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3. COMENTRIOS JURISPRUDNCIA EXIGNCIA DE ILEGALIDADE E DE LESIVIDADE AO ERRIO PARA PROPOSITURA DE AO POPULAR GREGRIO ASSAGRA DE ALMEIDA Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais Assessor Especial do Procurador-Geral de Justia Mestre em Direito Processual Civil Pontifcia Universidade de So Paulo Doutorando em Direitos Difusos e Coletivos Pontifcia Universidade de So Paulo 1. Acrdo RECURSO ESPECIAL N 250.593 SO PAULO (registro n 2000/002176-1). Relator: Min. Garcia Vieira Recte: Lair Alberto Soares Krailenbuhl Advogado: Sidnei Beneti Filho e outro Recdo: Aldaiza de Oliveira Sposti Advogado: John Rohe Gianini e Outros EMENTA: PROCESSUAL CIVIL AO POPULAR LESIVIDADE PROVA NECESSIDADE. Na propositura da ao popular, no basta a armativa de ser o ato ilegal, necessria a prova da lesividade. Recurso provido. ACRDO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordo os Exms. Srs. Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrcas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Exm. Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Exms. Ser. Ministros Himberto Gomes de Barros, Milton Luiz Pereira e Jos Delgado. Ausente, justicadamente, o Exm. Sr. Ministro Francisco Falco. Braslia, 13 de julho de 2000 (data do Julgamento). Ministro JOS FALCO, Presidente. Ministro GARCIA VIEIRA, Relator. RELATRIO: O Sr. Ministro GARCIA VIEIRA: Lair Alberto Soares Krahenbunhl, lastreado na Constituio Federal, artigo 105, inciso III, letra a, interpe recurso especial (s. 279), aduzindo tratar-se de apelao inteposta em face de deciso da Primeira Instncia que indeferiu inicial de ao popular por falta de interesse processual, eis que no caracterizado o requisito da lesividade aos cofres pblicos. Em segundo grau foi a r. sentena reformada, rmando-se o entendimento segundo o qual no h necessidade de prova do dano quando da distribuio da inicial. Aduz violao Lei n 4.717/65, artigo 1 e ao CPC, artigo 3. Requer reforma do venerando aresto combatido. Despacho (s. 379). o relatrio. VOTO: O Sr. Ministro GARCIA VIEIRA (Relator): Sr. Presidente: Aponta a reDE JURE De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 6 jan./jun. 2006.

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corrente, como violados, os artigos 1 da Lei n 4.717/65 e 3 do CPC, versando sobre questo devidamente prequestionada. Conheo do recurso pela letra a. Pretende a autora sejam anuladas as Concorrncias ns. 02/93, 03/93 e 04/93 q u e tm como objeto a urbanizao de favelas e assentamentos urbanos de baixa renda do Municpio de So Paulo, sustentando que os editais no obedeceram aos disposto na Lei n 8.666/93 e na Lei Municipal n 10.544/88. O MM. Juiz singular, em sua respeitvel sentena de s. 150/155, indeferiu a inicial e julgou extinto o processo sem apreciar o mrito, porque a autora no informou qual a leso sofrida pelo patrimnio pblico. De fato, no basta armar que os atos atacados so ilegais. preciso dizer que eles so lesivos ao patrimnio pblico. No caso, em momento algum, se disse que estes atos eram lesivos e no se fez nenhuma prova de sua lesividade aos cofres pblicos. No Recurso Especial n 111.527-DF, julgado no dia 17/02/98, do qual fui relator, entendeu esta Egrgia Turma que: Para ensejar a propositura de ao popular, no basta ser o ato ilegal, deve ser ele lesivo ao patrimnio pblico. A Constituio Federal (artigo 5, inciso LXXIII) deixa claro que qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que visa anular ato lesivo ao patrimnio pblico. Tambm o artigo 1 da Lei n 4.717/65 prev a anulao de ato lesivo. A questo j conhecida do Superior Tribunal de Justia que exige a prova da lesividade do ato impugnado para a propositura da ao popular, sendo insuciente a sua ilegalidade. Nesse sentido, os Recursos Especiais ns. 15.463-0-RS, DJ de 25/04/94, relator Ministro Hlio Mosimann; 96.241-ES, DJ de 23/08/99, relator Ministro Peanha Martins; 94.244-RS, DJ de 01/02/99, relator Ministro Edson Vidigal e 213.994-MG, DJ de 27/09/99, do qual fui relator. Assim sendo, Dou provimento ao recurso para reformar o venerando acrdo recorrido e restabelecer a sentena de s. 150/155 1. 1. Razes O presente comentrio pretende fazer uma abordagem crtica em torno de uma deciso recente do STJ, que entendeu insuciente a armativa de ilegalidade como fundamento nico para a admissibilidade da ao popular e exigiu prova da lesividade ao Errio. Para facilitar a compreenso das idias apresentadas em torno deste comentrio, teve-se por bem dividi-lo em tpicos: o primeiro, composto desta abordagem introdutria, pretende facilitar a compreenso metodolgica e sistemtica do comentrio, em seu contexto geral; o segundo traz uma abordagem geral, porm sucinta, da ao popular, especialmente no que tange aos seus fundamentos constitucionais, sua dignidade constitucional e conseqncias jurdicas derivantes, bem como sobre seu objeto material no contexto da atual Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988; o terceiro, mais especco
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Publicao no DJU, 4 set. 2000, p. 126.

