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SUPUESTO PRCTICO Don Antonio Solana, de vecindad civil comn, y Doa Pilar Oriol de vecindad civil catalana, contraen matrimonio en Barcelona y fijarn su residencia en Madrid. En esta ciudad nacen sus 4 hijos: Carlos, Rosa, Juana y Leticia. Sin embargo, la hija menor fallece a las 5 horas de nacer. El hijo mayor Carlos, con 20 aos se alista voluntario en una ONG que desarrolla una labor en una zona blica de un pas africano y desde hace 5 aos no se tiene noticias de l. Para colmo de males, a Don Antonio se le diagnostica una ludopata.

1.- DOA PILAR AL CONTRAER MATRIMONIO PIERDE SU VECINDAD CIVIL? El matrimonio no altera la vecindad civil, no obstante el legislador, ha propiciado por medio de la Ley 11/1990, la posibilidad de adquisiciones derivativas de la vecindad civil a travs del mecanismo de opcin, (ya aplicado en materia de nacionalidad), dotndolo de carcter voluntario en la pretensin de que opten algunas personas, con la intencin de que el galimatas jurdico que puede significar, la familia donde cada vez mas predomina una composicin interautonmica de sus miembros, alentada por la necesidad de movilidad funcional del mercado laboral. Uno de los principios inspiradores de la Ley 11/1990, como manifiesta en su Prembulo, es adoptar, entre el principio de igualdad proclamado en los artculo 14 y 32 de nuestra CE, entre los que se encuentra << que el matrimonio no altera la vecindad civil>>, el matrimonio entre espaoles de diferente vecindad, puede verse extraordinariamente complicado en cuestiones de rgimen econmico patrimonial y hereditario. A tal efecto se modifica el artculo 14.4, que atribuye a cualquier de los cnyuges la facultad de optar, en cualquier momento de vigencia real del matrimonio, por la vecindad civil del otro, permitiendo as, una relativa unificacin de las reglas civiles aplicables. La regla es encomiable, aunque quepan grandes dudas acerca de su efectiva aplicacin, dado el desconocimiento general del significado de la vecindad civil. El matrimonio antes de Ley 11/1990, que deroga el antiguo art.14.4, la mujer deba seguir la vecindad del marido. En consecuencia Doa Pilar Oriol, seguir manteniendo su vecindad civil. 2.- CUL ES EL RGIMEN ECONMICO DEL MATRIMONIO, TENIENDO EN CUENTA QUE NO HAN HECHO CAPITUALCIONES MATRIMONIALE? El Cdigo, fija un rgimen supletorio normal para el caso de que simplemente falte el convencional, y un rgimen supletorio de segundo grado para cuando los interesados excluyan el rgimen de gananciales, sin acogerse a ningn otro. El artculo 1.316 estable el rgimen de la sociedad ganancial a falta de capitulaciones o cuando stas sean ineficaces. Habr que entender que rige aqulla, por tanto, en el sentido de que no slo cuando los cnyuges no han pactado nada, caso que nos ocupa aqu, sino cuando, a pesar de existir contrato no se establezca en el convenio rgimen ninguno ( por limitarse los contrayentes a hacer constar sus aportaciones o establecer meras disposiciones secundarias), o no pueda interpretarse la verdadera intencin de quienes lo otorgaron, habr que acudir al rgimen legal porque en tales casos puede reputarse que falta el contrato sobre los bienes, o que ste es ineficaz, en sentido amplio.

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Ahora bien, teniendo en cuenta que contraen matrimonio en Barcelona, que la vecindad de Doa Pilar es catalana, y la de Don Antonio la comn, y que para Catalua rige, en materia patrimonial del matrimonio la separacin de bienes como derecho propio foral,.

3.- QU VECINDAD CIVIL, TIENEN LOS HIJOS?

