PcU finalmente per consumare lo spoglio della pubblica pecnnia essersi non simrilato ma consamato veramente un drzcendio; ed ecco

un nuovo spostamento di classe, perche lo incendio essendo un reato contro la pubblica tranquillitli col definire il fatto col titolo d incendio quaIifictito dal fine si ' porta il reato in questa classe evidentemente pi importante e pi grave, togliendolo dalla classe della pubblica fede. Variet tutte da notarsi per ricordo, ma che non mutano mai la regola fondalilentale che il meno qualifica il pil, e mai il pii1 qrialifcn il meno : principio assoluto, perchb tiene ai cardini ontologici del principale e ciel'accessorio.

A questa serie di criterii misuratori B per6 utile cile provvegga la legge penale positiva per toglierli dalla eventualiti di errati giudizi. Questo vide acrortamente il legislatore toscano e vi provvide, ma solo in parte. L' art. 170 del codice Toscano prevede la ipotesi della fcclsitit: e senza distinguere se il f'also sia comzxiesso per esegzcire o se sia commessa per nascomimre una sottrazione, dispoue che s nell' uno come neI17altro casa debba applicarsi una sola pena e sempre la maggiore. La psiritcazionc del flno di nascondere e del flne di eseg ~ i 7 . e la appmpriazione, non b ( per ci che lio detto) esattamente scientifica. Ma il legislatore trrtscatzc, vi passd sopra, probabilmente perchS ap-

prese le difficolt8 che si sarebbero incontrate nel casi pratici per determinare se il falso era (liretto n e8egzcfr.e o diretto a wascoizdwe il peculato. Certe differenziali che sono indispritabiIi scientificamente si possono preterxriettere dal prudente legislatore quando vede che lo effetrto della penalitk sia per risultare lo identico. Ma noli debbono mai dimenticarsi dal magistrato quando in un caso pratico gli risulti che la regola scientifica avrebl~eportato in quella specie mia differenziale nella pena1itA. Allora 8 sxio dovere di temperare il rigore deIla legge positiva col precetto scientifico. Inoltre all'art. 172 il codice Toscano nella concomitanna della fdsita col peculato dispone che pi non giovi come diminuente il coinpleti e tempestivo risarciroeiito del danno. Ottima clisposizione. Questo codice per0 noil ripete uguali disposizioni nel]' art. 174 dove contempla il vuoto di cassa; ma io non esiterei a pronunciare che clovessero estendersi ad ambo i casi,

Maggiore diBcolt8 pu sorgere in ordi118 al caso della simulazione di delitto sulla quale tace affaito il legislatore toscano, La difiicolti noil cade nel caso semplice, perchb la regola scientifica Bella prevalenza ripara ad ogni omissione della legge e la prudenza dello interpetre vi supplisce. Ma la dificolti sorge assai grave nel caso misto, ciob quando concoma la tempestiva e completa reintegrazione del danna. Vedemmo che gli art. 171, e 174 valutano come diminuente il fatto della restituzione, ed ora abbiarno veduto che questa diminuente ilz te~*mi?z.i gefze-

.r.crZi accordata dal codice Toscano si nega in lettera a quei pubblici nfficiali che abbiano corkiniesso ancora f(<lsitii in docniuento. Che dovrj, dirsi cluanclo il peculalore pel fine di commettere o nascondere la sottrazione abbia situnlaio un delitto? Scientificamciite guardato il problema non esiterei a (lire che la liirniliuente dovesse negarsi, pcrcli sull' obiettivo ilella publ~lica giustizia offeso con la siniulszione di furto e snll' olsiettivo della publ~licatranquillith offeso con lo incendio non esercita influsso liossnno la riparazione clel danno pecuniario, e la obbedienza alla fiducia pubblica mostrata ( quantn~icluo poco un tardi ) con la restituzioiie del tolto. Rla come interpetro del ciiritto positivo io sarei xnolto inclinato alla opir-iione piu mite per due consi~lcrazioilid i errrierieutica : 1 la regola cZclIa dimianelite del nost~o codice gcnellule: la legge la limita tnssativalirelite nel solo caso di fcfi2sitk: rlunyue la 'egula resta ovunque non s'iilcontra la limitazione, In qude non puO estendorsi mai cla cttso a caso ;2.0 il concorso della falsith preseiitn un caso pii1 grave; ladiluve meno grave lo presenta il concorso ilella siliiulazioiie di c'olitto. Duil(luc vi b ragione per cmilcrc elle il lcgislntore abbia volito liiilildre 12 regola liol caso p i i g ~ w e sollailto, e noli limitarlo nel caso uieno grave. Sri. cluesttt conclusione rimarrei periiliro l~crpkessonallri, ipotosi clie il paculatore avesse scelto corno mezzo per consumare o nascoailere In .~lll~ropriazione pii la si~nolazioliedi un furto non l1 U incendio. Questo rnezzo non consiste proi3 n 111-iaiiiento i11 uila siiliultlziotic, rna nella vera e pi'opria consuniazionc di un delitto, poi& 10 inilc!iidio S reato che si corisuma col. solo appicca.O

mento del fuoco, ed 8 reato anclie ncl proprietario : e questo reato lia troppa prcpozideranza e mi repugiierebbe lo ammettere che nn pubblico uficiale qna~iilo rubare nzilIe lire abbia nl~piccattui1 per fuoco all' tlffizio possa 1llerita1~si la restituzione con delle niiIle lire tanta benigniti da edere ridotta per l' art. 271 Ia sua pena corl~orale a soli sei mesi di esilio. RIQ a me non spcttn tleciclere questo problema. Esso offre nna ipotesi pratica (1) clisputal~ilcin faccia ad uno speciale diriito costituito, od un corso teorico non pnb tenervi dictro.
(1) Di tratto in tratto giova gcl1or.e uiio sguardo su cluesti problemi pratici per mostrare la importanza dei principii scientifici e pi parlicolarn~cntela importanza che tali prin* ciyii non si dimenticliino mai dai conipilatori di codici. i un 3 orrore funesto dei tempi nostri quello di credore che nella formazione di codioi debbano guardarsi come profaai i teoristi, e clie quella sia nel so10 dominio dci pratici. I1 coiisiglio degli uomini pratici ulilissiiiio anche esso, ma il pratico si : preoccupa la mcnte soltanto dei casi cbo ha veduio nella suci prutica ( i quali non sono niai tatti i [rocsibHi j e non abbreccia giammai la dottrina sotto un putiia di vista generale che serva alla soluziohe di tixtdi i casi posciliill ariche nori previsti e non inai verificati finqui. La storia conferma ciucsta vcilt. Si faccia confronto fra la giurisprudenza criminalr, toscana c la gturisprudcnza criminale francese. Il codice Toscano eminentemente teorico non ha dato mai luogo a sorti conflitli o perplcssitii. nella giurisprudenza : dottori o giudicanti hanoo procedulu coiicordi o tranquilli ucllo stabilire una piurisprudeuza interpetrativa costante e sereiin, senza lacurie, c con pochissime appena percettibili flultuanze. Il codice Francese al contrario emitlenteuientc pr~tico dalo vita ad 1iu una dottrina e ad una giurisprudenza clie : uira selva seluuggia irta di coritradizioni e dissidii : ad ogni mornenlo s iri'

contrano parecchi sistemi opposti d7interpetrazione sosrenrili da scrittori di vaglia in guerra gli ani con gli altri: ad ogni rnomento s'iiticontrano aperte contradizioni fra le diverse [:orti: ad ogni momento s' incontrano fluttuanee e mutamenti di opinioni degli stessi oracoli della Corte Suprema, costante colo nel sistoma di rnutare opinione. Molle volte ( e furono parecchie ) non potendo gl' interpetri mettersi d' accoi>dodovette intervenire I' autoril legislativa per iliterpelrare autenticamente tale o tale altra disposizione del codice: e non basco, ~ierchk dirnone sorsero riuove disoardie silllo interpetrare alla la interpetrazione autentica. Si studi a fondo 1u giurisprudenza oriminale francese nella sua storica evoluzione, e giunti al di d'oggi ci vedremo addietro un caos ed una confusione e contradizione perpetua senza avere la certezza di poter salutare da ~ ~ adg un lustro come ueril8 sicura quella opii nione che nel di presente ha avuto la precaria fortuna di rimaaere sovrastante al naufragio delle *recedenti soreile. Questo il fato inevitabile dei codici pratici, perchk rnsncando di concalenazione ai priucipii generali della scienza sono porti senza faro. B o n li e v i 11e scrisse che gli uomini tcorici non sono buoni a b r codici: iiia la storia mostra che gli uomini pratici fanno codlci che non danno guida sicura allo interpetre o mcllono la giurisprudenza in balia dello arbitrio.

i n ordine a1 grado nella forza fisica non a dubitarsi che il peculato ammetta in astratto la nozione del tentativo: difficilmerile peraltro potr costzuirsi un' accusa di teatativo di peculato proprio, perda& se. la distrazione i? altvtvc?nuta avrsmo il delitto consumato, e se non A ancora avvenuta rimarreiiio con tutta probabilitri nella sfera degli atti prepzatorii. h evidente che se il pubblico Cassiere s' involi dalla citta via portando seco la specie pub-

5'7 blica e venga fortunatamente arrestato, non abbinnio il tentativo ilia il delitto perfetto a causa iiell' avvenuta distrazione materiale. Che se siasi limitato a preparare i bagagli, a ordinare la vattura, a procurarsi il passaporto per la fuga che medita, in tali e simili fatti si ha una semplice preparazione del delitto ma il suo principio di esecuzione non e ancora esordito. La complicit8 offre anche in questo reato la solita questione della comunicazione delle qualit personali dall' autore al partecipe. Su ci noi ce ne rimettiamo a quanto abbiamo detto ad altre occasioni analoghe. Se la qualit di pubblico Cassiere ha servito di nzezgo al malefizio, il. privato che volle proattare di quel mezzo non pub evitarne gli effetti nella misura ctella penalit.

Benai nella pratica la compliciti in questo reato B occasione di gravi clifficolth quando il fatto costitutivo della medesima unicamente si ostrinscchi nello avere un privato ricevuto a prestito o per altro litolo dal Cassiere la pocunia pubblica. A questo fatto fu posto meiits dagli imperatori nelle due Costituzioni riprodotte nel codice giustinianeo al titolo & his qui ex pzdbZicis 9~a;tio+zifit~s rin~tt~am pececniawb acceperzcnt (1) e si volle severiasimamente punito : ma i principii della scienza non permettono un eccezionale rigore che s' inspiri a vedute fiscali; n& vi Iia materia per quanto vogliasi privilegiata nella quale i rnedesimi possano essere dimenticati. Se trattasi di Cassiere debitore di specie non vi ha dubbio che i1 privato il quale ricetti in qualunque

moao o ricava la sljscie distratta dal Cassiere iiifedele offra i termini materiali delin compliciti, punibilc per0 solt@o nel concorso della sciclrlsn nel complice :scienza della q~izlafita dcl1~cj)e)'sot~nsciene za della qual&% &lZa cosn, la qu:ile ileve rigoro~rimente provarsi dall' accusa, nb gub supplirsi. con presunzioni. IIcz ynmclo trattasi di Cassie1.e del~itorv di gunqzfiitlt,, amuicsso unci ~ o l t a clie iI denaro ila lui ricavato per le publ~iicileesaazioni col solo obliligo di presentare il ~ G ~ I Z ~ Z C ~ ~ l lCa~ C ~ ~ C I I Zsi:^ IZ S~I~~ ;~ tli sua privata pertinenza, sari assai u~alngcvolc20sttluire n~i' accusa di co~nplicitB dolosa nel solo fatto rlello imprestito o pagainento o donativo ricevuto. Il sartore od il falegname che vanno ali' uMcio di quel Carnarlingo per esigere cluanio b, dbvuto l o ~ o particolarmente da lui, vedranno bene che per soddisfare le loro notule il Carriarlingo prende dbnriro nella Cassa; non hanno pero la coscienza di partecipare ad un delitto; perclh sapendo come colui aiilministri a proprio pericolo i redditi pul~blici xion possoriu indovinare se al debito giorno sgli snr0 o no per corrispoiidere al coiilplolo versi~monto.Inipossil~ilcsostenere contro la sola rccozione del clsilaro per ~ t n litolo i')~'i'l>utoaccu5a di co~l~>licittl 1 ' nel. vuoto di cassa. Uccorre a tal fine si provi una recczionc senza lito7o c11e riveli un complotto fra Caiuarlingo c pi3ivulo,diretto a trafugare i valori onde sottrarli acl un scclnestro per parte del fisco. ~incordib privato potesse forse sospetlaf>eche il il Cainarlingo non avrebbe alla scadcnza dato buon ~ 0 i l t 0 SO, il sos$ctlo ai fini penali non equivale di alla scicnzc~,nb quel privato ebbe aninio di aiutar0 n

ad un delitto clie tuttavia rimanera possildIe Uon fosse mai per consumarsi t2).

