Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Ano Lectivo de 2011/2012

Realismo Jurdico
Introduo ao Estudo de Direito I Assistente: Dr. Ricardo Bernardes Regente: Professor Doutor Miguel Teixeira de Sousa
Por Ana Laura Dias, Andreia Henriques, Maria Nascimento e Miriam Alves 1. Ano | Turma A | Subturma 8

Lisboa, 14 de Dezembro de 2011

ndice Introduo..1 Realismo Jurdico Opinio Doutrinria do Professor Miguel Teixeira de Sousa...2 Realismo Jurdico Opinio Doutrinria de Karl Larenz.2 Realismo Jurdico Opinio Doutrinria de Hans Kelsen4 Realismo Jurdico Opinio Doutrinria de Half Ross5 Realismo Jurdico Opinio Doutrinria de Herbert L. A. Hart..6 Comparao das perspectivas doutrinrias acerca do Realismo Jurdico / Concluso..8 Bibliografia9

(sem contabilizar a capa, o ndice, introduo, concluso e bibliografia o trabalho contm as cinco pginas exigidas)

Lisboa, 14 de Dezembro de 2011

Introduo

O Realismo Jurdico tem vindo a assumir uma importncia na doutrina significativa desde o sculo XIX. A questo da origem do Direito no recente mas foi preciso que o Homem se soltasse de certos dogmas para compreender de onde ele vinha, se o Direito era de facto proveniente de alguma fonte Natural ou se pelo contrrio este era feito a partir da observncia das normas jurdicas criadas pelo homem. Foi com a questo da origem do Direito que se questionou a legitimidade da ordem normativa. O objectivo deste trabalho reside em explicar ento o que consiste a doutrina no Realismo Jurdico e em que medida que ela da respostas as questo de legitimidade e origem das normas jurdicas.

Lisboa, 14 de Dezembro de 2011

Realismo Jurdico Opinio Doutrinria do Professor Miguel Teixeira de Sousa

Em primeiro lugar, e enquanto corrente negativista, nega que o Direito seja uma ordem normativa, mas sim uma ordem do ser. Algumas correntes jusfilosficas habitualmente referidas como as escolas empiristas ou realistas (norte-americana ou escandinavas) reconduzem o direito ordem do ser e perspectivam-no como um simples facto, desprovido de caractersticas normativas: As regras jurdicas s podem apoiar-se na verificao de que os rgos do Estado actuam, em certas situaes, de uma determinada maneira; por isso, o direito pode ser reconduzido a uma relao entre uma causa e um efeito; perante um determinado facto (a violao de uma regra jurdica), surge-nos um outro facto (a aplicao de uma sano); Os imperativos legais no so formas de prescrever um comportamento, mas antes efeitos jurdicos j realizados. A verdade que o Direito no pensvel sem a sua relao com o dever ser, pois: O direito no determina uma relao entre uma causa e um efeito, mas uma relao de dever ser entre um facto e um efeito jurdico, por exemplo, Se algum comprar uma coisa, ento deve pagar o respectivo preo.; Sem a considerao do dever ser como elemento do direito no possvel realizar qualquer valorao sobre a adequao do efeito jurdico (por exemplo, a pena de priso), ao facto que condiciona a sua produo (por exemplo, o crime praticado). Realismo Jurdico Opinio Doutrinria de Karl Larenz Karl Larenz no seu livro Metodologia da Cincia do Direito, em toda a matria que trata sobre o tema do Realismo Jurdico, foca toda a sua ateno em Kelsen, partilhando de todas as opinies que este emite.

