devia crcgue, abbntte alberi, siepi, rive o r i p a r i stabili.

Ora anche qui apparisce quanto sia intitile e vizioso questo sisterna descrittivo delle materialii. Inzitilc, perch con la forililila firrsi 01-Sitrl~rinnicn~e ragione espriittorte il c f i t i ceilci yiiividico si d del reato rina nozione complcta clie colpisce lutti i casi possibili, e che si comprende da ognuno, conle si 6 sempre compresa in Toscana da giudici di ogni sorta. vizioso poi, perch nelle infinite evenlualilh delle umane lotte possono iiicontrarsi esercizii arbitrarii di diritti opinati i qutili non si estrinsccliino in togli rl' trlberi, tletiirrziorii ci" ncque, donzolivioni (li fiibhriciili, od altra dc'lle d p scritlc niaterialitli; e questi casi sfuggono alla s;inzione penale: a meno che non si amriiettano le condanne per analogia, lo che i l porlo dove sono costretti a ricoverarsi i seguaci del metodo matcrialisla, nia un porto dove naufraga la giusliziii.

Cnrcei.c privato.

Ptti obbeilienza al iiietodo ricordiariio qui questo titolo sebbene infimequentissiino. necessiti di tratFu tnrc largamente a questo luogo del carcel'e priunlo (l) p01 C a r m i g n a n i e per gli altri che come lui non avevano fatto una classe speciale dei reati contro In libc;lstli;i~adluidirnlc.La cletenzione arbitraria cli un uoiiio cfintro stia voglia non poteva non ofilirc un titolo di itelitto pcr la palpabile Icsiontb clel diritto dello inili~idtioimprigionato; e mancando lri classe dei reati contro la liberth personale, non trovava collocazione : perci0 onde darle una sede SCIposta qui, come fu posto tra i delitti contro la

- 556 propriet il plagio smaa detenziorae ( 3. I666 ) per non sapere dove collocarlo. Gli ulteriori progressi della scienza hanno dovuto con tutta verit condurre a riconoscere (S. 1558) una classe syieciale di ~iinleAzi che si determinano drili' oggettivo della libel-th individuale violata; e in quella classe ha trovato congrua sede con la cis pi'iuata e col plctgio anche 13 detenzione arbitraria ( o carcere privato imprciprio ) della quale dicemmo ai S. 1671, 1675 1676.
(l) B~BLIOC&AFIA C a r a v i l a instit. crini. li/). 4, S. l , cap.4,-1 1 C o l o r o d e c i s . 1 6 4 - Y a o l e t l i inst. crim. lib. 3, ( i l . 6 P o g g i jurisprudentitr EiO. 2 , cap. 18, S. 97 S a i n t E d m e dictio?i~aaired r 1n pe'nalit6, rnot dklewlion Cn r m i s n a n i c l e , i ~ e n lS. 885 e1 seqq. ~

La detenzione arbitraria assurne per altro una firma speciale in ragione di uno speciale intendimento che incontrisi nello agente. Finchb si rinchiude altri arbitrariamente contro volont di lui per motivo di odio o vendetta, si ha un semplice che delitto , ~ a t u r a b trova tutti i suoi criterii nella violata liberta dello individuo. Ma come la detenzione arbitraria degenera dalla nozione che le assegnerebbe la sua materialit quando sia commessa pel fine di estorcere denaro dall'uomo rinchiuso o dalla famiglia sua, e diviene furto con ricatto; cosi degenera dalla sua ordinaria natura a causa di altro qggettivo prominente, quando fu commessa nello intendimento di esercitare giustizia sull' uomo rinchiuso. Sorge allora evidentemente 1' oltraggio alla

pul~ldicngiustizia usurpata: gli antidii lo avrebbero detto reato di lesa maests per la invasione dei diritti iilaiestatici : noi dol~liarnoriconoscervi un delitto sociale che avversa lri istituzione della pri1)l)lic:i giustizia, e distinguerlo col nome di ccwcer.e p i vrcto ~II'O]II-~O ( I 1.
( l ) La trioderna scuola germanica ha introdotto iinii dislinzione fra delitti perlr~rr~lerlti delitti co?rti~liiuti.Qual' i: c il vero concetto del dclitio pernruncrr~c posto in antitesi al delitto conlitiiiiilo? Dicicc che pe?.rrinrietite c~iiel d~.litto, il cui sztbstrccto C zirm prot>.ntin corirlizirine d i fallo contrctrin trlbn legge penrtlc. Sr in rinn erro riello iiiiendei,e questa nozione il deliito perzrrrirwtilc sarebbe qiiello cbc~ J O u s s e clrian~sztccessiao: ed avretlbe per sua cotidizioiie essenziale cho qucllci protr;iti;i condizione di f,~tiocotilraria alla Icgzc (st;ilo antigiilridico) si estrini.ecasse coine conseguenza naturale e spontanea del pr.itrio f i r l t o criniiiio*o, senza bisogno ( rioiisi berle) di niiovi alli clie in loro slrssi costituiscario unil nuovi1 violaziorie del dirilto, perch se cib fosse avrcmmo evidcn~cnicnieil delitto cor~tinu~~to. trovo Ora da un rcccnle sciiilore eseriiplif~~itol tlelitto ~ ~ c r r i ~ ~ i n e t i l e i nel carcere privdto; rd a qiicsto noil piirtiii yoicre iidrarirr. Delillo pertrrnrro~le ~;irii fiirio, prrclih i l rileiit~re presso ( l i il la C0S:i i l ~ ~ l t l~ iI I I ~ I ( : ~ r & l 1 ~ ~ ~ b rlliio i.ttll0 C O I I ~ ~ ; I ilII;lO Ip * ~,l ~~ lenge, itia iirrii C iin :illo cosliliicnle riuovo delillo. nltr i1 C&cere pi'iviiio ogr~; giorno i i i ciii si proliinga I,i deienzioiit> prcseiilii un allo nuovo clie di prr s solo siirclibc 11:icsibile di peiiti: duncliir i riii d~lliilo co7rli1zurrto c iioii uti de. litlo 11cr~1~rrrr~arrlr. r~sriiiliio k i tocc;ire coi] ni,iiio qursl:i Lrn veritic. Su t i r i ri1ii1oi.c. tli dicioilo anni ruba riri cavallo e posci:l d1vc1111IoI I , I : ; ~ ~ U I I ~ ~ri~ttitiila ilsare e rileriarr i l I ad vallo sottr;~ilo,I ) I I [ H ~ IIo ;ilicri;i, e ne rilrde i l p r c ~ z o ,qiir~ sta pcrtil,ciicliix;i (li tit~os1:ilo ;iiiii:;iii~idico doloso iiori vi ,111Lorlz~a por ccilo 311 11111iiil,ii~c furto J colui coiiic coiiiil

niecso in etB maggiore. Ma s e quel minorenne corriniise una detenzione arbitraria, e poi fatto maggiore continub a tenere in cdrcere il suo nemico, non sembra clie nello iniputare a colui il delitto di carcere privato che contiuui~a consuniare iu ei maggiore possa menarglisi buona la scusa della minoreil. Ecco la ditferenxa fra i! delilio p r r t ~ r u n ~ n tc i l dce litto co~rliriuctio. Kolisi che i l carcele priv,tlo non ccmprc ci consuma col rinchiudiinerito, rna anche col rilrnr7-c iridebilarnente colui avverso il quale il primo f.1110 drI niateririle i inchiudirneoio era stalo legillirno. Ad ogni giorno p ~ r l a i i l o in cui si riliene indebilamerite il recluso si rcitera un alto consuin;iiivo della otTesd all' altrui liberti, e questa (nel mio rnodo d' inlen(1ei.e) e vera contitiuazione di delillo e non sprnplice perrrran~nra della condizione antigiuridica ormdi rifitituila con In prima consumazione. Di qiiesta forrria di carcere privalo pi.r ri[erizione pi facilinente si possono rendere colpeioli Ic persone invostile di pi~bblicaaiitoiair, circa le qu:ili LI a vedersi C: ,I r 11 z o v i o Respussn elecioruliu liD. 8 , lit. 9, respcirz. 9.;.

Uno di quelli scrittori umoristici c11e sanno trarre il ridicolo da certi confronti potrebbe darsi il piacere di un' arguzia ponendo a faccia il titolo di carcere privato col titolo di csimizioiio tlnl carceiee. ~jescricendoun tale che fosse stato punito per avere incarcerato Tizio onde castigarlo di rina offcsa n Irii fitta, e poscia, divenuto arnico del rneilesiilio, rlunnilo esso era prigione per un delitto si volesse cli nuovo liunire per avcrlo liberato, potrebbe porre in bocca ; costrii un ~i~~il!i.oi~cr.o autoi*itA. Come si vivc i alla (:gli con te? 13r.ivai Tizio della lil~crtlle rni punisti; ~~uiido Tizio la lil~crtile rni punisci ; clunl i! la tri:t tl logica? 113 1' arguzia non a;iproila pcrclih la sociciit

- 559 ha due diritti, il diritto ( o come altri (1) dice il dooem) di punire; e pi ha il diritto di punir sok, ed impedire che il privato infligga la punizione. Senza ci la costituzione dell' autoritA civile non basterebbe a togliere 1' anarchia che renderebbe iiilpossibile la tutela giuridica necessaria alla urnanitci. Se rispetto ad alcune classi riferite ai reati sociali puO (come accennert a suo luogo) elevarsi dubbio sulla vera loro natura di reati sociali, siffatto dubbio certamente noil cade in questa prima giustizia, i quali classe dei reati contro la pul~l~lica sarel-ibero inconcepibili in uno stato di consociazione naturale : ed sotto tale punto di vista che vogliono essere giudicali tutti questi malefizi.
(1) Uria scuola moderna dello quale in Italia caldo propiignatore il F u l v i o ( aculissiino ingegno ) soslieiie quesla
nuova formula. Fu posia perpcluamcnle inale la qucslione s e la sociei avesse Il d i ~ ~ i l di punire, essa ne ha il (lovere. to hla la uuova forrnula non pu farsi signora della dottrina, perchb essendo relalivarnenle falsa non assoiiita. Finch si coiitemplano i delitti ntrllcrctli E verissimo che 1' autoriti civile Iin il dovere di punirli: questa la unica sua ragione di essere iinposla dalla uecessiti della tutela giuridica che preesiste alla sua cosiitiizione; senz~i ci faremmo bene a riieuo di lei: nia ne abbiariio bisogrio assolulo perclil! ahbiamo ncccssiii di una forza superiore a tutte le forze individuali, iaqiiale (oltre al niarileoere i1 diritto iiclla stia pralica signoria rriercl! il ni;igislero civile ) assuma in SE stessa il t~i~ipistero peu;ilr, e ilrlii i dirieii e distribiiisca le piiriizioni. L' ariloritli col non piiriiie i diklilll n;ilririili rion rinuiicierc1ibe tiil un diraitto rna violeiehbe il debilo cardinale dell' uflizio suo. (Joatido pei-O si conlcmp!ano i delilli sociali la piiriizion~ di qucsli ( o ~ i l n ~ c ndella rniiggior parte di loro) assurne il o

cosianle qiiesi;i veri15 che ogiii carattere di vero dirillo. dirirto nasce da un dovere : cos la socielh civile lia nthlla sua genesi il dovere di punire i delitti n;itur:ili: nia del1;i necessili di adempiere a questo dovere nasce in lei il diritto di essere, e il diritto di creare i reati sociali per irinnte~iere quegli ordini e quelle islituzioni, senza le quali 1' adempitiienlo del suo dovere le sarebbe itiipossilile.