(I) Su queste due leggi dicpuiarorio 21; interpetri pcrcii2 vi trovarono antinomia, minacciandosi dalln prima la pcria (le1 quadruplo, e diilla seconda la deportnzione, e la caiifisca dei beni, mentre il caso di cntrambo appariva identico: vedasi G o t li o f r c d o i s cod, Xl~oodus.l i b . 10, l i [ , 24, leg. 4. La conciliazione pi probobile (c~u:iatun<~uc reietta da G o t b of r e d o ) sembrb quella che il rigore della E . 2 spiegava con In predilezione delle specie ~ietalliche oro. B e s o l d o (conin .cili@p u ? ~ coas. il, ? l . 9 ) applic la 1. 3 al tesoro con5, segnato per mera cztstodia senza facolt di auiininistrarlo; e la I. 1 al denaro pubblico dato io u t ~ ~ w i ~ z i s l l ' a w Se- ? ~ e . i~~ condo questa coricilioziotie la differenza odierna tra pectcbnto e uuolo di cusscc avrebbe radice i11 quei due rescritti. Vcd:isi li l o C k de c~nt)~ilrulZonibus 7, n. 84 cap. P e r e z %?i C . 12%. 10, ift. 6, n. 5 if n s t r i l l o de ?~zayistrstibuslil,. fi, til. 10, n. 50. ( notabile un giudicato di Francia riferito da U r i lq l o n fDiclio~u~nire arrils t o ~ l t 6, pcty. 127, v~ot des . p4czrIntj il qucle assolvendo un certo La Coste stabili che il vero creditore del Cassiere ricevendo il pagamento del SUO credito col denaro pubbIico non si rende complice di pecuInto. Queslo giudicato s i cotnmelila da L a p c y r o r e (De'cisions soninbaires 11th Palribs, 71iot crdn~zcicrjil qiialo ~ g siunge che in Francia non si coiicorda al fisco neppure la ripetizione dcl denaro contro il terzo. La qualit di creditore dul fisco fu valutata anclie rlrxipetto all' autore principale del peculato, onda W e r n h e r f observationes pructlcne vol. 1 , purs 6, obser. 132,pug. 1012.2) esnrninb la questione sa potcssu punirsi come pectilatore il Cussiere che avesse preso clnllu cassa una anticipazione dei suoi stripendi. Simile dubhio nellii pratica nostra si porrebbe coli la formula cli ruyion fctltnsi.

Circa il grado nello. forza morale meritano in questo reato speciale considerazione le strettezze pecuniarie nelle quali siasi trovato il colpevole, valntabili come degradanti quanclo specialmente non abbiano avuto causa da nessuna imprudenza o colpa di lui, Ma pia s~~ecialmente essere notata vuol fra le degradanti la imputazione la penuria nella quale si trova l' impiegato per colpa dello stesso governo il quale gli assegn uno stipendio insufficient;e ai suoi pii moaerati bisogni. In oggi b moda di largire grandi paghe ai funzianarii superiori, e cercare la ocunomia sui minori impiegati dando loro stipendi che non bastati0 al pane giornaliero della famiglia. Questo 1: un grave errore dei governi; ma s4 i giudici non possono apportarvi riparo ossi peraltro possono e debbono mitigarne gli effetii dannosi usando benignith verso quelli infelici quando risulti cbe abbiano col denaro pubblico proweduto alle urgenze della miseria nella quale l' avarizia del governo li aveva inconsultamente gettati.

La pena del peculato fu nell' antica Roma la interdizione dell' acqua e del fuoco, alla clude succedette poscia la deportazione (i),e fu spinta da T e od a s i o anche alla morte, ma soltanto per quelli ufficiali che avessoro giurisdizione od impero (giudici, o magistrati) e non per i semplici gestori di pubblica pecunia. Nei tempi di mezzo Si flultu (2)

tra il rigore e Ia benignili; n&fu per certo il peculato quella delinquenza clie piu eccitasse la ferocia abituale dei legislatori di allora. Nelle legislazioni contemporanee il pecnhto si P, consi~leratri come un furto qualificato, o si e soggsttuto alle pene minacciate contro di quello, cioh galera, casa di forza, o reclusione a tempo o carcere nei casi pii1 leggieri secondo le diverse scale penali. Se non cbe vuole ossere avver.tito che mcntrc alcuni codici contemporanei parificano esattamente iI peculato al fnrto qualificalonolle penalith, altri codici (coxne il Gregoriano art. 341) lo puniscono pii1 gravemente elevando di un grado la galera contro il peculatore (3).
(1) Le variazioni che incontr in Roma In pena dei peculatori si espongono dal Fa b r o semestrium Zib. 1, onp. 22, png. 124, ad 128. Si vedano ancora G r o e h n e v e g h e n (le legibtis aliroyulis in inslit. de pubiicis judiciis S. 6 : Voe t il?. pundcctas Zib. 48, tit. 13, n. 5. Pore che il diritto Cesareo distinguesse nella pena fra peculato dei giudici e dei magistrati forrilti di giurisdizlonc e d' impero, ed il peculato dei semplici tesorieri cestori od ainministratori in senso proprio. Forse si confuse qualche volta il peculato con In corrsazione e con la concussione; congettura non avvcrlitn dagl'iriterpelri e niente affalto dai pratici, i quali spesso iotesero iiialamentc la parola administra~ores, indubltnto che la piih rola aclmirriolrutores ha uelle leggi Romane due significati. Quando ella viene adoperata con reli.taioac a qualche oggetto (per esempio il patriaonio del piipilli , designa quelle persone I che nei nostro idiomn pih esattiitnentc chiuniansi anzininistrntori. Quando invece Irovasi adoperata soslanliz~n+nente 84, da e seiiza termine di relazione, indica un ufficiale munito d' impero, come i governatori delle proviiicie, o non sia qualunque gcstore di sostanza pubblice: 1. 36, 156, 160, cod. Theod.

de Dccurionius C i c a t vocab. jur. verb. adrninistrcllio, vol. 1 n l V i n 0 lc,ricon juridicicrn verb. ad~lliBistrrttio, in oers. adn~inistratori 6 est. (2) Nella pratica comiine si rnanleiine contro i pcculatori la pena della deportozione c della relegazione : B O n f i n o

ud bannimentu cap. 31, n p p c ~ dl, 71, 9. Pcr l e leggi Napo. letane pare si spingesse la pena anche alla morte : De RI ar i n i s vnr. rcsol. li6. l , cap. 22, n. 1 4 . In Pranci:l si puniva col baudo perpetiio, con la gocna, e pi spesso con 13 galeru, ed anche con la prigione perpetua: giungevasi ad infligger 1:i niorle quando eravi congiunta una falsiti : D n C h o v f 0 in urresla Pcrprinii li6. 52, lit. 2, antiot. 1, pay. 622, edil. Il'rn?zcofurli 1028; la sola riconosciuta dnll' aiitorc. Le pi antiche Ordinanze si limitavano 1i mitiacoiiirc la perla pecuniaria: ma la Ordinanza di Rou$sillon del gennaio l e B 5 art. 26 e17spiegb maggiore severi!;: R o u s s e a u d De l a C o m b e rnatiCres critni?ielles png. 07. In Russia trovasi che il Priocipe di hlenzichoff fu conclannato come peculatore ad una multa di trecentomiln scudi, e perditii di onori ; e 1' Ammiraglio Aprarin alla confscn dei beni ed alla morte. Rla gli storici ricordano clie lo Cznr riniantlb loro la spada, li l i h r b nl carcere e 91' invit a cenar seco purchb ripianossero il vii0to. La Carolinn non ebbe spccii~li dlsposizionl contro i peculatori; laonde la pratica gcrmanice vi applici, la pena del furlo : h1 e i s t e r principia j u r i s crijrlirralis S. 578 P i i t t m a d n elementa jur. crim. cap. 53, 5. 468. Iu Sassoiiia per un mandato del 1705 si irrogb la carcere o IU reIr~iizionetemporanea : M e n c k e n i o s,t/elcnLcb jzlrqis cb'uilis lih. 48, bit. 13, Cj. 9, pag. 860. (3) notevole che il codice Gr~gorianoal[' ari. 515 parlfica nella pena a1 peculatore anclie il tutore clie si nppiv.)prii soshnze del pupillo. Parioca nca peni, il pecrilato nt fiirlo qualificato senza por1;irvi nessirno sggravio ulteriore (11 rc-. Pressione cOrporale, oltrc il co(1I~eToscnno, il codice di s e u chaLe17 art. 68. I2riburgo ( art. 211 ) ii1in:iccin oltre gi.ave anirnpncln In casa di forza da lie mesi a sei anni, rarldoppiarido

la pena quando la malversazione superi la soaima di ccnto franchi. I1 codice di Stezia (cap. 23,5. 11) lo galera da sei mesi a quattro anni, parificando al denaro ptcbblico anche il denaro p ~ i u a t o consegnato alla ctcstodiu del pubblico fuozionnrio. Ii codice del Brasila (art. 170) minaccia la casa di lavoro da dne mcci a quattro anni ed una rnulla proporzionale. Il Belga (art. 240) infligge la reclusione da cinque a dieci anni, ma riduce la peiiii al carcere da uno a sei mesi se 16 somme distratte non eccedono la cauzione. Il codice di San filarin@ (art. 5-47) graclua la pena delpeoulato sulln ragione del valore purtcndu da1 miniuio di un anno di prigionia fino a quindici anni di prigionia, e rimette (art. 249 ) ogni petia corporale quando la somma distratta non superi la cauzione. Sul criterio della qunntith o valore clcllu cose distratte gradua anche il codice Portoghese ( art. 515) la pena dei lavori pubblici a terlipo. Ugualmente sul criterio do1 valore gradua la pena dei lavori forzati il codice Ticinese (art. 210 j ridiiceudola alla <lctcnzione con proporzioni analoghe i n caso cli prestato couziono. I ferri dat primo al secondo grado rninticciavrt senza liniitazioai il codice Napoletano alt' art. 216 ; e prevedendo (art. 217 ) la inuersiorie del denaro pubblico ad altro uso pubblico diverso dal destinalo minacciara la interdizione dai pubblici vfficf da sei a dieci anni. Il cadicc (ti hiulta ( art. 12s ) infligge al pcculatore oltre la perpetua interdizione qenerale dagli ufici, i lorori forzati da due o sai anni.