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e direto, destina-se a mostrar, seja nas vozes de alguns doutrinadores de renome, seja com base em deciso anterior, porm tambm recente, da Suprema Corte brasileira, a prescindibilidade da lesividade ao Errio para o ajuizamento de ao popular e, seguidamente, apontar o equvoco da deciso do STJ, objeto do comentrio; o quarto e ltimo tpico contm concluses objetivas sobre a questo em ordem de silogismo. Por m, registra-se que a escolha de questo referente ao popular deve-se ao fato de pretender-se contribuir para a compreenso e para o aperfeioamento deste instrumento fundamental ao exerccio dos direitos polticos da cidadania no Estado democrtico de direito brasileiro, que a ao popular. 3. A ao Popular 3.1. Fundamentos Constitucionais (material e processual) No prisma constitucional, a ao popular merece dupla concepo: uma material, em que concebida como direito poltico de participao na scalizao direta da administrao pblica, o que se fundamenta no art. 1, pargrafo nico, segunda parte, da CF/88:
Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio (grifou-se) 2; outra processual, a ser extrada do art. 5, inciso LXXIII, da CF, onde est estabelecido: qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ncando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia.

da conjugao desse duplo aspecto constitucional da ao popular que se deve extrair a sua importncia ao exerccio pleno da cidadania como forma de efetivao, via jurisdicional, do Estado democrtico de direito. 3.2. Conseqncias Derivantes da Dignidade Constitucional da Ao Popular Como se observou no tpico anterior, a ao popular deve ser concebida como direito de participao poltica na scalizao direta da administrao pblica (art. 1, pargrafo nico, do CF) e, ao mesmo tempo, como garantia instrumental fundamental do cidado de comparecer em juzo na tutela dos direitos e interesses difusos arrolados no art. 5, inciso LXXIII, da CF. Portanto, a dignidade constitucional da ao popular tem fundamentao dupla: de um lado, como direito poltico fundamental do cidado; de outro,
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o que escreve Silva (2001, p. 464): Trata-se de um remdio constitucional pelo qual qualquer cidado ca investido de legitimidade para o exerccio de um poder de natureza essencialmente poltica, e constitui manifestao direta da soberania popular consubstanciada no art. 1, pargrafo nico, da Constituio [...]. Mas ela tambm uma ao judicial porquanto consiste num meio de invocar a atividade jurisdicional, visando a correo de nulidade de ato lesivo [...]. De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 6 jan./jun. 2006.