A questa forma di reato, oltre tutte le condizioni gik sopra indicate per la detenzione arl~itrnria,si esige la specialith caratteristica clie siasi privato contro sua voglia un uomo della sua fisica Iiljerti~ per pzt?zh*lo cli 2cn delitto che noi crcclia~r~o essersi da lui co'rrl?r~esso. Procedenilo con tale concetto P incontrastabile clie 1' oggettivo prominente del malefizio sta nella usurpnzione della pul~llicapotestil. Sa ognuno quanto fosse frequente simile concetto ai tempi delle celebri contese, decise ovunque con le arnii, fra i Re ed i Baroni, ed i Baroni fra loro, relative allo esercizio della cos detta alta e bassa giustizia: da ci6 ebbe origine quel dettato toute juslice vieizt da roi; col quale si volle espriniere 1 t : definitiva vittoria dei Re sui Baroni, e non gi emettere un pronunciato sull' antitesi fra i diritti clel Ri:! e i diritti della Nazione. Rla oggi tranne casi di una esagerata opinione di azctor+it doineslica questo rento iion s' incontra tanto facilmente fra noi. Un esempio nc vidi piu di quaranta anni addietro in Lucca in una cclebre causa dove brilli, per la difesa lo ingegno del C a r n1 i g n a n i : e finita con 1' assolrizione. Ecl un altro caso recentemente se nc volle trovare in I'ircnzc no1 cclcbre processo Lallcs rifc-

rito distesamento negli Annali di giurispudemza italiana I; 1, 2, 261, e giudicato ai termini dell' art. 360 del codice Toscano, il quale (interessa avvertirlo) riunisce in un solo titolo la detenzione arbitraria ed il carcere privato.

In qnest' ultimo caso si pretende trovare decisa i n senso rigoroso la questione dell' influsso che esercita il consenso della persona rinchiusa sulla imputabiliti del fatto. L a ragazza incatenata da Laftcs a carisa di temute infedelt erasi essa medesima soggettata alla privazione temporaria della sua 1ibert. La Rea1 Corte di Appello di Firenze, sezione di accusa, con decreto dell' 11 giugno 1867 aveva dichiarato non esser luogo a procedere, perchb (secondo la dottrina di C n r m i g n n n i e di altri molti criminalisti) questo titolo esige per suo estremo il dissenso della persona rinchiusa. La Corte di Cassazione a cui quel decreto fu denunziato dal Procuratore Generale In cassb pronunciando l'invio a giuclizio. Ma io non creclo che per quest' ultimo decreto possa dirsi definitivamente sciolto neppuro dalla nostra Corte Suprema il dubbio del consenso: percli trovo che il decreto della Cussazione senti il bisogno di dichiarare in fatto che la ragazza avendo consentito a1 proprio incatename~ito per evitare i maggiori mali che le minacciava l'amante, il di lei consenso noti era libc?-o e 11erci8 mancava di giuridica validita: osservazione giustissima (l).
(1) La cluestiotie del consenso si present recentemenlc in caso analogo alla Corte Suprenia di Giustizia in Vicnna ncl

VOL.V.

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- 562 tema di lesioni personali. Trattiivasi di un Conte che avendo sorpreso nella sua bandita un cacciatore recando seco la salvaggina uccisa, gli aveva proposto il dilemma o di lasciarsi tradurre alla giustizia per subire la pena del siio reato o di lasciarsi condurre al castello del proprietario per ivi ricevere 25 colpi di bastone clie il proprietario stesso gli avrebbe fatto irrogare dai suoi servi. Colui scelse le bastonate e cos fu fatto. Egli poscia si tenne occulto, ma risaputosi il fatto se ne inipadroni il giornalismo e ne men rurnore; laonde ebbe origine un processo e fu spinto fino alla Suprema Corte Yiennese. Questa con suo decreto del 9 luglio 1872 (riprodotto nella Gattelta dei Trihu?~nli Tricdi ste anno 6 , n. 18, png. 126) tenne buon conto di molle solide ragioni per eliminare altri tiloli ciie si tentava adattare a quel fatto; ma rinviando il giudicabile per il titolo di \t-sioni legeerissinie mostr di non valutare ( almeno corne di~ai~~rentejconsenso dell' individuo clie aveva chiesto di il essere bastonato, e cos subire piuttosto un male ingii~slo anzichk esporsi al male clie yiustomenle aveva iseritais col suo trascorso, Questo giudicato gi ricordai nella nota al 5. 1681 per altra importante niassima clie stabil in ordine agli estrerni della detenzione arbitraria.

Del resto in ordine alla questione del consenso io credo che si debba distinguere: e qui trova agli occhi niiei ulteriore importanza la differenza fra caw ccl-e privato proprio e detenzione arbitraria. (Suando si abbiano i termini di vero e proprio carcere privalo, ci08 detenzione inflitta cli privato arhitrio pev pec?ziuione di un fatto clie dalle veglianti leggi 2! dichiarato delitto, oppure di un fatto che quantunque non dichiarato tale dalle veglianti leggi lo agento pretende nel suo privato giudizio elevarlo a delitto,

credo ancor io inefficace il consenso per quanto libero della vittima, e cos ravviso troppo indefinita la dottrina del C a r m i g n a n i. E la ragione B evidente: abbiamo in questi termini un delitto sociale, si & voluta usurpare l' autorit del magistrato, tanto se il fatto che si voluto punire era dichiarato delitto dalla legge vegliante, la quale perci ne aveva consegnato esclusivamente alla magistratura la punizione, quanto se si voluta usurpare l'autorita del legislatore; e mentre questi non aveva ravvisato criminosit nel fatto, il cittadino privato opponendo il giudizio proprio al giudizio del legislatore ha pronunciato in s stesso che doveva tenersi come delitto, e come tale irrogargli una pena. Ora nei reati sociali l'oggettivo prevalente nella lesione del diritto universale, il diritto cio che nessun fatto si dichiari reato nB si punisca come tale tranne dalle autoritg alle quali compete la respettiva balia; e la offesa a questo diritto universale sempre rimane, qriantunclue 1' individuo rinchiuso non possa lamentarsi (li offesa, per avere a ci spontaneamente consentito. Ma la detenzione arbitraria un delitto naturale; il suo oggettivo sta unicamente nella liberth dell'individuo che si violata. Ora a senso di tutti i pubblicisti il diritto alla libert personale nell' uomo un diritto alienabile, di quella alienazione che dicesi nella scienza n?odificativa: tale alienazione potr essere ritrattabile per pentimento, ma finch il pentimento non sopravviene, essa ha effetti giuridici, e specialmente quello di esimere da ogni responsabilit criminosa colui che accetti a proprio vantaggio il contratto. Nella vera c propria detenzione arbitraria accetto la regola del C a r-

m i g n n n i ; non credo che la Cassazione 1' abbia voluta contradire, e persisto nella massima clie professai a . 1674. Un giovine clie tenga legata h sua (lruda affinchb non siapli infedele nelle ore della sua lontananza, non usurpa davvero una funzione che sin riserbata al magistrato, n pu farglisi rimprovero di non averne richiesto l' intervento; n pnO certamente opporglisi di aver voluto censurare il legislatore e di aver sognato una legge clie punisse di carcere le amanti capricciose ed infedeli: il procedere di costui s tutto ispirato dal desiderio di guarentirsi della fedelt della donna: la detenzione non B 1' ultimo fine dell' azione, ma i: nteuzo per procurarsi un bene privato; nel qua1 bene non potendo configurarsi un lucro non sorgono i termini clel ricatto o della estorsione. Siamo pertanto in questa ed in consimile ipotesi nella semplice sfera di azioni private a fini privati che lianno per solo oggettivo i diritti dello individuo, e non i possibile al piit sottile ingegno trovarvi 1' omi bra di reato sociale. E se tutto 1 oggettivo del reato ' bisogna trovarlo cella libert individuale indubitatamente modificabile per il consenso dell' individuo, tutte le volte clie questo consenso sia intervenuto libero e pienarnento spontaneo dovrlt sparire il clelitto. Clii vorrebbe punire come reo di tentata cletenzione arbitraria il creilitore clio abbia costretto il mrituatario ad obbligarsi con 1' arresto personale ( l ) , (love non lo ammette la legge? I1 giudice non dar esecuzione a questo contratto quando chi vi si astrinse abbia mutato consiglio e reclami la sua liberti, tna non potrh trovarvi delitto. Quel bizzarro ingegno de! celebre A l f i e r i narra nella sua vita

- 565 come egli per vincere una sua passione amorosa si facesse legare dai servi sulla propria poltrona e col& diuorasse finch non senti spenta nell' animo la invisa fiamma : si sarebbero potuti condannare quei servi come colpevoli di detenzione arbitraria?
(1) La inateria dell'arreslo personale per debiti sebbene interessi il pi~bbiicista,non appartiene al crintittulista tranne nel caso eccezionale clie il preteso dirilto di arrestare il debitore siasi voluto esercitare di privata aulorit dal creditore. In questa specialit di animo bisogna distinguere s e rei11inente la legge civile vegliarite avrebbe dato diri[lo al crcditore di ottenere i' arresto per mandato di giudice. In questa ipolesi potrebbero trovarsi i caratteri del cnrcere privatu proprio. BIa s e la legge non accordava tale diritto, il titolo diviene problematico, e fluttua irti la dctcnzio~ieurqliilrnria e il riecrtto, ed oKre una qiicstione assai sottile e perplessa. Oggidi i governi di Europa sono venuti con nuove leggi niodiiicarido I' arresto personale per debili. Vcdasi la nuova legge di Francia nel M o r i n a r t . 8471. AncIie qui il filosofo pu osservare una delle turite contradizioni del presente secolo. KIcutre si ostenta da un lato grande tenerezza per la libert individuale proteggendo il debilore nializioso che defrauda il suo creditore per vistoso drbiio da lui contratto con coscienza di non poterlo pagare ; dail: ;,ltro lato quella tenerezza si scorda prodigando b ~ ~ r b a r a n ~ r r i ~ e il carcere preventivo contro i pi leggieri delitti. E destino della umanit di correre seiripre attraverso le contradizioiii; e cos il regresso ecl il ~II-ogresso divengono spesso formule inintelligibili e rnisticlie.

Tenuto fermo lo spccialc criterio che delimita il carcere privatop~opvio dallo i91y~oj1rz0, r~ianifesto b

che quando la irrogazione del carcere per mano privata si commetta per un sentimerito esorl~itantc dei poteri della domestica auturit;, il fatto non ritrae esattamente i caratteri del reato clie riflusso accenniamo, ma piuttosto una ragion fattnsi eh+-. pno guardarsi coine qualificata ilal modo. ,litro infatti e che un privato si arroghi la funzione (li gindice contro un estraneo che lo ha offeso? e preterida infliggergli una settimana o un mese od un anno di prigionia, costituendosi cosi legislatore e giudice; altro che per una orgogliosa tradizione di p~tcisth patria o maritale o clornenicale, per punire o correggere un suo sottoposto per qualche rilnncnnza corilmessa trascenda i lirniti del dovere. Sar6 delitto anche in cib ( p e s t o chiaro) rna pub dulitarsi se ricorra il vero titolo di carccre 21rivnto p?nolnlio, specialmente quando la legge positiva provvegga a questo reato con particolare sevc:ritA.

Per cjuanto attiene alle condizioni nznle~~iclli (li questo malefizio in ordine al modo scelto pel toglimento della liberth e la irrogazione della pena privata, vale qui ci6 clie accennammo in proposito della detenzione arbitraria; come pure si riproducono qrii anche con pi forte ragione le cause che eliminano la imputazione in ragione del buon fine (1) del1' agcntc. l% poi evidente che questo reato si aggrava per le concornitanti di patimenti e sevizie inferite alla vittima, e por le conseguenti di effetti dannosi alla salute di lei.