Il cominc?rcio t! il figlio prirfiogetiilo delle industrie. (:li rioiilini pri~nii,iviprodusserci njqicna quanto crtr

strettamente necessario ai bisogni pmprii, C pcr breve periodo il produttore ed il consumatore s uni Bcarono, n& fu tra loro lo intermediario del negoziante. Na presto pigliato 1' abito di produrre in un3 od altra materia pi che di quella noti occorreva ai bisogni dell' individuo o della famiglia, gli aomitli ebbero un avanzo degli oggetti da loro pwclotti mcntre versavano riella deficienza di altri oqgel.ti bisognevoli alla loro consumazione, che non si n;ipe.rnno o non si potevano prodnrre da loro mentre si prodricevano con ava-izo (la altri. Di qui il primo pensiero del commercio, vale a dire ili qiiellcz seri12di operazioni merce le quali si procacciano gli oggetti bisogncvoli che non alil,iaitio col dare altri oggetti che rr noi sovrabbondano. Ma nella ~rirna del commerfase cio esorcliento il produttore fu egli stesso il vetture ed il (IiEonditorc dello merci che produceva oltre il bioogno proprio e della famiglia sua, al modo stesso coli cui vedinr~io anche oggi molti nomini del contado rnuoversi attorno per esibire ad altri l' avanzo di c i i ~ che prodacono. Prcsto perb venne a facilitare lo smercio dei prodotti l' opera di altri nomini che s' intromisero tra i produttori ci1 i consurriatori, e fecero una propria speculazione dei respottivi hisogni: questi furono i ptirni mercanti. Ma i primi uiercanti i'uroilo girovaghi, e furono vetiori essi medesimi delle morci sulle quali speculavnno col procurare iI camhio fra i reciproci avanzi della urnana produzione. Rimangono tuttavia ilollu campagne questi tipi del primitivo mercante, clie menano viti+ girovaga iinnenilo in loro 1' ufficio dello acquistare, del trasportare, e do1 rivendere. A facilitar0 quella prinia operazione del. produttore che procura di per

st? 11'alionazione degli avanzi del suo prodotto, ed a facilitare questa seconda operazione del priinititro iueyclmte, furono nel, progresso istituiti luoghi o tempi dove gli uomini venuti da distanti regioni s' incontrassero per snpplirc reciprocamente alle respettive dt!ficienae mediante il crliilbio cloi prodotti esuberanti ai bisogni: ed ecco i luoghi e i t ~ m p i mercati e di fiere elm furono il primo tipo di delle grandi piazze di commercio nelle quali si trova per tatto il corso dsll' anno ci6 clie tro~rasialtrnvc soltaillo a determinate ricoribenze.

Ma intanto era vonula Ia invenzione della 1110neta, e venne poscia la invenzione delle lettere di camliio: ritrovati che a noi sembrano niente pep cagione deli' abito, ma cho ai tempi loro fuiiroao una vera rivoluzione nella prosperilh delle genti. Cusi mano n mano la, persona del mercwnie venne a separarsi dalla persona del vettore, e gli allargxti ~iiezzi di trasporto resero pii1 importants taIc sepmazio~le. Sorscro uoilii~iiche tenendo climoia fissa nellc localit dovs esnbarava la procluzionc di certi oggetti fecero mestiero proprio di procacciarsene rlriantitk vistose pcr poscia spedirli dove mancavano; e cosi furono di aiuto ai produttori. Sorsero uomini che tenerido [limura fissa noi luoghi dove era deficienza di certi oggctti i'eccro mestiero di provveder rluesti dai priitii per rivenderli a chi ne ayeva desiclerio ; e cos furono di aiuto ai consnriiatori, Sorsero aomini clie senza altro capitale fuor che ctrnmei~ti <li trasporto s' intromisero fra i primi ed i seconili VOL.YII. 5

dandosi alla industria nornada di vettori col pigliare in consegna dai primi le merci per recarle ai Secondi; e furono di aiuto ai produttori ed ai consuiiiatori. Ma questo ultimo metodo di commercio frutto del suo perfezionamento non poteva farsi senza. fido. Il piccolo morcante girovago primitivo che pigliava di qua per recare egli stesso di la, poteva bene dar tosto al produttore il correspettivo degli n~anzi che da lui toglieva e pigliar tosto dal consumatore il cmrcspcttivo delle deficienze che a lui suppliva: qnesto primo embrione del nsgoziante potk vivere senza fido e fare 1' ufficio suo; ma poscia no. Al mercnilte che sul luogo delle produzioni ne faceva vasta raccolta per tenerle in serbo alle dimande altrui, non sempre bastavano i capitali propri ed asc3va spesso bisogno del fido dei produttori. 1 vettore per intra1 presa o redentore dei trasporti avea bisogilo di fido perdi6 impossibile preterlder [la lui un deposito equivalente n1 valore delle merci consegnate per il trasporto. Al mercante che nel luogo destinato alla vendita procacciava l'arrivo da terro lontane delle merci desiderate, non poteva giustamente chiedersi un' anticipazione di capitali che precedesse l'axlrivo e la consegna effettiva, 0 che precedesse la rivendita la quale poi doveva farsi spicciolutarnente ai consumatori o ad altri secondarii speculatori : anche questi dunque aveva bisogna di fido.

13ccO fido, come il ossia la credenza, divenne 1 ani' lila, il sangue, la vita del comrriorcio prcssc, i popoli l:ulti, per guisa tale che chi togliesse la fiilrinza al

commercio lo renderebbe un cadavere ed una storica reminiscenza. E poiche la vita del couiruercio si connette con 1a vita delle nazioni non 4 interesse soltanto di pochi particolari ma interesse di tutta la societa che la fidanza sia mantenuta in rispetto: laonde chi a quella reca nocurnento e discredito col tradirla maIiziosarneiite offatide tal cosa al malitenirnento della quale ha interesse e diritto tutta la societk: ed ecco come la bancarotta (1) del negoziante dovette da ogni popolo civile punirsi come delitto: ed ecco come qnesto delitto trovi la vera sua sede fra i reati sociaZi contro la puZililica fede. 1 credito 6 1 obiettivo della pubblica fede. Da quello 1 ' traggono i mercanti lo immenso beneilzio di crear capitali con un foglio di carta, di fare ingenti lucri sopra capitali non anco sborsati, di ottenere sopra una semplice dimanda C senza ipoteche o malleverie spedizioni di merci per vistosissirne soriime da remote regioni e da persone che forse mai li conobbero personalmente. dunque nn giusto correspettivo di tmti beneiizi che rbeca al negoziante la comune Aducia cluello d' incontrare pi sevei-o giudizio quando quella fiducia abbia egli colpevolmente tradita; e di proteggere con sanzioni penali la fiducia stessa avverso chi la deluda, perch S una fiducia necessaria non di necessit privata ma di necessita universale. E tanto dunque inerente la indole di sociale al. reato di bancarotta che se si spogliasse da quello obietti~o difflcilmcnte se ne sosterrebbe la punil1ilit8. Lo che B tanto piu vero se si riflette che un fallimento doloso lasciato impunito in una citt di commercio danneggia tutti i negozianti di quella cittj aricorch poa abbiano rlessuir

interesse in quel fallimento, perchk il credito di tutti loro ne riceve una scossa ed una grave ferita in tutte le piazze estere di commercio. La innegabilita di questo risultamento rende innegabile la indole sociale del presente reato. E vuolsi aggiungere che dal difficultato fido dei nostri negozianti per parte degli esteri ne deriva un danno a tutti i cittadini non negozianti, che pi non possono provvedere ai loro bisogni con quel buon mercato che il fido ricevuto porge balia ai minuti rivenditori di concedere agli avventori. Catena indissolubile di danni i~izrnediatitutti d' indole universale.
(1) B I B L I O G ~ A F FA r i n a C C i u s quaest. 26 Ia A ng e I o de delictis cap. 55, part. 2 W y n n n t s dccisiones B r a Dantiae dccisio 66 C a r p z o v i o pructiccc criminali8 qutrest. 119, )t. 5 9 et seqg. S t r a c C a de tnercattcrn tit. cte decoctoribus pars 1 , n. 2, 2 2 , et purs 3 i n prilzc. G r e g o r i o synlugma 120.22, cap. 1 1 - E s c o b a r de rrctiociniis cap. 1 0 , n. 47 et seqq. il1 a t t h e u e t S a n z controu. 59 E i n e c c i o exercilntiones exer. 1 5 , pag. 545 L a p e y r e r e dcisions du palais png. 5 3 - R O uss e a u d CI e la Co m b e nlati6res c~intinelles partie 1 , clhrcp. 2, sect. 16 R a y n a l d o obseruntionurn toin. 2 , cap. 1 4 , S. I 4 P u t lm a n n elenleiita juris cri?)~inulis Cg, 541 - St r y k i o u s t i s ntoderntls pa~zdcctrumlib. 4 2 , tit. 5 , g. ( ct seqg. - J o u s s e dr In jzistice criajinelle i partie 4 , liu. 5 , tit. 5 Ho f im n n de justitia poenne caJenne 1726 K och p i t a l i ~debitovi ohaerato impone~~dlr, istittttiotica $ 542 A l a fOro crinlinale uul. 4 , clas. 2 , ?)@g. 7 7 , s . 27 segg. 1 S e r p i l l o n code crimine1 tit. 1 , (7t;l. 11, n.49 - B I a c k s t o n e tlbc Iuqus o f B n g l a n d Hook 4 , cirpt. 12, n. 3; Br i l l o ti dictionnnire dcs arrts, mot Dn~~qirevoute, 1 , pag. S i 4 vol. Muynrt d e V o u g l a n s

traite' des crinzes tit. 5, ehup. 7, pny. 601 J a n s e n Eeniye Oprnerkinyen over Bonkbrczik, L q d e n 1862 Ca rm i g n a n i elementn$$. 1 2 0 6 - B e d a r r i d e lraite' sur les fiillites et banq~teroutes tonz. 2 E s n a u l t Irait (Ees fiiLlites et ri?zqzceroutes lonz. 5.

L' uomo che fallisce desta nel pubblico la piet se cade colpito da un infortunio ;desta nel pubblico il disprezzo se cade per imprudenza propria; desta nel pubblico lo aborrimento se simula la propria caduta per sordida speculazione, o se della caduta vuol farsi strumento di propria ricchezza a danno degli altri. Ma al disprezzo ed all' aborrimento del pubblico risponde la legge penale con una repressione nel solo caso che il fallito imprudente o doloso sia negoziante: in ordine ad ogni altro (2) privato (tranne il concorso di fatti costitutivi una frode per si/ stessa punibile) provvede col solo magistero civile lasciandone le brutture alla censura morale.
(1) 11e r l i 11 (repertoire, mot fctillite $. 2 , arl. 4 ) e dopo lui L e g r a v e r e n d ftruil de leyislalion crinitzelle to171.1, clzup. 1 , S. 18 ) lamentarono come una lacuna neil' odierno giure penale che le pene del fallimento doloso si minaccino contro i soli nesozianti. Per loro ogni privato che usa arti e malizie per deludere i suoi creditori dovrebbe essere perseguitato criminalmente. RIa tale pensiero hench aderente ai precetti della rigida morale non politicamente accettabile perch troppo allargherebbe la nozione del delitto e condurrebbe per buona logica a dichiarare tale ogni inganno che si usi nelle contrattazioni e tutle le violazioni dei contratti. Non vi turbamento dell' ordine pubblico quando avvengono

simili delusioni fra i non negozianti, perchb ognuno augura a sk medesimo catitela- maggiore, ed i cresciuti provvedimenti moderni sui contratti di mutuo e sulle ipotecbo fanno s cbe sempre si guardino ~Iffatteperdite come effetto della negligenza di chi ne fu vittima. Che se a deludere i privati adoperb 11 decotto artifiai speciali, ruggiri, falsit O abusi di fiducia, sono pronti questi titoli speciali di realo per reprimere criminalmente la frode di costui, Noi crediamo pertanto che la linea di separazione fra mercante e privato segnata dal moderno giure penale sia giusta e bastantemente provvida, e che alle simulazioili commesse dal decottore civile basti il riparo che le civili leggi stabiliscono negando il beriefizio della cessione dei beni. filalarado ci alcuni progetti e. codici penali germanici odierni estesero i provvedimenti penali anche contro il decottore civile. Vedasi B o n n i ns li a u s e n dissertrldio de banchaerirpto~umdelictis et poenis png, 0. Leyden 1851. La differenza che passa fra la decoziose del mercante e la deoozione del non mercante sta in questo, che il non mercante non criminalrnente p e n e guitabile per la propria insolvenza se non quando abbia contralto i debiti nella certezza di rron poterli pagare e ingannando i sovventori. Nel qual caso il suo fatto assume la figura di uno stellionato ( IV e i t t e n a u consil. 88 per tot, J laddove il mercante incorre pena anche quando contrasse i debiti a hliona fede se posteriormente cominise frtiude per non pagarli.