El primer prrafo del artculo 14.3 determina que respecto de los padres con distinta vecindad civil los criterios de atribucin de vecindad civil al hijo son << el lugar de nacimiento y, en ltimo trmino, la vecindad de derecho comn>>. Ciertamente en la primera parte de la norma se considera que, en el caso de que la paternidad o la adopcin no haya sido determinada respeto del hijo de forma simultnea por ambos padres o progenitores, el hijo << tendr la vecindad civil que corresponda a aquel de los dos respectos del cual la filiacin haya sido determinada antes. Entre el lugar de nacimiento y la vecindad de derecho comn, es claro que sta resulta aplicable slo de forma subsidiaria en un doble sentido. En caso de que el lugar de nacimiento, IURE SOLI, comporte la atribucin de una determinada vecindad ( comn o foral), la remisin a la vecindad comn tampoco tendr eficacia alguna, pues adems conviene no olvidar que la clausula general de cierre del artculo 14 establece que << en caso de duda prevalecer la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento. Es decir, el IUS SOLI, constituye en definitiva la regla de imputacin bsica, salvo para el caso de que ambos progenitores tenga la misma vecindad civil. La remisin a la vecindad civil comn o vecindad de derecho comn, utilizada como ltimo criterio de solucin del tema, provoc tras la promulgacin de la Ley 11/1990 un cierto malestar en algunas CCAA y dio pie, en particular, a un recurso de inconstitucionalidad planteado por la Diputacin General de Aragn. Entenda la recurrente que la regla era discriminatoria frente a la igualdad con que deberan ser tratados los distintos regmenes jurdico-civiles espaoles. El TC, no obstante en su sentencia 226/1993, de 8 de julio (ponente. Lpez- Guerra) desestim tal pretensin de inconstitucionalidad. El ltimo prrafo del artculo 14.3 permite a los hijos pronunciarse de forma personal acerca de la vecindad que deseen ostentar, dentro de un amplio margen de decisin, pues pueden optar tanto por la vecindad civil correspondiente al lugar de nacimiento, cuando por la ltima vecindad de cualquiera de sus padres (anterioridad a la Ley 11/1990, slo por la primera de las reseadas). De conformidad con lo indicado respeto de la ampliacin de capacidad de los menores de edad, la redaccin dada al artculo 14.3.4 por la ley 11/1990 permite realizar la opcin incluso a tales menores, siempre que hayan cumplido catorce aos, estn o no emancipados (con anterioridad, se requera de forma inexcusable haber alcanzado la mayora de edad o la emancipacin). Slo que, naturalmente, en caso de no estar emancipados, habrn de actuar con la asistencia de su representante legal (inciso que se podra haber ahorrado el legislador en el artculo 14.3, pues constituye regla de general aplicacin). El plazo de ejercicio de la opcin comienza al cumplirse los catorce aos y se extingue << un ao despus de su emancipacin >>. Por tanto, en el caso de que sta se produzca por alcanzar la mayora de edad (como ocurre en ms del 95 por 100 de los casos), el interesado cuenta con cinco aos naturales para llevar a cabo la opcin. El plazo, en todo caso, debe ser considerado de caducidad. Constando en el supuesto que los cuatro hijos han nacido en Madrid donde fijara la residencia el matrimonio, y no desprendindose del supuesto que los hijos, al tener distinta vecindad los

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progenitores hubieran optado por ninguna de ellas, hemos de entender que tienen vecindad comn.