1 (;enerlle e non coiiirdd~iia la dottrina dei pratici clie Id pena del privdto crrcrre non s' incorra quando il rriicirriidinienlo si fece a huon fine nlJ?i iisirrpundne jurisdictio~iisgratiu: la qi~nir ~ q o i atrovdsi frequentizsinia~neote .ippIic,ita al CCISO di rinchi~idimento di femmine, ed a f.ivore non solo del p,idrc, mtirilo o fr.itello, nin ;inche di ojini altro cons;lnguineo che a buon fine rinclliudd consunyuinena inhoriestns et fiirorctn ulerintita puticntes . A n t o n i n o varitii"uir&resolutiontrrrr lib. 3, rcsol~lt.43, n. 3 B e r I a zz o l o colisll. crit~rin.426 A n d r c o l o controv. 299 G u a z z i n o dc dcfetrsione reorlo~i clepnsio 6 circa cc&ptrrrri~n, n. l 1 H o l a n d o a V a l l e consil.12, n. 9, va!. 5. E a fiivore di chi rinchiuda un delinquente sorpreso iri flagrante pel fine di consegnarlo alla giustizia: B r u n n e m a n n i~rprin~lecttrs rtd leg. tilt. C. (le erib. reor. G a i l ohserarrtionra~ lib. 3 , obs. 54, t i . -7 S t r u v i o de ui~ldictrr:priuntu tlt. 42 1. 25, ff. ad leg. Jul. de odtlt.; 2. 56, fS>. I, ff. dc furlis; 1. congr~tit 13, S. 1, ff. d e off. prcrefiid. Cos mentre in Ronia vigeva 1' uso che il dehitore potesse asiringcrsi al carcere verso il crediiore, non perrneltevasi a questo d'iric~rcerare il dehitore, scadulo i l terinine, per a u t o r i t ~privata, dovendo egli irnpetriire I' opportuno rriand;i[o dal giudice; rria qriesta regola si limilava nel caso di dcbiiore fuggitivo: leg. 1, C. de privalo carcere B c r l i c h i o p~*crcticnnlnicuwclusiot~untpura 2, c o d . 27, 11. 5 B u r c k h a r d i B n r d i l i dsserlutio dc obl;g/ttionc fcrciendi S. 50, png. 8 5 h10 l l e r o semcslriurr~ ZiD. 2, C I I ~ 35, et 56 , S i r y li i o dissertntio dc rnrcere nd cnstodictrtt cap. 2. Ad eccezione del ciiso del debitore fuggitivo dovevauo perb dal credilore, che volesse porre collo la propria rnano il debitore moroso, rigorosamenie osservarsi le forme solenni; sulle quali b a vedersi lo interessante scritlo recentemente pubblicato dal niio dotto collegii pi'of. F r a n C e s C O Il u o n a ns i C i sotlo il titolo legis acliarcc,~cup. 3 9 et 45.

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Sotto il punto di vista clel danno nlediuto gi5 sappiamo che tutti i malefizi incontrano una aggravante dalla qualit di pubblico ufficiale nella persona del colpevole. E ci6 bene a ragione, perch da un lato Ia potenza della difesa privata procede in ragione inversa della potesth. di nuocere della quale B investito il colpevole; e dall' altro lato il mal esempio procede in ragione diretta della dignit, della autorit, e posizione sociale clel medesimo. Non vi 6 tlunque motivo per cui 1' aggravante desunta dalla qualit ed ufficio della persona non debba ammettersi anche nel privato carcere, e come regola generale bisogna accettare questo principio. Ma siccome la incarcerazione arbitraria di un cittaditio puG in molte combinazioni venire commessa al mezzo cZeilo ufficio stesso, e delIa potesta pubblica che si esercita dal delinquente, cos nel privato carcere avviene il fenomeno che la qualit personale dalla seinplice condizione di concomitante accessoria passi :rd essere una forza inerente alla forma speciale del inalefizio : ed ecco che allora essa non B pi un criterio misuratore del pristino titolo, ma opera una nloclificazione di titolo, e converte il reato di priuato carcere in un abuso di nuto~ita, aggravato dallo spoglio ingiusto e violento dell' altrui libert (1).
(1) La durata della detenzione arbitraria entra evidenteniente riei criterii niisuratori desunti dal danno immediato ( c h e si direbbero naturali) dei quali detti cenno nel paragrafo superiore. Ma non manc chi pretese trovare nella

durata un crilcrio essenziale del n~nlcfizio.I1 P r a t i ( R e spoas. T) sostenne clie non fosse punibile la modica detenzione di poche ore, argomentando dalla Icy. rlnica C. de prizlnt. curcer. e d.i alcurie Cosliiuzioni Napoletane. 3Ia quebta limitazione b comunemente rrjetta, ed anzi si disput se il delitto di carcere priv;ilo si consumasse col solo rinchiudimento nel carcere, o se invece si avesse in questo un conato, e per avere la consumazione fosse necessario che a1 rincliiudirnento tenesse dietro una effettiva privazione della libert :ilmeno per tempo brevissimo : e s' insegn che il reato si consumasse col solo rinchiudirnenlo : S t r y l; i o Dispulalioncs vol. 1, dispiitnt. 5, ctip. 1, n. 7.

Nella penalit8 del privato carcere flutttiarono le antiche leggi, ora salendo agli apici del rigore (i) ora scenclendo agli infimi della mitezza. Lc legislazioni moderne si sono generalmente (2) tenute in iin grado nieclio. I codice Toscano ali' art. 360 com1 mina la casa di forza da tre a dodici anni, e nei casi pi;x Ieggiei*i la carcere da sei mcsi a tre anni. EiI io penso che, caso leggero sia sempre il carcere privato iwz;u1*02wiodove manca la usurpazione della autorita giudiziaria. I1 codice Sardo all'art. 199 commina la carcere non minore di un anno, e nei casi pil gravi sale alla reclusione.
(1) 11 delitto di ciirccre privalo si pun un tempo con lo estremo supplizio in ossequio alla lcg. 1 C. de privalici curcerilrjcs : F a b r o i i 8 C. lib. 9, ti!. 5, nota 4, puy. 1060 E C k o l d o coatperldiaric~ pny. 1501. hla la pratiai abbandon ;iffCtttotale rigore e vi sostitu pene arbitrarie: C l a r o ?~ructieu$. fin, cjtcuest. 88 S t r u v i o gntaginn juris

ciuilis e z c r c . 49, ihes. 15 Ca r p z o v i o priizir prrrs 1, Y a n L e u w e n cenc1tt.n fi~rcnsix guaesl. 4 1 , n. l99 p r f i 1, lib. 5, cap. 4, n. 5 S t r y ii i o dispu~ntionravol. 1, Jispuf. 4 , cap. 1 , n. 8 G r o e n e w e g h e n de legibus abrogatis lih. 9 , tit. 5 . Deve per avvertirsi che i moderni interpetri opinaiio non essersi manteriuto neppure nel giure romano il rigore dell: ultimo supplizio contro il carcere privato, ed essersi invece accolto lo estremo opposto della pena del taglione, comminando altrettanti giorni di carcere allo incarcerante quanii egli ne aveva fatti subire alla sua vittima. E cib lo argomentano da una Costituzione Greca esistente nelle Basiliche f lib. 60, lit. 55 ) che trovasi riportala per estratto in calce al titolo de priuatis carceribus itihibendis nella edizione del F r e i e s l e b e n , la quale secondo loro avrebbe afatto abolito Iii severii di Z e n o n e verso questo reato : B e r g e r o resolutiones Lauterbachiancse pag. 722. (2) La costituzione Tevesiona iiiinncciava la pena di nlorte: B a n n i z z a lib. 2, cap. 1 4 , S. 440. 11 codice Austriaco ( . 95, cas. 9 ) niinaccia sei mesi di carcere fino a ciiique anni di carcere duro; il Francese ( a r t . 3 4 1 ) i lavori forzati a tempo e iiei casi pi gravi a perpetuiti: il codice Spagnuolo ( art. 4 0 6 ) la prigione correzionale e nei casi pi gravi la reclusione temporanea : il Portoghese ( art. 330 e segg.) la pena della prigione correzionale da un mese ad un anno, da elevarsi anche ai lavori forzati a tempo: lo Svedese (cap. 15, $. 9 ) sei anni di lavori forzati e nei casi pi leggieri il carcere : il Vodese (art. 252 ) la reclusione fino a dieci anni.

Duello.

Il dziello (1) si definisce - uiz co~nbattivzento fra due o pfit petlsotze concef.tuto con cletei-szzinnzione pi'ecedefzte di a?-1715di luogo, C di tempo, al fine di p-oczc~are~*ipnrazione 0noi.v. I1 precedente accli cordo (anche per intervallo I~revissimo)fra i coinl~atteriti circa il luogo, le arrni ed il tempo della pugna, 6 ciO che forma il carattere essenziale del dz~elloe lo distingue dalla rissa e dalla aggressione. l? ,?issa quando due o piii si avvicendano o si minacciano violenze per impulso subitaneo di reciproco quando cla un Iato si assale sdegno: ugp*essio~ze ad offesa e dall' altro non si reagisce ugualmente ad offesa: quando l'aggredito venga (anch' egli stanco dell' inerte patire) a volgere le proprie forze in offesa dello aggressore, l'c6ggressione degenera in su. &la lo specialissimo distintivo del duello B tutto in un concetto ideologico. L' aggressore costringe il nemico a rissare mediante coazionc fisica :lo sfidatore invece costringe lo sfidato a battersi seco mediante conunione .inorzale. Lo sfidatorc intende di avere un diiaitto, cli esigere clall' altro che si batta con lui a duello: lo sfidat,~ crede che gli corra un dovere di obbedire alla sfida al quale mancando egli incorra in un disonore. I1 carattere tipico del duello consistc in queste due opinioni, figlie entrambo di un pregiuclizio sociale.

* h m a ti n consilia dib. 5 , con.ril. 2 - I'rat i respons. 40 C b e m n i t z d e duellot.ztm origine et progressn, Viltenibcrg a l 7 1 7 - B u n e m a n n de veris duellorun lirriilibus, IlnO-