Questo che pab dirsi un privilegio odioso (l) dei .negoziunti ha sua ragiono nella pubblica fede, ed 1: ~ t i igiristo correspettivo di tanti privilegi favorevoli dio goclono i negozianti cosi por parte del pubblico coino anche per gartc delle istituzioni sociali, Essi Iimno particolari protezioni come fattori deila pubblica prosperit; si coiisiderano comc costitueilti un

corpo distinto ed hanno pabhlica rappresentanza nelle camere di commercio; essi esercitano una autorit dove come peritj. e dove come giudici cornrnerciag ; essi sono officialruente consultati in certe riforme legislative. Kon B dunque una iperbole considerarli a certi effetti quasi come persone pnbbliche, e riconoscere in loro da Iato ai 'favori speciali anche delli speciali doveri die metta110 a pericolo la loro libereh personale quando si mambino a danno altrui di gravi imprndenze o di malizic colpevoli. La Eiu?zcar~otta figura dunque meritamente ilel novero dei delitti, e deve occuparsene i1 criminalista.
(1) I privilegi odiosi dei ~iegoziantinon si limilano solm t o a questo di rischiare la galera o la carcere quando non sanno fallire a dovere : essi ne hanno un altro che i: quello di andar prigione per debiti. L'arresto persouale per debiti argomento di una storia speciale. Nel17antica Grecia era larghissima la concessione fatta ai creditori di couatriiigere al pagamento i debitori mediante la caltura delle persone dei loro debitori, ed anche dei familiari di quelli : e tiebbene S o l o n e imitando probabilmente una legge di E ~ i t t o abolisse affatto 1' arresto per debiti, pure 1' antico oosturlie rimase In visore in tutte le altre parti dello Grecia. In Roma anche prirna dello dodici tavole era per consuetudine riconosciuto il diritto del credilore sul corpo do1 debitore; e le dodici tavole mantennero ia tutto rigore questo prinoipio. Fu il medcsimo una delle lauto cause delle ripetute soinmosso deila plebe romana; la quale nell' anno 428 ( ~ i 0 b 220 anni dopo le dodici tavole) impose a i patrizi una legge, la quale proclanib vincolate ai creditori le sole sostanze non il corpo dei debitori: lesse che peraltro iion ebbe osservanzct finchb non fu riprodotta dagli Iniperntori Cristiani, ed in specie da C o s t a n t i n o e da G i u s t i n i a -

n o che coli la Novella 155 liber i debitori infelici non solo &al servaggio, ma anclie dalla ignorninia. L' uso dellhrresto per debiti tornb universale nel medio evo per la prepotenza dei ricchi. Cotne avviene a tutte le idee false la cui demolizione completa non si raggiunge mai nella vita dei popoli tranne per gradi di progressive modificnzioni, il principio del vincolo sul corpo del debitore esord in tutta la sua pienezza con la facoll di caricarlo di catene, farlo schiavo, e venderlo al mercato. Poi alla schiavil si sostitu la carcerazione nelle prigioni pubbliche. Poi anche a quesla s' imposero restrizioni liella dttrata, restrizioni nella son~nta,restrizioni per la natura del debito, restrizioni per le et, per il sesso, per l e coidizio~zidi famiglia; parve un tempo un progresso sostituire la ignominia della cessione dei beni alla perdita della 1ibei.t; (nella quale erasi flultuato ira la idca di pena e Ia idea di gunrenligiuj conic mezzo di esimersene a prezzo dcl17 onore: poi anche la ignoniinia clie accompagnciva questo riparo di liberazione disparv~,e l' arresto personalc per debiti restb solo pei cornmcrcianti e per quei soli debiti civili che avessero causa in un dolo del debitore. Poi va scoinparendo afYiitto il principio cardinale della obbligazione corl~oreo che fu tristo progenitore di questa storia di sevierili e di 1 0 t h La totale abolizione dell' arresto personale per debiti fu decretala in Francia con la legge del 22 luglio 1867, in Austria per la legge del 4 riiaggio 1868, in Italia si niedila (1869) e si progetta per ora: e il movimento legislativo di Europ'i induce a provederc la sua completa nholizione dovunque. Vedasi L e y s e r meditaliones in pandcctcis spec. 153, medit. 8, 9 , et spccimen 474 per tot. 11 ii n z i patrocinkrn~ dehitoru~ra M e v i o de arrestis cap. 4 P e c k i u s de jtwe sisfeluli C o q u e l i n diclioltnairc de 1' Economie poliliqi~e,niot contraitite p a r corps h1 o u i l l a r d de ltc conlrriinte par corps, pag. 104 T r o p l o n g de la contvninte pur corps n. 383.

Mn i eriminalisti non sonosi occupati che poco di questo titolo di reato, ed in ci6 li hanno imitati i legislatori penali. Tutti i codici contempcranei si limitano a dettare le penalith della bancarntta o dolosa (1) o colposa, rimettendosi per la respettiva nozioile e per ogni regola relativa al disposto dei codici di commercio; i quali :dia loro volta si occupano di quei fatti precipaamentc i~sl punto di visin cornmercinle; cosicchk B questo iI titolo di reato die offra una minore elaborazione sciei~tifica.Ed anche noi dovremo usare riguale riserva astenendoci da ogni ricerca attenente al diritto commerciale per. non uscire clal campo nostro; e procedendo con metodo remissivo e per via di mori cenni ricorderemo prima le rogole comuni a quelle due forme di bailceirotta; poscia dell' una e dell' altra, indicheremo i pii1 iriteressanti problemi di mero giure pennb, riuioltondoci per la descrizione dei casi speciali alle leggi conimerciali elle ci governano, La nostra trattazione assume in alcuni punti i caratteri da noi sexilprc reietti di er;l,osiaione del diritto costituito; appunto perchS la fiIosofia di questo titolo cli reato richinmerebbe acl. invadere il campo del diritto commerciale, che S qua~ltodire la messe altrui. Noi non intendimino dare una esposizione completa di questa specie crininosa, che a ci6 noli basterebbe ali grosso volume: ne tracciamo solo le pii1 importanti linee per niostraro chc un trattato conipleto e fllosofico della bn~zcnrottccai fini penali e trittnvirt un desiderio,

(1; A volere essere esatti biso~nereblcdire srt-occheri~ nl mezzo d i fallimento anzichi: frrllmcnto dulosn. La formula failimcnlo d o l o ~ ornppresenta la idea che i1 delitto consista nel fallirnento, e per cansegirenza clie il dolo debba essere concornitante al fitllirnento. Questo in modo assoluto non 6 vero. La punibiljLO della hancnrolta rlolona ( a differenza della colposa) non si limiln ai casi in cui il dolo abbia dato oausa al fallimento, ma pub cadere anche sopra uu fallimento che sia del tutto onesto ed innocente. Lo negoziante inattaccabile si vede per mero infortunio ridotto al verde; ed i suoi credilori ne fanno dicbiarare il fallimento. Non pu dirsi davvero che si abbia finqui una bancarotta dolosa. Ma posteriormente stretto dal bisogno il fallita riesce a trafugare qualc.he parte delle sue sostanze ai creditori; o si accorda col Sindaco per nascondere merci, crediti od :iltro. Ecco il dolo e la crimiriosit che soprag$iungono dopo luogo intervallo al fallimeato. Si commette qui una scroccheria dolosa col mezzo di un falllinento che fu itinocentissimo Non i: esatto obiettare il titolo di fallimento doloso a chi fall senza dolo, Nel contesto della crirninosii& il fallimento non entra cbe come una occasione del successivo delitlto, e non come una preordinazione al medesimo. k una scroccheria, una frode, una falsit secondo i casi, uia inesatto i! dirla bancarotta dolosa. h1 11j a r t il e V o u g l A n s f l u f z dane lectr ordl-e naturalle kiv. 5, tit. 6, art. 2, pag. 331) afferiila che le prime leggi penali sui fallimenti dolosi furono dettate contro i banchieri, e solo col progredire del tempo si estesero rt tutti i mercanti. L 3 (pii la genesi del fiome di banc~rotta.

Regole comuni dia bar~carotta clolosa e colposa.

La teorica della bancarotta richiede due preiiozioni: cio i." Chi sia ~zcgoziantc 2i5Qvando si abbia falZi~~.ze.nto. queste preXimirlari genorditit' In prendo come monela corrente le massime pi accettate nella giurisprudenza a le disposizioni del codice di commercio italiano, castigfcnclo ogni mia velleiti~di lanciarmi a conlemplaxioni speculative. Io posso far da padrone in casa mia non in casa a' altri. Ho gi detto che la teorica della bancarotta desnme i stloi pilcliminciri critcrii dal diritto commerciale : trattando questa materia filosoficarilente io invaderei la cattedra altrui. Mi faccio dunque un dovere in tutto ci6 che riguarda la parte commerciale della teorica di astenermi da ogni ragionamento.

1," Il codice di cornniercio Italiano ali' art. i dispone : Sono conz.waerc.ia~zt.i quelli che csevcitano atti di cownel-cio, e Ize fan~zo la 201~0 professione &ldzcale. I1 carattere clel commerciante sembra dnnqnc coilsistors nella nltiitzcaZCId. Non basta a1 flno [li essere dichiarati in stato (li fallinierito commorcialr: lo aver mancato ad rrn impegno contratto per un atto isolato di coiiimercio accidentalinexile asci~nto

da chi non faceva del negoziare una abituale (bench8 non escltaiua) professione. Questa definizione del commerciante dettata dal codice di commercio b inalterabile anche ai fini penali dove la punizione (1) del fallimento dirigesi contro i soli mercanti.
(1) Gli spagnuoli conservano nel codice del 1848 la persecuzione criminale anche contro i non negozianti e nel 1iD. 2, tit. 14, cap. 4, intitolano la Seccion pri~niera,ALZArdilieNTo, qltiebra y insolvencia piinibles. L' alzarraienta (allontanamento del debitore con sottrazione di beni) previsto all' art. 445 B punito col presidio minore s e commesso da non commerciante e col presidio maggiore s e da commerciante. La qiliebru prevista ally art. 444 il nostro fallirriento doloso. La insolucnciu prevista dal codice Spagnu(i10 all' art. 445 S presso a poco la nostra bancarotta colposa. Anche il codice Portoghese ally art. 449 ammette la punibilil dei non commercianti nei. seguenti termini ivi

- -

Todo o devedor nao commevcianle que se costituir eni itisoluenci(4, occzdtando ou a l l ~ j u n d o maliciosantente os scus bens, sere punido con$ prisuo de tres n c z e s a Ires atbnos. Nota F e r r a o nel comniento a questo articolo fvol. 8, png. 119) che il ruedesimo non tratto dally antico giuro
portoghese il quale minacciava al debitore civile frodolento la carcere civile come mezzo di couzione a pagare, e non conie pena, ma tratto dal codice Spagnuolo ; e insegna applicarsi soltanto ai casi di una prodigalil premeditala a danrio dei creditori. Avverte di pi J o r d u o fvol. 4, png. 506) clie questo fatto deve dirsi insolvetzua e non fullinento perchb il fallimento O proprio del soli &goaianti. Vedasi anche M e l l i o institutiones jttris crinlinalis Lrtsituni [il. 6 , S. 17, pag. 92: e P I l e b o decisio~ies Lzuitanae arrestorum pars 2, arrest. 24. BIa nei coslurni italiani male si estenderebbero contro i debitori civili quei rigori penali clic si ammettono conlro i comrriercianti per la sola insolveiiza quantunque col-

posa, o maliziosa se vuolsi, quando il fatto non esaurisce le condizioni di uno stellionato.

