214 Y 29215 Iniciaremos el anlisis del contenido normativo de ambas leyes empezando por la Ley 29215. Hemos elegido este orden con el deliberado propsito de romper la inercia mental que casi imperceptiblemente hace suponer que la Ley 29214 es anterior y la Ley 29215 es posterior como consecuencia de su numeracin correlativa, no obstante que, ambas leyes tienen la misma temporalidad al haber entrado simultneamente en vigencia, tal como se estableci antes. El artculo 2 de la Ley 29215 establece, Los comprobantes de pago y documentos a que se refiere el inciso a) del artculo 19 del Texto Unico Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo debern haber sido anotados por el sujeto del impuesto en su

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Registro de Compras en las hojas que correspondan al mes de su emisin o del pago del impuesto, segn sea el caso, o en el que corresponda a los12 (doce) meses siguientes, debindose ejercer en el perodo al que corresponda la hoja en la que dicho comprobante o documento hubiese sido anotado. A lo sealado en el presente artculo no le es aplicable lo dispuesto en el segundo prrafo del inciso c) del artculo antes mencionado. (El subrayado es nuestro). Para los efectos del presente anlisis, debemos sealar que el citado literal c) del artculo 19 del Texto Unico Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas exige los siguientes requisitos formales a fin de ejercer el derecho al crdito fiscal: 1.- Que los comprobantes de pago y otros documentos sean anotados en el Registro de Compras, y 2.- Que la anotacin se efecte a lo sumo en el plazo de 12 meses. Por su parte el artculo 2 de la Ley 29214 sustituye el artculo 19 del Texto Unico Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas, es- tableciendo en su primer prrafo lo siguiente: Para ejercer el derecho al crdito fiscal, a que se refiere el artculo anterior, se cumplirn los siguientes requisitos formales: El literal c) del referido artculo 19 sustituido por la Ley 29214 seala: Que los comprobantes de pago, notas de dbito, los documentos emitidos por la SUNAT, a los que se refiere el inciso a), o el formulario donde conste el pago del impuesto en la utilizacin de servicios prestados por no domiciliados, hayan sido anotados en cualquier momento por el sujeto del impuesto en su Registro de Compras. El mencionado Registro deber estar legalizado antes de su uso y reunir los requisitos previstos en el Reglamento. El incumplimiento o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de los deberes formales relacionados con el Registro de Compras, no implicar la prdida del derecho al crdito fiscal, el cual se ejercer en el perodo al que corresponda la adquisicin, sin perjuicio de la configuracin de las infracciones tributarias tipificadas en el Cdigo Tributario que resulten aplicables. (El subrayado es nuestro). Ahora bien, la norma antes transcrita se puede resumir en lo siguiente, la Ley 29214 sustituye el artculo 19 del Texto Unico Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas, artculo que regula los requisitos formales que es necesario cumplir a efecto de poder ejercer el derecho al crdito fiscal. Al efecto, el literal c) del referido artculo 19 establece los siguientes requisitos formales: 1.- Que los comprobantes de pago y otros documentos estn anotados en el Registro de Compras, 2.-Que la anotacin se puede efectuar en cualquier momento, esto es, sin plazo alguno, y 3.-Que el Registro de Compras est legalizado antes de su uso. En consecuencia, segn la Ley 29214 existe plazo ilimitado para anotar los comprobantes de pago en el Registro de Compras y poder ejercer el derecho a deducir el crdito fiscal, en cambio, segn la Ley 29215 slo hay un plazo de 12 meses para anotar los comprobantes de pago en el Registro de Compras y poder ejercer el derecho a deducir el crdito fiscal. De manera tal que, por los primeros 12 meses no hay contradiccin entre ambas normas, ya que las dos disponen que, en dicho plazo es posible anotar los comprobantes y hacer uso del crdito fiscal; por lo tanto, la antinomia se produce nicamente por el exceso de 12 meses, toda vez que segn lo seala la Ley 29214, aun vencidos los primeros 12 meses es posible anotar los comprobantes de pago en el Registro de Compras y poder ejercer el derecho a deducir el crdito fiscal, en cambio segn lo seala la Ley 29215, vencidos los primeros 12 meses ya no sera posible