4.- SU HIJA LETICIA, ADQUIERE PERSONALIDAD JURDICA? La adquisicin de la personalidad por los seres humanos y la consolidacin de la genrica y abstracta capacidad jurdica de los mismos, tiene lugar con el nacimiento siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el art. 30 del CC. En tal sentido, es terminante el primer inciso del artculo 29: << el nacimiento determina la personalidad >>, estableciendo nicamente el CC dos requisitos respeto del nacido para que tal efecto se produzca (art.30): 1.- Tener figura humana: Esto es, estar provisto de una conformacin somtica comn que, evidentemente, no excluye deformaciones o falta de miembros o extremidades, ni requiere la de ser contrastada con los patrones de la escultura griega. 2 Vivir 24 horas enteramente desprendidas del seno materno: Semejante diccin del CC es pacfico que supone sencillamente eso: vida extrauterina de un da, aunque se tenga certidumbre de la muerte posterior del recin nacido, ya que nuestro CC excluye cualquier garanta de mayor supervivencia del nacido o inexistencia de deficiencias somticas o psquicas (la denominada viabilidad). El plazo legal de supervivencia referido no significa que hasta su total transcurro el nacido no sea persona. Al contrario, la personalidad se adquiere desde el mismo y preciso instante del alumbramiento o parto (que ha de hacerse constar en el Registro Civil) siempre y cuando el nacido llegue a vivir extrauterinamente veinticuatro horas- por tanto, el cumplimiento del plazo opera tcnicamente como una condictio iuris. El nacimiento se produce en el instante mismo en que el feto se independiza de la madre. Por consiguiente, superadas las 24 horas de vida extrauterina, la atribucin de personalidad debe retrotraerse al momento exacto que, en determinadas ocasiones, puede tener importancia. Por ello, la legislacin requiere que en la inscripcin del nacimiento en el Registro Civil, conste, adems de la fecha, la hora del nacimiento, (art.170 RRC). No obstante, en la prctica, no es extrao que el parte mdico y la declaracin de los padres alteren, si bien levemente, algunas horas el hecho del nacimiento para hacerlo coincidir con un da cercano de especial remuneracin para la familia. En consecuencia dado que el nacimiento determina la personalidad, y la hija nacida falleciera a las 5 horas, hemos de entender que no adquiri personalidad que no es mera cualidad que el ordenamiento jurdico pueda atribuir de manera arbitraria, sino que es una exigencia de la naturaleza y dignidad del hombre que el derecho no tiene ms remedio que reconocer. Estamos ante una categora dada y no creada por las normas jurdicas. 5.- EN RELACIN CON EL HIJO CARLOS, QU MEDIDAS JURDICAS SE PUEDEN ADOPTAR? Ante la situacin de incertidumbre permanente, en que estara sumida la familia Solana, por la carencia de noticias, de su hijo mayor Carlos, aparte de comprensibles, cuestiones estas emocionales subyacen situacin jurdicas del ausente que es necesario que no queden definitivamente en suspenso. Para evitar la perpetuacin de tal incgnita, el sistema jurdico reacciona estableciendo una serie de normas, que atiende a los derecho legtimos del ausente,
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Del gr. Griego, corporal. 1.- ed. En un ser animado, que es material o corpreo. 2.- adj.Biol. Se dice del sntoma cuya naturaleza es eminente corprea o material, para diferenciarlo del sntoma psquico.