Del rimanente posto 1' abito del negoziare & indifferente la variet della ,foriria (l) e la diversitk del soggetto sul quale si specula. Fabbricare, trasportare, comprare per rivendere, facilitare le contrattazioni altrui sono tutte operazioni attenenti al commercio, e la abitualit loro costituisce il commerciante qualunque sia la cosa sulla quale si esercita la speculazione.
(1) Quando avvenga il fallimento di una societ l'accusa di bancarotta difficilmente pobr dirigersi contro tutti i soci. &la la maggiore o minore larghezza del17 accusa dipender& dalla diversa natura della associazione e dalla varieth delle attribuzioni: n io qui posso dare un traltato delle societ oommerciali. Perci passo oltre, ricordando soltanto :ti fini penali che non pu esservi mai consociazione d' interessi IU quale autorizzi il giudice a conculcare i l sommo principio della non cornunicabilit del dolo. Certo perb che a costituire il conzmerciante pei fini penali non basta il fatto ubituale del negoziare quatido la persona versa in tali condizioni che per legge a lui vietino di essere negoziante. Cos fu giudicalo che un minorenne il quale esercitasse il commercio seuza le debite aulorizzazioni non potesse dichiararsi responsabile di bancurotta: P o r i n a r t . 90Glj.

Questa generalitii incontra un grave dubbio iii proposito dei beni stu6ilz' i quali si comprassero per

rivendere: e vi ha chi sostiene che qualunque speculazione caduta sopra gl' immobili non sia atto di commercio, preoccupato dalla idea che il commercio cada soltanto sulle cose mobili. Ma quando trattisi di una speculazione sistematica ed abituale (corrie se ne veggono talvolta che danno luogo persino alla costituzione di grandi associazioni per siffatte intraprese) io non veggo una ragione perentoria per cui la natura d' immobili delle cose sulle quali si e fatta abituale speculazione basti sola ad eliminare la qualit di commerciante (1). D' altronde se le societ di assicurazioni terrestri quando non sono mutue si considerano senza contrasto come societa commerciali, non sembra si possa in modo assoluto sosteiiere che la natura di stabile nel soggetto della speculazione escluda in modo assoluto la commercialit dell' atto.
(1) Yedasi sopra tale questione la disserlazione di Ga rs o n n e t pubblicata nella Rcvzte Crilique anit. 1869, vol. 35, pag. 325.

S. 3412.
2.0 I1 fallimento conimerciale si definisce dal precitato codice all'art. 543 - ivi - Il commerciante che cessa di fare i suoi pagavzenti in istato di fallimento. I1 fallimento t? dunque costituito dalla cessazione dei pagamenti. Quali condizioni poi si esigano per dichiarare cessati i pagamenti non materia della quale a noi spetti la trattazione: e questo e il pi che un perialista potesse dire su queste due prenozioni.

Bensi ella questione che interessa il giure penale quella relativa alla competenza circa la affermazione della qnalita di negoziante e circa la di1 chiarazione di fallimento. I delitto di bancarotta cade come tutti gli altri delitti sotto la giurisdizione in dei tribunali criminali e delle Corti di Assise (l) qnanto riguarda la dichiarazione di coIpevolezza e la irrogazione della pena. Per qnanto possano essere larghe le attribuzioni concesse ai giudici di commercio non pti ammettersi in loro la balia di dio chiarare co@~so doloso un fallimento per guisa da costituire una reiudicata irretrattabile sul materiale del delitto. Non credo che questa proposizione possa farsi argomento di seria controversia.
(1) Anche nella determinazione che 1' attuale ordindmento giudiciario di alcuni paesi presenta circa la competenza a conoscere dei reati di bancarotta trovasi una contradizione. Dove si adottata la istituzione della giuria per conoscere dei piu gravi delitti, e dove contemporaneamenie si adottano i tribunali eccezionali di commercio per le questioni private la contradizione B palpabile. Si propugnano gli eccezionali tribunali di commercio allegando che i soli negozianti conoscatzo meglio degli altri (ed anche meglio degli stessi magistrati) gli usi e cotisuetudini commerciali: e poi quando il negoziante imputato di violazione colpevole degli usi e consuetudini corrimerciali, e contro lui si minaccia galera O carcere, si coiisegnano le sue sorti ad una giuria uscita dal1' urna nella quale pu non esservi neppure un individuo addetto al commercio. Cos si danno guareniigie maggiori alla pecunia che non alla persona, Ss la giura ed i tribu-

nali composti di commercianti si vogliono per convincimento ed a buona fede, e non per moda o vaghezza di nuovit, dovrebbe pei reati di bancarotta formarsi una lista eccezionale di giurati tutti negozianti. La logica esigerebbe ci: ma la logica non sempre il relaggio dei pi sapienti legislatori. Del resto io non mi occupo della questione sulla convenienza dei tribunali di cominercio ora (1869) palpitante in Italia: vedasi la dissertazione inserita ncl giornale la Legge n. 96, 50 novembre 1869.

&la se ci6 procede senza difficolt in ordine alla pronuncia sal concorso del dolo o della cobu (sul che debbono essere autocrati i giudici criminali') la difficolt puO nascere intorno alla affermazione clella qualita di negoxiante quando la s' impugna dal giudicabile; e intorno alla dichiarazione in genere dello stato di fallimento. E la difficolt presenta un duplice aspetto. PuO dimandarsi se un tribunale criminale abbia facolt di affermare clie un accusato era in stato di fallimento commerciale pel fine di dicliiararlo bancarottiere, quantunque lo stato di falliniento non siasi dichiarato n riconosciuto da una regolare pronunzia del tribunale di commercio. E pu viceversa dimandarsi se quando i tribunali (li commercio hanno competentemente dichiarato lo stato di fallimento rimanga sempre nelle facolt dei tribunali criminali, e delle Corti di Assise di emettere dicliiarazione contraria, negando lo stato di fallimento (1) o la sua indole commerciale.
(1) Gli alemanni dissero fallimento o concorso materiale 10 stato di fallimento non dictiiaralo da senienza del tribunale

coliipetente: e il fiillimento o concorso dissero futlnlale soltanto dopo tale sentenza.

Sulla prima questione non pu6 esitarsi. I1 ihllimento B nn j%tto il quale diventa criminoso se si accompagna da dolo o da colpa. Tutti i fatti costitutivi di un reato sono sotto la illimitata balia (lei giudici criminali. Essi non possono aver bisogno clt un procedente scl~emache dichiari il fatto del Sallimento tostocEi8 questo fatto si denuncia a loro coms costituente il suhstrato maieriaie di un malefizio. Essi non hauno bisogrio di aspettare che un sltrci tribunale ne abbia dichiarato la sussistenza. Nel modo stesso i tribuntlli criminali cornpetcnteiie~ite dicliiarano la sussiste~lea un contratto civile o cli di un matrimonio qnantuncjue ad altri tribunali apprirc tenga decidere sulla validitb controversa di quel matrimonio o di quel contratto. Soltanto potsebbt! essere dispotd,iIo la eccezione dolla pregiudicialitii e della supcrscssoria qnando fosse pondente in hcoia ai tribunali civili una lite regolarmente instaurata nella quale il preteso faUito sostenesse di non esser tale. Il fallimento i. uno stato di fatto che per villtir di legge esiste nello istante medesimo della cessazione dei pagamenti. La seutenaa non lo c~tzrc, ma lo d1cP~iarn: sentenza dichiaratrice b uno del la gli effetti civili di quello stato cli fatto, e puir essere necessaria per altri successivi effetti civili, ma n021 ai fini penali (i).
(I) I)uesla soluzione B per me incrlticahiie e si fonda sui priiicipii regolatori del!e potosiH dei giudici criminali.

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VOL.VII.

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Sarebbe pauroso a mio aredere un sistema contrario. In Francia essa fu sempre prevalente malgrado le obiezioni di T r e b u t i e n droit oriminel tona. 2 , pag 68. E la Corte di Cassazione di Parigi la proclamb col decreto del 24 giugno 1864 in affare ~ e v l l ad onta della energica difesa di De m a n, g e a t (riprodotta nel Monitoire dei Tiribunali del 20 decembre 1863) che ebbe piena confutazione nei motivi del succilato decreto. Vedasi ancbe Ber t a u l d questions prejudicelles n. 80 et suv.

Nel secondo aspetto la questione sembra incontrare 1' ostacolo della reiadicata. I1 rispetto all' autoriti3 di questa d all' accusa un pretesto per opporsi alla difesa di un accusato per bancarotta, il quale voglia contrastare in radice la sussistenza del fallimento malgrado la dichiarazione che del medesimo siasi irretrattaljilmente fatta dai tribunali di com~riercio (l). Ma io non credo che possano apporsi limiti alla giustificazione della innocenza la quale h protetta dalla legge di natura, La reiudicata civile nacque a diversi fini. Pu contro un cittadino assente essersi provocata dai tribunali di commercio una dichiarazione di fallimento, la quale sia divenuta irretrattabile per le regole di procedura civile. Tornato in patria colui sar vincolato a tutti i fini civili dalla reiudicata e dagli atti fatti regolarmente nella assenza sua. Ma quando 1 accusa proceda oltre ' ad obiettargli che colpevole di bancarotta per sottoporlo alla prigione od aUa galera, egli avrd sacro diritto di invitar0 i giudici criminali a dichiarare non solo che non consta del fallimento, ma eziandio elle non consta neppure della qualit in lui di ne-

goziante: e dove i giudici nella coscienza loro sentano la verit di queste eccezioni non avranno vincolo che impedisca di pronunciare il loro convincimento, n potranno costringersi a manclare un uomo in galera sulla fede della coscienza altrui.
(1)In Francia si giudicato parecchie volte che i' tribunali criminali possono dichiarare lo stato di fallimento ancorch i tribunali consolari abbiano dichiarato non constarne rigettando le relative istanze: iil o r i n Jourizal cle droit criminel art. 653,2085, 5943, 5991, 5559 et 6401.

