AYER Y HOY DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN: UN BALANCE Y TRES REFLEXIONES (*)

Luis MARTN REBOLLO

Catedrtico de Derecho Administrativo Universidad de Cantabria

I.

REFERENCIAS INTRODUCTORIAS

1. El pasado verano, mientras visitaba un hermoso pueblo de la provincia de Salamanca donde existe un castillo en proceso de restauracin, un viejo cartel me llam la atencin. Junto a unas escaleras de piedra que daban acceso a una de las murallas, sin obstculo alguno que lo impidiera, exista, no obstante, un improvisado cartel en el que, con letra desigual, se deca: Prohibido el paso. El Ayuntamiento no se hace responsable de lo que pase. Precisar que el pueblo en cuestin se llama San Felices de los Gallegos y se halla al norte de Ciudad Rodrigo, a pocos kilmetros de la raya de Portugal. Su nombre hace referencia a los primeros pobladores trados para la ocasin fundacional y el castillo fue edificado en el siglo XIII por el Rey D. Dinis de Portugal, al que perteneca. San Felices, por cierto, tiene una larga historia: pas varias veces de la Corona de Castilla a Portugal y viceversa, y acogi un tiempo a quien sera un da reina de Aragn y abuela de D. Fernando el Catlico, D.a Leonor de Castilla. Ms tarde, como tantos otros pueblos de la zona, acabara vinculado a la Casa de Alba. El caso es que al leer ese cartel inmediatamente me vino la idea de comenzar este artculo con esa referencia porque me record tambin lo que el profesor E. Garca de Enterra deca, hace ahora casi treinta aos, en el Prlogo al primer libro que con carcter general abord el tema de la responsabilidad de la Adminis(*) Este artculo se publica tambin en el nmero 150 (enero-abril, 2000) de la Revista de Administracin Pblica, conmemorativo de sus cincuenta aos de existencia. En su esencia, constituye la versin escrita de la conferencia impartida en la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, el 16 de noviembre de 1999, dentro del ciclo organizado por el Anuario de dicha Facultad. AFDUAM 4 (2000), pp. 273-316.

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tracin y que fue, por lo dems, mi primera fuente de aproximacin a l. Me refiero al libro de Jess Leguina, La responsabilidad civil de la Administracin Pblica (1), cuyo ncleo central es la tesis boloesa del autor, defendida en 1968, como reza su subttulo (Su formulacin en el Derecho italiano y anlisis comparativo con los Ordenamientos francs y espaol). En el citado Prlogo, E. Garca de Enterra se quejaba de la parquedad e ineficacia de nuestro Derecho de daos, lo que, a la altura de los primeros aos setenta, no achacaba a una insuficiencia normativa, sino ms bien a una cuestin de insensibilidad general. Qu pasa entre nosotros, se preguntaba. Y aada: Uno cree soar cuando, por ejemplo, en la terraza de un hotel extranjero una placa impresa pretende el efecto de una exclusin de responsabilidad por los daos que puedan producirse a los vestidos de los huspedes que se acerquen a la baranda (es totalmente inimaginable una preocupacin anloga en un hostelero espaol); o cuando en caminos de montaa en cualquiera de los Estados a los que se extienden los Alpes una advertencia anloga intenta excusar a la Administracin respectiva del deber de reparacin de los daos que pueden tener por concausa el estado de dichos caminos, deber que asume sin reservas en el caso normal de apertura al pblico de vas de uso ms ordinarias... (p. 15). Y, tras poner otros ejemplos similares, llegaba a la conclusin de que esta institucin de la responsabilidad civil, en la realidad de otros pases, no es la misma que la que se aplica entre nosotros con el mismo nombre. Recordaba yo, como digo, estas palabras del profesor Garca de Enterra leer la ms bien tosca y poco cuidada advertencia del cartel al que aluda al principio. Pero, inmediatamente, una segunda idea o, mejor dicho, una primera duda posterior me surgi de inmediato... Si alguien desoyera el aviso podra el Ayuntamiento ser declarado responsable o, al menos, corresponsable del accidente? Dicho de otra manera, la existencia del cartel y la prohibicin que contena, realmente exonerara al Ayuntamiento de lo que pase? No estoy muy seguro de ello. 2. Y es que, efectivamente, venimos de una situacin claramente insatisfactoria para llegar a otra que, para muchos, empieza a serlo otra vez por razones diametralmente opuestas. Venimos de la prctica irresponsabilidad de la Administracin a una situacin potencialmente desbordante y, desde luego, insegura. En efecto, en el esplndido Prlogo al que me acabo de referir, Garca de Enterra haca referencia al lecho de fondo de la prctica irresponsabilidad de la Administracin, que era una especie de insensibilidad generalizada. Recordaba tambin que, a pesar de los cambios normativos producidos quince aos antes, no
(1) Ed. Tecnos, Madrid, 1970; 2.a edicin, ampliada con dos trabajos incluidos como apndices, en la misma Editorial, Madrid 1983. De los dos trabajos adicionales destaco ahora, por su inters y su carcter globalizador, el titulado La responsabilidad del Estado y de las entidades pblicas regionales o locales por los daos causados por sus agentes o por sus servicios administrativos, pp. 317 a 360, publicado antes en el nmero 92 (1980) de la Revista de Administracin Pblica, y que trae causa de la ponencia espaola presentada por el autor al IX Coloquio de Derecho Europeo, organizado por el Consejo de Europa y celebrado en Madrid en octubre de 1979. Sobre dicho Coloquio y los muy interesantes debates, alternativas y dicotomas all planteados, puede verse tambin mi artculo La responsabilidad patrimonial de la Administracin en el panorama europeo, en Revista Espaola de Derecho Administrativo (REDA), nm. 24 (1980), pp.17-35.

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hemos salido an del todo de la fase arcaica en la evolucin del instituto de la responsabilidad civil y que es un hecho que la responsabilidad de la Administracin est todava por echar a andar en nuestro sistema como institucin efectiva. Las causas podan ser muchas. Unas hacan referencia, segn el autor, a cuestiones tcnicas y de aplicacin prctica, pero otras aada apuntaban a un inconsciente colectivo, al conjunto de valores presentes en una sociedad en la que aventuraba poda advertirse a veces una tendencia a la aceptacin de los siniestros como desgracias providenciales, al influjo del fatalismo rabe o incluso a la posible herencia arcaizante y preburguesa de la concepcin seorial de la vida, que parece hacer inelegante la actitud del perjudicado que pone en marcha una demanda de reparacin. A la postre, sin embargo, de lo que nuestro sistema jurdico vivo adolece es sobre todo de una notoria falta de fe en el Derecho como tcnica de soluciones justas (p. 25). Y, sin embargo, la responsabilidad, como el contencioso-administrativo, constituan y constituyen los dos pilares, las dos teoras principales del Derecho Administrativo, como seal hace tanto tiempo M. Hauriou y nos hemos ocupado de recordar muchos otros despus, empezando por el propio autor del Prlogo al que me he venido refiriendo. 3. Qu sucede hoy, treinta aos despus del texto que acabo de mencionar? Pues que, aunque seguramente sigue existiendo una cierta falta de fe en el Derecho como tcnica capaz de imponer soluciones prcticas, ello no impide que se inunden literalmente los tribunales de demandas y pleitos por los ms sutiles e incluso nimios temas, que se pretenda vincular alguna vaga e imprecisa relacin de causalidad para imputar a la Administracin daos reales o no tan reales, que la misma sociedad que predica el nuevo individualismo a veces incluso en trminos radicales y militantes ciega y deriva cualquier lnea de responsabilidad personal para endosarla siempre al annimo Estado. Sucede que el inconsciente colectivo ya no acepta las desgracias y siniestros como desgracias providenciales, que esa actitud no forma parte ya de una concepcin religiosa de la vida, que por lo general se ha olvidado, al menos en este tema, el fatalismo rabe, y no digamos ya la concepcin seorial de la vida que haca inelegante la actitud de reclamar. En 1999 se reclama por daos reales o no tan reales y, aunque se ignora la cuanta exacta de las indemnizaciones conseguidas en va administrativa o judicial, se sabe que lo pedido asciende cada ao a decenas de miles de millones y que, por ejemplo, lo solicitado en los expedientes informados por el Consejo de Estado supera anualmente los treinta mil millones, aunque los resultados finales admitidos por el Alto Cuerpo consultivo queden reducidos, como norma, a cantidades mucho ms modestas de en torno a una dcima parte de lo globalmente reclamado. En 1999 se reclama, como digo, por los supuestos tpicos y los daos de siempre: los producidos por decisiones ilegales, por defectos de obras, por la mala prestacin de servicios pblicos. Pero tambin por hechos o actos impensables hace treinta aos. Tomando slo como referencia los Repertorios Aranzadi de 1998 y 1999 se pueden ejemplificar algunos supuestos recientes: suicidios de enfermos diagnosticados en la Administracin sanitaria; lesiones producidas por un interno a otro en un establecimiento penitenciario; asfixia de un nio en una piscina municipal con socorrista; cada de un peatn a consecuencia de un golpe que se da con la cua de salida de garaje puesta por la comunidad de vecinos aconsejada por el

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Ayuntamiento; daos en fiestas populares organizadas por comisiones de festejos; soldados fallecidos a consecuencia de disparos para los que no haban sido suficientemente entrenados; rdenes de cierre de establecimientos; variedad de supuestos de daos mdicos; explosin de artefactos pirotcnicos sobrantes de unas fiestas populares; quema de basuras que daa frutales en fincas colindantes; daos a un conductor por la balsa de agua existente en la calzada; incendio producido en una caseta ambulante de madera establecida con autorizacin municipal y que afecta a edificio colindante; daos producidos por irregular funcionamiento de los semforos; suspensin verbal de una montera previamente autorizada; daos producidos por un conductor que se salta la mediana e invade el carril contrario por considerar el reclamante que la altura y solidez de aqulla no eran suficientes; joven que fallece al arrojarse al mar en lugar inadecuado para el bao tras una apuesta; muerte de numerosos peces de una piscifactora por extracciones municipales excesivas de agua; cada de un nio a un pozo cuya conservacin incumbe al Ayuntamiento por estar en un colegio pblico; atasco de la red de alcantarillado; recurrente que se vio obligado a repetir COU al recibir del Instituto una papeleta en la que se le sealaba como suspendido en una asignatura, siendo as que constaba aprobada en la certificacin oficial; daos psquicos de los padres de un soldado fallecido; propietario de un bar que reclama por el cambio de trazado de una carretera; orden dada por la Administracin a un laboratorio para que retire y destruya las especialidades elaboradas con plasma no sometido a la prueba de deteccin de anticuerpos del Sida; agentes municipales que ayudan a un camin averiado en una zona donde tena que transitar el Jefe del Estado y que al intentar arrancarlo agravan la avera; daos producidos en cosechas por animales de caza; cese de un funcionario interino; orden de destruccin de productos alimenticios regados con aguas fecales; denegacin de licencia de actividad hotelera despus de haber obtenido la de obras; supuesta pasividad de las Fuerzas de Seguridad; festejo taurino municipal en el que se producen daos a la vctima, que desempeaba el cargo de animador infantil, teniendo que enfrentarse a vaquillas de proporciones desmesuradas y de caractersticas y bravura impropias del tipo de festejo de que se trataba; lesiones a un menor que se sube a un hrreo privado y le cae una losa encima; tardanza en el servicio de incendios; cesacin de un taller de forja en un centro penitenciario por falta de plan de viabilidad; cada de peatn a una alcantarilla; golpe que se da la vctima contra una segunda puerta de cristal de un edificio pblico insuficientemente indicada; existencia de obstculos en la calzada; denegacin de revisin de precios; daos fsicos y morales a un funcionario como consecuencia de la explosin de un artefacto en centro pblico carente de equipos tcnicos de seguridad; prdida de la maqueta aportada a un concurso de ideas; reduccin de ventas en un establecimiento por la realizacin de obras necesarias en la va pblica que dificultaron el acceso al local; prohibicin de capturar moluscos por contaminacin de aguas marinas; daos a un coche por cada de una palmera sin que quepa argir el mal estacionamiento del vehculo; error de la Administracin que notifica como apto a quien haba cometido un grave error en la prueba prctica del carnet de conducir y compra un coche... La procedencia de la indemnizacin en muchos de estos casos es clara. No as en otros. De todas maneras, lo que importa destacar ahora es que en trminos estadsticos han aumentado notablemente los fallos dedicados al tema que nos ocupa, que son cada vez ms numerosas las demandas y que ese aumento se centra, sobre