0) B i r ~ ~ o c a r ~ i r 0 o C e r o d e bello el duello -

-C

l a e 1736 B e y l a n d de duellor*urn v a r i i generi8 niortrCitate, Lipsia 1671 B o e h m e r o ezercituliones vol. 2, puy. 5 I1 e r t i u s t.espo,lsn lib. 3, conxil. 575 C a ld e r o decisiones Catlrnloniue decis. 84 e& acqq. ~ i s q u e ( ( d 88 B o u l e n C repetilio i n l. capilalii~rnf . (le poenis, 11.173 et Sepq. :nei L i m p i o iepetiliotlunl uol. 6, p f g . 476 U b e l i n d e duello sive monomacliicz L u d o v i C o deR o v i i o conzmctic i s i o n e ~ lueenses decia. 11, per tol. luria in Pragmaticas R e g n i Nupoliinni pug. 207 Ln rr e a allegat. 116 et 117 per iot. - P e r e g r i n o trnclatus d e duello H u r 5 r o n j e dissertatio, d e singuluri certanline V a n IV a l C h r e n quncsliones j u r i s , quues f . 2 ari l c x de duello in ciiiitalc sil costitricndn, Trajr>cii 1847, pag. 10 S c b u l z de cuusis poennruot certtrt/iinis B o e r e s C o dc'lits et peines, cap. 8 , prrg. 275 M e l c hi O r i m i a c c l l ~ n e e volgari cup. 43, n. 1, 7, 14 c regy. B u r g C r s sirigulariurn o(lservn&ionurn cetzl. 2, observ. 79 P a C e c h o estudios d e dereclro pennl, leccinn 8 o/ 9 , pag. 94 a 108 E m m i n ga u s j u s stisatense ort. 117,pag. 144 V a n - d e e r - W y c k d e durllis e x trt~judiciulibus ! i n C k W i t z de duello i S C h i k disseri. qua lcge praestet u i n d i c u ~ ecerinmen sinyzila?.e K l e i n h e m p e l dissert. d e duellis s e c u n d u ~ ngnoves antiq. Cerm. praesitie W i e s a n d IVichers Quintus diss. de duello b1 e1 l i n g e n the hysiorg o f duelling, Lond. 3 821 F r a n c k p1~ilosc)plrie d u droit pinul part. 2, clicrp. 5, pr~y.148 E l l e r o dieserinzione sul duello P i s a n e l l i del rluello Br u s a disserlnaione szcl duello Annuli d i Tolosa cinno 1864, pag. 2 5 9 : o la disscrtuaione di Br O C h o C h y inserita negli Annali mcdesirni cctlno 1865, pug. 110; interessanle da pag. 139 in gi V a l e t t e rupport s u r le due1 iilolinier examen d u

ducl, Toiilriitse 1861 $1 a r t i n e z ensnyo sobra el duelo, ilfiidri~l 1847 Revuc W ~ l o z o s c l ~ i III, VII, Xr, nni. -IVlr, ,IrXII, -X-YYTV P u j o s s u r Ilr repressiun drr due! L a v a l l B (le la repre.*sioti dpr due1 ert Belgique B o s s a n g e des crinies et des peines cupitnlee chnp. 19, png. 275 C h a r p e n l i e r Dtspiu et I n queslion d u direi C h a t a u v i l l a r d code du ducl F l a n d e i n dtc due1 ct dic c l ~ o i x cles cirnzes: nella Reuue Critique vol. 52, pag. 16s L o i. e n z i n i ccnnlisi del duello in generale B e r n e r Lehrbilcl~ 5. 214, ediu. 5 B o e r c s c o lrulti c o ~ n p n ~ a t tles delits et des pcines clmp. 8 , pcrg. 278 et if T o l o ni e i diriltu p o t t ~ l e e ~la,so/icoc~zcstricrcn siiiv. 5. 669, not. P e l l c g r i ri i C l e ni e n t e colisitleriizinrti slll d1tcllo.

1 clzcsllo coml~uttuto privata cagione presenta 1 per sotto i1 punto di vista storico specialit importanti. Ignoto ai greci, ecl ai latini (I) e in generale ai popoli appo i quali fu dominatore della consociazione il principio della supremazia dcllo Stato, fu accolto invece appo tutti quei popoli nel governo dei quaii 1' individualismo prevaleva al sociaIismo. Si conobbero i duelli per pubi~licn cagione; e le sacre pagine, e O m e r o, e i primi ricordi di Roma (2) ne tramandarono esempi: mai se ne vide In consuetudine per causa privata; e T i t o L i v i o nota cume uso singolare di una tribii delle Spagne la costnnlanza di battersi per privata soddisfazione. Ma con In invasione dei popoli nordici il costume del duello per causa privata propagossi in tutta Europa, e vi mise profonclc radici, elle tuttora rimangono.

(I) Questo fatto notabile del mondo diviso in due grandi categorie, I' iina duellante con pertinacia e con fanatismo, I' altra non duellante, deve avere le sue origini in uu' alta cagione posiliva. Quando la scuola nascente che preconizza una scienza novella intitolala psicologia delle ,Vuzionolilh procedente alla ricerca del principio dontinatore della legge morale appo i singoli popoli cire furono e sono, abbia coinpiuio la sua elaborazione, ed eretto la propria caltcdra siilla rovina di quella di V i c o , di T o m a s i o , e di B a c o n e , a lei spetter darci spiegazioiie di questo ed altri corisimili fenomeni storici. Fatto clie Ternistocle ed Euribiiide si ricambiavano invettive e percosse, ma non si sfidavano. Wilone e Clodio s' insidiavano a vicenda la vita ; Cicerorie ed Anlonio si facevdno guerra mortale, ma rion eravi neppur sospello di un duello per personale cagione; n& per conirirnelie per quanto atrocissime, n per talami violati, n& per figlie contaminale. Per quanto noi siamo profani a cerle novelle dottrine, che stanno tuttora quasi arcano eiiibrione riellt! rnenti acute degli alemanni, ci sia permesso di dire clie non persuade la tesi dello J h e r i n y il quale nel suo spirilo (le1 diritto romuno appone ai romani come cardine dominalore dei loro ordini morali 1' egoismo. L' egoismo spinge naturalmente ai duelli, perchi: d allo iridividuo 1ii opinione della propria prevalenza sul giudice e sul legislatore. Tutto all' opposto i roniani oserei dire che offrono conie caraliere dominante del loro ordine niorale il rispetto n1 principio d i uulorifd, che assunse a proprio ernhleiiia come in Grecia I'arnor della patria. h questa la idea domiriatrice clie si rivela nei pi notevoli fatti della loro storia : cos qu;indo assolvo^^ dalla pena il vincilore che uccide la propria sorellii per PSsere niila donna, ed avere amato pi I' ulero S U O che la patria; corlie quando consegnano a rnorte i l diice viricitore per aver vitito disobbedendo al suo generale ;corrie io allre niillc occasioni. Entusiasti i romani della Iiberth questa cercarono in cerli privilegi del cittadino romano, nel diritto di elezione agli uffici e nella ternporoneit degli uficii. Eletto 1' ufficiale

e durante I'uficio questo aveva in Roma tali poteri che altrove non iriconlrono uguali. Non solo trovasi difficilmente lo cscnipio di u n h l t r a Nazione che abhia d,ito forza di legge al responso di un giureconsulto; ma pi diliicilmenle ancora lo esempio di magistrali fornili della balia di f.ire a sl? stessi le leggi. Non solo in momenti eccezionali il celebre videunt eonsz~lescoriferiva a questi reggitori una vera diitatura, ma itbifualrnente il pretore allo assurriere dello uficio proprio deltavli ogni anno il suo editto che era la legge secando In quale egli intendeva amministrare giustizia: e per quanto i pretori dovessero in tali ediiti rispettare le leggi promulgate nella loro esteriorit; lutti per sappiamo che nella sostanza le rinnovavano. E tali editti si rispeltavano con cieca obbedienza da quei fieri romani, e i giureconsulti scrivevauo toa10 per commentarli; non per censurarli o coriibattrrli come oggidi si farebbe; e poi si raccoglievano in corpo e si compendiavano, e si perpetuavano ; siccli nel fondo della verit la legislazione vivente ed efreltiva pi che nella prima legge serbata come un nome quasi Giove in Olimpo, era a cercarsi piuttosto nei responsi e negli editli. Ci niente altro mostra Lrance appunto il pensiero dominante in quel popolo di tenere alt;\ I' autorit dei loro uficiali. Ora siccome il duello ha precisamente la sua genesi ed il siio carattere costitufivo in un egoisrno che fa parere allo individuo indegna cosa soggeltare il giudizio dei propri torti ad un giudice, e cliiederne la riparazione ad altri che a s medesiino, parnii che bene si spieghi il perctib certi popoli iippo i quali gli uomini di toga o non esistevano, O erano guardati come inferiori dagli uomini di spada, amassero con fanalismo il duello: e perchl! allQpposto non si pensasse al duello dai romani appo i quali pu dirsi che il ccdant nlniu togae espriri~essela consuetodine dclla vila, IVoi non voglianio portar q u i severo giudizio sopra libri profondamente aiedilali, rit: porre il piede profano nel canipo della filosofia della storia: diciamo solo che a farci respingere la dottrina la quale vorrcbhe trovare nello egoisnio il cardine della morale romana

c sembra bastevole questo fatto clie i romani non usai rono duello. (2) A l C i a t o de singttlari ccrtamine T li o m a s i 11s dissert. de duel1ot.urn vurii genera's mornlitute G eb a u e i. exercit. acudem. exerc. 5 , cap. 6 ct seqq.

Nella sua prima epoca il duello procede non clirb inosservato e tollerato dalle leggi, ma anzi protetto e permesso. Non solo ei si pugna fra i cittadini ad ogni privata querela, ma si infiltra nelle leggi stesse, che ne fanno oggetto di esplicite protczioni (1) ;si accetta come forn~a procedura ne' giuili dizi criminali e civili, od anche negli ecclesiastici. La viva fecle religiosa insinua la idea che il Dio degli eserciti protegga vigile la verit acl ogni clesiderio degli uomini: e da lato ai giudizi cli Dio, agli esperimenti dell' acqua e clel fuoco, si predilige dai popoli guerrieri il singolare certame fra accusatore eil accusato, attore e reo convenuto, come mezzo di decidere da quale dei due lati stia la ragione. I1 giudice non calcola, non ii~daga fatti, n& documenti. Egli non sopravvede che al rito militarc affinchb il combattimento corra leale e regolarc nelle forme; e ne proclania l' esito aggiudicando il buon diritto al vincitore. La fede religiosa B il velo col quale cotesto modo di ragionare si manifesta agli occhi del volgo: ma in sostailza nel suo concetto jeratico esso B la deificazione della forza. Quindi le genti arminere aderiscono tenaci a cotesto metodo di giudizio: esse sdegnano sottoporre le loro ragioni all' imbelle consiglio di uomini to-

gati: non accettano altro giudice clie la loro spada. I1 sncerllote, la donna, cliiunque i: disadatto al maneggio dcll' arine si sceglie un canipione al quale Dio deve dar fi~rzadi sostenere la innocenza e il l~rioiidiritto; purclik sia sempre la spada il suprenio arbitro di ogni contesa (2). Se bene si conside3.a (pesto stato di cose forza concordare che il duello giuiliciaiio fa pei suoi tempi un progresso : perchi" cosi vennero regolate e vigilate Ie singolari battaglic; che altrimenti degeneravano in assassinii.
(1) i< l e i n h e i11 p e l de d ~ i o l l i ~ , I'itcbergrtc 1781, { p . I . Il ducllo giudiciario non ebbe un trarnouio contcrnpiiriineo riellc ~ i i r i cconlrade di Europ:i. Dove seoniparve pi presto, dove piu tardi; sccondo la respctfivri civiliir dclle genti. I n Russi.1 trovaci esprc~s~iniente snrizioniilo nel codice di Iwan \Vascilivitcli promulgato i n filosca il 1497, ove si designarono Ic ;irmi speciali con le quali doveva f,irsi il combaitiii~eriio % e z ii s ktztdeu sur la lt!gislafion russe pu!~.8 5 : .. Quesio codice era rininsto per mollo Lciiipo sn1;irrito ; e fu iror,iio ncl 3317 d,il Conte R o u m i a n z o l'i' che lo publ~licnel 1819. Sulla sloria del duello giudiciario r delle sue Sbrrtie ai Icriipi f2udali pu consiilt;irsi Co I 1 i 11 d e P l CI n C y t1iction)zni~o /?Codccl, nrot .Tuyci~tcnis; ool. 2, png. 18, etlit. 1820. (2) Il e y P r i s t i t r ~ z i o n ig i ~ l d i c i n r ~ li!). 2 , c r ~ p 7. c, .
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3Ia i tempi dell' aliogeo del due110 ti.atnontarono iri faccia alla voce della religione, ed alla lrice ilelln civilta cristiana. Nel suo scconilo periodo il duello videsi bai~dito a poco a poco ciai tribunali comr: tact,siln di procecltira, per far luogo ai giiiilizi sc1 VOL. V.
17
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condo ragione, dettati al seguito di regolari \eriticazioni e di calcolo di pruve. Durante questa progressiva decadenza dal grado di h r u a proceclural(: che si consumb nei trc secoli ( I ) decorsi da san Liligi a Carlo IX (lZTJ6) egli si mantenne se non periiiesso almeno tollerato di fatto come mezzo di definire privatamente le private querele. Sel~beriel:~ Chiesa tuonasse apertamente i suoi anatemi contro i duellisti, le autoritii civili non repressero che deI~oliiientei duelli, ora subordinandoli al permessi) del Re, ora restringendoli a certe condizioni (2): e sempre nel fatto lasciando inosservati i divieti e le penalita minacciate, perchi: la forza del pregiuclizio vincea tuttora la ragione, e rendeva non solo impotenti le leggi, ma timidi li stessi legislatori ; etl esitanti pcrsino i dottori (3). In cluesto secontlo priodo aveva per altro il duello perc*uto ogni carattere di forma procedurale, ed aveva nettamente assunto i colori di gucri:a privata.