N dicasi che i giudici criminali hanno il mezzo di sdrucciolare da siffatta questione col negare il concorso del dolo o della colpa. A noi non piacciono queste transazioni di coscienza con le quali vuolsi raggiungere la verita col mezzo della menzogna. Pu esistere una colpa per gli scialacqui; pu esistere un dolo per una distrazione fraudolenta; e il ~ di P i n r a t o coscienza non potr negare il concorso del dolo o della colpa. Ma se il giurato si convince che colui non era negoziante o che non era in stato di fallimento deve francamente negare la bancarotta (boiich aeermata dalla reiudicata commerciale) perchk k giudice sovrano di tutti i fc6tt.i che si ricllieclono a costituirla come delitto (i).
(1) Osservo di pi che lo stato d i fullinzetzta S veramente un qztid distinto iii fini comn~ercialie ai fini penali. Ai fini comnicrcz'ali S tutto formale, e si costituisce dalla cessazione dei pagamenti ; il giudice commerciale vista la

cessazione dichiara il fallimento senza guardare s e 1' attivo supera o no il passivo, e per lui quel mercante s a r i stato in fallimento giuridico ancorch resulti losto dal bilancio dei curatori che l'attivo di quel patrimonio supera dei duecento per cento il passivo. Ma il giudice criminale (che per condannare ha bisogno di un danno almeno potenziale) quando vegga che il mercante dichiaralo fallito si approprib una somma di cento, ma in fatto aveva un attivo di diecimila in faccia ad un passivo di quattromila dovra dire che colui in rei veritate non era fallito pei fini penali, percht, nel diritto penale la sostanza e la verit nialeriale prevalgono sempre alla forma quando sono in contradizione con questa. Il faIIimenfo come fatto commerciaIe consiste nel ritnlvdo e non nella i ~ ~ s o l v e i r z n : coxie fatto criminale consistc nella i)isoluerizn e non nel solo rilnrdo, perclii! ad avere delitto hisogna che il rnercmte abbia sottratto o delapidato le cose sulle quali i creditori aveviiuo un diritto; rna i creditori nori hanno diritto sul di pi che sopravanza al pagamento dei loro crediti. Questa libcra proprietn del niercante. Tale : la mia opinione, sulla quale torner fra poco,

Ma in proposito della competenza circa In dichia: razione di fallimento la questione si couiplica yriarido si considera il caso della ~*etrots~asioilze. data La del fallimento ordinariamente quella del giorno in cui il negoziante ne fece professione formale agli atti del tribunale, o questo lo dichiar sulle instanzc dei creditori. Ma per i fini degl' interessi privati pu uU essere importante che si anticipi quella data, e vi sash buona ragione di anticiparla, qriando apparisca che di lunga mano prima del giorno in cui fri fatta cjuclla dichiarazione il mercante aveva di fatto ccs-

sato i suoi pagamenti: questo chiamasi s.~ts.otf*c6t*~e il fallimento :che B clnanto clire far coincidere il fallimento fo~t?zale col fallimento rfiaterictle. Grande argomento di disputa questo fatto della retrotrazione (1) per i fini economici presso i commercialisti; e grandi sono i problemi che suscita, ma di ci noi non dobbiamo occuparci.
(1) Vedasi l' opera di S a i n t N e x e n t des fnillites, che pi diffusamente di ogni altro discusse Ia importante materia della retrotrazione ad occasione della riforma che dal 1855 al 1838 si svolse in Francia sulla legge dei fallimenti.

Posto che le leggi commerciali ammettano nei tribunali di commercio la facolth di retrotrarre un fallimento, la questione che ne sorge nel diritto penale riproduce sotto diversa ma analoga forma la yuestione che ho trattato test& intorno la competenza dei tribunali criminali. Potranno questi non rispettare siffatta retrotrazione quando i tribunali di commercio 1' hanno decretata, e non rispettarla per il fine di escludere il fallimento doloso? E viceversa potranno essi i tribunali criminali al fine di dichiarare fraudolento un fallito e come tale punirlo stabilire la retrotrazione del fallimento quando i tribunali di coramercio non lo hanno retrotratlo? I1 problema analogo al precedente ma pi delicato (1).
(1) Anche Z u n i g a fpracticn getzerul vol. 2, pay. 88 9 89) pone come regola ricevuta senza contrasto nelle pratiche Iberiche che quantunque la materia dei fallimenti do-

loci e colposi trovisi regoldta dal codice mercantile del SO niaggio 1829, e le relative procedure siano tutte ordinate l)er la legr;e dei giudizi mercantili del 24 luglio 1830, pure quella legge e quelle procedure danno le relative facolt ai tribunali civili per gli effetti civili soltanto: ma avverte essere di ordine pubblico clie quando il fallimento si denunci ai tribunali cririiinali come delittuoso, debbano nel processo criminale rinuovarsi tutte le prove e tutte le verificazioni clie si sono fatte nel processo civile. Comprende ognuno che la rinnuovazione del processo porta per logica necessitb al rinnuovamento delle pronunzie, e per conseguenza a113 retrattabilil delle sentenze emanate nel giudizio civile. In questo senso B il giudicato della Cassazione di Francia del 23 novembre 1857: e un certo Ruiiult fu assolulo perche dichiarato non negoziante (era un maestro di scuola) quantunque i Tribunali di commercio avessero dichiarato il suo fallimento e condotto a termine le relative operazioni. Vedasi anche C a r n O t instl'ztction criminclle tom. 1, w t . 1 , n. 33. La pratica odierna Napoletana sembra pacifica nel senso clella liber!& del giudice criiniuale. Malgrado ci fu utilissima la disserlaaione che il chiarissimo F u l v i o compose a sostegno di questa tesi e che fu inserita nell' Eco dei T1.ibunali al n. 1861, nizno 18 (111 decembre 1867). Appena merita poi di esser notato che molto meno potrebbero i nostri tribunali criminali in quanto alla dichiarazione o non dichiarazione di fallimento subire 13 pressione di pronunzie emesse dai tribunali esteri. Questa dottrina non pu seriamente impugnarsi perch non pu negarsi al17 accusato il diritto ad un nuovo proccasa. Wa in proposito del nuovo processo penale i: a cercare quale figura vi possa fare il creditore querelante. In Francia si pretese sostenere la pericolosa dottrina che per I' odio specidc (formula funesla) contro la bancarotta si dovessero nci relativi processi udire come testimoni (cio con giuramento formale) anche i creditori costituitisi parte civile nel giudizio, e cib contro il sacrosanto principio nullus testi$ i?& cnzcsa proprifz. Siaatta tesi fu validamente combaltiita da

Heli e Revite de legislrttion vol. 22, pag. 79. Clii t. pnrlr in causa pu fornire degli schiarimenti ma non deporrc. Qui piacemi rilevare di passaggio una mostruosith delle pratiche odierne. L offeso pu essere esaminato come testinione P ' deporre con giuramento al principio della udienza, e cornp testimone trovarsi in unione con gli altri fidefacienti: ma dopo esaurita la deposizione costituirsi ad un tratto purtr civile ed assidersi al fianco dell' accusa niunito di abile avvocato a far valere contro il giudicabile le sue stesse deposizioni. A ci si ripara secondo i metodi della odierna prestidigitazione troppo spesso accarezzata nei processi criminali. Il Presidente avverte i giurati che essendosi quell'offeso costituito parte civile essi non devono pi tener conto della deposizione gi emessa da lui nella veste di testimone se non come semplice schiarimento. Queste cose si dicoiio: ma 1' effetto sulla convinzione gi fatalmente ottenuto; eri un inovirnento da pantomima teatrale quel mutamento di seggio e di funzione che per un artificio maligno si esercita dall' offeso. A ci conduce la legge la quale dispone che 1' offeso pu costituirsi parte civile in qunlunqiic stato d i cctusa: ma qui dovrebbe aggiungersi purcAd non sia gid stato udito come testimone a l pibblico dilraltzinerrto, Questo varrebbe quanto stabilire che 1' olTeso col fare da testimone ha ri~~icnzicito diritto di costituirsi parte civile. Cosa avvi di al strano in tale concetto? principio generale che ai diritti pu rinunziarsi tanto espressamente quanto tacitanzenle col porre in essere un fatto che sia contradittorio allo esercizio di quel diritlo. Sapete che la parte civile non pu essere testimone perch vi E inconcilaabilitci fra le due situazioni. Dunque nel modo stesso in cui per volont vostra col costituirvi parte civile rinunziate al diritto di essere udito come testimone, cos con accettare I' ufficio di testimone avete rinunziato alla balia di rnutarvi in parte civile. Ci cminenternente giuridico : n& vi sarebbe ostacolo d' interesse politico nel limitare in tal guisa la balia volubile dell' offeso: perch la pubblica giustizia al siorno della udienza gua-

dagna dal non esservi parte civile, e scapita invece per IO intervento della medesima in quanto perde un testimone spesso importantissimo all' accusa. Quando un offeso riconciliato ruol giovare al giudicabile senza pericolo della sua persona e della sua coscienza il mezzo glielo porge la legge: tenga occulta la conciliazione e si costituisca parte civile. Ecco come talvolta le procedure penali per troppo assottigliarsi strangolano la giustizia. Anche la distinzione tra parte offesa e parte civile una creazione francese dei primordi del secolo decimosesto. fila cosa vi ha egli di buono nel diritto penale che sia venuto dalle lcygi di Francia? Erit ~~iz'lii vnagnt6s Apollo chi me lo insegner.

Finchb il dubbio si pone sotto il punto di vista della competenza io mantengo la opinione gi emessa e vi persisto anche in questa seconda configurazione : non si possono apporre limiti nei giudizi di fatto alla coscienza del giudice criminale. Ma il dubbio pub presentarsi sotto il punto di vista del merita nella ipotesi della retrotrazione dichiarata dai tribunali di commercio. Nella valutazione del dolo non pub non esservi differenza fra gli atti eseguiti Zfl Zititijze del fallimento o dopo la sua formale dichiarazione, e gli atti eseguiti mesi ed anni precedentemente. Sia pure che il giudizio civile per fini civili giustamente retrotragga di mesi o di anni 1' ora ilel fallimento, certo b che nell' ora e giorno retrotratto il mercante non aveva volont di fallire, e iioti prevedeva quella retrotrazione. Sente ognuno che posto I' animo del mercante in tale situazione iuolti atti clie senza frode evidente non si poterono t'are dal negoziante nel giorno della catastrofe si

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possono esser fatti da lui con pienissima buona fede nel tempo anteriore. Quando*tali atti non appariscano per chiare prove preordinati al falliniento sar malagevole assai ritenerli dolosi. Convengo che tutto sar giudizio di fatto e dipender dalle circostanze; ma anche nel giudizio di fatto credo importante questa osservazione.

E ~ ? z c u ~ ~ o td o lco s a . tc

I1 concetto generale al quale s' informano tutte le configurazioni di fatto che danno vita al titolo del fallimento doloso quello di un artifizio mediante il quale un negoziante prossimo al fallimento o giii fallito sottrae in qualunque modo ai diritti dei suoi creditori una parte del suo patrimonio. Ci6 non avviene di ogni altro che non sia negoziante, il quale ove pure si trovi decotto sempre rimane (salvo sequestri) libero dispositore delle sue proprietii quando anche ne disponga in guisa che venga a pregiudicare i calcoli di rimborso o socldisfacimento che i creditori facevano sulle di lui sostanze. Costui far un atto inonesto mancando ai presi impegni; pii1 inonesto ancora se con arti e malizie trafugherh quel patrimonio col quale avrebbe dovuto soddisfare i suoi creditori. Ma non tutto ci che disonesto delitto, se la inonest non offende uno interesse generale. Del solo negoziante puo dirsi che egli con lo assumere siffatta yualith avendo im-

pegnato s medesimo e tutte le sostanze proprie indefinitamente in faccia a tutti i cittadini che fossero per confidare in lui, O di publ~licointeresst: la intangibilit8 del suo patrimonio in quel mori~entu nel quale cessando egli dai pagamenti si sviluppa in un numero indeterminato di cittadini il diritto di correre su addosso a quel patrimonio per ottenervi lo sperato rimborso; al che si aggiunge lo interesse generale del mantenimento del credito all' estero, gik da me notato di sopra. Casi le combinazioni sociali fanno sorgere questa eccezionale figura di un proprietario che commette delitto e corre pericolo della galera per avere disposto della sua propriet. 5. 3422.