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todo, en los variados casos de responsabilidad por daos sanitarios, los derivados de obras y los mltiples supuestos de inactividad de la Administracin (2). Baste un simple ejemplo. En 1975, cuando preparo mi libro La responsabilidad patrimonial de la Administracin en la jurisprudencia (3), sistematizo y estudio all toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo recada en los tres aos y medio anteriores (1973-1975): 71 sentencias en total, apenas una media de 20 al ao. Esas cifras se mantienen o aumentan ligeramente en el resto de la dcada, pero ya en 1980 son 44 las sentencias del TS en materia de responsabilidad y, a partir de ah, las cifras se disparan a toda velocidad, de manera que una dcada despus de la referenciada en el citado libro la media anual de sentencias era de 70. A mediados de la dcada de los ochenta se supera el umbral de las 100 sentencias por ao (105 en 1985, 136 en 1988, 130 en 1989) y, a partir de las 175 de 1990, las cifras se consolidan y siguen progresivamente creciendo. El aumento de los nmeros hace tambin aparecer los casos lmite, tanto en la va administrativa y civil como en la va penal de la responsabilidad subsidiaria de la Administracin derivada de delito de sus funcionarios. Algunos de esos asuntos llegan a los medios de comunicacin: el conocido caso Hipercor (responsabilidad de la Administracin derivada de la supuesta imprevisin administrativa en un caso de daos producidos por la colocacin de una bomba en un centro comercial de Barcelona); el ms reciente asunto del aceite de colza desnaturalizado (importacin de aceite no comestible derivada hacia el consumo humano por canales de comercializacin directa, que produjo en los primeros aos ochenta un envenenamiento masivo y del que se deriv la condena penal de varias personas, entre ellas un funcionario a travs del cual entra en funcionamiento la responsabilidad subsidiaria del Estado en trminos que ascienden a medio billn de pesetas); el caso de la presa de Tous (derrumbamiento de una presa con condena penal a varias personas, algunos funcionarios y, por esa va, tambin la responsabilidad de la Administracin); la contaminacin del virus del Sida o la hepatitis C por trasfusiones efectuadas en hospitales pblicos antes de que se implantaran los controles adecuados del plasma o incluso antes de que se conociera su existencia; ciertas aisladas condenas a la Administracin sanitaria aun en supuestos lmite en los que pese a haber actuado el servicio con toda correccin, haber salvado al paciente y no cobrarle nada por tratarse de una cobertura de la Seguridad Social el afectado no sali del hospital en mejores condiciones que cuando entr en l... Todos ellos y algunos otros son exponentes de una variadsima casustica que es imposible reflejar ahora con ms detalle. En todo caso, este aumento creciente de los asuntos, la complejidad de los casos, su singularidad, la sorpresa de algunas sentencias y el inters intrnseco del
(2) Cfr., por todos, Marcos GMEZ PUENTE, La inactividad de la Administracin, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 767-828, y, antes, su amplio y detallado trabajo Responsabilidad por inactividad en la Administracin, en Documentacin Administrativa, nm. 237-238 (1994), monogrficamente dedicado a la responsabilidad de las Administraciones Pblicas, pp. 138-204. Pueden verse tambin, entre otros, A. JIMNEZ BLANCO, Responsabilidad administrativa por culpa in vigilandoo in ommittendo, en el volumen Gobierno y Administracin en la Constitucin, tomo I, IEF, Madrid, 1988, pp. 895 y ss. [antes, en Poder Judicial, nm. 2 (1986) pp. 117 y ss.)]; y J. M. REYES MONTERREAL, La responsabilidad de la Administracin por el no funcionamiento de los servicios pblicos, en Actualidad Administrativa, nm. 38 (octubre, 1987), pp. 2177 y ss. (3) Ed. Civitas, Madrid, 1976.

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tema en general cuestin clave en la propia concepcin del Estado y de la sociedad se traducen y tienen su reflejo tambin en la doctrina. Hasta la dcada de los aos ochenta se puede decir que no eran excesivos los trabajos dedicados al tema de la responsabilidad. Yo mismo me ocup, en 1980, de recoger una bibliografa crtica ms o menos exhaustiva y abarcable (4). Hoy la bibliografa ha crecido enormemente. No cabe ya retener una lista omnicomprensiva de los numerossimos trabajos publicados. Me limitar, pues, a mencionar y remitir al lector interesado a algunas de las obras generales recientes ms significativas. As, cito, en primer lugar, mi trabajo La responsabilidad de las Administraciones Pblicas en Espaa: estado de la cuestin, balance general y reflexin crtica, en un volumen monogrfico, que yo mismo dirig, de la Revista Documentacin Administrativa (1994) (5), donde, como se deduce de su ttulo, se esboza un panorama general y se apuntan, avanzan o desarrollan algunas ideas y reflexiones crticas que haban ido apareciendo en otros trabajos anteriores (6). Al final se incluye una breve relacin bibliogrfica de los estudios, a mi juicio, ms importantes existentes hasta ese momento (7).
(4) Cfr. Bibliografa sobre la responsabilidad patrimonial de la Administracin en esta Revista, nm. 91, (1980), pp. 309-341. Tambin, en el volumen recopilativo, dirigido por A. NIETO, 34 artculos seleccionados de la Revista de Administracin Pblica con ocasin de su centenario, INAP, Madrid, 1983, pp. 1108-1139. (5) Pginas 11 a 104. Se trata del nmero 237-238, de enero-junio de 1994, con estudios de S. MUOZ MACHADO (un trabajo sobre la responsabilidad en el Derecho Comunitario y otro sobre responsabilidad de la Administracin sanitaria), M. GMEZ PUENTE (un estudio, ya citado, sobre responsabilidad por inactividad de la Administracin), R. BOCANEGRA (responsabilidad de concesionarios y contratistas), F. PANTALEN (un trabajo con un significativo ttulo, Los anteojos del civilista: hacia una revisin del rgimen de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas), J. PEMN (sobre la responsabilidad en el mbito sanitario pblico), y J. BARCELONA (la responsabilidad por daos derivados de actuaciones policiales). (6) As, por ejemplo, entre otros, adems de los ya citados: La responsabilidad de las Administraciones Pblicas, en la obra Gobierno y Administracin en la Constitucin, edicin del Instituto de Estudios Fiscales y la DG del Servicio Jurdico del Estado, vol. I, Madrid, 1988, pp. 55-98; La responsabilidad patrimonial de la Administracin Local, en la obra colectiva, dirigida por S. MUOZ MACHADO, Tratado de Derecho Municipal, I, Ed. Civitas, Madrid, 1988, pp. 581-632; Nuevos planteamientos en materia de responsabilidad de las Administraciones Pblicas, en el libro Estudios sobre la Constitucin Espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, tomo III, Ed. Civitas, Madrid, 1991, pp. 2785-2826; La creciente intervencin de la jurisdiccin civil en la determinacin de la responsabilidad patrimonial de la Administracin Local, en Ponncies del Seminari de Dret local, 4.a edicin, Curs 1991-92, Ayuntamiento de Barcelona, 1993, pp. 235-262; La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas en el mbito urbanstico, Servicio de Publicaciones, Universidad de Cantabria, Santander, 1993; La responsabilidad de las Administraciones Pblicas en Espaa, en el volumen colectivo coordinado por J. Barns, Propiedad, expropiacin y responsabilidad. La garanta indemnizatoria en el Derecho europeo y comparado, Ed. Tecnos. Madrid, 1996, pp. 813-854. Y los comentarios aislados al hilo de las normas aplicables de mi edicin de Leyes administrativas, Ed. Aranzadi, Pamplona, 5.a ed. (1999). En estos y otros trabajos se trata muchas veces de reiteraciones, repasos, matizaciones y pequeos cambios que han ido haciendo evolucionar mi propio pensamiento. (7) En especial, claro es, el fundamental libro de E. GARCA DE ENTERRA, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa, Instituto de Estudios Polticos, Madrid 1956, reimpresin en Civitas, Madrid, 1984; obra a partir de la cual se construyen los planteamientos dogmticos, que en su esencia an subsisten, del sistema pblico de responsabilidad y que han sido asumidos hasta ahora por la mayora de los autores. Actualizacin y desarrollo de dichas ideas, ms accesibles, en E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, tomo II, 6.a ed., Ed. Civitas, Madrid, 1999, pp. 351-426. Por cierto que el tomo I de esta importantsima obra acaba de celebrar, con su novena edicin, su vigsimo quinto aniversario, pues se public por primera vez en 1974.

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En los aos siguientes son de destacar las obras especficamente dedicadas al tema de Jess Gonzlez Prez (8), Margarita Beladiez (9), David Blanquer (10), Miguel Casino (11), Santiago Muoz Machado (12) y Fernando Pantalen (13).
(8) Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas, Ed. Civitas, Madrid, 1996. (9) Responsabilidad e imputacin de daos por el funcionamiento de los servicios pblicos (con particular referencia a los daos que ocasiona la ejecucin de un contrato administrativo), Tecnos, 1997 (con Prlogo de J. Leguina). (10) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas (Ponencia especial de Estudios del Consejo de Estado), INAP, Madrid, 1997. (11) Responsabilidad civil de la Administracin y delito, M. Pons, Madrid, 1998 (con Prlogo de J. Leguina). (12) La responsabilidad civil concurrente de las Administraciones Pblicas (y otros estudios sobre responsabilidad), Madrid, 1998. Se trata de la segunda edicin de una importante obra suya anterior con el mismo ttulo principal (Ed. Civitas, Madrid, 1992), que incluyo cronolgicamente aqu porque esta segunda edicin, como indica su nuevo subttulo, est notablemente aumentada (ms de 150 pginas sobre las primitivas 230). (13) Fernando Pantalen, como se sabe, es civilista en la actualidad Catedrtico en la Universidad Autnoma de Madrid y, por lo que a m respecta, no slo antiguo compaero en la Facultad de Derecho de Santander, donde lo conoc, sino entraable amigo, como cabe deducir de la amable dedicatoria de su libro Responsabilidad mdica y responsabilidad de la Administracin (hacia una revisin del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas), Cuadernos Civitas, Madrid, 1995. Con anterioridad, y por lo que hace a la responsabilidad de la Administracin, hay que destacar tambin su libro Responsabilidad civil: conflictos de jurisdiccin, Tecnos, Madrid, 1988, y sus trabajos Los anteojos del civilista: hacia una revisin del rgimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas (en el ya citado nmero 237-238 de Documentacin Administrativa, pp. 239-253) y el posterior titulado Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas: sobre la jurisdiccin competente, en REDA, nm 91 (1996), pp. 403-413. Fernando Pantalen es, ante todo, un excepcional jurista que escribe y habla con la vehemencia que proporciona una preparacin tcnica impecable, una solidez intelectual a toda prueba y una manera de ser y de afirmar la honda conviccin de sus propios argumentos. Pero Fernando tambin tiene un fino sentido del humor, que no siempre aflora en las versiones escritas de sus textos, y que si lo hiciera con ms frecuencia quiz amansara un tanto a sus crticos y acaso hasta podra ayudar a convencerles. En todo caso, Fernando Pantalen ha tenido el mrito de remover desde hace algn tiempo las con alguna escasa excepcin ms bien tranquilas aguas de la doctrina administrativista en este tema. Sus tesis y su manera de expresarlas nunca dejan indiferente al lector. Y eso tiene la virtud de generar un debate intelectual, reflexionar sobre los argumentos y poner a prueba y quiz en duda las propias posiciones. Por eso no me parece justa, ni apropiada en la forma, la crtica que Jess Jordano Fraga acaba de hacer a sus posiciones en su trabajo La reforma del artculo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, o el inicio de la demolicin del sistema de responsabilidad objetiva de las Administraciones Pblicas, en el nmero 149 (1999), de la Revista de Administracin Pblica (RAP). Conozco tambin al autor de tal trabajo y, por eso, prefiero olvidarme de algunas de sus frases (como cuando afirma que F. P. realiza consideraciones ms ideolgicas que jurdicas o que carece de fundamentos slidos) para acogerme mejor a su confidencia de que se trata de una acelerada y apasionada rplica a un jurista que, como R. Parada y M. Beladiez, es calificado como de primera lnea. Jordano lleva a cabo una, en efecto, apasionada defensa de la responsabilidad objetiva al hilo de una dura crtica al nuevo artculo 141.1 de la Ley 30/1992 que, para l, altera elementos esenciales del sistema. Sin duda es loable dicha defensa. Pero ello no convierte, sin ms, en regresiva y neoliberal la postura de Pantalen y su presunta preferencia por el seguro. Se podr estar o no de acuerdo con sus tesis que, como digo, en algn caso son quiz excesivamente vehementes y no hay por qu compartirlas. Pero de lo que no me cabe ninguna duda es de que su obra posee un rigor inusual, que sus planteamientos han contribuido a poner el dedo en la llaga de la buena conciencia jurdica, por decirlo de alguna manera, y que el autor podr ser acusado de otras cosas pero no, desde luego, precisamente de regresivo. Aqu debe acabar la precisin y el amable reparo a un trabajo el de Jordano, por lo dems, muy bien informado, bien concebido y, sin duda, tambin socialmente mejor intencionado.