(1) C a u C h y dli rluel, v o l . 1 , prrg. 51 et szliv. ("Lj Fra gli antichi fuvvi una sciiola che la legitlimii$ ad illc;itlimiii del duello faccva dipendere dalla natura speciale tlell:i curisa per cui si procedeva alla sfidir; clici~iar~lndolo lecitu per cerli molivi: illecito s e per altri motivi si fosse conih:iitiito. Cos C 11 a s s a n e o f i n co~zszictztcl.cojrs. 38, conci. 48 ) i l I' u l e o f d e 1.c n~ilitrrrilib. (i, gricrcsl. un rtrtionc il~.siyi2inru?ri possit procctli ntl plr!yllnni J e il I:e r r et O f d e drtellis il. O6 ) soslei.iirro ciic fosse lcciio I>rov,rc con uii iliicllo In ~ ~ c r t i i i ~ r idia iiiio slrriirria o tli una irisez gtia di f4iniigliii: iiiii il corilrario iii.;~*g~ib o e p i ti e; ( d r jiirt* li tlisiyrriilin rap. 2, 5. 12, ~ticirrb.5, n. 1094 ) diclii,iraiido es5ei.o i l duello onliri jur-e pr.lliijilu~,,per qi~;iliiiirluecagione.

- 579

(5) Questa esiiazione non cess m:ii del lulio. Il gesiiila S a d l e r confessore del nuca di Baviera, nel suo trattalo de tliiello puhblicnto con perniesso dei provir1ci;ile dell' ordine il P4 ottobre 1650, ammise che pofessc essere lecilo [;ilvolta il duello a certe conilizioni clie egli cniiiiier,i ed esornii a l C I I ~ (i (la png. 227 n 280, fra le quali la denegnla giustizia, . procedendr, nello ipotesi di uno Stato niirlo ordin;iio.*Pi iriodernoiiieiite i puhblicibli videro nei diieili un cos griive disordirie sooic~leclie noversroiio fiii i peccdli dci Principi la i,ulleriinzii dei niedcsiriii. Vrdasi P r i t s c li i o dissertatio di1 Pt-inrij~c! ?~cccriliic,c o ~ l c l r i s20 . N e ti n1 a n il d c delictis (.t I I I J L ' ) L ~ S P~~ittcil~tttil., 1, til. 2 , S. 24, p i ~ i j .25. lih.

Ma dopo Callo IX, e spccinlmente ncl incoraggiamento della CIiiesa (l), i legislatori Ilrcsero a conibattere di fronte il duello, dicliiarandogli una guerra n tutta oltranza, che dur per tutto il secolo deciiriottat7o. In rlucsto terzo pcrioilo il drlello perseguitato con accanito e spcsso esorl~itantef'urore dalle leggi pii[ rigoiose nci vari reami di Europa (2)forni ~11'0vanovcllcz della itiipotenza del magistero penale o clclla atrociti (lei supplizi. Mentre li i C li e l i e u e il1 n z a I* i n o dettavano ordinanze severissime conIro i iluellisti, i paggi reali si battevaiio nci giardini stessi tlcl regio ~inlrizzoe sotto i balcorii clcl Itt: per In piii lieve cagione. Era prova natrii-nli~lcntc? co(li i+nggiu sli1:iic la pena c In stessa iiilhniici, stolta~iieiite iriiri:icc~irita ai driellisti, per coloro ciic drivano provii ili clii.nggio sriilan~lo il ferro dell' avversario () In\r:irio si crearono tri1)unnli spcciali : iiiv:ino :. si pic'g, tutta la cnergia deli' autoriti. Egli i. ben logico t110 clii iioii ricusa di battersi per sospetto

di parer vile temendo 13 morte, s~lagiiiper [ ~ n i ' i ragione di sembrare vile temendo la pena. Sic.chii In legge penale non C clic u n pretesto pcr liori ami di hattersi o per debolezza di animo a pcr st:iitiniento di religicii~t? irila per clii non tr:tttenuto : da cotesti freni la legge penale stata e sarti serttpre impolente in faccia alla smania di duellare, divenuta vera niania () Luigi XIV, Luigi XV e 4. Luigi XVI alla laro incoronazione prestarono giurninento di mai far grazia ai (luellisti, odiati peggio clie gli assassini. Si dichiarb irnprescrittibile questo reato, e forse nella sua persecuzione le gelosie politicile contro le giurisdizioni Daronali, e 1' odio dei Baroni coiitro gli uomini di toga el~bero potenza speciale. In Francia 1' editto del 18 settemI~re t034 puniva clelin forca anclic gli spettatori curiosi. E i rigori dei Re di Francia si riproducevano nelle Spagne per gli editti di Filippo V (:? iilaggio 3171G) e clei Sovrani di tutti gli Stati (li Europa: ma ovunque senza frutto (5).
(1) Gli analerrii dclln Chiesa coritrn il dciello incominciaiir, dal Concilio di Valclizn dcll' 856; indi allroverso altri concili ed alle bolle speciali di Nicola I, di 'celestino 111, di Alrssantlro 111, e di altri pontefici, si ni:inlengono fino al Coricilio di l'rerito : sess. 25, cc111. 19. (2) Li1 Cosiitazione Criminale Carolina tiiccliie aKiiito dei duelli, come pure In Coslitiizioiie Eleltoralu Siissonicn. Esistorio peraltro anclie n ~ l l aGcririanin diversi rnniidntiiriiii leggi ~[wciulicontro i l di~ello,che si trovano indicate nel li^ (lissertazione de duellls s e c u n d ~ t , ~ t inorcs gerit2unorut)t irvtliqiws eortrlttque jitrn novissinicl, clie da talilno vierie aitribuila a W i e s a n d , da altri ;I W i e s n n d e I i I e i n I i c i r i p e l , mn ctie in realt dove corrcre sollo il iiome di yuc-

perchi: il rispondente. B e r n e r f lelirliuclb 492, 5. cdiz. J ricorda un editto del 50 luglio 1668 clic dettava contro i duellanti e loro coniplici le pi severe sanzioni, cile l'illustre professore cliiania a ragione insens:rte. Le ordinaiize di Francia contro il duello si trovano roccolte in R o u s s ea u d d e l a Co rn b e r)inli?res crinza~rrllesprrg. 91. Le speciali disposizioni dei Rlanclamenli Sassonici del 2 luglio 17162, del 18 febhrajo 1721, del 1 luglio 1757 si ricordano da P u t t n1 a 11 n Elene~ittcj u r i s cri~rtiltcilis 590 et seqq. 1' a n L e u W e n f r.c?asiifsirfo~.cvsis S. j l n r s 1, cp. 51, n. 8 ) riporta un Placito piomuig;ito in Olaii(1:) il 20 marzo 1657, contro il duello, il quale per 111 sua iiiilezza fa singolare contrasto con la sevei3it spiegata contc.inporanwnlcnte in iillre regioni. I\] e i n d c r s f D e judiciis ccwlcanriis png. 141, et srqq. J trova nella tolleranza clie chbero gli antichi popoli dellii Germania per i l duello la ragione per cui presso cluelle genli no11 si ruinacciasse mai contro IS oniicidio lo pena di inoric, nia soltanto uria composi;io?ie coi parenti dell' ticciso. 1)ove si erigeva in diritto 13 vendetti1 privata noi^ potev:i esscrc diversamente. (5) C a u C li y i l u tlibrl vol. 1 , ptiy. 119 od 239. (4) L E s t o i l e ri:irr;i clie io Pninciti pii di 8000 gen' Lilriomirii perii~onoin ducllo ncl corso di 18 anni. ( 5 ) A nlojtr,iro lo studio con cui si rovisti, tutlo 1';iriiiait~t~i)t;irjo pcii;ilo coritro i diiclli, b not;ibile iinii ordinailzii clie iriilipge contro i tlurllariti il taglio [lei loro bosclii a proItto tlt'l HP. Cos spcciilossi persino sull' amorc chc i li;ir*tiiii iiveviiiio s~~cciullssiriio loro parclii, c per le loro c;irrc. pei
sl' ultimo
jlrig.

I I n nel secolo l~rcseiite,per rlricl inovin~ento di spiriti clic i fsailccsi dicono cfrcllo della rivoluzione ~1i Francia, nln clic fu invece la cazrsa di cltiestn c delle altre rivoluzioni europee dei tempi nostri; per

- 583 quel movimento di spiriti che tutte le parti del diritto sottopose a sindacato ed esame, r4inncgando il aornma delle leggi scritte per sostituirvi i ilommi meno appassionati della ragione, il duello entro in un quarto periodo. T->erioiivdi pii1 miti ed orilinati pensieri. Periodo di esame e di discussione giuridica e politira. Si torno allora a cercare se il duello fosse delitto ( I ) : se fosse conveniente punirlo come tale; e qriale ne fosse il vero carattere giuridico.
( l ) La confutazione degli argomenti coi quali si tenia stabilire la non punibilitb d ~ duello, ai S test& riassunta rnael slrevolmeole tlall' nvv. C l e n e n t e P e l 1 e g r i n i veneto, in 1 due suoi discorsi che hanno prr tilolo, Considerazioni snlln rrrzio~~ulild punihiliiri rlcl Jucllo, Venezia 1868. c

B e n t h a m audacemente, secondo il srio stile, lanci 1' asserzione che il duello non fosse delitto neppure dove ne fosse avvenuto omicidio, purche lealmente prignato : e su qriesto terreno si impegni) vivamente la disputa (1). La monornac?tia pnrvo al B e n t h a m non potersi imputare a delitto per motivi giuridici, e precisamente perch, diceva egli (seguitato poscia da W e I C h e r (2) e da altri) non pu concepirsi ingiuria nel consenzicnte.
(1) M o l i n i e r d u diicl (1861) II u r g r o nj e dc singulari certuminc ( 1 8 0 1 ) V a l e t t e dic (luel (1858) M a r t i n o z eiisayo 8o/1rn e1 duelo (1847) P acecho eatudios de derecl~openul leccion 9 S c h u l z de rntionc poenarum singularie cerlaniinie ( 1856 ).

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(2) IV C I cli e r nel 1815 tcnl sostcncre In non punibilit del duello sopra il diritto rorn:iiio, m:iln iriterpctrnndo la leg. 7, S. 4, leg. Ayrtilinttt, c l i ~rir'rniettc il piipiinto e la lotta ; e In leg. 9, 7, dc pccillio, clie sc~iiibrii prrmellere il suiciclio.

S.