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anotar vlidamente los comprobantes de pago en el Registro de Compras, dado que habra expirado el plazo para ello. Por lo tanto, podemos concluir que en el caso que nos ocupa una vez vencidos los primeros 12 meses se produce una incompatibilidad o antinomia del tipo contradictoriedad, toda vez que, la incompatibilidad se produce entre una norma que permite hacer y una norma que prohbe hacer, lo que conlleva a que ambas normas no se puedan aplicar a la vez, toda vez que una niega a la otra y viceversa. Adicionalmente cabe tener en cuenta que el segundo prrafo del literal c) del artculo 19 del Texto Unico Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas sustituido por la Ley 29214 seala que, el incumplimiento o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de los deberes formales relacionados con el Registro de Compras, no implica la prdida del derecho al crdito fiscal. En cambio, la Ley 29215 al establecer un plazo mximo de 12 meses, la falta de anotacin dentro del referido plazo conlleva la prdida del derecho a usar el crdito fiscal, dado que el requisito se convierte en insubsanable, toda vez que no es posible retornar en el tiempo para poder registrar oportunamente dentro del plazo sealado. Por lo dems, en la parte final del artculo 2 de la Ley 29215 se seala expresamente, A lo sealado en el presente artculo no le es aplicable lo dispuesto en el segundo prrafo del inciso c) del artculo antes mencionado. En consecuencia, al encontrarnos frente a un caso de antinomia es necesario recurrir a los criterios que nos ofrece la teora legal a efecto de resolverla. 7.4. FORMAS DE RESOLVER LA ANTINOMIA Entre las leyes 29214 y 29215 existe una relacin antinmica en cuanto ambas regulan a la vez, de manera incompatible, lo referido al plazo para registrar los comprobantes de pago y otros documentos en el Registro de Compras y poder ejercer el derecho al crdito fiscal. La Ley 29215 establece un plazo mximo de 12 meses, de manera tal que, vencidos los 12 meses ya no sera posible registrar los comprobantes de pago dentro del plazo establecido, y consecuentemente, al no ser posible cumplir con el requisito formal establecido, tampoco se podra ejercer el derecho a deducir el crdito fiscal. Contrariamente, la Ley 29214 no establece plazo alguno para el cumplimiento del requisito antes sealado, toda vez que establece expresamente que ello se puede realizar en cualquier momento; por lo tanto, la antinomia se produce en lo referido al plazo, en cuanto ste exceda los 12 meses, toda vez que hasta antes del vencimiento de ese plazo, ambas normas son redundantes. Ahora bien, la presente antinomia no puede ser resuelta utilizando los criterios conocidos de jerarqua, temporalidad y especialidad, ni por la combinacin de ellas, debido a que ambas normas tienen la misma jerarqua, ambas tienen la misma temporalidad y ambas tienen la misma especialidad. En consecuencia, nos encontramos frente a una antinomia del tipo denominado antinomia irresoluble (vase el apartado 6.3.2. del presente trabajo), por lo tanto, su solucin consistira en elegir una de la normas como norma aplicable, sustentado la eleccin en alguno de los criterios de eleccin propuestos o determinar que ambas normas se anulan recprocamente, creando una laguna por colisin, la que luego deber ser colmada haciendo uso de los recursos que la integracin jurdica proporciona

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Desde nuestro punto de vista, en el presente caso se debiera descartar la segunda posibilidad de solucin antes sealada referida a la eliminacin recproca de ambas normas con la consiguiente creacin de una laguna por colisin, debido a razones de seguridad jurdica y oportunidad, dado el tiempo transcurrido desde la entrada en vigencia de las referidas leyes y a que ello producira incertidumbre en el cumplimento de las obligaciones tributarias, por lo tanto, ambas normas no se eliminan recprocamente y no se produce una laguna por colisin. En consecuencia, nos inclinamos por la solucin consistente en la eleccin de una de las normas como norma aplicable y dentro de esta solucin, descartamos los criterios de eleccin de norma favorable y norma imperativa, debido a las objeciones existentes sobre dichos criterios; de manera tal que, la eleccin de la norma aplicable debiera estar librada a la discrecionalidad del operador jurdico, fundando su eleccin en la ponderacin de los principios del derecho aplicables al caso, sobre todo los principios que sustentan nuestra imposicin al consumo. 8. RESULTADO DE ANTONIMIA DE LEYES.

Afianzan control al crdito fiscal del IGV Aclaran operaciones sustentadas en comprobantes de pago Detallan efectos de la informacin errnea en el ejercicio de este derecho

Para fortalecer los mecanismos de control del crdito fiscal del Impuesto General a las Ventas (IGV), recientemente entr en vigencia el Decreto Supremo N 137-2011-EF que modifica diversos artculos del reglamento de la Ley del IGV, a fin de adecuarlos a las Leyes Ns 29214 y 29215, referidas al crdito fiscal. As, en lo que respecta a las formalidades del comprobante de pago, pueden distinguirse los siguientes grupos: respecto a la consignacin de la informacin mnima especificada en el artculo 1 de la Ley N 29215; y, en relacin con comprobantes de pago no fidedignos o que incumplen los requisitos legales y reglamentarios en materia de comprobantes de pago. En el primero, en principio debe remarcarse que el artculo 1 de la Ley N 29215 seala que adicionalmente a los requisitos indicados en el inciso b) del artculo 19 de la Ley del IGV, los comprobantes de pago deben consignar la siguiente informacin mnima: identificacin del emisor, adquirente o usuario y comprobante de pago; descripcin y cantidad del bien, servicio o contrato; monto de la operacin.