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A ellos hay que aadir los diversos comentarios a la Ley 30/1992, que es donde se contiene hoy la regulacin de la responsabilidad (estudios de A. Blasco, J. L. Fuertes, F. Gonzlez Navarro, J. Gonzlez Prez, J. Leguina, M.a J. Montoro Chiner, J. R. Parada...), y los anlisis de los diversos tratados y manuales (14). Otros trabajos ms especficos mereceran atencin singularizada. En la imposibilidad de mencionarlos a todos, aludir a algunos de los dedicados a cuestiones sectoriales relevantes. As, en materia de daos policiales, los de Javier Barcelona Llop (15). En relacin con la Administracin sanitaria, entre otros muchos, el libro de Miriam Cueto Prez (16). Sobre las cuestiones jurisdiccionales, adems de los ya citados de F. Pantalen, el libro de Eduardo Gamero Casado (17) y un trabajo mo reciente en torno a las vas de exigencia de la responsabilidad, sus reformas y los problemas pendientes (18). El propio Eduardo Gamero es tambin autor de un importante estudio que acaba de publicarse en torno a un tema de la mxima actualidad: los contratos de seguro de responsabilidad celebrados por las Administraciones Pblicas (19). Mencin aparte para el muy sugerente, como siempre, trabajo de Lorenzo Martn-Retortillo, De la eficiencia y economa en el sistema de responsabilidad de la Administracin. De las indemnizaciones derivadas de hechos terroristas, publicado hace algo ms de diez aos, pero con precisiones y, sobre todo, ideas que merecen ser retenidas y analizadas con algn detenimiento (20). La mayor parte de estos trabajos describen, analizan y estudian en detalle el sistema de responsabilidad pblico y constituyen muy valiosas aportaciones que completan y facilitan su comprensin, puesto que, adems, muchos de ellos acompaan sus exposiciones con supuestos y ejemplos de la variada gama de casos que llegan a los repertorios jurisprudenciales. Algunos de estos trabajos suponen nuevos intentos de conceptualizar desde distintas pticas y planteamientos el sistema vigente, cuyas bases conceptuales se hallan, como he dicho, en el ya citado libro de
(14) Cfr. el ya citado Curso, II, de E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ y, por su extensin e importancia, la Parte Sexta, a cargo de Gerardo GARCA LVAREZ, del Derecho Administrativo (Parte especial), dirigido por J. BERMEJO (4.a ed., Ed. Civitas, Madrid, 1999, pp. 1081-1264). (15) En especial, Polica de seguridad y responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas, en Revista Aragonesa de Administracin Pblica, nm. 2 (1993), pp. 51-134, y Responsabilidad por daos derivados de actuaciones policiales, en el ya citado nmero monogrfico 237-238 de Documentacin Administrativa, pp. 333-390. (16) Responsabilidad de la Administracin en la asistencia sanitaria, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997. Tambin, Francisco Jos VILLAR ROJAS, La responsabilidad de las Administraciones Sanitarias: fundamento y lmites, Praxis, Madrid, 1996. (17) E. GAMERO, Responsabilidad administrativa: conflictos de jurisdiccin, Ed. Aranzadi, Madrid, 1997. (18) L. MARTN REBOLLO, Medios procesales de efectividad de la responsabilidad civil de la Administracin (los problemas derivados de las diferentes vas jurisdiccionales de exigencia de la responsabilidad), en el volumen colectivo, coordinado por J. L. MARTNEZ LPEZ-MUIZ y A. CALONGE VELZQUEZ, La responsabilidad patrimonial de los Poderes Pblicos: III Coloquio Hispano-Luso de Derecho Administrativo, Valladolid, 16-18 de octubre de 1997, Madrid, 1999, pp. 233-266. (19) Los contratos de seguro de responsabilidad extracontractual de las Administraciones Pblicas, en REDA, nm. 103 (1999), pp. 357-381. (20) Revista Vasca de Administracin Pblica (RVAP), nm. 19 (1987), pp. 97-140, y tambin en el volumen Estudios de Derecho y Hacienda. Homenaje al profesor Albiana, tomo I, Madrid, 1987, pp. 179 y ss.

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E. Garca de Enterra, Los principios de la nueva Ley de Expropiacin Forzosa (21), y en el breve y menos citado, pero tambin importante, trabajo de J. Leguina, El fundamento de la responsabilidad de la Administracin (22). Entre todos esos trabajos los hay decididamente elogiosos, sin fisuras, para el sistema vigente, destacando lo avanzado del mismo, que no hallara apenas precedentes en otros Ordenamientos (23); los hay ms crticos en aspectos concretos, en enfoques parciales o incluso en propuestas de reforma, a veces tanto en sentido reductivo como ampliatorio cuando se discuten los fundamentos y, sobre todo, las funciones de la responsabilidad (Beladiez, Muoz Machado, Casino, Blanquer...); los hay decididamente contrarios a la ampliacin de la responsabilidad a los supuestos de funcionamiento normal ((Parada) o que proponen incluso la revisin global del sistema (Pantalen). Yo mismo, que me he hallado entre quienes defendan el sistema como expresin de una socializacin de riesgos colectivos a partir de las ideas o principios clsicos de la igualdad ante las cargas pblicas y del criterio de que las consecuencias negativas derivadas de la actividad pblica, que a todos beneficia, deben ser igualmente soportadas por todos y no recaer exclusivamente sobre el patrimonio individual de los perjudicados (L. Duguit), he evolucionado hasta otras posiciones menos optimistas a medida que el Estado ha asumido por otras vas de asistencia social algunas de las funciones que, en otro caso, podran corresponderle a la responsabilidad. 4. En todo caso, hay una sensacin de desbordamiento. Una sensacin, curiosamente, no avalada por datos fiables que no existen o, si existen, no son conocidos. Lo que est sucediendo, pues, ms que una reflexin que traiga causa de un planteamiento terico y doctrinal previamente asumido, es la manifestacin de esa vaga e imprecisa sensacin de insatisfaccin derivada del casuismo, de los bandazos jurisprudenciales, de las argumentaciones contradictorias, de algunos supuestos especialmente significativos, de ciertos excesos tambin, de los cambios en el papel de la Administracin y de la inseguridad que todo ello produce; inseguridad que proporciona una cierta impresin de vaco, al que tiene horror siempre el jurista.
(21) Vid., ms atrs, nota 7 de este mismo trabajo. (22) En Revista Espaola de Derecho Administrativo (REDA), nm. 23 (1979), pp. 523 y ss., y tambin como anexo II a la 2.a edicin de su ya mencionado libro La responsabilidad civil de la Administracin Pblica, Ed. Tecnos, Madrid, 1983, pp. 294-315. Se trata del texto de la intervencin del autor en el asimismo citado IX Coloquio de Derecho Europeo (Madrid, 1979). (23) Es cierto que nuestro sistema de responsabilidad es avanzado. En el plano terico, uno de los ms avanzados de Europa, si no el que ms. No me atrevo a hacer la misma afirmacin en el plano de su aplicacin prctica puesto que habra que hacer un complejo anlisis de comparaciones fiables, del que no disponemos. Retengamos, como reflexin, simplemente que con un sistema tan avanzado los Tribunales espaoles no llegaron, al principio, a estimar demandas que hallaban encaje normal en la prctica jurisprudencial de otros sistemas con una normativa menos progresiva, como se deduce de las citas de E. GARCA DE ENTERRA en el Prlogo mencionado en la primera nota de este trabajo. En todo caso, el desarrollo de esta observacin nos podra llevar muy lejos acerca del papel del Derecho en la estructura social y sobre el sentido y relaciones de la norma jurdica, la cultura y la sociedad. Recientemente, J. Jordano Fraga nos dice que no es cierto que no haya ningn sistema como el nuestro (as, por ejemplo, Nueva Zelanda es ms progresivo incluso), en La reforma del artculo 141... cit., p. 324. Lo que sigue diciendo este autor es ya ms valorativo y discutible: y aun en el caso de que no existiera ninguno, lo que no es cierto, tampoco esto sera decisivo, pues por ese camino, por ejemplo, nunca se hubiera suprimido la esclavitud, pues el primer pas en hacerlo podra haber alegado que tal solucin era desconocida.

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Lo que est en juego, pues, es la propia amplitud del sistema, su eventual hipertrofia, la bsqueda de cierta seguridad y hasta la recuperacin del necesario equilibrio que nunca debi perder[se], como ha recordado uno de nuestros mximos especialistas, el profesor J. Leguina (24). Se trata tambin de reflexionar sobre un modelo cuya bondad intrnseca quiz no es preciso poner en tela de juicio en trminos globales, pero s destacar algunas de sus contradicciones o exageraciones para poder conectar ese modelo con la prctica no slo con el planteamiento genrico y abstracto de otros pases, con la necesaria evolucin del Derecho Comunitario y aun con las nuevas realidades y circunstancias de la vida poltica y administrativa (las tendencias liberalizadoras, el repliegue del Estado en ciertos campos, la generalizacin de los seguros privados, la ampliacin de las tcnicas de asistencia social, los supuestos de imprescindible presencia de la Administracin, la utilizacin de formas de personificacin privadas...). Y es que nuestro sistema resulta, sobre el papel, extraordinariamente generoso, aunque tambin inseguro porque pivota en buena medida en valoraciones y conceptos muy abiertos e indeterminados (lesin, imputacin por el funcionamiento de los servicios pblicos, causalidad...) que dependen mucho de la interpretacin del juez, de cada juez. Y eso conduce a un casuismo que, unido a la abundancia de supuestos y a la multiplicacin del trabajo de los tribunales, genera inseguridad. Recurdese, en sntesis, la frmula legal: los particulares tienen derecho a ser indemnizados de toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos que sea imputable a las Administraciones Pblicas por el funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos. Si hay una lesin que se define negativamente como el dao que el particular no tenga el deber jurdico de soportar de acuerdo con la ley imputable causalmente a la Administracin, en principio hay indemnizacin. ste es el sistema que plasman y regulan hoy los artculos 139 a 146 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (recientemente modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero), concretando as el postulado del artculo 106.2 de la Constitucin. Cmo se ha llegado hasta aqu? cmo funciona, en sntesis, el sistema? qu problemas subsisten o qu pticas de reflexin adoptar? Son las tres cuestiones que, de forma necesariamente abreviada y parcial, me propongo abordar a continuacin.

II. LA SITUACIN DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN 1950 1. Hace cincuenta aos bien se poda decir, sin exageracin, que no haba responsabilidad de la Administracin. No haba norma especfica que la regulara y el Cdigo Civil, que en tal caso sera la norma pertinente, apenas se aplicaba.
(24) En el Prlogo al libro, ya citado, de M. BELADIEZ, Responsabilidad e imputacin... p. 28.