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que debe ser especialmente cuidadoso en el caso planteado, dado que es posible que la ausencia sea forzosa o coactiva, buscando un equilibrio entre los intereses en juego, los familiares y los del ausente, que incluso podran ser considerado oficialmente muerto. La familia podr indistintamente, teniendo en cuenta que no son ni dependientes ni excluyentes, adoptar Mediadas para nombramiento de Representante legal del ausente. O bien como familiares, comprendidos hasta el cuarto grado del lmite establecido, instar la declaracin de ausencia al amparo de lo preceptuado en el art. 182.2 CC, que previenen que tienen la obligacin de promover e instar la declaracin de ausencia legal: el cnyuge no separado legalmente, los ascendientes y descendientes y Ello sin perjuicio de haber promovido medidas para aseguramiento de los bienes del ausente, al amparo del art. 183.1 del CC, Pasado un ao desde las ltimas noticias o a falta de stas desde su desaparicin, si no hubiese dejado apoderado con facultades de administracin de todos sus bienes., lo que ha sido superado con creces por quien debieran promover la declaracin de ausencia, partiendo de la premisa que Don Carlos no hubiese dejado mandatario y no hubiese pasado un ao de la caducidad de su mandato , puesto que supone un presupuesto necesario la no existencia de apoderado con facultades de administracin. El defensor ha de ser nombrado por el Juez mediante Auto, a instancia de parte interesada tras haber seguido el oportuno procedimiento de jurisdiccin voluntaria (cfr.arts.2.031 y 2.032 de la LEC). Este debe inscribirse en el Registro Civil (art.89.2 LRC). Inicialmente las funciones propias del defensor deben entenderos limitadas al amparo y representacin del desaparecido, con funciones meramente cautelares y legalmente delimitadas, sin embargo el art.181.3, faculta al Juez para adoptar las providencias necesarias a la conservacin del patrimonio del 3 desaparecido, segn su prudente arbitrio. . Este nombramiento de defensor tiene carcter provisional y dotado de eventualidad para atender los asuntos del ausente. Este caracterizacin, es reconducida por el ordenamiento en una fase, con la declaracin de ausencia legal, si bien el art.183 del CC, de << situacin de ausencia legal>>, sta no tiene virtualidad alguna si no se perfecciona con la declaracin judicial, como afirmara el Profesor A. de Cosso. Calificada por Carlos Lasarte, la situacin de ausente legal como el supuesto de hecho de la declaracin de ausencia legal. La declaracin de ausencia legal se formaliza por Auto judicial (art.2038.4 de la LEC) y, dada la transcendencia de la misma requiere una especial publicidad, segn dispone en el art.2.038.3 de la LEC, que es requisito sine qua non para la perfeccin de la declaracin. La declaracin legal puede ser promovida aunque previamente no se haya instado el nombramiento del defensor del desaparecido (cf.art.2040.2 de la LEC). Esta declaracin puede devenir en una declaracin de fallecimiento, o en la reaparicin del ausente, expresado en el art.187.2 que establece en tal caso la restitucin del patrimonio al ausente y, aunque no lo diga expresamente, todos los derechos de contenido puramente personal. El efecto fundamental de la declaracin de la ausencia legal, una vez que tenga lugar efectivamente, es el nombramiento de un representante, la patria potestad ser ejercida exclusivamente por el cnyuge presente (art.156.4).
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Como afirma el profesor Serrano y Serrano, la expresin parte interesada debe ser interpretada en sentido amplio, sin limitarla de luego a los familiares que son llamados para el desempeo de la funcin de defensor.
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En palabras de Cabanillas Snchez, el Juez podr conferir al defensor la administracin de todo o parte de los bienes del desaparecido y establecer las cautelas que juzgue oportunas en relacin con la conserva racin de dicho patrimonio.