Altri elogiarono il duello coine tutela del buon costrime, come edricatore dcl popolo, come cccitatore a fortificare il sentimento del doverc, e come necessario moderatore di corti abusi in certe condizioni sociali: onde si volle insistere dic fosse im~ i o l i k i ~ lla proibizione assoluta del riiedcsimo: ed B 6 noto il calore col quale il somtno dotto del secolo, il Carone C u v i e r, nel 1832 tenacemente si oppose alla proposta di legge contro i clueIli. N& mancano aiicho ai (l nostri insigni giaristi, come il M a rt i n c z, i clrinli per coteste politiclie consiilerazioni consiglino una tollc~~anwn ot*diizntn dei duelli. ItilevO il P a C e C li o che il divieto assoluto niostrnsi ormai dalla esperienza effimero c tTaiioir, faccia al torrente della oyiiriione elio spingo a non ricusare rina sfida: oticlc in talc franqente la leggc devc abbanrlonare unci. resistenz;~ inutile; ed occtipnrsi pirittosto (li prevenir.~lo pii tristi conscgrienze del tlisorilitie, che non 1ia potestr (li rcpellerc iiitcrarncntc. Anzi il 1 a I- t i 11 C z (1) cori ncritn osscrvsziorie avverte che 7 1 il soprtiso nel tltiello tritto proprio (li quello che , pugtiisi con armo bianca, tic1 quale 1'1.spcrto schcriiiitorc non Iia niente a temere pt:r si?: ina non i , altrcttnnto nel ducllo a pistola nel quale anclie il migliore tiratore riscliin pur sempre la vita, per la

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possibilitL di essere prevenuto clalla palla clell' avversario.

(1) 1 a r t i n e z , dopo avere niostraio clie il duello in un 1

ed iii un altro fu un progresso per impedire gli assassinii coti lo interdire ( come fece il Fuero di Castiglia lcy. 1 , li6. 1, tit. 5 ) clie alcun gentiluomo aggredisse 1' altro senza prinin iiverlo sfidaio, passa a sosienere clie per In invenzione dciln liolvere pirica, il duello cambib natura : primii era prova di forza fi'sicn, poscia divenne prova di forza nnor~ile.La spad:i (dice egli) C 1' arine del vile perchi! lo spadaccirio s:i di non correre pericolo alcuno conoscendo In superioriti dellii propria forza, e della propria destrezza. Il vero corag[;io si niostra nel duello a pistola. Ma il consigliere 31 a r. t i ri e I I i nelle s u e nsse~uozio~~i stilla lcgislasiozc itnliconu and nel pcrisiero opposto sostenendo dovere essere pi inviso alli1 legge il duello coli arine a fuoco, che non quello con tirme bianca. A me piace meglio la opinione del giurista spagnuolo, percili. quando intervenuto omicidio, questo si pub con certezza considerare conie pi volontario s e operato con a r m e bianca, seiiipre pi o iiieno diretta dalla mano e guidati1 tliill' occliio, clie non quando i: prodotto da una palla troppc volle guidaki dal caso: e nii piace ancora percli si rannoda con uno grande veril storica.La provvidenza c h e ha destin;ito la unianiti ad uno indefinilo progresso lancia di tratlo in tratio sulla terra una grande scoperta quando nei suoi arcani disrgni vede la unianiti matura per approfittarne a currcre innanzi nello vie della civilt. La sapienza era il rnoricrpolio di poclii clie ne abusavano per mantenere le niiriadi iirlla igiioi'anzit : iill' nra prefissa Dio niandb la invenzione della siariipa clie democratizz la scienza e distrusse il monopolio. L' abilit di pochi scherani nel maneggio delle armi diiva balia ai tiranni di opprimere le moltitudini inernii, inespcrlc, ed impotenti a resistere a quegli uomini cinti di ferro:
siin periodo fu testin~onianza di suprema fede religiosa,

r)io ,i11'0oi;i prefissa niand8 la i~i\~erizione dclla polvere pirica

che fu potenle eyuiiil~i-iotli forze e strumento alla emanci1~;lzionedei popoli. Co>i ai nostri giorni lu iiivenzione dei v;lpori e dei telegrafi comparsa siilla terra nll' ora destinata per promuovere In fratellanza universale delle genti. L:i uiuiiniti ignara sempre dello irvvenire che si cela nelle illlc vedule provvidenzinli, profitta di riiiino iri riiano delle scoperte destinate al periotlo iu ciii vive, e si f ; ~cieco struinento di quel progresso al quale essa k deslinat,~,r coiiipie ientanicnte la propriti rriissione. Solto un punto di vista generale ( s i pensi come piace intorno al duello) 6 inconlrastabile che la polvere pirici1 ha esercitnto sull;~terra iina gr;rude potenza eniaricipiitrice dalla tirannia dclla l'oiza fisica, cornc la stampa ha esercitato una grande potenza cin:incipatrici: dal rnonopolio della sapienza: e I' i i i i a e I' altrii hnniio demolito le tiriinnidi delle caste. Le iispirnziorii istintivamente scolpite tiel cuore dell'uomo verso la liberti, verso 1i1 eguaglianza, verso la iraternit urnanitariii, hanno usiii'ruito, usufruiscono, ed usufruiranno nelle generazioni che si siiccedono lo slrumento che stato pcttiito innanzi ;I loro d;illri sapienza suprema.

Su questa linea d' idee la materia del cluello passi) in certa guisa sotto la mano delle scienze econorr~ichc.Convinti i filosofi della inutilitri del sistema repressivo volsero gli studi alla ricerca di metodi 11reve)ztZvi.E qui si divisero nuovamente. -Alcuni opinarono che naantenztta la proibizione del duello si dovesse rafforzare la efficacia rlcl timore dclla pena col supplemento iIi altre riparazioni all'onore oltraggiato. Di qui una scuola che dimenticando i criterii fondamentali della quantitzi dei delitti, prctese clie 1' odio contro i duellisti dovesse sfogarsi

col punire pi severamente gli ingiririatori. Ctopia antigiuridics (i) iniqua, ed inetta, ovc altro non fosse, perchk dimentica cagionarsi spesso i duelli da offese che non sono prinil~iliilni tribunali non ofti:rendo elemento di crirninosit;~ (I)).
(1) G i o j a , U e n t h a m , M o r i e B a r n a v e trovarorio
il fiirmaco conlro i (Iiialli nella esasperazione delle pene contro 01' insulti: bl a f f e i corse sulla stessa linea aggiungendo

che le ingiurie dei plebei contro i nobili dovevano severissimarilente punirsi. Bene ba aiostrato P e l l e g r i n i /op. cit. pay. 106) che punire pi severamente un deli:te per prevenirne rin allro B radic;ilrnente ingiusto; oltre ad essere !in niezzo polilicanrrnte inetto, non ricorrendosi al duello perclib si siinlino miti Ic pcne contro I' insulto, ma perchb non si ricoiiosce cornpcirro ;illo Stata la riparazione della offesa, e lo dimostra ;illa eviclerizn con I;i stoiiu. iIa io vorrei ;ifigiiingere clie i diielii si fiinno ancora spessissimo percti vuolsi soddisfrizioiie di iupiurie che nrdcntemcnlc si 11r;inia tenere occulte, alla qual brania avversa la pubblicit di iin giudizio penale: cosiccliit in questo punto di vista potrebbe acqriislare credito il pensiero di B o s e l l i n i , da nie allra volta ricordalo e non accettato, che i giudizii per ingiuria dovessero leiiersi in privato, s e fosse oggi possibile clie gilldizio privtilo e segreto si rendessero sinonimi. Il P c l l eg r i n i per concorda meco clie le penaliti della iiigiurin devono elevarsi per r~giotii inlrinseclle e non gi per lo empirisnio di iina problerniitica prevenzione, e osserva di pi clic a prevenire i duelli pii essere utilissinio lo aprire libero c;liiipo a provare uiilmente la v e r i l a del convicio, perclib nllote lo sfidare chi ci ha ingiuriiito assume il carattere di iin ;ibiiso di fai-za eccitato dalla coscienza di avere meritalo la irigiiiria e diretto itd impedirne ia prova. L' asiniio professore Ilo l l z e n d o r l f vede un inezzo di prevenire i cluclli nella riprislinazione dell1 accusa popolare contro tutti

i delitti concessa ad osni cittadino aiiclic rion o&so dal delitto; pcrcli: con cib si nobilita l' unici0 di querel;inte, e si sradicti il prcgiiidizio clic sin vergogn;~dcnurizinre uti reato. RIu siirclbe vano conato riaritlnre rluciiito s~;tlo tlct~o quesu sto argom~lillo.Il duello sarebbe per k b solo 1ii:iL~riadi un intero voluiiie, ed io qiii 11011 posso che correrlo r:ipidamente. (4) Ad occasione di qiicsto niiii osbcrviizione lo esimio profcssorc G i o v a ~ i u iD c G i o i i n n i s C i a i i q i i i n t o , inio buon atiiico, c riverilo Collepn, coi] un suo biglietto dell' 8 aprile 1869 mi opponcva uti diibl~iointoriio al cuncctto radicale dcl il(4itto di diicllo. Dii11it:ivn ciob che il Lilto iiiiiegabilc cli niulli dirrlli coi~tb;iituiiper lavare oiitc non pcr,scyuit;tbili dalla ~;i~istiziii~ o r t i ~ srepiignaiiz:i a coiiteiiiplare il duello come I s~ i.P:ilO contro I;I giiisliziu pubblic;~.Ali prrinrllo tli Irascrivcrc Icltei.,~lriieiitc le sue pi~rolc h T ~sisleitlu d i questo cri~l 1 c r . i ~ ( di reato contro li1 pubblica giustizia ) m i p n r e a i debba s i ~ p p o ~ . rclic i n ogni cr1.90, o d ulnleno nel nrnggior e 12ur11r7*0 tlei rrrsi, sinai fircollli di tlcririnciirre, e pnssibililri d !;ht/izio (li dkryi.sirrrli. Alirrruicnte 7run si p110 logicrrllierrte coricel)ir.e l a ideri d i t~sut~~tiiziorzc gi~rstiziri della ~~tilililic~t l w i l ~ G O I I I ~II~ISSII ditasi 111 /tta~i?i~ctt~ure,hai : ) ttt ]~rt*/i~t*it~) i l yir~(lL:iu ilelle ~r.11tl11 yricllu ilel Af~ry;.slruto. O r ciri , ~ I I I~ t ~ d c " ~ ' l c i i i r rcon llc osservnzio~ictltr lei futla ~ rsi rt1l:r {iile tlcl S. 987!), ovc dire che spessisaiii~oi duelli sorto ec~citnti cln cnrlse, clic 1aot1 poircbliero d n r it~utcrin r r t l coi(( tlcil~orrirr o rrtl u,irc co~itl~ct~~zrr, uln t ~ ~ e i z ~ i i ~ r , cnltw 1111 ftllr) (li S ~ I I - I ~ I J ~ I I , ririrc riurililti, toi ~crrtptir'e ~iis~iilt'o i d opitaii~~ii. Srtl~p~lrt,tjrrsi crr.\ci di !liit~llortrlveritlto i11 Frrrtzil pii> ( t p t r il Girile I+'rlilipo tle S ~ g r i r ivd il C r ~ l r r r t l cGoiir, li~rt~tl. (~IICSII: s/itli; ti1 t1tit~II~1 Si~!/rir perche telln sirn il istorirl ilrlln rrrrrrl) r!grrir (li ,l/i~scrit~ircI I I P ~trrrtib rrssni berle I Irr !lloi~ointli'l .stitr Ccricrrilc :tiri yirrdicio sio1.icr1 deciso tr r.r,/pi ( / i S/JII~I~!!F ~ r t r rprlni /n t r / h ~ r ri~ n p u f n r ~n1 rricit l,s[i~,ql~It~.v[i tt~eyliul ~ r r i t e r ~ i d c n u t i c i ~ ~ r e .lI~~gislrriche (11 i,, ? Aroti s ~ ~ ~ltsi[rli~rzivtaed i git~siiziusociale, ?liti vi -, sci~.<l scttipre offstc cilln persutu[. A 1 sorebbe ussurtlo 11