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En efecto, no haba norma especfica. Por eso, en teora, los artculos 1902 y 1903 de dicho Cdigo, que era y es donde se contiene la regulacin general de la responsabilidad civil, deberan haber sido aplicados. Pero en la realidad tardaron mucho tiempo en hacerlo y, cuando esto empezaba a suceder, se aprob la nueva normativa especfica de la responsabilidad de la Administracin Pblica. Las razones de la inaplicacin del Cdigo Civil dan muestra de la denunciada insensibilidad hacia una cuestin central de las relaciones Administracinciudadano en el Estado moderno. Se fundaban, no obstante, en criterios interpretativos en el fondo contra cives. As, la inaplicacin del artculo 1902 CC (25) (responsabilidad por actos y hechos propios) parta de la no aceptacin y consolidacin de la teora del rgano y la personalidad jurdica de la Administracin. Si la Administracin, o, a estos efectos, el Estado, es una persona jurdica de la que los funcionarios son rganos que imputan su actividad a aqulla, cuando el funcionario acta y causa un dao, dicho dao sera imputable a la persona jurdica, que respondera por actos propios. se era sustancialmente el planteamiento propugnado por uno de nuestros administrativistas de la primera mitad de este siglo, Recaredo Fernndez de Velasco, que reclam en vano una interpretacin de este tipo a partir del precepto principal, el artculo 1902 CC, que fue al final el que, tardamente, se fue abriendo camino poco a poco. La aplicacin del artculo 1903 CC (26) (responsabilidad por actos o hechos ajenos) era ms difcil y, en consecuencia, tampoco ese precepto tuvo vigencia efectiva en este campo. Y es que dicho artculo sealaba que en tal hiptesis y por tal concepto hechos ajenos el Estado slo responda cuando actuara mediante un agente especial y no cuando lo hiciera, como es lo normal, a travs de funcionarios. Y cundo actuaba el Estado a travs de un agente especial?, qu era un agente especial? Un extrao personaje que nadie conoca y que hizo decir, tiempo despus, a Snchez Romn que el nico agente especial reconocible haba sido el General Primo de Rivera. Se puede afirmar, pues, que durante buena parte de este siglo no ha habido responsabilidad de la Administracin. Al margen de la posibilidad aplicativa del Cdigo Civil, que, como acabo de sealar, planteaba serias dificultades y tard en
(25) El que por accin u omisin cause dao a otro interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado. (26) El artculo 1903 CC comienza, efectivamente, recordando que la obligacin que impone el artculo anterior es exigible no slo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder: los padres respecto de los hijos, los dueos de los establecimientos respecto de los daos generados por sus empleados, etc. Y en la versin anterior a la vigente, antes de la reforma efectuada por Ley 1/1991, de 7 de enero, el prrafo quinto de dicho artculo se refera al Estado en los siguientes trminos: El Estado es responsable en este concepto cuando obra por mediacin de un agente especial; pero no cuando el dao hubiese sido causado por el funcionario a quien propiamente corresponda la gestin practicada, en cuyo caso ser aplicable lo dispuesto en el artculo anterior. La remisin al artculo anterior (responsabilidad por actos propios) debera haber bastado para imputar a la Administracin los daos producidos por sus funcionarios. Sin embargo, no fue as, como ya se ha dicho. La remisin se interpret, por lo general, en el peor sentido posible para la garanta del daado: el precepto no remitira a la responsabilidad de la Administracin por actos propios, sino a la responsabilidad personal del propio funcionario...

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admitirse, la nica norma que cabe mencionar es una Ley que regulaba la responsabilidad personal de los funcionarios, no de la Administracin. Me refiero a la Ley de 5 de abril de 1904, slo formalmente derogada en 1999 (disposicin derogatoria nica de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de reforma de la Ley 30/1992), aunque inaplicable desde haca mucho tiempo. Dicha Ley y su Reglamento, de 23 de septiembre de 1904 permita la demanda civil contra los funcionarios no contra la Administracin de la que dependan pero impona severas y, en muchas ocasiones, inaplicables exigencias: la existencia de una infraccin legal por parte del funcionario y la previa intimacin, por escrito, del daado identificando el concreto precepto que aqul hubiera infringido y que estuviera en el origen del dao, adems de la existencia y demostracin de la culpa o negligencia graves de dicho funcionario (27). 2. Este estado de cosas apenas cambi hasta 1954 (28). En 1931 hallamos una breve referencia al tema en el prrafo tercero del artculo 41 de la Constitucin republicana:
Si el funcionario pblico, en el ejercicio de su cargo, infringe sus deberes con perjuicio de tercero, el Estado o la Corporacin a quien sirva sern subsidiariamente responsables de los daos y perjuicios consiguientes, conforme determine la ley.

Responsabilidad subsidiaria, pues, de la Administracin por los daos producidos por los funcionarios, conforme determine la ley. El desarrollo legal del precepto slo tuvo lugar en el mbito local y con bien poca vigencia, debido a los luctuosos acontecimientos de la guerra civil. Efectivamente, slo la Ley de Bases Municipal de 10 de julio de 1935 y su Texto articulado, de 31 de octubre del mismo ao, concretaron el precepto constitucional. El artculo 209 de la Ley Municipal deca as:
Las entidades municipales respondern civilmente de los perjuicios y daos que al derecho de los particulares irrogue la actuacin de sus rganos de gobierno o la de sus funcionarios en la esfera de sus atribuciones respectivas, directa o subsidiariamente, segn los casos.

Las posibilidades de este precepto venan aminoradas por su prrafo segundo, que remita a la Ley de 5 de abril de 1904, de responsabilidad civil de los funcionarios, con lo que la responsabilidad directa a que se aluda corra claramente el riesgo de convertirse en responsabilidad del funcionario, siendo la de la Administracin nicamente subsidiaria.
(27) De ah que Antonio Royo Villanova pudiera decir de esta Ley unos aos despus: No recuerdo que ningn ciudadano espaol se haya amparado en sus preceptos para defenderse contra las injusticias administrativas (Prlogo al libro de Jos M.a CABALLERO Y MONTES, Las Leyes administrativas interpretadas por los Tribunales de todos los rdenes, tomo II, La Ley provincial, Zaragoza, 1911, p. VIII). (28) Para la evolucin histrica en trminos ms detallados, cfr. mi libro La responsabilidad patrimonial de la Administracin en la jurisprudencia, cit., pp. 27 y ss.

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De todos modos, la Ley de 1935 no tuvo aplicacin prctica. Su inters estriba en que inspir la regulacin de la Ley de Rgimen Local de 1950, que constituye el primer texto en el que se plasma un importante avance. 3. Hace, pues, ahora cincuenta aos de la primera andadura de la teora de la responsabilidad patrimonial, que, tmidamente y con cautelas, se introduce por primera vez en el mbito local. El Texto articulado de la Ley de Rgimen Local, de 16 de diciembre de 1950, que trae causa de la Ley de Bases de 1945, alude a nuestro tema en los artculos 405 y siguientes. El nuevo Texto articulado (y refundido), de 24 de junio de 1955 (resultado de la refundicin del de 1950 y una Ley de reforma de 1953), no introdujo variacin alguna en este punto. El artculo 405 de la Ley estableca:
Las entidades locales respondern civilmente, en forma directa o subsidiaria, segn se especifica en el artculo siguiente, de los perjuicios y daos que al derecho de los particulares irrogue la actuacin de sus rganos de gobierno o la de sus funcionarios o agentes en la esfera de sus atribuciones respectivas. El dao habr de ser efectivo, material e individualizado.

Se parta, de todos modos, de una distincin previa: que las entidades locales actuaran como personas jurdicas de Derecho privado (art. 406.2), en cuyo caso se aplicaban los artculos 1902 y 1903 CC en los trminos que precisaba el artculo 379 del Reglamento de Organizacin, Funcionamiento y Rgimen Jurdico (ROF), de 17 de mayo de 1952 (29) o que actuaran como personas jurdico-pblicas en la esfera de sus atribuciones respectivas, en cuyo supuesto, como apuntaba el artculo 405, se estableca, a su vez, una diferenciacin segn que el dao hubiera sido causado por culpa o negligencia graves imputables personalmente a las autoridades o funcionarios en el ejercicio de sus cargos, o que no existiera tal culpa. En el primer caso, la entidad local slo responda subsidiariamente [art. 409 (30)], previa declaracin judicial de la infraccin legal cometida y con posibilidad de accin de
(29) 1. Cuando la Entidad Local explote una industria o empresa como persona jurdica de Derecho privado, le sern aplicables las disposiciones del Cdigo Civil sobre responsabilidad por daos y perjuicios. 2. En tales casos, asumir respecto de los actos ejecutados por los empleados de dicha explotacin la calidad de dueo y patrono de la empresa a efectos de la responsabilidad que pudiera contraer por hechos ilcitos de esos agentes constitutivos de daos a las personas, a los bienes o a los derechos de tercero. 3. Contra el acuerdo denegatorio de la indemnizacin de daos y perjuicios slo proceder la reclamacin ante los tribunales en juicio ordinario. (30) 1. La responsabilidad de las Entidades Locales ser subsidiaria cuando los daos hayan sido causados por culpa o negligencia graves imputables personalmente a sus autoridades, funcionarios o agentes, en el ejercicio de sus cargos. 2. Para ejercer en este caso la accin de daos y perjuicios ser menester que la infraccin legal, haya sido declarada previamente en Sentencia firme. El artculo 377.2 del ROF volva a repetir lo establecido en la Ley y, en el prrafo 3, aada: Se entender que existe la culpa o negligencia graves cuando la resolucin administrativa de la que dimanen los daos implique infraccin manifiesta de las leyes. Por su parte, el artculo 378.3 del citado ROF articulaba la subsidiariedad prevista en la Ley en los siguientes trminos: Si, despus de ejecutada la Sentencia, el particular no hubiese obtenido completo resarcimiento, podr solicitar del Tribunal que se haga efectiva la responsabilidad subsidiaria de la Administracin.

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regreso contra el funcionario por parte de la Corporacin (art. 410). Slo en el segundo supuesto, esto es, cuando no existiera culpa o negligencia del funcionario, la entidad responda directamente [art. 406.1 (31)] siempre que el dao fuera efectivo, material e individualizado (art. 405). Slo en este caso se poda hablar, pues, de responsabilidad directa de la Administracin. As, pues, en el orden sustantivo haba una distincin de efectos prcticos muy importante ya que de ella dependa, en definitiva, que indemnizara la Administracin directamente o que el daado hubiera de dirigirse primero contra el funcionario culpable, obtener una sentencia firme declarando la infraccin cometida por aqul y lograr luego que respondiera la entidad local en caso de insolvencia del empleado. En el plano procesal, la Ley distingua entre lesin de derechos administrativos y lesin de derechos civiles (art. 407) para determinar la competencia de la jurisdiccin contenciosa o la de la jurisdiccin ordinaria segn una vieja distincin que estaba implcita en la Ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa de 1888-1894, que, aunque modificada permaneca an vigente (32). 4. Ello no obstante, en el mbito estatal no haba norma especfica equivalente a la de Rgimen Local. Las cosas seguan igual y la posibilidad de una responsabilidad de la Administracin segua dependiendo de la interpretacin que se hiciera del Cdigo Civil. A estos efectos cabe mencionar que todava en 1953, poco antes del gran cambio que va a dar la Ley de Expropiacin Forzosa de 1954, el Consejo de Estado propone denegar la indemnizacin solicitada por los daos producidos por un incendio provocado en un pinar por acciones de la Guardia Civil, como antes haba propuesto denegar tambin las reclamaciones generadas a raz de la gran catstrofe no muy conocida, por cierto, para los espaoles de mi generacin y de otras posteriores que tuvo lugar en Cdiz, en agosto de 1947 cuando se produjo la explosin del arsenal de una base militar, con el resultado de ms de doscientos muertos, miles de heridos y numerosos destrozos. En el Dictamen de 17 de marzo de 1953, el Consejo de Estado (33), en efecto, seala que ms all de la Ley de Rgimen Local de 1950 no existe norma que permita generalizar la responsabilidad administrativa y que el artculo 1903 CC slo es aplicable al cuasiinexistente supuesto del agente especial. Dice as el citado Dictamen en lo que ahora interesa:
En reiterados informes viene el Consejo de Estado haciendo ver la situacin negativa de nuestro Ordenamiento jurdico respecto al principio general de la responsabilidad de la Administracin. En efecto, si bien nuestro Derecho
(31) l. La responsabilidad ser directa: 1.a En materia contractual. 2.a Cuando los daos hayan sido producidos con ocasin del funcionamiento de los servicios pblicos o del ejercicio de las atribuciones de la entidad local, sin culpa o negligencia graves imputables personalmente a sus autoridades, funcionarios o agentes. (32) Sobre esta distincin y su origen, cfr. L. MARTN RETORTILLO, Unidad de jurisdiccin para la Administracin Pblica, en RAP, nm. 49 (1966), pp. 143 y ss., y, del mismo autor Responsabilidad patrimonial de la Administracin y jurisdiccin, en RAP, nm. 42 (1963), p. 174. (33) Recopilacin de Doctrina legal, 1952-53, pp. 149 y ss.

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positivo ofrece algunos casos aislados en los que aparece prevista la indemnizacin por daos, no existe una norma dotada de significacin tal que permita generalizar la responsabilidad de la Administracin como una consecuencia jurdica obligada de los daos irrogados a un particular en condiciones en que sea de justicia la compensacin. El Derecho positivo paraliza toda posible construccin jurdica de tal responsabilidad al contraerla a los lmites estrictos del artculo 1903 CC, segn el cual el Estado slo es responsable por daos cuando obra por mediacin de un agente especial, pero no cuando el dao hubiese sido causado por el funcionario a quien propiamente corresponda la gestin practicada, precepto de rigor tan extremado que la jurisprudencia no ha conseguido establecer sobre el mismo un solo caso de responsabilidad de la Administracin.