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Otra, consecuencia la determina el art.189 CC, que determina el derecho del cnyuge a la separacin de bienes, concordante con el art.1391.1 y por remisin en el art.1415, a correlato de los mismo, en cualquier rgimen econmico del matrimonio, en caso de declaracin de ausencia legal, el denominado cnyuge presente tendr derecho a solicitar al Juez la sustitucin de dicho rgimen por el de separacin. Pero tambin y teniendo en cuenta que el hijo se a alistado en una ONG, que acta en una zona blica, se podr acudir a la declaracin de fallecimiento teniendo en consideracin el trascurso de los plazos, y que en el concreto que nos ocupa se exige el trascurso de .. 6.- CONSIDERA VD. QUE D. ANTONIO ESTA INCURSO EN ALGN SUPUESTO DE INCAPACIDAD? El CC, regula la prodigalidad como incapacitacin parcial, pero no da una definicin de la misma, el concepto gramatical, es de disipador, gastador, manirroto, que desperdicia y consume su hacienda en gastos intiles y vamos, sin medida, orden ni razn. Las Partidas Quinta, Ttulo XI, ley 5, lo llamaban, desgastador de sus bienes , que era utilizado en la jurisprudencia remota de forma reiterada y uniforme. Para obtener una definicin jurdica de la figura de prodigalidad debemos acudir a las STSS de 2 de enero de 1990 y 8 de marzo de 1991, dice respectivamente, comportamiento significativo de gastos intiles que ponen de manifiesto un espritu desordenado, de disipacin y reproche , desproporcin entre ingresos y gastos y como despilfarro y derroche, podramos definir en palabras de Carlos Lasarte, como conducta personal caracterizada por el derroche o disipacin de los bienes propios. La prodigalidad, en la actualidad, no supone una causa de incapacitacin, sino una limitacin de la capacidad de obrar en la esfera patrimonial. Esta figura jurdica, estuvo a punto de ser eliminada de nuestro CC, en los trabajos preparatorios de la Ley 13/1983, el legislador finalmente se decanto por su mantenimiento, pero limitando enormemente la posibilidad de reclamarla. Otro debate, es la corriente cientfica, que cada vez tiene ms adeptos de calificar la ludopata, como una enfermedad, vid, informe Harvard Medical School Division on Addictions, Illinois for Addiction Recovery, entre otros, lo que obligara a su reconsideracin por el legislador. Debo concluir en consecuencia, para dar respuesta a la pregunta que Don Antonio no es una persona incapaz de acuerdo a nuestro ordenamiento, que determina que la prodigalidad no es una causa de incapacitacin, sino una limitacin de la capacidad de obrar en la esfera patrimonial, y que en consecuencia podr limitarse su capacidad de disposicin y administracin mediante sentencia que establezca los limites y la representacin que ha de completar dicha limitacin. EN CASO AFIRMATIVO, SE LE NOMBRARA TUTOR O CURADOR? En esencia, la persona afectada por una declaracin de prodigalidad, reiteramos, no es una persona incapaz y, por tanto, no se encuentra sometido a tutela. Los actos del prdigo quedan sometidos a la fiscalizacin y control del curador, con el alcance que determine en la correspondiente de Sentencia Judicial. Por tanto, los actos de la persona declarada judicialmente prdigo no estn sometidos a tutela . nicamente ha de contar con la asistencia de un curador para realizar aquellos actos de carcter patrimonial que determine la Sentencia Judicial. Todos los dems actos podr realizarlos por s mismo, sin necesidad de contar con el consentimiento del curador, arts. 286.3; 293, los actos jurdicos sin intervencin del curador cuando sta sea perceptiva, sern anulables a instancia del propio curador o de la persona sujeta a curatela, de acuerdo con los artculos 1.301y ss. Del CC.as art.297, loas actos del declarado prdigo anteriores a la demandad de prodigalidad no podrn ser atacadas por esta causa, en nueva redaccin dada por L 13/1983, 24 de octubre (BOE, 26 octubre) de reforma del Cdigo Civil en materia de tutela.

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QUINES ESTN LEGITIMADOS PARA SOLICITAR LA ADOPCIN?

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El legislador ha optado por desarrollar el procedimiento de declaracin judicial de la prodigalidad completamente en la LEC de 1/2000, de 7 enero. Su regulacin se encuentra en el Libro IV, De los Procesos Especiales, dentro del Ttulo I De los procesos sobre capacidad, filiacin, matrimonio y menores, dedicando los artculos 748 a 763 a establecer el rgimen normativo adecuado. Es en el art. 748.1 de la LEC, que incluye a la declaracin de prodigalidad entre los procesos a los que se aplica las normas procedimentales que siguen. Es competente el Juez de 1 Instancia del lugar de residencia del presunto prdigo, sin que quepan sumisiones a otros tribunales. Las partes debern ser representadas por abogado y procurador- art.750- , y el M F. es siempre parte interviniente, a tenor de lo previsto en el artculo 749 y 758. Se encuentran legitimados para solicitar la declaracin de prodigalidad, tal como establece el artculo 757.5: El cnyuge (o quien en una situacin de hecho asimilable). Los descendientes o ascendientes que reciban alimentos del presunto prdigo o se encuentren en situacin de reclamrselos. Los representantes legales de cualquiera de ellos. Tambin, igualmente, puede solicitarla el M F, si no lo hicieran los representantes legales. Es importante sealar que en cuanto a la relacin de familiares que pueden pedir esta declaracin de prodigalidad, la enumeracin que realiza el precepto citado se considera numerus clausus. Estas personas que se encuentran legitimadas para solicitar la declaracin de prodigalidad, han de tener una dependencia actual de percepcin de alimentos del presunto prdigo y que efectivamente est obligado a prestarlos (o que tengan pendiente una reclamacin judicial por la prestacin de los mismos) por lo que no basta con tener una mera expectativa, sino que ha de ser una situacin real y actual. La declaracin judicial de prodigalidad se tramita por los cauces establecidos para el Juicio Verbal- art.753- dando traslado de la demanda, previa admisin y provisin, al M F, cuando proceda, y a las dems personas que, conforme a la Ley, deban ser parte en el procedimiento, hayan sido o no demandados, emplazndoles para que la contesten en el plazo de veinte das, conforme a lo establecido en el artculo 405 de la LEC. La parte demandada o presunto prdigo puede comparecer en el proceso y contestar la demanda dentro del plazo de veinte das valindose de su propia representacin y defensa. En otro caso, sus derechos sern defendidos por el Ministerio Fiscal, salvo que haya sido este quien interpuso la demanda. En este ltimo caso, se designar un defensor judicial, si no estuviere ya nombrado. El artculo 752 establece una serie de especialidades en materia de prueba. As dispone que: 1. Los procesos a que se refiere este Ttulo se decidirn con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las dems partes, el tribunal podr decretar de oficio cuantas estime pertinentes. 2. La conformidad de las partes sobre los hechos no vincular al tribunal, ni podr ste decidir la cuestin litigiosa basndose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco estar el tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este ttulo, a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos pblicos y de los documentos privados reconocidos.