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ci~rrriierirzrcr~~ oresa alla persona anche Irt sola sFtlf1, il solo Iinlersi; percliC codcsti .volai) nlti c l ~ edit.citriineralf8 r prossiniai~iente referisconsi allu lesione dal111 peraonri : 1. drr e s s a ritraggotri~ la crit~~,zriliili, cor,re s i discorre in tntlu' i crtsi di contilo ;il cotl~~eg,io 86 stesxo L' ct'illtiper tloao e esitlo delln persona per il stlo oggel!o :si p R 1 tuiscc d i Lrrltevsi per ~iccidere,0 per essere zccriso, prl. terise od esser ferito; cose tutte che n o n sono ( l i nostro putrl e, percld lcdo?lo la persona zrntnn, e olfcirdoiio rrrt ~ c l r tenrpu In nrorale e 1' ordine pubblico. lu siessa lo!licrr del s i s t e ~ t ~ clre n o n vede nel Jrcrlto clie ~ t ~ t tlsfra fi pariowe delln pubblica giustizia. Questo sistcma dicc r~sti~.parione i yiuslizia unco Zrr, semplice s/dn aceettcitrc, d perchd sebbeire d i fulto n o n sia tuttora seguito il yitldirio delle arrl~i,in che verlxnzcnte si nttun l u usttrpuzione dell' n.zio?ze sociale, ptcw la convenzione siessn v i si dirige rtlltrlediuia~~zente. 2 dunque rncrgyiori~re assilido il h'olz nte dire che la conue~lzioned i duello sia ofisct della persoIra, pe~.cIit! ciJ essa s' itldirizza, che sin rcszcrpctzione delln giuslisiu sociale, perclrd l a convenzione a lale ztmr])rrzit~lres i dirige.
Ringrazio lo illustre Collega dell: onore clie fci ai miei poIeri scritti occupandosene in siffiitta guisa, C della cortesiii di cor~iunicarmi le sue osservazioni: uja la obiezioiie riuri mi rimuove dalla opinione mia. Clii sfida al duello per uii oltraggio che non I! dicliioraio delitto dalla legge O clie dalla legge dichiaralo irnpunibile, si elevii a1 di sopra del giudizio della giustizia piibblica. Il giudice a cui ricorresse gli direbbe che quel fatto tion merita pena : egli invece dice a si* strsso, io lo voglio panilo c lo pzcnis.4 da m e (i dis-

pctlo delln giitatizin pubblica che qui rni nega il suo brnccio. Tanto si pone al di sopra della giustizia pubblici1 clii
vuole irrogarc una pena al suo olfensore pcrch, non gli pare sufficiente la pena clic infliggerebbe il giudice, qii:into coliii cfie VUOI punire da s il suo offensore percliP la giustizizi pubblica lo vuole impunito. Io non veggo dificoltii. Il sempre

sili-lizin 11ri~)rrlanieirleexercitnln, un iibuso di lorzo llrivatn. L' uno si sosliluisce al giudice ed al legislatore ctie purrirehbero poco; l'altro si soslituisce al giudice ed al le$islatore ci!c ti011 puniscono niente. Noii vi i: dunque ipot e 4 rrcil;~ qiiale faccia difetto il pensicro clie d i al duello I'cibie!tivo della piibblica giuslizia. Al contrario i: fallace il aisleiua ctie di.^ al duello l'obieliivo della i u t e g r i t persowrile. Specsissin~olo sfidato accetta In sfida per obbedire iilla [~ubblic;~ opinioiie, C non p;trcr vile, I I I : ~ col ferrno propoiiiirieuto di non ferire n& uccidere. Egli scende sul terreilci drliberato di esplodere in aria la sua pislolti. t\vvcnga di Iiii ci; clie vuole Dio ; cgli per oiiitigyio all' onore espone 11 proprio corpo, n1;i non vuole esporre 1' ariimit stia ;i1 riscl~iodi lordarsi di rimarici sangue. Sceso srrl terrerio egli hri di frillcr esploso iri aria Iir sua pistola. bc I' obiettivo del reiito di : 'firnio v;irrebbe iiori duello la persona, co?itii vli irn~~irnilo. punir iri:ii tutti i duelli tranne come ferrnenti od omicidii, perche chi non avri ferilo ni: ucciso polA senipre dire che intciizioii;i~nientciiiisurb i colpi della sua spada, o la direzione dc1l:i sua pisiola in guisii da non offeiidere; e il fatto gli da ragione. Io rispetto dunque le corivii~zioni di tulli, rna persevero nelle mie.
rrnri

Altri posero l~srticolare stuclio nel suggerire od ordinare metodi per mille ( 2 ) mocli variati per associare alla forza delle pene pii efficaci prevenzioni. E molti propugnarono la nbolizioce dclin pelinlith assoluta, ed il s~stema i una permissione clel tluello d condizionata e subordinnta (2) a certe autorizzazioni superiori, Ui qui la proposta dei tribunali d' onore e di un giuri che debba preventivamente decidere se o no necessario il duello nei casi concreti u soddisfjre 1' onore. Di qui Ia proposta di far defrriire alla

legge a p r i o ~ v le condizioni della licenza di ducllarc; i sia distinguendo le cause del battersi; sin distinguendo i nzodi e le aivizi, ed i pcctii della l~nttaglia: autorizzancloln in prevenzione la legge se per certc cause, con certe armi, con certi modi, e cun certi patti pugnata; e clichiarandoln delitto soltanto se pugnnta altrimenti. Molti poi div;igarono in considerazioni morali ed invettive contro il duelln, quasi credessero nei loro scritti abilith di tare argine allo anclazzo (lei tempi, dei pregiudizii, e degli usi (3). Tutti questi lavori sono inspirati da ottimo pensiero e in molte parti lodevoli : u.ia noil t nfiicio dcl giiirista, e molto meno del cattedratico, lo sceililere in qtiesto inesauribile campo.
( I ) I i i Napoli Carlo I11 cre8 l'ordiuc, di s:tu Gennaro dpl)ositan~entcper prt.v~.nire i duelli, imponendo clic i nubili riapoiel:iiii quando fossero irisiqnili di quell'ortline doves3ero prestare giiiranieriio di rion battersi n duello. (2) Dci lintiti entro i qiinli si dovcv;i pcrrrteticre il diiello ddlla autorit c delle sue coridizioni, scrissero fila r c o tlecisiones tum. 2, qurrest. 958 C; u i rl o l';i p ;i q ~ l / ~ s617; t. 1 t. riioltis~inii wllri clic ricoril;~ il L o n r i 1 g i o opern oiltnicr vol. 8 , pny. 78, S. 52. E s p i l l y (j)lriiclope?*s 14. SO hi /in.) citi) pi di ottanta autori clic a suo leriq-io avev;irio scriito soriril il di~ello. (n) La prizienzu dclle irigiurie consigliatii c1;ii pi accorti siui isti P filosofi. D o c li rii c r o f cxercitcrt. M, crrp. 4 ccd rSol1.O ) diseriiiniente sostenuc essere triste cousiglio :iiiclic il dar cp~ri~cla I)tir le iiigiiiric ver11;ili; c nori cssrrc viqliacclieri;i diq)rei.ziirle, iri,i bcnsi aderenza ai ~~riricipii cri>tiarii cd irioltrc stiniiti;i prudciiz;~ tlt*ll;i vii;i e foiitc di nlililii. Cili nrgornrriti di l o c li rri e r o ( clic ccriariirritn non rolpiscono una difhrii;izioiie ni;iligria i~~eilitiilli terincc) irioslrniio la e

esorbitanza di correre al duello per una f u ~ a c eparola, per un geslo o per una irreverenza. RIa che valgono le prediche contro la ipertrofia dell' orgoglio e contro le corrotte ;ibiludiniP I legislaiori non avverloiio hnstanteinerite a qrirst;~ ~;r.aiide veri13 che i due principali riioventi della vita pr;ttica iirlI' uomo sono la i~riitrtzione e 1' ~ ( i i i u d i n e Si pob ;isscrirc . come coslnnte clie delle cento cose fatte giorri;iliiienle d,il1' uoiiio novantanove le fa o per lo islirito d' iiiii1:izione o per il predoiliiuio clcl12abiiudine. Anclie nella sloriii dei processi criminali si hanno percuiii tcst.iruoiii:inzc di questo vero.

Altrove infine si guaril la questione in faccia a1 diritto costituito : e si dissc che sotto la legge la quale punisce il ferimento o I' omicidio non cade il duello che lia delle conilizioni giuridiche afyatto diverse. E questa ultima opinione govern per quasi trenta aiini la Francia; ove si contarono non meno di undici giuclicati della Corte di Cussazione clie in opposizionc a clnello clic giudicavano le Corti del Belgio, si pronuiiciurono nel seiiso dcll' assoluzione.

hln allc consii1cr:tzioni di I3 o n t 11 a 111 si replicii o negnntlo l' applicnliilith i11 irinterin penale della regola colei8li lzo~z ivjlrrin (1) : od osscrvari(10 che fit il consenso dcll' ucciso non esclude certsinente la criiiiiiiositti clcll' oiiiiciilio pcr In inaljennhilit dr.1 ili~itfoa113 vita: ragione clic non poten capire llilll;l iiiciitc ilcl filosofo inglcsc, il quale recisan~ciitenc?ara ogiii legge ii:itai.alc. h coiitlitarc i srioi arso~nciitibtistava solo ricorrere alli: solite rliriiostrazioni

che 1' u f l'e il 1 o r f, C \Y o 1 f i o avevano Insciato 1 della punibilitj. dei duello. Ed a1 suo asseintoche nel iluello non ricorreva danno r~iedicrto,c che eoci s11:iriva 1' elemento politico tlella criuiinalit5, si rispose negando I' asserto : e per ncgarlo Lasta cu11su1t:ti.t. l'intimo senso, il rluali: ci mostra conle il duello se iion spaventa li spndaceini, spaventa pero i iigli, I genitori, le mogli, e tutto il pul-il~lico seilte inclie teioesseilella concerrazione dei piu valorosi conrittndiiii. Alle cotisidcrazioni politiche energicariiente si repiicb non dovere le leggi di un popolo civile c.1iinar.ela fronte in Fdccia ai pregiudizi, ma srnclicarli con ogni studio: essere nulla gli esagerati 1 ~ t : r l ~ f i ~ l (1(:1 clriello come strumento morale, in faccia ai disastri che esso cagioi~a:non potersi mai dire morale cib che la religione riprova: sparire tutta la vantata utiliti1 clcl driello in faccia al fatto clie spesso \lince l'ingiusto; la inefficacia secolai4edelle leggi penali contro il duello essere derivata dalla inssni:~ tlc.llc? feroci pcnalita: moglio potersi il fine ottonc1.1~ con piii adatte c: riioiliche repressioni.
( 1 1 Furorio vivissiriie sii qtieslo nrgomenlo le dispute ctie 1t:figoiiqi iiel Niinro rrvcliivio d i (liritto c~'inii~,rrlc, lo fra S t u fi e l ctie sosteneva. verissima anclie in criminale la scntt*nz;i nemini volenii fil ityarirr, e l: f1.e p 11 clie rccis;iniriite ricgava ogni clficdcia di colesta regolii i11 rn;itoria ~~eiiiile. i quali geltossi coriie concilialore il B o e h m rxr t Fra fdiss. q~tillenrrs?,c,r.iLnL s i l ~ o l e u 6 iwon ficri ittjut.in) riiosir,iiido coriie non fosse ri. scnipre Lisa n6 sriiipre veri).