En consecuencia, procede mantener una postura negativa a la solicitud indemnizatoria por cuanto, en estrictos trminos jurdicos, la conclusin es que en el estado actual de la legislacin, la responsabilidad de la Administracin por daos ocasionados por su actuacin regular o administrativamente defectuosa constituye la excepcin y como tal excepcin ha de ser reconocida por una disposicin especial, que falta en este caso.

III. DE LA PRIMERA NORMATIVA ESPECFICA (1954) A LA REGULACIN ACTUAL (1999) 1. Poco tiempo despus, en 1954, las cosas iban a variar sustancialmente en un sentido ampliatorio calificado unnimemente como un gran avance. La Ley de Expropiacin Forzosa, de 16 de diciembre de ese ao, daba carta de naturaleza y haca surgir un nuevo sistema que, en lo fundamental, es el que sigue vigente entre nosotros. La Ley de Expropiacin, en efecto, no slo introduce la responsabilidad en el mbito estatal, sino que lo hace conforme a planteamientos completamente distintos a los de la normativa local y con pretensiones generales y unificadoras, como explicit luego el artculo 133.2 de su Reglamento (34). El artculo 121 de la Ley, que es el precepto central, dice as:
Dar tambin lugar a indemnizacin [...] toda lesin que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, siempre que aqulla sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos, o de la adopcin de medidas de carcter discrecional no fiscalizables en va contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que la Administracin pueda exigir de sus funcionarios con tal motivo.

El artculo 122.1, por su parte, exiga que el dao fuera efectivo, evaluado econmicamente e individualizado con relacin a una persona o grupo de personas.
(34) Las corporaciones locales y entidades institucionales quedan sometidas tambin a la responsabilidad que regula este captulo, deca este precepto.

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Del citado artculo 121 se deduce ya el carcter directo que, a diferencia de la anterior normativa local, tendr siempre la responsabilidad de la Administracin, sin perjuicio de las responsabilidades que sta pueda luego exigir a sus funcionarios mediante la accin de regreso. La idea de la que se parte es la de garantizar al perjudicado, que encontrar la cobertura de la Administracin independientemente de que haya o no culpa o negligencia del funcionario, superndose as la dicotoma entre responsabilidad directa y subsidiaria. Se asume, pues, un criterio mucho ms favorecedor para los afectados. Se trataba, adems lo que es determinante, de un principio general de responsabilidad objetiva (al margen, pues, de la idea de culpa o negligencia), que deroga la legislacin local y supera las previsiones del Cdigo Civil. Cmo fue posible un sistema de responsabilidad de la Administracin tan tericamente generoso y avanzado en el contexto poltico de la poca es algo que no resulta fcil de explicar. Coincidieron seguramente diversos factores, aunque est por hacer un estudio histrico que, con rigor y visin de conjunto, analice el perodo. Un perodo que bien puede decirse es el perodo fundacional del moderno Derecho Administrativo, que surge en torno a una generacin de jvenes juristas agrupados en la Revista de Administracin Pblica cuyo primer nmero aparece en 1950. Mucho tuvieron que ver esos jvenes cuyos nombres constan en el Consejo editorial de la nueva Revista en la trasposicin de nuevas ideas a los textos legales gestados en el entorno del Instituto de Estudios Polticos, que editaba la publicacin. El resultado fue un intento de racionalizacin de las estructuras jurdicas y administrativas vigentes en unos trminos que no ponan gravemente en cuestin las bases polticas del momento, aunque el contexto en el que surgan, el franquismo, lastrara algunos de sus postulados o disociara a veces los planteamientos tericos de su aplicacin prctica. 2. El Reglamento de la Ley de Expropiacin, por su parte, disip las dudas planteadas en relacin con los bienes que podan ser lesionados al admitir como indemnizable toda lesin que los particulares sufran en sus bienes y derechos... (art. 133.l), suprimiendo la referencia a los bienes a que esta Ley se refiere, que poda generar algn equvoco en la medida en que, tratndose de una Ley expropiatoria, los bienes a los que dicha Ley se refera eran los susceptibles de expropiacin segn su artculo 1, entre los que no estara, por ejemplo, la vida. El cambio de redaccin trataba as de evitar no obstante el distinto rango de la Ley y el Reglamento una interpretacin que impidiera la indemnizacin por prdida de la vida, daos a la integridad fsica y otros perjuicios personales y morales (35). El cambio de redaccin se consolida luego en la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado, de 1957. 3. Se haba producido, pues, una transformacin fundamental, un cambio de sistema. Una transformacin y un cambio efectuados de manera brusca y, en alguna medida, polmica (36).
(35) Cfr. E. GARCA DE ENTERRA, Los principios..., cit. (1984), pp. 179 y ss. Tambin J. LEGUINA, La responsabilidad civil..., 2.a ed., cit., pp. 320 y ss. (36) Hubo, de hecho, un debate acerca de si la previsin de la responsabilidad en la Ley de Expropiacin era una decisin voluntarista, aprovechando la ocasin de la citada Ley ante la necesidad apuntada, entre otros, por el Consejo de Estado de regular un sistema general de responsabilidad para

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La brusquedad del cambio contribuy a que la nueva normativa tardara mucho tiempo en penetrar en la jurisprudencia. Era lgico. Los jueces, formados bajo la concepcin tradicional de la responsabilidad, podan admitir hasta de buen grado que hubiera responsabilidad del Estado, podan admitir que dicha responsabilidad se activara por la actividad irregular de ste, por la culpa o negligencia incluso annima del actuar administrativo. Pero en aquel momento les costaba seguramente mucho trabajo admitir la responsabilidad objetiva y sin culpa que la norma implantaba. El smil de nuestra cultura religiosa est cercano: la idea de reparacin presupone la del pecado, de modo que el individuo responde de sus acciones y debera expiar la infraccin de lo prohibido. Por eso era difcil de aceptar la idea de tener que reparar y expiar pecados no cometidos. De ah tambin la polmica acerca del pecado original, porque en cierta concepcin racional no habra pecado sin culpa. No habra responsabilidad sin culpa. Disgresiones aparte, lo cierto es, como digo, que la nueva normativa tard tiempo en ser moneda corriente en la prctica jurisprudencial. Los propios abogados no usaban tampoco en demasa las posibilidades del sistema. Y todava en los aos setenta no era infrecuente hallar textos de sentencias en los que se hablara para admitir o rechazar la indemnizacin de la existencia o no de culpas. Hay un episodio, hoy simplemente curioso, que ejemplifica una vez ms la tardanza de la jurisdiccin contencioso-administrativa, pero que simboliza tambin, en cierto modo, la propia poca y esa otra tardanza de los tribunales en asumir la novedad que haba supuesto la Ley de Expropiacin Forzosa. En efecto, en un trabajo ms amplio sobre la expropiacin forzosa, Alejandro Nieto (37) comentaba crticamente en una nota que una determinada sentencia desconoce absolutamente el artculo 121 de dicha Ley y aplica el Cdigo Civil en un caso de daos producidos por la explosin de un polvorn siete aos despus de la publicacin de la Ley, aunque este asombroso olvido matizaba debe imputarse tambin a los propios recurrentes de los varios pleitos acumulados. Lo curioso del caso aada es que esta sentencia es, a su modo, progresiva pues aunque aplica el Cdigo Civil lo hace conforme a un criterio extensivo de la negligencia de la Administracin como causa de responsabilidad. Hasta aqu una simple muestra de la tardanza de los tribunales en asumir la nueva realidad legislativa, que se transforma pronto en otro ejemplo de la lentitud de los tribunales y en una curiosa pieza de la pequea historia de la literatura jurdica que hay que ubicar en el contexto de la poca y que me parece que no es muy conocida. Porque, en efecto, en el nmero siguiente de la misma Revista aparece, medio escondida en la Seccin de Notas, una breve aclaracin en la que el autor, tras un conocimiento posterior ms detenido de las circunstancias del caso, declara que los Considerandos de esta Sentencia son jurdicamente impecables, ya que se refieren a hechos acaecidos con anterioridad a la publicacin de la Ley de Expropiacin y de las otras normas
la Administracin, o si, por el contrario, la decisin, adems, obedeca a un planteamiento dogmtico coherente con el fundamento de la expropiacin y la responsabilidad. Segn este segundo punto de vista, expropiacin y responsabilidad estaran sistemticamente emparentadas: la primera supone un dao querido que hay que indemnizar y la segunda una consecuencia no querida del actuar administrativo igualmente indemnizable. (37) Cfr. Evolucin expansiva del concepto de expropiacin forzosa, en RAP, nm. 38 (1962), p. 104.

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cuyo olvido se le imputa. Dicho esto, en la media pgina de la nota aclaratoria insiste en que el Cdigo Civil, nica norma aplicable en el momento de los hechos, se maneja con insuperable maestra y con un criterio de generosidad sorprendentemente nuevo y atrevido. La Sentencia es, pues, como tambin se indicaba ya en el texto original, justa y muy aguda. se era tambin el contexto de la poca, sobre el que no es necesario ser ms explcito. En todo caso, la citada nota aclaratoria y su misma existencia no invalidan el aserto inicial acerca de la tardanza de la jurisdiccin contenciosa en referenciar y luego asumir la nueva realidad legislativa. 4. El siguiente paso de esta nueva realidad se produce en 1956, con la Ley de la Jurisdiccin contencioso-administrativa, de 27 de diciembre (LJ). Esta Ley introdujo la unidad jurisdiccional en materia de responsabilidad, de manera que, en adelante, sera la jurisdiccin contenciosa la que debera conocer siempre. La Ley de Expropiacin haba mantenido la dualidad jurisdiccional, presente, como se indic ms atrs, en la legislacin de rgimen local (38). La Ley Jurisdiccional de 1956 rompe con ese sistema de dualidad jurisdiccional. Su artculo 3.b) extiende, sin excepciones, la competencia de dicha jurisdiccin a las cuestiones que se susciten sobre la responsabilidad patrimonial de la Administracin Pblica. 5. El ao siguiente, 1957, conoce la definitiva consolidacin del sistema de responsabilidad objetiva, aunque, en contrapartida, se rompe la unidad jurisdiccional lograda un ao antes. Mil novecientos cincuenta y siete es el ao de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado, que en materia de responsabilidad ha estado en vigor hasta 1992 y en lo dems prcticamente hasta 1997 (39). La Ley de Rgimen Jurdico (LRJAE, o simplemente LRJ) regulaba la responsabilidad de la Administracin en su artculo 40, en trminos casi idnticos a los del 121 de la Ley de Expropiacin:
1. Los particulares tendrn derecho a ser indemnizados por el Estado de toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesin sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos o de la adopcin de medidas no fiscalizables en va contenciosa. 2. En todo caso, el dao alegado por los particulares habr de ser efectivo, evaluable econmicamente e individualizado con relacin a una persona o grupo de personas.

Pero en el artculo siguiente, el 41, se quiebra para el Estado la unidad jurisdiccional consagrada en el artculo 3.b) LJ, trastocando el sistema unitario en tr(38) Sobre el tema, particularmente, L. MARTN RETORTILLO, Responsabilidad patrimonial de la Administracin y jurisdiccin, cit., p. 177. (39) Partes de esa Ley entre otras, las cuestiones de responsabilidad fueron derogadas por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn. Lo que subsisti fue derogado luego por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado (LOFAGE), y los ltimos restos del texto de 1957 se derogan por fin en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