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3. Lo dispuesto en los apartados anteriores ser aplicable asimismo a la segunda instancia. 4. Respecto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refieren este ttulo, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente segn la legislacin civil aplicable, no sern de aplicacin las especialidades contenidas en los apartados anteriores. Efectos de la declaracin judicial de prodigalidad La figura de la prodigalidad, reformada en profundidad por la Ley 13/83, de 24 de octubre, de reforma del Cdigo civil en materia de tutela, y luego remitida, casi en su integridad, como acabamos de ver, al mbito de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento civil, sigue indiscutiblemente conservando su dimensin sustantiva, de puro Derecho civil. Cuestiones civiles son, sin duda, entre otras, las atinentes a la finalidad misma de su declaracin, al estado civil y a la limitacin de la capacidad de obrar del declarado prdigo. En definitiva, la prodigalidad sigue estando presente en las resoluciones jurisprudenciales y dista mucho de ofrecerse como una figura incontrovertida en el plano doctrinal. El objetivo de la declaracin judicial de prodigalidad es limitar la capacidad de administracin del patrimonio del presunto prdigo. Cuando se detecte que concurre esta enfermedad, se debe plantear la peticin de esta declaracin cuanto antes, ya que tiene efectos nicamente a partir de la presentacin de la demanda, ya que los actos del declarado prdigo anteriores a la demanda de prodigalidad no podrn ser atacados por esta causa, tal como hemos sealado ms arriba. La sentencia que declare la prodigalidad determinar la extensin y el alcance de sta. Por tanto, determinar que actos de carcter patrimonial no puede realizar el prdigo sin el consentimiento de la persona que deba asistirle y que se deber designar en la Sentencia, a tenor de lo dispuesto en el artculo 760,3 de la LEC. Asimismo, segn lo dispuesto en el artculo 755 del citado cuerpo procesal, la Sentencia que declare la prodigalidad de una persona se inscribir en el Registro Civil y en los dems Registros que fueren necesarios, a juicio del Juzgador, tales como el Registro de la Propiedad o en el Registro Mercantil. Los actos realizados por s solo, por el prdigo, sern anulables por el propio prdigo en los 4 aos siguientes en que cese esta situacin, o por el curador, salvo que los ratifique. Tampoco debemos olvidar que el artculo 754 establece la exclusin de la publicidad, sealando que: En los procesos a que se refiere este Ttulo podrn decidir los tribunales, mediante providencia, de oficio o a instancia de parte, que los actos y vistas se celebren a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas, siempre que las circunstancias lo aconsejen y aunque no se est en ninguno de los casos del apartado 2 del artculo 138 de la presente Ley.

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