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Los supuestos que pueden darse entonces seran los siguientes: si esta informacin mnima "no se consigna", el crdito fiscal es inaplicable; si se consigna en "forma errnea" (informacin no coincide con la correspondiente a la operacin que el comprobante pretende acreditar), se pierde el crdito fiscal, salvo que tratndose del nombre, denominacin o razn social y nmero de RUC del emisor, no se considerar que dicha informacin ha sido consignada en forma errnea si a pesar de la falta de coincidencia, su contrastacin con la informacin obtenida a travs de los medios de acceso al pblico de la Sunat no permite que exista tal confusin. Igualmente, si existen "datos falsos", es decir, no se acredita de manera fehaciente y objetiva la descripcin y cantidad del bien, servicio o contrato objeto de la operacin y el valor de venta, se pierde el crdito fiscal. En el segundo, respecto de comprobantes de pago "no fidedignos" o que "incumplen los requisitos legales y reglamentarios en materia de comprobantes de pago", se ha definido al comprobante de pago "no fidedigno" como aquel documento que contiene irregularidades formales en su emisin y/o registro, considerndose como tales a los emitidos con enmendaduras, correcciones o interlineaciones; los que no guardan relacin con lo anotado en el Registro de Compras; los que contienen informacin distinta entre el original y las copias; aadindose como caso nuevo a "los comprobantes emitidos manualmente en los cuales no se hubiera consignado con tinta en el original la informacin no necesariamente impresa". Igualmente se ha descrito al comprobante de pago o nota de dbito que "incumpla los requisitos legales y reglamentarios" a los que no renen las caractersticas formales y requisitos mnimos establecidos en el reglamento de Comprobantes de Pago, pero que s consignan lo sealado en el artculo 1 de la Ley N 29215. Ambos tipos de documentos, de acuerdo con el cuarto prrafo del artculo 19 de la Ley del IGV, concordante con el artculo 3 de la Ley N 29215, no generarn la prdida del crdito fiscal si el pago total de la operacin, incluyendo el pago del impuesto y de la percepcin, de ser el caso, se hubiera efectuado: con los Medios de Pago que seala el numeral 2.3 del artculo 6 del reglamento del IGV; siempre que se cumpla con los dems requisitos que seale el reglamento de la Ley del IGV; y, se cumpla tambin con los requisitos del ya reseado artculo 1 de la Ley No. 29215. (*) Miembro de IFA Grupo peruano. Catedrtico de la Universidad del Pacfico.

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Antecedentes legales Qu es el crdito fiscal? El crdito fiscal es el monto constituido por el IGV consignado separadamente en los comprobantes de pago que respaldan la adquisicin de bienes, servicios y contratos de construccin o el pagado en la importacin del bien o con motivo de la utilizacin en el pas de servicios prestados por no domiciliados. Qu comprobantes de pago dan derecho a crdito fiscal? Los comprobantes que dan derecho a crdito fiscal son: facturas, tickets, liquidaciones de compra, y otros documentos sealados en el numeral 6.1 del Art. 4 del Reglamento de Comprobantes de Pago. Qu adquisiciones otorgan derecho a usar crdito fiscal? La ley establece que solo otorgan derecho a crdito fiscal las adquisiciones de bienes, servicios o contratos de construccin que renan los requisitos siguientes: que sean permitidos como gasto o costo de la empresa, de acuerdo con la legislacin del IR; y que se destinen a operaciones por las que se debe pagar el Impuesto. Qu regularon las Leyes 29214 y 29215? La primera modific el art. 19 del TUO de la Ley del IGV respecto a los requisitos formales para ejercer el derecho al crdito fiscal; y, la segunda, fortalece los mecanismos de control y fiscalizacin de la administracin tributaria respecto de la aplicacin del crdito fiscal precisando y complementando la ltima modificacin del TUO de la Ley del IGV efectuada por la Ley N 29214. Eliminacin La norma elimina la alusin a los "comprobantes de pago otorgados por contribuyentes cuya inclusin en algn rgimen especial no lo habilite para ello", definido como aquel documento emitido por sujetos que no son contribuyentes del IGV, por no estar incluidos en algn rgimen tributario que les impide emitir comprobantes de pago que permitan ejercer el derecho al crdito fiscal.

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As, sera el caso, por ejemplo, del sujeto del RUS, que emita una factura; esta no podr generar crdito fiscal, de por s por la misma normativa del Nuevo RUS, por lo que era innecesaria la alusin reglamentaria en el IGV, hoy derogada. Tambin se elimina la referencia que en caso que un comprobante de pago sea "no fidedigno" o "no rena los requisitos legales o reglamentarios", y a la vez sea "falso", se le considerar para todos los efectos como "falso", aclaracin que consideramos hubiese sido bueno mantener, a fin de evitar interpretaciones de convalidacin del crdito fiscal por la va de acreditacin de la utilizacin de Medios de Pago.

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