Lisboa, 14 de Dezembro de 2011

teoria pura do Direito de Kelsen constitui a mais grandiosa tentativa de

fundamentao da cincia do Direito como cincia que o nosso sculo veio at hoje a conhecer. A jurisprudncia dos interesses como teoria imperfeita mas como prtica traduziuse numa grande utilidade; j a Teoria pura do Direito, atinge um alto nvel como teoria, mas do ponto de vista prtico os resultados so escassos. Por ltimo, o facto encontra a sua razo de ser numa deficincia prpria da teoria. Kelsen, na fundamentao da autonomia metodolgica da Cincia do Direito, comea por fazer uma importante distino entre juzos de ser e juzos de dever ser. Para Kelsen tratam-se de juzos completamente diferentes, d at como exemplo o facto de se dizer os contratos so normalmente cumpridos (ser) e os contratos devem ser cumpridos (dever ser). Na primeira frase, estamos perante um acontecimento que efectivamente se verificou, isto , um juzo de facto; na segunda, estamos perante um acontecimento que se deve verificar um juzo sobre um dever ser ou sobre um ser prescrito. A primeira correcta quando concorda com os factos; a segunda quando o dever ser afirmado decorre de um preceito existente, o que quer dizer, vlido. Ambas as afirmaes tm assim um valor enunciativo/um sentido completamente diferente uma vez que se baseiam em diversas formas de considerao. Para Kelsen existem dois modos de observao: o explicativo, que descreve os factos e os explica a partir das suas causas e o normativo, que a partir de uma determinada norma, reconhece o contedo de um dever ser. A cincia do Direito, para Kelsen, no tem a ver com a conduta efectiva do homem, mas s com o prescrito juridicamente. No uma Cincia de factos mas sim uma Cincia de Normas; o seu objectivo no o que ou o que acontece, mas sim um complexo de normas. Como conhecimento puro, no tem de prosseguir imediatamente nenhum fim prtico, mas sim excluir da sua considerao tudo o que no se ligue especificamente com o seu objecto como complexo de normas. S assim pode ser realmente cincia, afastando a censura de estar ao servio de quaisquer interesses paixes ou preconceitos polticos, econmicos ou ideolgicos. A esta cincia do Direito que satisfaz a existncia da pureza do mtodo, chama-se teoria pura do Direito. Lisboa, 14 de Dezembro de 2011

A tese fundamental de Kelsen a da absoluta disparidade entre o ser e o dever ser. O dever ser, tal como o ser para ele como um modo de pensamento. O dever ser no pode reconduzir-se a um querer que estabelea a norma, nem a uma conduta daquele que deve. Para Kelsen, a principal diferena entre estes dois objectos a insusceptvel de uma maior explicao: -nos dada imediatamente nossa conscincia. A teoria pura do direito uma conscincia especfica do Direito, ocupa-se das normas jurdicas, no enquanto factos da conscincia, mas apenas enquanto contedos significativos. Teoria pura do Direito, o que interessa a especificidade e a autonomia metdica da Cincia do Direito.

Realismo Jurdico Opinio Doutrinria de Hans Kelsen Quando pensamos no realismo jurdico existe um autor que sobressai imediatamente em toda a histria mundial: Hans Kelsen, o fundador da teoria pura do direito. Segundo Kelsen existem duas perguntas base quando procuramos o fundamento da validade numa ordem normativa. A primeira consiste na questo que nos indaga o que que fundamenta a pluralidade de normas e o que as faz pertencer a uma determinada ordem e por conseguinte o que constitui o seu fundamento de validade. Tais questes, no podem ser respondidas com a simples verificao de um facto da ordem de um ser, pois o fundamento de validade de uma norma no pode ser um facto, pois de um ser no se pode extrair um dever ser. Uma norma apenas pode fundamentar a validade de outra norma. A norma que representa o fundamento de validade considerada superior e a que dela retira tal fundamento deve ser apelidada de inferior. Kelsen afirma ainda que a validade de uma norma poder ser atribuida por qualquer autoridade humana ou supra humana como exemplo devemos olhar para os 10 mandamentos que retiram a sua validade do pressuposto que foram escritos por Deus, exponente mximo, supra-humano da autoridade no tempo de Kelsen e para alguns membros da sociedade actual. Podemos ento afirmar que uma norma superior deve pressuposta, deve pertencer aquilo que apelidado de senso comum de forma a que represente um dever ser social, ou seja, so normas que podem ser deduzidas pela via de uma operao lgica atravs de uma Lisboa, 14 de Dezembro de 2011