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minos tan ambiguos como insuficientemente valorados (40). Y es que el citado precepto, efectivamente, prevea que cuando el Estado actuara en relaciones de Derecho privado respondera, s, por los daos causados por sus autoridades y funcionarios, considerndose la actuacin de los mismos como actos propios de la Administracin, pero esa responsabilidad sera exigida ante los tribunales ordinarios. Y haba que entender tambin que conforme a las reglas sustantivas civiles. Prescindiendo del aspecto procesal, desde el punto de vista sustantivo la frmula de la LRJAE mejoraba, consolidndolo, el texto de la LEF, inclua la referencia a la fuerza mayor como causa de exoneracin y eliminaba tambin la alusin a los actos discrecionales que, a partir de la LJ, eran ya recurribles (41). Uno de los aspectos ms destacados de la nueva Ley fue, como acabo de adelantar, su artculo 41, que termin convirtindose en la espita a travs de la cual se generalizara luego, hasta tiempos muy recientes, la dualidad jurisdiccional como una frmula prcticamente de libre opcin. En principio, el precepto pareca que era slo aplicable a la responsabilidad por la actividad privada de la Administracin cuando actuaba a travs de entes instrumentales sometidos al Derecho privado, pero, como digo, fue el mecanismo a travs del cual la jurisdiccin civil instaur, de facto, una dualidad jurisdiccional a la carta, basada, entre otras razones, en la diferente interpretacin de la expresin servicios pblicos a que aluda el artculo 40. La argumentacin, simplificadamente, vena a ser sta: si la jurisdiccin contenciosa conoce de las lesiones que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos, all donde no se trata de servicios pblicos hay que entender que es actividad privada y, por tanto, de aplicacin el artculo 41. Todo dependa, pues, del concepto de servicios pblicos que se adoptara. Si esa expresin se haca equivaler a actividad administrativa en sentido amplio, como sostena la doctrina, el Consejo de Estado y la jurisdiccin contenciosa, los supuestos de competencia de la jurisdiccin civil quedaban prcticamente limitados a la actividad privada de los entes instrumentales. Si, por el contrario, como haca la jurisprudencia civil, el concepto de servicio pblico se limitaba para identificarlo con una forma concreta de actuacin formal de la Administracin, todos los daos derivados de la actividad fctica, de los puros hechos, no seran servicios pblicos y justificaran la competencia de los tribunales civiles. Y eso fue lo que sucedi. El resultado: una prctica de casi libre opcin. Una prctica incorrecta hay que decir no slo por la existencia de la consolidada interpretacin de la jurisprudencia contenciosa y la doctrina del Consejo de Estado acerca de los estrechos lmites del artculo 41 LRJ, sino, adems, porque, en el peor de los casos, para la Administracin Local segua viva la unidad implantada en la Ley Jurisdiccional de 1956. La razn era clara: la Ley de Rgimen Jurdico de la Administra(40) Cfr., por todos, M. CLAVERO ARVALO, La quiebra de la pretendida unidad jurisdiccional en materia de responsabilidad patrimonial de la Administracin, en RAP, nm. 66 (1971), pp. 89 y ss. (hoy en el volumen recopilativo Estudios de Derecho Administrativo, Instituto Garca OviedoEd. Civitas, Madrid, 1992, pp. 229 y ss.). (41) De ah que el artculo 40 dijera slo que tambin procede la responsabilidad por lesiones derivadas de la adopcin de medidas no fiscalizables en va contenciosa, pero ya no mencione, como haca la LEF, los daos derivados de la adopcin de medidas [de carcter discrecional] no fiscalizables en va contenciosa, porque, como digo, los actos discrecionales ya eran entonces recurribles.

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cin del Estado y por tanto su artculo 41 no eran aplicables a las Entidades locales, que en materia de responsabilidad seguan regidas por la Ley de Expropiacin en lo sustantivo y por la Ley Jurisdiccional en lo procesal. Eso fue as al menos hasta 1985, ao en que la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Rgimen Local, en su artculo 54, remite en materia de responsabilidad a la legislacin del Estado, que era entonces la LRJ, y, con ello, consolida la dualidad existente en una prctica hasta entonces por lo menos en el mbito local contra legem. As, pues, la LRJ de 1957 consolida el sistema, pero la interpretacin que los tribunales civiles hicieron de su artculo 41 no as los de la jurisdiccin contenciosa posibilit la instauracin de una prctica de libre opcin en favor del perjudicado, que no era lo previsto inicialmente por el legislador (42). 6. Esta era la normativa y la situacin vigente en 1978, cuando, veinte aos despus, la Constitucin aborda el tema de la responsabilidad en sus artculos 106.2 y 149.1.18.a La situacin en ese momento era pacfica y estaba consolidada, el nmero de sentencias del TS estaba en torno a las treinta o treinta y cinco por ao y el debate doctrinal, cuando exista, se centraba en cuestiones tcnicas concretas (cmputo del plazo, actualizacin o no de las cuantas indemnizatorias en el seno del proceso contencioso en unos momentos en los que la inflacin superaba el 20 por 100, la cuestin de los daos morales, el problema de la causalidad exclusiva o concurrente, etc.). El texto constitucional afecta al tema de la responsabilidad de dos maneras. Por un lado, eleva el principio indemnizatorio al mximo nivel normativo al mencionarlo en el artculo106.2, dentro del ttulo dedicado al Gobierno y la Administracin. Y, por otro, garantiza un tratamiento comn, al atribuir al Estado la competencia exclusiva para regular el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Pblicas (art. 149.1.18.a). Desde el punto de vista sustantivo, el artculo 106.2 no supone ninguna novedad ms all de la plasmacin del principio general. En realidad, la mencin tampoco impone un contenido exacto al dejar abierta la puerta a la regulacin por ley: Los particulares, en los trminos establecidos por la Ley, tendrn derecho a ser indemnizados de toda lesin que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos. Se ha dicho que el precepto constitucionaliza el concreto sistema de responsabilidad objetiva tal y como vena siendo regulada con anterioridad. A mi juicio, no cabe extraer, sin ms, tal consecuencia automtica del texto transcrito. La Constitucin consagra, ciertamente, el principio general de responsabilidad y aporta coherencia y valor interpretativo al principio. Incluso le atribuye un significado poltico al configurarlo en el Ttulo dedicado al Gobierno y la Administracin como un elemento central de la concepcin constitucional de las Administraciones Pblicas. Pero la expresa remisin a la Ley (en los trminos establecidos por la Ley dice), que adems ha de ser estatal (art. 149.1.18.a), y el hecho de que la mencin est en el Ttulo en el que est, deja suficiente margen al legislador para regular su contenido concreto. Desde la ptica del daado se trata, pues, de un derecho de configuracin legal, aunque eso no sig(42) As lo ha demostrado F. PANTALEN PRIETO, Responsabilidad civil: conflictos de jurisdiccin, cit., p. 52.

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nifique que la Ley que lo regule pueda prescindir y desconocer por completo no ya un principio, sino una concreta tradicin, el acervo de un cuarto de siglo y una situacin que a nivel doctrinal y jurisprudencial ha sido justamente calificada como una pieza fundamental y una conquista del Estado de Derecho. 7. Se llega, as, por fin, a la normativa vigente. La Ley de Rgimen Jurdico de 1957 fue derogada en este punto no as, sin embargo, formalmente, la Ley de Expropiacin por la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (modificada parcialmente luego por la Ley 4/1999, de 13 enero). Esta es la norma donde se contiene ahora una regulacin que, en lo sustancial, no ha variado. Los artculos 139 a 146 de la citada Ley 30/1992, en su versin de 1999, aunque incorporan algunas novedades, reproducen el sistema anterior con escasas variaciones. El artculo 139 reitera el ya citado artculo 40 LRJAE sin ms diferencias que aludir a las Administraciones Pblicas all donde la Ley anterior se refera slo al Estado, remitir la regulacin de la responsabilidad del Estado-Juez a la Ley Orgnica del Poder Judicial (arts. 292 y ss.), y mencionar la posibilidad de responsabilidad por actos legislativos de naturaleza no expropiatoria, aunque slo cuando as se establezca en dichos actos, lo que es tanto como decir que no existe si no est legalmente prevista. Y es que, en efecto, a mi juicio, no existe responsabilidad por los eventuales daos producidos por una Ley que sea constitucional. No cabe hablar de lesin como dao que no se tenga la obligacin de soportar porque ello supone una peticin de principio: si la Ley que causa daos es constitucional, difcilmente se podr hablar de dao antijurdico (que no se tenga el deber de soportar), siendo as que la juridicidad la define la propia Ley. Dicho de otra manera, fuera del artculo 33.3 CE no hay indemnizaciones por actos legislativos que stos no prevean expresamente. Si estamos en presencia de expropiaciones legislativas que no cubran o prevean el derecho del artculo 33.3 (la correspondiente indemnizacin), lo que suceder es que la Ley ser inconstitucional. El artculo 141.1 de la Ley 30/1992 se ha credo en la dudosa obligacin de definir el concepto de lesin en los trminos que venan siendo doctrinalmente auspiciados como el dao que el particular no tenga el deber jurdico de soportar de acuerdo con la Ley. Este precepto ha sido modificado en 1999 para excepcionar de la indemnizacin los daos que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar segn el estado de los conocimientos de la ciencia o de la tcnica existentes en el momento de produccin de aqullos todo ello aade sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o econmicas que las leyes puedan establecer para estos casos. El inciso inicial obedece, seguramente, a una reaccin frente a ciertas condenas de responsabilidad administrativa por la transmisin del VIH en transfusiones de sangre realizadas en hospitales pblicos antes de la implantacin de controles de plasma, y antes incluso de que se conociera cientficamente su propia existencia. El nuevo inciso ha sido vivamente criticado (43), pero, en mi opinin, no hay motivo bastante para ello. En lo que yo
(43) Cfr. el ya citado trabajo de J. JORDANO, La reforma del artculo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, o e1 inicio de la demolicin del sistema de responsabilidad objetiva de las Administraciones Pblicas, RAP, nm. 149 (1999).

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entiendo, el inciso perfila el concepto mismo de lesin, definiendo en la Ley un supuesto en el que s hay un deber jurdico de soportar el dao, aunque plantea el problema apasionante de la prueba y del mbito de lo que haya de entenderse por el estado de los conocimientos de la ciencia (44). La responsabilidad no es, no puede ser, un seguro universal. Y su faceta asistencial obligada en un Estado social de Derecho debe entenderse cubierta por el segundo inciso transcrito, que remite a cuestiones de poltica legislativa y presupuestaria. El mismo artculo141 establece algunas pautas o criterios genricos de valoracin del dao, remitiendo a la normativa de expropiacin forzosa, a la legislacin fiscal o a la que resulte aplicable, y aludiendo a la ponderacin, en su caso, con las valoraciones predominantes en el mercado (apart. 2). El apartado 3 prev que la indemnizacin se calcule con referencia al da en que la lesin efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualizacin a la fecha en que se ponga fin al procedimiento y del pago de los intereses de demora que procedan. Finalmente, el apartado 4 del mismo precepto posibilita sustituir la indemnizacin por compensaciones en especie o abonar aqulla mediante pagos peridicos cuando resulte ms adecuado para lograr la reparacin debida y convenga al inters pblico, siempre que exista acuerdo con el interesado. El artculo 142 prev el procedimiento de exigencia de la responsabilidad, desarrollado luego reglamentariamente por el RD 429/1993, de 26 de marzo, contemplndose tambin, en ciertos supuestos, un procedimiento abreviado (art. 143). La Ley aclara, en todo caso, que el plazo del ao para reclamar es un plazo de prescripcin, que comienza desde el hecho o acto que motive la reclamacin o desde que se manifieste su efecto lesivo, salvo cuando se trate de daos personales, en los que el plazo empieza a contar desde la curacin o la determinacin de las secuelas. Si el dao procede de actos que sean anulados por los tribunales, el derecho a reclamar prescribe al ao de haberse dictado la sentencia definitiva que anule dicho acto, lo que ha planteado algunos problemas a la hora de decidir si el plazo comienza en la fecha de la sentencia (que es el de su terica publicacin y lectura) o, como parecera ms lgico, en el de su notificacin. Varias sentencias del TS, ratificadas por el TC desde la ptica de los derechos fundamentales, se decantan, sin embargo, por la primera opcin (45).
(44) Se trata de los llamados riesgos del desarrollo, que desde el punto de vista de la prueba plantean hondos problemas: cul es el nivel de conocimientos objetivos que exoneran? apela ello al conocimiento de los mejores especialistas? depende del acceso que se tenga a dichos conocimientos? se presume que dicho acceso es libre cuando las nuevas tecnologas permiten una amplsima informacin, aunque quiz no contrastada? apunta el precepto a la comunidad cientfica media de un pas del primer mundo o depende del estndar de lo que objetivamente hay en el hospital de que se trate? Cuestiones todas ellas apasionantes, pero de muy difcil respuesta. Sobre el tema, recientemente, en general y con particular referencia al medio ambiente, Jos ESTEVE PARDO, Tcnica, riesgo y Derecho (Tratamiento del riesgo tecnolgico en el Derecho ambiental), Ariel, Barcelona, 1999, en especial, pp. 209 y ss. (45) As, cabe citar las SSTS de 26 de enero de 1994 y 12 de enero de 1995, respecto de las cuales las SSTC 42/1997, de 10 de marzo, y 160/1997, de 2 de octubre, deniegan el amparo solicitado por entender el TC que no le corresponde a l hacer la interpretacin de la legalidad ordinaria. Aunque el TC reconoce que posiblemente el Supremo no est optando por la interpretacin ms beneficiosa para la viabilidad de la accin ejercitada [...] ello no es suficiente para que se aprecie una vulneracin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (STC 160/1997). En el caso contemplado ha existido un autntico acceso a la Justicia y la interpretacin del TS no es arbitraria, no contraviene el tenor literal de la Ley sustantiva ni se aparta de una dilatada jurisprudencia anterior.