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como garantia processual constitucional fundamental. Em razo dessa dupla dignidade constitucional, conferida pelo legislador constituinte brasileiro ao popular, algumas conseqncias jurdicas interpretativas derivantes so extradas. A primeira a de que no compatvel com a ao popular qualquer interpretao restritiva, sob pena de mitigar a aplicao de direito e garantia constitucionais fundamentais do cidado, o que seria agrantemente inconstitucional e atentaria contra o Estado democrtico de direito brasileiro, consagrado no art. 1 da CF. A segunda conseqncia extrada do art. 5, 1, da CF, no sentido de que as disposies constitucionais relativas ao popular tm aplicao imediata no dependem e no necessitam de qualquer regulamentao. Uma terceira conseqncia interpretativa conduz aplicabilidade na ao popular de todos instrumentos previstos s tutelas jurisdicionais ordinrias, desde que compatveis com sua nalidade e no restrinjam a sua efetividade. Por exemplo: so perfeitamente aplicveis ao popular, as medidas de apoio estabelecidas, em rol meramente exemplicativo, no art. 461, 5, do CPC. Todas e quaisquer disposies legais infraconstitucionais sobre a ao popular, principalmente as previstas na Lei n 4.717/65 (Lei da Ao Popular), devem ser interpretadas em conformidade com a Lei Maior, de sorte a se aferir a sua compatibilidade constitucional 3. Caso contrrio, corre-se o risco de raciocnio restritivo que contrarie o texto constitucional e, ao mesmo tempo, mitigue um dos canais mais legtimos de efetivao do Estado democrtico de direito brasileiro: a ao popular. 3.3. O Objeto Material da Ao Popular O constituinte de 1988 ampliou, de forma signicativa, o objeto material da ao popular. Agora, so tambm tutelveis via ao popular, o meio ambiente e a moralidade administrativa, alm do patrimnio pblico em seus aspectos econmico, artstico, esttico, histrico ou turstico, j tutelveis anteriormente novel Carta Magna, via ao popular, conforme j se extraia do 1 do art. 1 da Lei n 4.717/65 4. Portanto, pela ao popular podem ser tutelados no s o patrimnio material do poder pblico (o Errio), como tambm o patrimnio moral, o cultural, o histrico 5 e o ecolgico. o que escreve Barroso (2001):
Como visto, a ao popular, na sua caracterizao constitucional presente, pode ter por objeto a anulao de atos lesivos ao patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural (art. 5, LXXIII). Intuitivamente, a Lei 4.717/65, promulgada sob o regime de 1946 e recepcionada
Ensina Barroso (1999, p. 156): Toda interpretao constitucional se assenta no pressuposto da superioridade jurdica da Constituio sobre os demais atos normativos no mbito do Estado. Por fora da supremacia constitucional, nenhum ato jurdico, nenhuma manifestao de vontade pode subsistir validamente se for incompatvel com a Lei Fundamental [...]. 4 A respeito dessa ampliao signicativa, Mancuso (2001, p. 70). 5 Nesse sentido, Brasil (1999).
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pelos ordenamentos subseqentes, no contempla as hipteses de leso moralidade administrativa e ao meio ambiente, guras de positivao mais recente. Mas, desde sua origem, graas ao conceito elstico de patrimnio pblico adotado, j era possvel demandar a invalidao de atos que lesassem bens imateriais ou insuscetveis de uma avaliao precisa em termos monetrios. (BARROSO, 2001, p. 208).