concluso geral para o particular. Dizer que uma norma imediatamente evidente significa que ela dada na razo, pressupondo ento um conceito de razo prtica, uma razo legisladora o que um conceito insustentvel pois a funo da razo conhecer e no querer e o estabelecimento de normas um acto de vontade. Esta vontade quanto muito pode ser fundamentada atravs de uma norma pressuposta por fora da qual nos devemos conduzir de harmonia com os comandos da autoridade que a estabelece ou em conformidade com as normas criadas atravs do costume (prtica social reiterada com convico de obrigatoriedade). Podemos ento concluir que este tipo de frmulas do origem a um sistema dinmico de normas o que significa que o princpio de validade destas normas o princpio dinmico que se caracteriza pelo facto de a norma fundamental pressuposta no ter por contedo nada seno a instituio de um facto produtor de normas, a atribuio de poder a uma entidade legisladora ou uma regra que determina como devem ser criadas normas gerais e individuais fundadas sob este ornamento. Assim sendo, a norma fundamental limita-se a delegar numa autoridade legisladora. Para o jurista austraco aplica-se esta forma a todas as normas de um sistema jurdico, chegando a firmar que as normas que no possuem uma sano no so normas verdadeiras propriamente ditas. Kelsen determina a ligao entre o ilcito e a sano no pelo princpio da causalidade, pertencente esfera do ser, como a doutrina tradicional, mas pelo princpio da imputao, da esfera do dever ser.

Realismo Jurdico Opinio Doutrinria de Half Ross O realismo jurdico e o pensamento jurdico de Half Ross: A corrente do realismo jurdico desenvolveu-se na primeira metade do sculo passado na Escandinvia e, principalmente, nos EUA. Apesar de, no se autodeterminar positivista, tambm aceita de certo modo a teoria da separao, entre o campo do direito e o campo da moral, rejeitando uma fundamentao metafsica do direito, e o direito como fruto do comportamento humano. O realismo norte-americano desenvolvido no sistema da common law, onde os juizes possuem um importante papel no plano na produo normativa. Atribui ao Lisboa, 14 de Dezembro de 2011

direito uma natureza emprica, sendo ele um conjunto de factos, ou seja, o direito a deciso concreta tomada pelos juzes em relao ao caso concreto nos tribunais.

A pirmide hierrquica kelseniana, no realismo jurdico, no existe. O direito no considerado uma norma abstracta preestabelecida, produzida pelo legislador, antes de sua aplicao, mas a prpria aplicao. De modo que, sua validade est na vontade do julgador e no em uma norma superior hierrquica. Portanto, o realismo jurdico norte-americano rejeita a distino clssica do positivismo entre o ser e o dever ser, contudo mantm que o direito fruto de uma vontade poltica, o juiz.

Realismo Jurdico Opinio Doutrinria de Herbert L. A. Hart Na segunda metade do sculo XX ocorreu na Teoria do Direito uma profunda mutao no mbito do positivismo jurdico ocasionada pelo filsofo alemo Herbert Hart (1907-1992) com a sua obra The Concept of Law (1961), onde apresenta a teoria do direito como prtica social ou, simplesmente, teoria social do direito. Hart, contrariamente a Kelsen e Ross, apresenta uma viso no reducionista entre a relao regra e comportamento, pois sustenta que existe, na realidade, uma estreita ligao entre os dois elementos dentro do ordenamento jurdico, ou melhor, na viso hartiana o que ocorre uma relao interna, entre esses dois elementos, de forma conceitual, devido sua concepo de validade normativa. O normativismo hartiano coloca a norma/regra como elemento central ao conceito de direito, desse modo combate os que descrevem o conceito de direito como puramente factuais, seja como ordem coercitiva, a viso kelseniana, ou como hbitos de obedincia, na viso rossiana. Assim, para Hart o direito, ou o ordenamento jurdico, um conjunto de regras. Tambm se classifica o positivismo de Hart analtico, j que ele se insere na tradicional corrente de pensamento jurdico analtica do positivismo ingls do sculo XIX desenvolvida por Bentham e Austin, este ltimo influencia, profundamente, o pensamento de Hart. Ento, surge-nos a questo, como que Hart desenvolve a sua complexa teoria jurdica? Lisboa, 14 de Dezembro de 2011