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Pero la novedad ms destacada de la Ley 30/1992, reforzada y ratificada en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin contenciosoadiministrativa, es la vuelta a la perdida unidad jurisdiccional, puesto que ahora, incluso cuando las Administraciones Pblicas acten en relaciones de Derecho privado, su responsabilidad deber exigirse siempre en sede administrativa y, en su caso, contencioso-administrativa [arts. 142.6 y 144 de la Ley 30/ 1992, y art. 2.e) de la Ley Jurisdiccional, de 1998]. Sobre ello vuelvo brevemente despus.

IV. CARACTERSTICAS GENERALES Y ELEMENTOS CENTRALES DEL SISTEMA 1. Despus de este repaso a la evolucin normativa de la responsabilidad es ya el momento de sintetizar, brevemente y casi en esquema, los caracteres generales del sistema. Se trata, en primer lugar, de un sistema unitario puesto que, basado como est en el artculo 149.1.18.a CE, rige para todas las Administraciones Pblicas y tanto si actan en relaciones de Derecho pblico como privado. Es un sistema general, esto es, se refiere a toda la actividad o inactividad de la Administracin. Obedece a un criterio de responsabilidad directa y no slo subsidiaria de simple cobertura del funcionario responsable. Es, sobre todo, un sistema de responsabilidad objetiva, esto es, la idea culpa no es determinante. Tiene pretensiones de lograr una reparacin integral de todo tipo de daos (materiales o morales) sufridos por las vctimas. Pivota hoy sobre la base de un principio de unidad jurisdiccional (con la sola excepcin de la jurisdiccin penal cuando la responsabilidad civil deriva de un delito cometido por funcionarios; supuesto en el que la responsabilidad de la Administracin es slo subsidiaria). En definitiva, es un sistema sencillo, avanzado y generoso. Pero es tambin un sistema casustico lo cual es inevitable y un sistema inseguro, lo cual cabe preguntarse si es igualmente inevitable. 2. El sistema pivota sobre la idea de lesin (art. 139 de la Ley 30/1992), que define el artculo 141.1 en los trminos conocidos: el dao que el particular no tenga el deber jurdico de soportar de acuerdo con la Ley. Ese dao ha de ser efectivo (esto es, no hipottico, potencial o de futuro, sino real), evaluable (carcter que cabe predicar de todo tipo daos: materiales, personales y tambin morales) e individualizado (no son indemnizables los daos que quepa calificar de generales). El dao ha de ser imputable a la Administracin por el funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos, excluida la fuerza mayor. A partir del comn entendimiento de que la expresin servicios pblicos se est empleando aqu en sentido equivalente a actividad administrativa, ello supone que quedan incluidos en el mbito del sistema los daos imputables a todo tipo de actuacin (tanto for-

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mal como simplemente material) de la Administracin, y tanto si dicho dao deriva de la accin personal, identificable y conocida de un empleado pblico como si trae causa de una accin u omisin annima o intrnseca al servicio. Como E. Garca de Enterra sistematiz hace muchos aos, cabe hablar, pues, de dao derivado de una accin formal o material directa e licita de la Administracin (funcionamiento anormal: por mala prestacin del servicio, tardanza u omisin del mismo), pero tambin de dao por la realizacin directa y a la vez legtima del mismo (funcionamiento normal, donde es posible incluir el riesgo y los supuestos cuasiexpropiatorios). Entre el dao y su productor debe mediar una relacin de causalidad que los tribunales no siempre aciertan a definir, aunque suelen apuntar a la idea de causalidad adecuada (46). La relacin no tiene que ser necesariamente directa, ni exclusiva. La cuanta indemnizatoria depende de la prueba practicada y, a pesar de las pautas que proporciona el artculo 141 de la Ley 30/1992, existe al respecto un amplio mbito de libertad del juez.

V.

UNA CUESTIN RECURRENTE: LA DISPUTA JURISDICCIONAL (47)

1. Las vas de exigencia de la responsabilidad han sufrido recientemente una destacada transformacin, habindose logrado una de las viejas aspiraciones de la mayor parte de la doctrina administrativista: la recuperacin para la responsabilidad administrativa de la unidad jurisdiccional fugazmente vigente en 1956 y perdida de hecho en 1957. Esa unidad se ha conseguido al menos en el plano normativo en 1992 y ha sido ratificada y reiterada en trminos an ms contundentes tras la reforma de la Ley 30/1992 llevada a cabo en 1999 y con la nueva Ley Jurisdiccional de julio de 1998. Hasta ahora, tal unificacin no exista y el hecho cierto era que podan llegar a intervenir hasta cuatro rdenes jurisdiccionales distintos: la jurisdiccin contencioso-administrativa, la jurisdiccin civil, la jurisdiccin penal e incluso la jurisdiccin laboral. Asuntos similares podan llegar a ser conocidos por rdenes jurisdiccionales diferentes y lo que es ms grave con resultados prcticos distintos. 2. El procedimiento normal para exigir la responsabilidad se contiene en el artculo 142 de la Ley 30/1992.
(46) La cuestin es especialmente importante porque buena parte de los problemas se hallan en el tipo de causalidad exigible. La tesis de causalidad objetiva de riesgos relevantes a la que se refiere el libro, ya citado, de M. BELADIEZ (Responsabilidad e imputacin de daos por el funcionamiento de los servicios pblicos) es particularmente sugestiva. Sobre el tema, en conexin con el concepto de lesin y los riesgos del desarrollo, el tambin citado libro de J. ESTEVE PARDO, Tcnica, riesgo y Derecho. (47) Cfr. con ms detalle, mi trabajo Medios procesales de efectividad de la responsabilidad civil de la Administracin (los problemas derivados de las diferentes vas jurisdiccionales de exigencia de la responsabilidad), en el vol. col. La responsabilidad patrimonial de los Poderes Pblicos: III Coloquio Hispano-Luso de Derecho Administrativo, 1999, cit., pp. 233 y ss.

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Hay que partir, no obstante, de una distincin previa: que el dao proceda de un acto o de un puro hecho material. En el primer caso, el daado poda y puede optar por recurrir el acto lesivo pretendiendo su anulacin y, al mismo tiempo, la indemnizacin de los daos y perjuicios derivados de l. Se admitan incluso varias posibilidades en cuanto al momento procesal de pedir la indemnizacin, que en lo sustancial han sido respetadas por la Ley 29/1998, de la Jurisdiccin contencioso-administrativa (arts. 31.2 y 65.3). En el segundo supuesto, que ser el habitual esto es, los daos derivados de puros hechos, el procedimiento comienza con una peticin al rgano administrativo que corresponda (el Ministro, en el caso del Estado) especificando la lesin y dems circunstancias producidas, tras lo cual deber recaer una resolucin expresa, que ser recurrible en sede jurisdiccional. Si no recae resolucin expresa en el plazo normal de seis meses desde que se inici el procedimiento (art. 13.3 RD 429/1993) se podr, asimismo, entender desestimada la solicitud a efectos de interponer tambin el correspondiente recurso contencioso-administrativo. Este mismo procedimiento es el aplicable cuando el dao proceda de actos y el daado no hubiera optado por acumular a su recurso inicial la solicitud indemnizatoria. En tal supuesto, el plazo para reclamar empieza al ao de haberse dictado la sentencia definitiva (art. 142.4, que comienza repitiendo algo obvio: que la anulacin de un acto administrativo no presupone necesariamente derecho a la indemnizacin). El plazo para reclamar, pues, prescribe al ao de producido el hecho o acto que motive la indemnizacin o de manifestarse su efecto lesivo, que, no obstante, cede en tres supuestos: a) en caso de daos personales de carcter fsico o psquico, en que empieza a computarse desde la curacin o la determinacin del alcance de las secuelas; b) en el ya citado caso de daos producidos por actos cuando el daado hubiera optado por esperar a una sentencia anulatoria de aqul, y c) cuando hubiera intervenido previamente la jurisdiccin penal por revestir los hechos indicios de delitos, en los que, si no hay condena, el plazo para reclamar a la Administracin comienza tras el sobreseimiento o la sentencia absolutoria del funcionario inculpado. Esta va, que conduce finalmente a la jurisdiccin contenciosa, es tambin la apropiada para cuando las Administraciones Pblicas acten en relaciones de Derecho privado (arts. 142.6 y 144), lo cual es una gran novedad. Novedad que, no obstante, para significar algo, debera incluir la actividad privada de los entes pblicos instrumentales ahora denominados Entidades pblicas empresariales, que son tambin Administracin (inciso primero del art. 2.2 de la Ley 30/1992) y que constituyen el instrumento a travs del cual la Administracin General del Estado o la de las Comunidades Autnomas propiamente dicha usan el Derecho privado. Si no, qu supuestos relevantes existen de relaciones de Derecho privado? La Administracin usa el Derecho privado bsicamente a travs de esos entes instrumentales. Y es a esos entes pblicos instrumentales no a las empresas y sociedades de titularidad pblica a los que se les debe aplicar la previsin unificadora. Un planteamiento que se funda tambin en la idea de concebir la responsabilidad como formando parte del ncleo bsico del status garantizador comn del ciudadano; un ncleo bsico que hay que asegurar sea cual sea el rgimen jurdico

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aplicable a la actividad de la Administracin y que, en concordancia con la unidad de fuero, debe implicar tambin la unificacin del rgimen jurdico sustantivo de la responsabilidad, segn reza la Exposicin de Motivos de la Ley 4/1999, de reforma de la Ley 30/1992 (48). 3. Como se ha dicho en otro momento, antes de 1992 y an despus exista de hecho dualidad jurisdiccional. La jurisdiccin civil intervena. La responsabilidad no se articulaba slo conforme al procedimiento descrito en el punto anterior, sino tambin mediante una demanda civil directa. Cundo estaba prevista la intervencin de los tribunales civiles? Fundamentalmente, en dos supuestos: a) en el contemplado en el artculo 41 LRJAE (cuando la Administracin actuara en relaciones de Derecho privado, que, en puridad, slo debera haber sido aplicable a la actividad llevada a cabo a travs de entes instrumentales, como propugn mayoritariamente la doctrina en las primeras interpretaciones de dicho precepto, puesto que era all, justamente, donde podan identificarse las relaciones de Derecho privado a que aluda el precepto), y b) en el caso del artculo 43 LRJAE (cuando el dao procediera de la concreta actividad de un funcionario, mediando culpa o negligencia graves, y el daado optara por dirigirse civilmente contra l y no contra la Administracin). Sin embargo, funcion de hecho, en muchos otros casos, un sistema general de libre opcin que no tena encaje directo en los datos normativos. Cmo fue ello posible? Varias fueron las razones. La ms importante, seguramente, como ya se ha dicho ms atrs, por la diferente concepcin de la expresin funcionamiento de los servicios pblicos. Los tribunales civiles solieron entender que todo lo que no fuera actividad regular y continua formalizada de la Administracin era actividad privada, cubierta por el artculo 41 LRJ, que los haca competentes para conocer de las demandas que se les presentaban. El resultado fue que muchos asuntos que podan y deban ser conocidos por la jurisdiccin contencioso-administrativa lo eran tambin por la jurisdiccin civil. Y que supuestos similares se encuentren en los repertorios de ambos rdenes jurisdiccionales, el civil y el contencioso-administrativo. Los dems argumentos la vis atractiva de la jurisdiccin civil, el deseo de evitar al daado un peregrinaje de jurisdicciones, la pura equidad tenan menos importancia. S destacaba, no obstante, otra razn de los tribunales civiles para mantener su competencia: la pretensin de no dividir la continencia de la causa cuando se demandaba a la Administracin conjuntamente con un tercero al que se le imputaba ser cocausante del dao. En tales circunstancias, la conclusin era sencilla: como el particular no poda ser demandado ante la jurisdiccin contenciosa, bastaba demandar junto con la Administracin a un particular ms o menos relacionado con el dao para posibilitar la intervencin de la jurisdiccin civil. No es el momento de detenerse en las slidas razones que avalaban la crtica a esta prctica jurisprudencial. En un artculo como ste, que pretende dar cuenta de
(48) En tal sentido, tras la Ley de 1992, J. LEGUINA, La responsabilidad patrimonial de la Administracin, de sus autoridades y del personal a su servicio, en el vol. col. La nueva Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 403 y s., L. MARTN REBOLLO, La responsabilidad, en Documentacin Administrativa, pp. 237-238, cit., p. 52.