Pode-se sustentar, ainda, a admissibilidade da ao popular para tutelar relaes de consumo, o que poder ocorrer quando esteja em jogo prestao de servios pblicos essenciais e contnuos, a teor da conjugao do art. 5, LXXIII, da CF, com os artigos 6, X, e 22, ambos do CDC. 4. A Prescindibilidade da Lesividade ao Errio na Ao Popular 4.1. A Questo na Viso de Alguns Doutrinadores A lesividade ao Errio pblico no pode ser elencada como fundamento de admissibilidade da ao popular, sob pena de violao do texto constitucional, que no protege somente o patrimnio em seu sentido econmico ou material (Errio). Os bens imateriais ou insuscetveis de uma avaliao precisa em termos monetrios j eram tutelveis, via ao popular, antes mesmo da Constituio Federal atual. o que muito bem esclarece Barroso (2001, p. 208), em citao constante no tpico anterior. No fosse isso, o patrimnio moral tambm passou a ser objeto autnomo da ao popular, consoante ensina Mancuso (2001, p. 1.000):
[...] se a causa da ao popular for um ato que o autor reputa ofensivo moralidade administrativa, sem outra conotao de palpvel leso ao errio, cremos que em princpio a ao poder vir a ser acolhida, em restando provada tal pretenso, porque a atual CF erigiu a moralidade administrativa em fundamento autnomo para a ao popular [...].

Silva (2001, p. 465) vai mais longe ainda ao sustentar que o ato poder ser formalmente legal, mas portar, por outro lado, uma imoralidade. Assim, como esclarece esse brilhante constitucionalista, uma lei pode ser cumprida moral ou imoralmente.
[...] A lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente. Quando sua execuo feita, p. ex., com intuito de prejudicar algum deliberadamente, ou com o intuito de favorecer algum, por ser se est produzindo um ato formalmente legal, mas materialmente comprometido com a moralidade administrativa [...].

Nesses casos, mesmo diante de uma imoralidade pura, em que no exista, em tese, leso ao patrimnio pblico, ser admissvel ao popular. Esse tambm o entendimento de Barroso (2001, p. 209):
Anteriormente Constituio de 1988, era consolidado o entendimento de que a declarao de nulidade ou anulao de atos pela via da ao popular fundava-se em dupla ocorrncia: ilegalidade e lesividade ao ato que se desejava invalidar. A tenDE JURE De jure : revista juridica do Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 6 jan./jun. 2006.

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dncia dos ltimos anos, todavia, tem sido a de admitir que cada um desses vcios, individualmente, legitima a propositura da ao. Ademais, a proteo da moralidade administrativa importa necessariamente na reviso da doutrina tradicional, de vez que ela poder ser vulnerada sem que haja, diretamente, violao da lei ou leso ao patrimnio.

4.2. O Posicionamento Atual do STF O Pretrio Excelso entendeu dispensvel a demonstrao, em ao popular, de prejuzo material aos cofres pblicos. A ementa do Acrdo contm o seguinte teor:
EMENTA: Ao Popular. Abertura de conta em nome de Particular para movimentar recursos pblicos. Patrimnio Material do Poder Pblico. Moralidade Administrativa, art. 5, inc. LXXIII, da Constituio Federal. O entendimento sufragado pelo acrdo recorrido no sentido de que, para o cabimento da ao popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas especcas que regem a sua prtica ou por se desviar dos princpios que norteiam a administrao pblica, dispensvel a demonstrao de prejuzo material aos cofres pblicos, no ofensivo ao inc. LXXIII, art. 5 da Constituio Federal, norma esta que abarca no s o patrimnio material do Poder Pblico, como tambm o patrimnio moral, o cultural e o histrico. (BRASIL, 1999).

elogivel essa deciso, pois, na esteira do texto constitucional, consagra a moralidade administrativa como objeto autnomo da ao popular, ao mesmo tempo em que dispensa a lesividade aos cofres pblicos como um dos fundamentos dessa ao constitucional. Com efeito, o STF, ao interpretar literal e substancialmente a Constituio, armou ser possvel a tutela jurisdicional coletiva, pelo cidado, de outros bens imateriais, fundamentais coletividade. Nesse sentido, tambm j decidiu o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (AC 1459161. Relator: Des. Campos Mello): AO POPULAR: Requisito. Lesividade moralidade administrativa. Ocorrncia. Sucincia para acarretar a procedncia da ao. Arts. 5, LXXIII, e 37, da CF. Irrelevncia da eventual existncia de interesse pblico e ausncia de lesividade ao patrimnio pblico. Recurso provido. 4.3. O Equvoco da Deciso do STJ, Objeto de Comentrio, e Outra Deciso Recente, em Sentido Contrrio, do Mesmo Tribunal O grande equvoco do STJ, na deciso em comento, o de fazer uma interpretao divorciada do texto constitucional e contrariar princpios e regras de interpretao constitucional, como o que impe a interpretao aberta e exvel das garantias constitucionais fundamentais 6. Nem mesmo a Lei da Ao Popular, fundamento da interpretao do
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A respeito da tcnica da interpretao conforme Constituio, pondera Bastos (1999, p. 169): Esta uma tcnica a que deve obedincia o intrprete da lei infraconstitucional, sempre que isso for possvel. Portanto, j no se est mais no campo do Direito Constitucional, e sim no das demais leis, sobre as quais se aplica esta orientao [...].