 Primeiramente, distingue o conceito de regra, de regra social e do de hbito, depois apresenta a sua inovao metodolgica analisando a regra social sobre o ponto de vista interno, que representa: [...] uma atitude crtica reflexiva em relao a certos tipos de comportamento enquanto padres comuns e que ela prpria se manifesta crtica (incluindo autocritica), em exigncias de conformidade e no reconhecimento de tais crticas e exigncias so justificadas, o que tudo se expressa caracteristicamente na terminologia normativa de mal. No ponto de vista interno que ocorre a vinculao do indivduo regra, mas no necessariamente de um modo sentimental. Hart explica a diferena entre hbito e regra comparando o comportamento do indivduo num grupo em duas situaes distintas: na primeira, hbito dos membros de um determinado grupo irem ao cinema todos os sbados noite; na segunda, constitui regra nesse grupo que os homens ao entrarem numa igreja tirem o chapu. A primeira situao um hbito, j a segunda considerada uma regra. Para ser uma regra implica que: a sua no observao gere uma crtica, por exemplo, no se deveria comportar de uma determinada forma; existir sempre uma minoria que no se comportar em conformidade com ela e recusar-se- a aceit-la como padro. ter o dever de, ter de e dever, bem e

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Comparao das perspectivas doutrinrias acerca do Realismo Jurdico / Concluso

Aps anlise e interpretao das perspectivas/ teorias defendidas pelos autores supracitados possvel estabelecer uma ligao entre as vrias posies tomadas visando chegar a um ttulo conclusivo de forma consensual. Todas as correntes relativas ao realismo jurdico partem da distino entre o ser e o dever ser, discutindo a problemtica inerente viabilidade da conduta humana como pressuposto da ordem jurdica. Sendo assim, verifica-se uma grande divergncia doutrinria, pelo que o Professor Miguel Teixeira de Sousa considera a ordem do ser englobante de carcter normativo, os autores Larenz e Kelsen no aceitando a componente fctica directamente ligada relao de causa-efeito defendem contudo a perspectiva normativa de domnio prescritivo centrando os seus pressupostos na norma de per se e no na conduta humana. Na teoria proposta por Ross verifica-se a rejeio deste em relao fundamentao metafsica do Direito, estabelecendo efectivamente, uma posio no domnio fctico. Sendo assim, possvel verificar, na corrente relativa ao realismo jurdico uma posio genrica de directa distino entre a Moral e o Direito, pelo que as condutas humanas no podem ser consideradas pressupostos relevantes para a formalizao da ordem jurdica, na medida em que so as normas as conjuntas elementares de revelao do Direito como cincia verificada. Em concreto, o realismo jurdico norte-americano assume uma posio extrema, centrando-se na premissa de que a regra estritamente relativa previso realizada pelo juiz no caso concreto, sendo ento um facto puro. O realismo escandinavo engloba um pressuposto tcnico na medida em que a norma basear-se-ia num sentido de causaefeito. Adoptando posies mais radicais ou no, o realismo jurdico relativiza a questo da conduta humana ser susceptvel de considerao como critrio juridicamente vlido.

Lisboa, 14 de Dezembro de 2011

Bibliografia ASCENO, Jos de Oliveira: O Direito - Introduo e Teoria Geral; editora Almedina, 6. Reimpresso da edio de Maro/2005 HART, Herber Scandinav Realism, in Essays in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon, Oxford: 2001 HART, Herbert: O Conceito de Direito, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 2011 KELSEN, Hans: Teoria Pura do Direito [traduo por Joo Batista Machado], editora Martins Fontes, 6 edio, 1998

Lisboa, 14 de Dezembro de 2011