Qzcalzcnque atto col quale il negoziante fallito o in procinto chi fuili~*e ubbia anche indi?*ettameqzte si+izulutoun passivo o dissi~eulatoun attivo in durino dei creditordi e $e?* fine di IZGCTO proprio od UIE"I"UE (1).
(1) Gi u l i a n i defin la bancarotta fraudolenta fvol. 2, pag. 217) ivi la simulazione della inzpotenau (I soddisfure gl' inpegni contrntli nel commercio fatta con pode e con ani)uo d i t r a r n e lucro. Noi non possiamo (malgrado il grande rispetto all' autore) accettare questa definizione. I1 concetlo della simulazioi~e praticamente inesatto iiientre anche la impotenza vera e non simulata pu dar luogo alla fraude e quindi nascere la bancarotta dolosa. I1 negoziante che ha diecimila franchi di passivo e soli mille di attivo al giorno della scadenza di una cambiale di dueriiilo lire B impotente a pagarla: la impolenza & vera e iion sifnulala. La cambiale protestata ed il falliniento

Noi definiamo il fullimento doloso

! l1 .

- .--

E. dichiarato, e questo fallimento i! rero piir esso c ~ i t m sir)zirlaio. 31a se quel ne;oziante nascoudo quelle ri~illelire* di attivo per sottrarle ai crcditori e serbarle iil $odi~kerito proprio si fa. reo di fallimento doloso. Kon C dunque la simulazione del filllitnento qiiella clie costitui~ceil delitto, ilia Ia siniuluziooe del passivo o I;* dissirnulezione clel17 attivo ordita in frode dei creditori. Cn concetto analogo a qiiellu che della bancarotta clolosa ne porge C; i u l i a n i IQ trovo in Z e z a s leyislalion ricsse che, a png. 552, cosi la definisce Il y u bunqilcrozttc fiaudolezrsc loi%-yre la J S d l i l ~ cltc can?titer!:ant a e l i ?qnaotiger~:clte est 1ricnsong6t.~ quu?t[l so), infiolvailitd est Ic rezirrilat (le l/ltrnoetrurcs cozq~ables pr6nzditkes et d c src nuuualse fili. SIn la crirninalil del fallito non pub liniitarsi a questa nozione, perchc pu esservi un dolo susseguente che merili repressione. Qucste sono per due figure gluridiohe soctclnzialmcnle diverse, e fu un errorc del codice di Francia lo assiinitnrle. Alla fiozione di G i u l i a n i e di Z e z a s esattamente quadra il nome di firldi~r~enlo doloso: gli ~ l t r icasi che rientrano nella nozione Francese ition sono ohe soroccfcc~iead occasione di iin falllrriento. Tarnerb su questa idea trattando doi criterii misuralori: ma la rigorosa esattezza scientifica esigerebbe che se i ~ e facesse due forme distlnto perchl: nella reall si distingiiono ~ ~ z o r c r ~ n ogittrickicamc~itc!e polificf1nirnte. ?~e,

Dicesi f~cilitoo injo.oc.ilzto di fcdli~e,perchb quantunque la diversith del tegnpo possa influire (comet dirb fra poco) sni criterii nzz's~ratol~i, niente mot'lifica la ossenzialitri del reato.

Dicesi ~ Z I U I ~ ? & ~ Z&$O per inclaciero cosi lazito gli I,G atti posillvi quaiito gli at.ti fzcyrut.ici, Aiildio il silcll-

zio sopra un debito che abbia un amico verso di lui pn costituire una dissimnlazione di attivo e portare un' alterazione del vero nei bilanci, la quale ove dal negoziante sia procurata per fine di lucro c collusivamente in danno dei creditori assume In forma di bancarotta dolosa.

Dicesi si~z~~.dato passivo, perclib 1 artifizio di zn c ' un fallito consistente nel fare apparire debiti che non ha onde condurre i creditori a piii facile concordia, od al fine di dividere col finto creditore il I~ottino, presenta i termini della fraude nel fallimento. Bisogna per6 avvertire che al delitto sotto questa forma requisito la connivenza (1) del finto creditore.
(1) Non basta aver finto il credito se il falso crcditore non era connivente: Cassazione Francese 5 lu&lio 1823 e Cassazione Olandese 5 aprile ISSO. Ci procede tanto a riguardo del mercante che abbia simulato un debito senza concerto col falso creditore, quanto a riguardo di colui che abbia asserito un credito falso senza connivenza del mercaiitc: Cassazione di Francia 22 gennaio 1830 c 17 marzo 1831, Scientificamente questa proposizione B vera sotto anibedue le forme perchb soltanto dallo ctccordo del falso creditore col fallito ~iub nascere il danno dei concorrenti. Potrebbe dubitarsi della prirna forma, osservaudo che il fallito col simulare un ingente passivo verso creditori immaginari e non conniventi, puii sgoinentare i credilori vcri, e con tale arte condurli ad un concordato C recar danno a loro. Tale obiezione ha un aspetto di verit, ma non approda so si riflctte che questo sgomento dei creditori i! precipitab e imprudente mentre s e fossero

stati cauti dovevano aspettare che i creditori denunciati dal fallito si presentassero ad affermare personalmente i pretesi crediti. Se si sono arresi ad uno spauracchio E colpa loro, n le leggi soccorrono a$' imprudenti. I1 danno reale ed il timore ragionevole non possono nascere che da una concordia criminosa tra il fallito e il falso creditore.

Dicesi diss$~~zzcla~ione di attivo, perch8 questa formula generale esprime tutti i diversi modi con i quali il fallito sottrae una parte del suo attivo ai diritti dei creditori. Dissimula I' attivo chi occulta crediti, chi nasconde o sottrae merci o denari, quaIunque sia la forma materiale ( o alterazione cli libri, o asportazione di effetti mercantili, o mendaci testificazioni, o simulati contratti, o donazioni ai familiari, o simili) con la quale giunge al pravo fine di rendere ignoto o i?zctccessibile ai creditori niz:~ parte di quell' attivo sul quale essi avevano diritto pei loro recuperi.

Dicesi anclie .ilzdZretta~.lzente, racchiudere con per questa formula un doppio concetto - 1.O che a quanto il negoziante faccia d.iretGumente da sd equivale ad ogni effetto quello che faccia per minezxo d'inte+yosta perso.izu (4) - 2." che anche la sottrazione, occultazione od alterazione di libri o scvittwneequivale alla sottrazione od occultazione di valori; e ci perchb su tali libri e scritture e sulla loro veridicit hanno un diritto i creditori; e por-

chb quella occultazione od alterazione impedisce ai curatori del fallimento la investigazione deli' at,tivo spettante alla massa.
(i) purchS peraltro la interpofittr persona agisca nello interesse del fallito e cou sua connivenza. Un caso pratico mi ha condotto alle seguenti osservazioni. Tizio negoziante vedendosi in procinto di fallire occulta presso Cajo una quantit di merci per sottrarle ai suoi creditori. Il fallimento S dicliinrato di fallo, e viene qualificato come bancarotta pel trafugaiiiento di quelle merci. Ma intanto Cajo ha venduto le merci per conto proprio ed fuggito irivolarido il denaro. ]):I tale coniplicanz,i nascono le situazioni seguenti. 1." Posto che Cajo iynorasse il fine di quel deposito, egli colpevole.di truffa scciriplice. E quantunque Cajo abbia distratto cosa a l t r u i mentre Tizio distraeva cosa propria, pure Cajo incorrer pena pi mite perch aggred soltanto la propriet privata. 2.a RIa se Cajo ricevette quelle merci con scienza del fine pel quale si nascondevano, egli si sarU reso colpevole di duplico delitto. L' uno cooperando al fallimento doloso, 1' altro violando il deposito.E dovrh subire due pene; perch i due fatti derivando cla duo distinte determinazioni criminose, ed essendo oiTensivi di due diversi diritti sarebbe assurdo parInrr di continuazione. Queste due prime soluzioni sono facili. Ma In colpabililh di Tizio presenta gravi difficolt. A difesa di Tizio io diceva clie il delitto di bancarotta non si pu dire consumato fino al momento della dicliiarazione di fallimento. Che a queslo iiiomeiito Tizio ;ivev;i tultn la buona volont di conferire I I ~ I IrnaSs;i (IUPIIC merci, ma ci gli era stato impedito da ~ IIna forza iuiig~iorc,cioh dal delitto di Cajo. Che questo evento irc.1 qrinlc soltanto crasi avverata la defraudazione dei credilnri, non si connetteva con un dolo di Tizio nS deternlirlto, 11;' ~ l l f h e r t n i n u t oNon col suo dolo determiiinto (intenzione .

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diretta) pcrchh sarebbe stoltezza supporre che Tizio avesse preveduto e P O ~ I J ~i1 tradimento di Cajo. Non con dolo inO determinato (intenzione indiretta positiva) peschb non piib supporsi chc Tizio avesse preveduto neppure come possibile quel tradimento; se preveduto lo avesse ei non avrebbe fatto quel deposito. Che pertanto lo eveuto defraudatore della massa doveva considerarsi come avvenuto oltre In intensione di Tizio. M poichl? la figura del dclttto preteriiatenzionale (che a pertiene al do10 quantunque flutlui fra il dolo e la colpa) C propria esclusivamente dei reati di saogue, e non adattabile alla bancarotta ; cosi la uoica questione proponibile contro Tizio era quella se e ~ lfosse a punirsi cotne reo di bani carotta colposa, in quanto quel dcposito fosse stato intpncdente per parte sua, e lo eveuto sinistro fosse stato prerieditrile quantunque da lui non preveduto, Soggitngcva olio il titolo di bancarotta dolosa non era obiettablle a Tizio neppure solto l a forma di tcntulivo. Quel deposito era un seniplica atto preparatorio e non aveva i caratteri di priticipio di esecuw$one, perchb mancava di univocith co& soggettiva come oggettiva. RIancava la univociik soggcllivcc perchk l a banctirolta dolosa si eseguisce col sottrarre al proprio patrimonio per sottrarre ai creditori. Ma il deponente conserva la propriet ed L possesso civile dellc I cose depositate; laoude col depositaro Ic merci presso uri terzo noil si conliucia ad eseguire la sottrazione, la quale tutto al pi si prepara. RIanceva la univocil oygelliua, pcrch a quel giorno era tutt' ora incerto se il, fallimento sarel~hesio no dichiarato, e Tizio poteva sperare che non avvenisse o per comporto dei creclitori o per soccorso di amici o per fortane commercfali. Ed inoltre quando anoho si fosse dichiarato il fallimento era sempre incerta la dotermjnaziono d i Tizio a sottrarre quelle merci, e poteva iuvece lealmente offrirle ai &editori come coulingsntc per inclurli ad uo concordato so Csio non Io avnssc~nopinaComentc tradito. Si cadc nel vizio (li abcrrazionc iinputando a Tizio i resiiltnti dcl dclillo di Cnjo. Ci fSllsn la ~zosianeradicale del tcntiriivo ad:ilt:indolo

ad una ipotesi nella quale il fortuito indipendcnto dalla Wlonth dello agente non fu inapeditivo ma causatiuo dello evento dannoso, Eliniinato cos L'obietto di bancarotta dolosa, li& consumata nb tentata, io diceva non potersi neppure ammettere la punibilith di Tizio sotto il titolo di bancarotta colposa. E ciO per due ragioni, La prima di futto, inquantochb la mala fede di Cajo non era preucdiliile da Tizio, il quale aveva tutto la Bducia nella onest di lui: ricorrere duurlue i termini del mero cnso fortuito. La seconda ragione io desumevd dallo osservare clie di quello evento sinistro era stato Tizio causa uiatliatlc soltanto. Laonde invocava irr diritto la nota rbcgola clie la colpii non I? politicamente imputabile quando Io avenlo dannoso ebbe per sua causa immediata il fiitto doloso di uri terzo. La corrcsponsabilit della cawsa ?nediatu calpostz cori lu cnusn imntediatct dolosa nou pu sostenersi senza cadere ilel concetto di una cofllpli~itid c01posu. E questo , un conc'etto antigiuridico. I 'giurali dichiarando in fatto uon constare la colpevolezzs di Tizio, risparmidrono alla Corte la soliizionc di questi ~riivissimidubbi,