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STJ, exige, para todas as hipteses de ao popular, leso ao patrimnio pblico em seu aspecto econmico. Isso facilmente se extrai da leitura literal do 1 do art. 1 da Lei n 4.717/65. Com efeito, fundamental que o STJ, como Instituio intrprete do direito nacional infraconstitucional, repense sua deciso e imprima interpretao s novas hipteses fticas a ele submetidas sem distanciamento do texto constitucional e em consonncia com as diretrizes do Estado democrtico de direito. de consignar que, em deciso mais recente, o STJ j chegou a rmar entendimento, todavia, no sentido de que a moralidade administrativa poder ser objeto autnomo da ao popular:
Recurso especial. Ao popular. Julgamento antecipado da lide. 1. O julgamento antecipado da lide (art. 330, I do CPC), no implica cerceamento de defesa, se desnecessria a instruo probatria. (precedentes). 2. O art. 131, do CPC consagra o princpio da persuaso racional, habilitando-se o magistrado a valer-se do seu convencimento, luz dos fatos, provas, jurisprudncia, aspectos pertinentes ao tema e da legislao que entender aplicvel ao caso concreto constantes dos autos, rejeitando as diligncias que delongam desnecessariamente o julgamento, atuando em consonncia com o princpio da celeridade processual. 3. O inuxo do princpio da moralidade administrativa, consagrado no art. 37 do Constituio Federal, traduz-se como fundamento autnomo para o exerccio da ao popular, no obstante estar implcito no art. 5, LXXIII da Lex Magna. Alis, o atual micro-sistema constitucional de tutela dos interesses difusos, hoje composto pela Lei da ao civil pblica, o mandado de segurana coletivo, o Cdigo de defesa do consumidor e o Estatuto da criana e do adolescente, revela normas que se interpenetram, nada justicando que a moralidade administrativa no possa ser veiculada por meio de ao popular [...]. (BRASIL, 2003).

5. Concluso A ao popular tem dignidade constitucional, formal e materialmente. Assim, no lhe compatvel interpretao restritiva, especialmente, no que se refere ao seu objeto material. No que se extrai do novo texto constitucional, poder ser objeto material de ao popular no s o patrimnio pblico em seu aspecto econmico (errio), mas tambm os patrimnios cultural, histrico, ecolgico e moral. O STJ, ao exigir prova da lesividade ao Errio, limitou o campo de aplicabilidade da ao popular, de forma a ferir o texto constitucional, que admite a tutela do patrimnio pblico em seu sentido material (errio) e imaterial (patrimnio moral; cultural; histrico), conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal. Com essa deciso divorciada do texto constitucional, o STJ pe-se na contramo do processo histrico de evoluo e ampliao do objeto material da ao popular, de sorte a desprestigiar, inclusive, deciso anterior, mas tambm recente, do STF.

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6. Bibliograa BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenutica e interpretao constitucional. 2. ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 1999. Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
BARROSO,

______. Direito constitucional e a efetividade de suas normas. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 474475/SP. Relator: Min. Luiz Fux. Braslia, 16 de dezembro de 2003. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 1707682/SP. Relator: Min. Ilmar Galvo. Braslia, 13 de agosto de 1999. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao popular. 4. ed. So Paulo: RT, 2001. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. So Paulo: Malheiros 2001.

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