E finalmente alla questione speciale desnnta dal silenzio del diritto costituito fece argille coraggioso nel 1837 il D u p i n (l) il quale condusse la Cassazione di Francia a recedere dalle sue stesse osservanze; ed a decidere che anche nelIa assenza di uno speciale divieto dei duelli, le ferite e gli omicidi in queIIi avvenuti cader dovevano sotto le generali sanzioni che il ferimento e I' omicidio indistintamente colpivano.
(2) Prima per del D u p i n aveva aperto il varco a questa rellificazione di dottrina il Procurator Generale P l a is a n t nel Belgio con elaborata requisitoria del 15 gennaio 1835, denunziando alla Suprema Corte di Cassazione Belga un decreto della Camera di accusa della Corte di Bruxelles che avea pronunziato non esser luogo a punire l'omicidio avvenuto in duello, per mancanza di testo speciale di legge: alla quale requisiloria aveva fatto plauso quella Suprema Corte col suo decreto di annullamento del df 12 febbraio 1835. Del resto quanto a D u p i I: tulli venerano la sua dottrina, ma tutti altres conoscono la incostanza delle sue opinioni. D u p i n Regio Procuratore sosteneva che il duello era un omicidio ed un ferirnento simile agli altri: . come giurista per (oeuvres t o s ~ 3, poy. 258 ) egli scriveva cos: Le due1 ne constitue pas settlenlei~t une altaque ou u n d d i t contre les purlicaliers, coname u n vol, otr u n assccssiaat ordinaire. C" est avnnt tout u n trorrble ri la paix picbliqzte, u n mpris de la loi, une prolestation contre l' oryanisuliat~ sociale: o n se goirverne soi mme, on ~nprisela sotcvcrainel d u pays dans le quel on vit: ntlssi jndis, sotis l a legislation de Louis XZV, le due1

VOL.V.

38

tait il arant tout, un crinies de lese nlnjest 08 1 jetie dans le8 esprils 1' idee que les citoyctls priivent rcppcler de foul <i l a firce, plctcrr toutes lex qncstiuns rl frr pointc de 1' epCe et nlcftre Zczrr colotrii i~lrlioitlaelleit pluce de lu lui.

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t;. 2884.
Jla qui aprissi occasione a novelli dissidi. PoicliP ritenuta la puniliilitt' dell' omicidio o ferimento in clucllo sotto il titolo di omicidio o di ferimcnto, si divisero i giuristi nel loro pensiero circa la misura della sua penalit, ed in ispecie circa il gl*nclo rE k dolo che vi si cloven ravvisare. Parve ad alcuni clie 1' ornicidio iri iluello dovesse punirsi come p-cmeclidtclo per cagione del precedente accordo: ad altri (:Iie dovesse considerarsi corne ?soloizlni*io soltanto per la mancanza di dolo determinato precisamente alla strage. Ad altri piacque che dovesse punirsi coine p~*oz;ocato la presenza clelle violenze i~iinacper ii:iti: dall'avversario; concetto falso scientificamente pci. la mancanza dell' impelo, che i: la ragione CC)stituente della forza degradante della provocazione. tlil altri infine ( e rluesta opinione soetenrita da P i n e t e N i> 1 g a l v y, e adottata clal codicc Pnr1 rnunse, prevalse appo il senno dclla magistratura toscana) clie dovcssc considerarsi conie omicidio corn~ilessop e ~ ecccsso cli ~lifcsu; percli se fil iin~)ruilei~te scei~derein campo, fu necessita dif'enlo dersi quanilo erano sguainate le syiacle.

Fin qui si era corso ili errore iri orrore. Coloro clie negavano il diritto di punire il duello per (le-

ciuoio~zigiuridicl~edel consenso non avvertivano al sornillo principio della inalienabilita di certi diritti: ed al fhtto che il consenso spesso apparente perchi: figlio di potentissima coazione morale esercitata da pervertimento clelln pubblica opinione che niinaccin disoiiorc a clii in certe condizioni non sfida o non accetta la sfida. La quale coazione poichb non giungc n tale da togliere affatto la libert non vale ad esclri~lercIn impritazione, ma pur basterebbe a non rciidere valutabilr, il consenso pcrch rneno lil~oroclri:u~do pure si trattasse di diritti alienabili.

i9sscrvo ezianrlio clie puO prescindersi dalla regola clei diritti connati e della loro inalienabilita. Infatti 1 obiettivo giuridico del reato di oniicidio non B ' soltanto il diritto alla vita nell' ucciso. Comunemente i cri~iiiiialisti si limitano n contemplare in qaesto 1' 01)iclto rlcll' orniciilio, ~ ~ e r d i P ci6 sta il danno in pr+iiii:ii.io c: tlirctto; ctl C esuberante allo scopo della iiicriiiiiilnziunc. i\In (love possa niai avvenire che su tal(: ubicttivo inroiitrisi un dubbio, rimangono pure clcgli altri diritti che valgoiio rid esul~eranzaa costruire In base giuridica della iriiputabilith. Alln vita d iin riorno non ha diritto egli solo: ilgli, riioglie, g:.ciiituri, i'rritolli, cc1 altri, Iinnno pure (liritto alla coriscrvaziont: (li rliir:lln sita ed alla intcgrita di quelle iiicr:ilrr:i. Voi non potctc ncgare qriesto diritto poich ali' oi.1~0,alla ~cdov:t,all' orfano, voi date un' azione per iiidennith contro 1' uccisore; voi date loro un diritto all'nccrisn, eil anzi certe leggi ne fccero un 11ovcrc civile; voi ainmettcte costoro come parti ci-

vili nel processo contro 1' omicida : e se a quella vita che fu spenta in duello avevano pur diritto altri individui che non consentirono alla insana battaglia, B vanit (anche sotto questo secondo aspetto) argomentare dal consenso di chi si batt per negare la panibilit del duello.

Coloro che la non punibilita del duello sostenevano per ragioni politico morali dosunte dalla sua vantata utilitu sociale, non avvertivano che tale argomento non tipprodava pel vizio di provar trogpo, troppi essenclo i delitti ed i casi nei quali si sarebbe potuto ripetere. E legge provvidenziale, governatrice di tutto il mondo materiale, che come dalla morte nasce la vita e dalla vita la morte, cosi da ogni rriale un qualche Isene, e da ogni bene un qaalche male srieceda. Questa legge continua e misteriosamente sensibile si svolge ancora in proposito di molti delitti, che ptir si puniscono senza riguardo a1 bene che possa esserne conseguito. Che vi ha di cosi utile al perfezionamento morale delP uomo quanto la maldicenza 2 Guardatevi attorno, e dite se nella verit della vita non B questo il pi~potente strumento a frenare gli un~anipervertimenti. Nella maggioranza degli uomini torna guida incessante alla loro condotta il pensiero qu' en dira rrzon ooisi?~;qzb' en dira ma vaisine? Se vi hacno donne oneste; se vi hanno cassieri probi, servi fedeli, e simili, la maggioranza di loro ne va debitrice a questo pensiero (.\io la ecltic0 alle buone al~itriil ; ini soltanto pochi spiriti superiori fanno il t~cncpen-

- 597 sando cosa ne di?-&Dio, e pochissimi pensando cosa ?le dirci la mia coscienza. E una pretta iperbole che @i uomini siano in societi per sottostare al sindacato della reciproca spada; ma una verit positiva che tra i fini pei quali la legge divina impose all' uomo la consociazione, avvi pur quello del reciproco sindacato morale, leva potente del morale perfezionamento. Siate dunque logici, e seguitando le vostre considerazioni politiche sul duello abolite le pene contro la diffamazione. Quando in rina taverna due notissimi rissatori vagabondi e infesti alle propriet, vengono a rissa e ne consegue omicidio, ci0 reca frutto ubertoso di quiete e sicurezza futura alla societa. Ma per questo vorrete voi riprodurre la massiina di certi pratici, occisio hominis noto?-iefacinoi-osi non punitur ? Qual fonte maggiore di pubblica prosperit della circolazione delle ricchezze? Certamente B di gran danno la lunga vita dell' avaro che per dieci lustri accumul denaro per tenerlo sepolto a difficolt dei capitali desiderati dalla industria. I1 giorno in cui quel tesoro si schiude B un' era ridente, e una brillante fortuna economica per tutta ja citt: dunque porrete voi come regola che chi ruba a ricco avaro non deve essere punito perchb f a causa di pubblico bene? Sono cento le applicazioni assurde che pu ricevere questo falso principio per cui si vorrebbe 'esente da pena un delitto a cagione di una utilitb pubblica che ne consegue. Ma il principio falso, perch non certa la stia base neppure iicl fatto (1): ed poi falso in radice, perch il girire penaIe deve coIpire ovunque scorga la malvagia violazione del diritto. A stento in eccezionaIissimi casi potrebbe ravvisarsi una di-

- 598 minricntc nei fortuiti beneficii clic proilussc riri tlclitto : ma farne una dirinierite, anzi rmn cnnione di proclamare la impunitii, dcmoliscc i carditii del giure prinitivo.
( l ) Non ha I ~ t l s c nel P t f l o In ol)icziotie cile il diiello ci;] ittile per fl.eiiarc li insidiatori dell' ;iltriii onorc e dt?lls paci: delle famislie. Ln al~jlc sp;id,icciuo si ride di rltiesto I'reiio, c ardilameiilc iri~ulln uomini p;icifici e non alli all' armi od imbclli. N C J ~ avvi costi tiinlo priva di .W~ISO lrrgico qiianto i piccoli duelli della odierna socir,t comb;itttiti p e r la pi licvn c;igionc. Tii i i i i li;ii o f k o : io sorio un vile s e noli t i ctiiedo soddisfazione: c1 In rip:ir;izioiie tlel niio onorc oltrnggi:ito s;irii che io mi Cacci:i diil iiiio oU'ciisore cacci:ire iri Icflo p r r qii:ilche mese, o rendere storpio per tutta 1;i vita. I%t%llariparnzionc! Si visto in pratica un prepotente arriiigero f-irsi doiiiinatore persino dei Consigli comunali ed irillil~rrc!:li suoi Collcghi la propria opinione n~erc;? la paura di iin colpo (li sci;ibolii. Niiiln avvi di tanto ridicolo quanto i piccoli duelli clie si coinbaltono per private cagioni. Un senso logico ebbero gli antichi rliielli c:ie decidevano dcllc sorti di iin rcgno. Ebhcro un scnso logico i duelli del riirdio evo, perchk 1;i fcdo rcligiosn degcnerala in supcrstizioric vi f.icr;i riivvisiire 1111 oracolo dell:i giustizia divina. RIo tolto cib i l duc:lo non Iin ~serisotranne cliiaiido In privata cagione sin vitale (3 gravissima, e si comb:itta a morte. Aherrante anclic allora rl;ill;t niornle e da1l:i religione il ditcllo, non abcrra almeno d;illii Iogicn. L:i o0i!sa clic tu nii Iiai rec;ito C s gravc clie iion rendi: pii1 corripiitibiic In corsistcnz;i (ii ainbrdiie sulla 1r:rrii. O ilioi,irc rid cssc.rc ucclso. Lii vita non mi i pii1 sop: ~~)i.t;il~ilc tiiiclii? i :iccompitgnatn dalla liin prrsenzii. Qui vi : i una logic;~:iiiin logica feroce, rnii seiiipre logicii. Li otliortii : di~elli1i111iI~iti iid I I I I ~ I ~:;~~iIEiitii~ii, ;i11 csscre U I I pecci110 ollre ed un delillo, sorio ilu oltrii~gioal sciiso coniunc.