1)icesi in danno ~tlt*r"l~& perchb il danno alroenci liutclzziak dei creditori costi1;uisce la forza fisica del rainlr?fzio. Quando al fatto sia mancata ogni atlit.iW dnnrrevole tutto rirriane nei cerdiio ilella rea intenxinnc : la quale, qiiando pure le abbiano teliuto dietro atti esterni di esecrizione, no11 d prinibiIo nel)1irir.r: coiiiu tentativo por Ia inettitudine (li questi (l),
(1) ~ J u ~ I'~ acciisaio diniostri n o per congetture o per u ~ o possibili ma con la palpabile evidenza dei numeri ciir iicl siio attivo avanza oltre quanto occorre a saldare tMti i
riicri

creditori non possibile infliggergli pena per qualche sottru zione che abbia tentato o conlmesso. La contraria opinione si sostenne da 31 C r l i n f ri!pctptoii.e ucldit. f11ot ftrllife 2, art. 8 f con allegare che se la solvibilit2 esin~esseil f,illilo da pena il pubblico 3Iinistero per mandare in galera il fa!lito dovrebbe aspellare lo esaurimento di tutte le lirluidaziorii civili. Questa argomentazione uno dei soliti sofismi di cili f cos fecondo 11 e r l i n ( lo Eulsolide della Francia ) e che servirono a quel potente oratore per condurre in quel primo periodo di trabocchevole severit le Corli in moltissimi errori dei quali quella giurisprudenza dovette lentamente purgarsi di poi. Qui agli fece destrarriente una mutazione di tei.n~ini /cnvillatioJ perch la proposizione che quando il fallito ci ~lit?~o.strcc solvente deve evadere ogni pena (la quale & vera 1 si converte nella proposizione che l' accusa debba provtme la itzsoluenza, e cos in un assurdo. Questo vizioso argoinentare fu frequentissimo nel DI e r li n. I1 fallimento portti presunzione civile d9insolvenza : quindi onere della prova contraria srill' accusato e sulla difesa : la insolvenza S la regola ordinaria, la solvibilith una ecccziotze straordinaria. Rla ai fini penali non vi sono presunzioni jztris ct cle jztre.Dunque la difesa deve avere balia di provare la solvenza, e quando provi questa in n~odoriitido deve oltenere la assoluzio~ie.N& per provarla bisogna aspellare lo esaurimento del giudizio civile. Vi B il bilancio, vi sono le relazioni che devono fare i cllrntori del fallimento. Ponete che questi rendano costante esistere nella massa centomila lire di nierci le quali anclir vendute al 40 per cento del loro valore esuberano a far fronte alle diecimila lire nelle quali si stringe tutto il passivo del illito. Sarti egli possibile trovare un giudice che condaniri alla galera quel fallito perch risulta che egli prese un migliaio di lire onde far fronte alle proprie necessitli! La scusa io soslengo sul poslulato della certezza a favore dell' accusato: gli avversari la comballono sul postulato di iin riiern rlubbio e di un vago possibile asserito dalla difesa. Cos neri si clisputii. Nei termini nei quali io pongo Id questione soil

'VOL. VII.

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b n t o certo della non gunibilit che quando fossi Procuratore del Re mi farei ncrupolo di promuovere in tali condizioui 1' azione pcnale, perch k intuitiva la mancanza di possibi1 iih di dnano e dubhioso il concorso del dolo. 1 nierctinlc P fiililo quando manca ai pagani~ntiancorchh sia solt5cldte. Questo I. certo. hla il follilo solvente non h ladro quando papa Iiitli i siioi creditori.

1)icesi per fr~cdi Z ~ C C ~ Opercll in questo consisto , 10 elemcntn intenzionale clel malefizio. Lwonde il iieguzimlc c l ~ calla rigilia clul f'allitnento eroghi gli eifbili clie trova a sua disposizione per riniborsarc: un vcvo creditore a cui d c ~ e affetto e gratitudine (sin cliu vuolsi di tale opor:\aione ai ani civili) certo i? clic non si rende baricn~ottierefitludolento. Questa nIriienn In ciljinioile che io tengo conio pi consona ai prilicipii della iriipntabilitit politica. Nel iivguziantc clic paga il oegv suo creditore y~rili~c clie il ililliiilc.nto nlihitl a lui to1.t~~ axuiniaistrazjokze la ilc4 suo noil cv1.i 11010. Snreljbe dnriqut? esurhitnnte 1ii~r~il~lo t~rii~carotticre c;ou~e doloso. Il cudice J t d ] m ' :0 ltS(iG all' art. 608, n. 4, ne lia fatto u11 caso di t~:rncnrottnc o ~ ~ o s t o , cosi 1ia renduto irn~iossibile n ai p i i rigorosi sostcnerc la tesi do1 dolo. BIa io i ~ o n approvo nclipure la formula dell' art, 698, n. 4. Visogna distingrtcre fra creditori pagnti pl1nl,lt 11~11: cticlrinrazione di fallimento e creditori p:tg:di rlojir tde dicliiarazionc. 1 pagamento di un creditorc vart 1 i:?tltl rlnl mercante fincllil b libero amininistrntorc clcl srici non i: dclilto ni: doloso n& colposo, quanilc nnclie ragioni di speciale beiicvolcnza o grntitridini :~kil)iauo indotto a c~uell'atto il debitore. Se quel per
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- g!J gauento non t, rispettata ilt\llc leggi ccriililic~citdi queste prorredono baufantemente al riyttiil; sc i : risl~ettato dalle medesime, l k t t o t! legittitilo purch61 sia fatto p~alese,itt.~ztc, seziza filodo. Qua~~clo il e poi pagamento si faccia c!o11o 111ilid~iarazioncclcl f:~lIimento .ri pn6 esser dolittu ma b sempre a~tigiuridica la fomula di bancarotta colposa. La osservazione & di C h cl, u V e LZ n : inc~ttamentee ~ ldice) ( i si e qui rolnto trovare un caso di l~nilcnrotfacolj30SCC mentre ciuel pagamento noli prtb ~etrongi1.i: sul f'alliniento u essere cazrsa di un f:~tto gik coi?b pinto: dovrebbe punirsi per analogia alla .~'ottzwe di sseq~tcst.)~o comiuossa dn cjualsisin proprietario. Laonde usando la formula dopo Ia ccssccsiu~cedei gagafizerzti in I'uogo della foxlmula dopo 1:i clc.?biarVmio?zedi falZl~i~e?zto (che sola opera lo spossessnmento) si % dalla legge nostra peccato contro In ginstizia, e dichiarato punibile nil atto che noil presenta elemcati di panibiIitk ni: cous Dauile n;?coiiie negligenza. Collocando poi ariclzc il pagamerito eseguito dopo ?cc dichic~?~cc~io~~e di buricarattn nei casi ttnzichb farne una figura speciale o clistiiltn di reato .$?di geezwis, si k peccato (1) contro il metorlo, si i ! i'alsata la nozione giuridica clel fatto che si voleva punire, c si i. posta in iniisarazzo l& coscienza clel qiailice il clunle chiamato a puiiire un fatta di ban-a carotla noli. puO trovare la coxmessione tra cjtiel 1,:~gameiilo e Itk lmcarotta. Del resto il @??o cl; Zzteln uomc elemento clel i1elii;to clcve seinpe lnlusrarsi dal17accusa.
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(I) IIo premesso al Sj. 5407 che uellri esliosiziotir (\(:l libalicarotta avrei preso coaic Brorieta cori.r,ritrt 1:) I c n ~ c ~

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comnierciale che ci governa astenendomi da qualunque 0sservazione critica, per non invadere la cattedra altrui: e questa linea che imposi a me stesso ho religiosamente osservato nell' art. 1; e la osserver anche in seguilo per quanto attiene al puro diritto commerciale. Rfa bene s' intende che io non volli interdirmi la balia di esporre liberamente il niio pensiero su tutto quanto spettanza del diritio penale. Se fatalit volle che con un' anomalia imperdonabile si vedesse nel presente secolo perpetuarsi lo sconcio di un codice criininale che pretcrmette ogni definizione cli nlalefizi cos gravi ed iiiiportanti quanto sono quelli relativi alle bancherotte; e di un codice destinato a regolare i puri interessi civili che ad un tratto si fa a dettare un capitolo di codice penale; siffatta accidentalit non altera la sostanza e veri[& delle cose. questa una contingenza di f ~ t t o nata in Francia per la cronologia respettiva dei due codici del 1807 *e del 1810, e clie sventuratamente pass a noi come eredi121 troppo iricautoinente accettata. RIa le definizioni dei casi di bancarotta (sia qualunque la rubrica del codice nel quale si vollero cacciare) sono e saranno sempre nel libero dorninio del crimi11ii1ist;i. Sar poi tanto pi franco nelle mie critiche, perci& le medesime niente toccano gli onorevoli e dotti giureconsulti cile forniarono nel 1865 la coinmissioiie incaricata del nostro codice di coiriniercio. Col decreto do1 dl 2 aprile 1865 a loro non fu data la potesth iiC di arnc un codice di conimercir~ adatkrto alla Italia, n6 di corrcgqcre lo antico. b loro dirdesi solt;into il ini~ndalo(li coortliunrc il veccliio codice comiiierciiile Albcrliiio dcl 3 0 decembrc 1842 alle altre nuove Ic~gislazioni ilalinne. I processi verhiili delle sedute di rluclla coriimissioiie teniiti dal giorno 10 aprile a1 giorno 26 niaggio 1865 tiiostrnno clie questo lavoro cadde coercnteniente a1 suddetto manilalo sovra tutt' altro argotneuto fuori dell:i lIi".te 1Euale. Li1 parte cririiiu,iIc (1)isogna pure iisarc qiiestil esprcssionc) del codice di coiiiniercio fii lasciatii tale quale senza esiiiiie, senza disci~ssioriee scnza cniendc s;ilvo l' aggiunta degli art. 699 C 701 rcndubi neccsaarii dallo avere ad

imitazione della nuova legge Belga del 1851 composto a riiigliore ordine la materia dei fallimenti delle societ rnercantili, e salvo la modificazione del riservo all' art. 706. Al vccchio codice Albertino cos racconciato si diede poscia il battesimo di nuovo codice conimerciale italiano; e fu pubblicato il 25 giugno 1865 per avere esecuzione il 1 gennaio IS66: ma per quanto i nuovi con~missari v' introducessero utilissime modificazioni nella parte civile, tutta la parte penale rimase quella del 1842. Questo metodo di rattoppamento si ? troppo spesso prediletto nell' ordinamento legislativo del nuovo reame, ed stata la trista cagione dello inestricabile caos in cui versa l'attuale legislazione italiana. RIa sia che vuolsi di ci basti aver notato che le critiche nostre nella parte penale dei fallimenti sono dirette contro i legisiatori del 1842, i quali copiarono sillaba per sillaba la legge di Prancia; e non contro ",l' illustri giureconsulli ai quali nel 1865 venne imposto il fardello di accettare quella eredit senza benefizlo di le<;ge e d' inventario. (2) 11 codice di Hannover divise (e forme della bancarotta dolosa in due serie. Nella prima delle quali stabil la presunzione del dolo ponendo a carico dell' accusato la eliminazione del pravo fine, mentre nell' altra stabili la presunzione d' innocenza imponendo al17accusa la dimosti.azione del pravo fine. M a queste sottili distinzioni vagheggiate per amore di novit da certi moderni codici alemanni non danno frutto nella pratica. Dica il legislatore quello che vuole: rirnarrh sempre a lui superiore il precetto che in caso di diblio (e da qualunque parte provenga il duhbio) sullo elemento ruateriale, come sullo elemento intenzionale, i l giudice deve assolvere. h una idea falsa non nieno che funesta quella che il magistrato debba fare il processo a favore soltanto dell: ac1 cusa trascurando ogni interesse della difesa. 1 processo deve farsi per cercare la verit.