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una evolucin, baste con decir que, a mi juicio y al de un amplio sector doctrinal, estos argumentos carecan de base suficiente y que, desde luego, hoy han perdido definitivamente fuerza. En efecto, la aprobacin de la Ley 30/1992 permite decir que los artculos 142.6 y 144 de la citada Ley han vuelto a instaurar la unidad jurisdiccional en la materia. La solucin de la Ley procedimental se refuerza con una previsin explcita de la nueva Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998, que en su artculo 2, de forma taxativa, dispone:
El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocer de las cuestiones que se susciten en relacin con: [...] e) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relacin de que derive, no pudiendo ser demandadas aqullas por este motivo ante los rdenes jurisdiccionales civil o social.

El primer y ms importante argumento de la jurisdiccin civil para sostener su propia competencia un distinto entendimiento de la expresin funcionamiento de los servicios pblicos ha desaparecido, porque sea cual sea el concepto que al respecto se tenga, esto es, sea cual sea el tipo de actividad, pblica o privada, de que derive la responsabilidad, es competente siempre la jurisdiccin contencioso-administrativa. La Ley 30/1992 y luego la nueva Ley de la Jurisdiccin no pueden ser al respecto ms claras. El ltimo inciso del artculo 2.e) LJ transcrito tiene gran importancia y hay que completarlo con la reforma llevada a cabo tambin por la Ley Orgnica 6/1998 en la Ley Orgnica del Poder Judicial, cuyo artculo 9.4 dice ahora que los tribunales del orden contencioso-administrativo:
conocern, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relacin con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relacin de que se derive. Si a la produccin del dao hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducir tambin frente a ellos su pretensin ante este orden jurisdiccional.

La intencin es clara: cegar las posibilidades de actuacin de la jurisdiccin civil y, en consecuencia, invalidar legalmente el otro argumento que le quedaba a la jurisdiccin civil para declararse competente: no dividir la continencia de la causa. Cabe aadir que lo que no puede evitarse es que el daado, si quiere, demande civilmente al particular, pero no a la Administracin. No habra litisconsorcio pasivo necesario porque la acumulacin de acciones queda excluida y est claro ahora que el juez civil es siempre incompetente para conocer de una accin de este tipo frente a la Administracin. 4. As, pues, en la actualidad la va civil ha dejado prcticamente de tener importancia. Lo mismo cabe decir, tras la Ley Jurisdiccional de 1998, de la va social.

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La jurisdiccin social se haba declarado competente en ocasiones para conocer de reclamaciones de responsabilidad derivadas de daos producidos a pacientes ingresados en instituciones sanitarias de la Seguridad Social por entender que, en tales casos, se estaba en presencia de pleitos en materia de seguridad social y, como tales, de competencia de la jurisdiccin laboral, conforme a lo dispuesto en el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por RD legislativo 2/1995, de 7 de abril. Se tratara segn algn sector doctrinal de conflictos derivados de una actividad de prestacin dentro de la cual habra que incluir las consecuencias lesivas de la no prestacin o de la defectuosa prestacin. Vase, en este sentido, la STS de 5 de junio de 1991, con cita de otras anteriores (49). Incluso tras la Ley 30/1992, que, como he dicho, unifica el fuero jurisdiccional, cuando la cuestin pareca zanjada por el Auto de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1994 (Arz. 7998), una nueva Sentencia de la Sala 4.a del TS, de 10 de julio de 1995 (Arz. 5488), cuya doctrina fue ms tarde reiterada por otras (SSTS de 24 de junio y 19 de diciembre 1996), volvi al planteamiento tradicional: la jurisdiccin social mantena su competencia, aunque en esta ocasin con cinco votos particulares discrepantes a favor de la jurisdiccin contencioso-administrativa. Aunque, a mi juicio, no haba ya fundamento en esas fechas para mantener la competencia de la jurisdiccin social (50), la Ley Jurisdiccional de 1998 zanja definitivamente el problema, ya veremos si con xito. Su artculo 2.e), en efecto, precisa, como ya he sealado en el punto anterior, que la Administracin no puede ser demandada por este motivo ante los rdenes jurisdiccionales civil o social. 5. Volvamos a la va civil. Deca que esta va civil ha dejado prcticamente de tener importancia. No caben demandas contra la Administracin, ni sola ni en demandas conjuntas con un particular. Tampoco caben lo que seguramente es ms importante demandas conjuntas contra la Administracin y un funcionario, como no caben ya demandas civiles contra el funcionario solo. Esto ltimo no era frecuente, porque el funcionario causante del dao normalmente era insolvente, pero lo primero demandar al funcionario y a la Administracin s era habitual para justificar as la intervencin de una jurisdiccin ms rpida.
(49) Cfr., en detalle, sobre los razonamientos acerca de la competencia, Jess MERCADER UGUINA Delimitacin de competencias entre el orden social y el contencioso-administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 104 y ss. (50) No se trata propiamente de asuntos de seguridad social porque no son ni pueden ser lo mismo los conflictos sobre prestaciones del sistema y las consecuencias lesivas derivadas de la integracin de la vctima (sea asegurado o no) en un servicio pblico gestionado y prestado por un ente pblico. Cuando la accin sanitaria pblica se ha generalizado sera un contrasentido que se predicara de dos jurisdicciones diferentes el conflicto suscitado por dos personas lesionadas en el seno del mismo sistema dependiendo de que una sea usuario asegurado y cubierto por el rgimen de la Seguridad Social y la otra no. Por otra parte, el criterio del mbito de la jurisdiccin contenciosa se basa en una perspectiva subjetiva: los daos producidos por las Administraciones Pblicas. Los asuntos de que en general conoce dicha jurisdiccin son las cuestiones que se deducen de los actos de la Administracin, perspectiva subjetiva que se excepciona por razn del objeto respecto de aquellos asuntos que aunque relacionados con actos de la Administracin Pblica, se atribuyan por una Ley a la jurisdiccin social [art. 2.a). LJ de 1956 y, en trminos similares, art. 3.a) LJ de 1998]. Por tanto, el criterio interpretativo de las cuestiones en materia de Seguridad Social a que hace referencia la Ley de Procedimiento Laboral deba ser al menos en este mbito restrictivo.

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Pues bien, si la LOPJ deja claro que si hay sujetos privados implicados en el dao el demandante deducir tambin frente a ellos su pretensin ante el orden contencioso-administrativo, a la misma conclusin hay que llegar cuando se pretende demandar a la Administracin junto a un funcionario. As se deduce con claridad de la nueva regulacin de la Ley 30/1992 tras la reforma de 1999. Para empezar, ya no es posible la opcin del daado de dirigirse civilmente contra el funcionario personalmente causante del dao. As se deduce de la propia Ley 30/1992, en cuyo artculo 145, bajo la rbrica exigencia de responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Pblicas, slo se contempla la exigencia de dicha responsabilidad a la Administracin. La Ley 4/1999, de reforma de esta Ley, es explcita en su Exposicin de Motivos al recordar que desaparece toda referencia a la responsabilidad civil del funcionario clarificando el rgimen instaurado por la Ley 30/1992 de exigencia directa de responsabilidad de la Administracin. En concordancia con ello y para evitar cualquier equvoco, se deroga la vieja Ley de 5 de abril de 1904, relativa a la responsabilidad civil de los funcionarios, que, no obstante su terica vigencia, haba cado completamente en desuso. La situacin parece, pues, clarificada y tiene gran lgica. Pinsese que, de admitirse que el daado pudiera dirigirse directamente contra el funcionario, la responsabilidad civil de ste ya no estara limitada, como antes, a los supuestos de culpa o negligencia graves, habida cuenta que el artculo 43 de la LRJAE, que era donde se estableca esa limitacin, ha sido derogado por esta misma Ley 30/1992 y no existe otro de similar contenido. De admitirse la opcin de la demanda civil contra el funcionario, ste respondera no slo por culpa o negligencia graves, sino tambin por culpa o negligencia leves, en los trminos previstos con carcter general en el artculo 1.902 CC. Resultara entonces que respondera ms intensamente frente al daado que frente a la Administracin en va de regreso, porque en esta va (art. 145.2) es condicin de ejercicio de la misma la existencia, justamente, de dolo, culpa o negligencia grave del funcionario. Se trata, pues, de garantizar la indemnizacin del daado (pues la Administracin responde en todo caso, cubriendo la actividad del funcionario) y de proteger al funcionario para que slo responda personalmente en casos de culpa grave y en va de regreso, que tras la reforma de 1999 resulta obligada (art. 145.2: exigir). Va de suyo que no cabe tampoco entonces demandar en va civil al funcionario junto con la Administracin, hiptesis frecuente, por ejemplo, en el caso de daos sanitarios, donde se demandaba civilmente al cirujano, al jefe de servicio, al director del hospital y al INSALUD. Y que es la que, expresa y definitivamente, niega tambin la nueva Ley Jurisdiccional de 1998. As, pues, la jurisdiccin civil debe declararse incompetente tambin tanto si se demanda aisladamente al funcionario como si se le demanda conjuntamente con la Administracin. No cabe siquiera en el caso de daos producidos en centros sanitarios concertados con ocasin de la asistencia sanitaria (51) (Disp. Adic. 12
(51) La citada Disposicin dice as: La responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonmicos, as como de las dems

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de Ley 30/1992, aadida por Ley 4/1999), cuestin sta ms discutible porque conecta con el tema de los concesionarios... 6. Subsiste en algn caso la va civil? A mi juicio, hay cuatro posibles supuestos, dos de ellos marginales y otros dos importantes: a) En primer lugar, en el caso de daos producidos por empresas pblicas, por las llamadas sociedades de ente pblico. Se trata de entes con personificacin privada, que no son Administracin. La va de la jurisdiccin civil es aqu la apropiada. Pero si antes hemos defendido que los entes con personalidad pblica s estaran sometidos al rgimen de responsabilidad pblica, el problema queda desplazado hacia otro planteamiento, por lo dems interesante: el de saber si la Administracin es libre de configurar entes con personalidad pblica o privada cuando no pretende asignarles potestades pblicas, cuando se trata de entes competitivos. Dicho de otra manera, si la personalidad puede ser doblemente instrumental y traer como consecuencia adicional el cambio del rgimen resarcitorio. b) Es competente la jurisdiccin civil cuando el dao derive de la actividad estrictamente privada y ajena al servicio del funcionario. El nico problema que se plantea aqu es el de algunos casos lmite (singularmente la actividad de los miembros de las Fuerzas de Seguridad). Es decir, lo que a veces se discute con resultados dispares es la relacin de causalidad y el tipo de imputacin (riesgo), sobre lo que existen resoluciones judiciales contradictorias, algunas de las cuales acogen en estos casos tambin la responsabilidad de la Administracin y la competencia de la jurisdiccin (52). c) A mi juicio, la competencia de la jurisdiccin civil no debe plantear dificultades aunque s problemas, que deberan encauzarse en sede legislativa cuando la Administracin tiene asegurada su actividad y el daado se dirige contra la entidad aseguradora. El tema es actual e importante porque plantea la delicada cuestin de quin verifica ab initio la realidad del dao y su extensin. El problema podr encauzarse parcialmente a travs del contenido de las clusulas del contrato, pero la accin directa que prev el artculo 76 de la Ley del Contrato de Seguro creo que no puede impedirse. Al refugiarse en la tcnica aseguradora privada, la Administracin no puede pretender evitar una consecuencia derivada de ella en garanta de las vctimas. La objecin de que ahora, tras la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, el contrato de aseguramiento es un contrato administrativo de cuya conflictividad conocera la jurisdiccin contenciosa no cambia esta conclusin. La calificacin como administrativo de este tipo de contratos lo es slo por razones instrumentales de publicidad y transparencia. Pero la relacin entre el daado y el
entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daos y perjuicios causados por o con ocasin de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirn la tramitacin administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisin jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso. En relacin con los centros privados concertados, creo que, en coherencia con lo que se dice luego a propsito de los concesionarios y contratistas, el precepto debe entenderse para cuando el daado demanda a la Administracin titular del servicio. (52) Cfr., por ejemplo, las SSTS, de lo contencioso-administrativo, de 25 de abril de 1986 (Arz. 2964), 27 de mayo de 1987 (Arz. 3488), y 15 de mayo de 1990 (Arz. 3817); todas ellas recogidas en el trabajo, ya citado, de J. BARCELONA, Responsabilidad por daos derivados de actuaciones policiales, pp. 367 y ss.

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asegurador sigue siendo privada. Cuestin distinta es que fuera deseable una regulacin legal que evitara los problemas y derivaciones que estos asuntos estn ya planteando (53). Una frmula similar a la del artculo 123 de la Ley de Expropiacin (actividad arbitral de la Administracin) podra quiz ser apropiada. d) Est, finalmente, el discutido tema de los daos producidos por los concesionarios y contratistas de la Administracin. La doctrina general era y es la de que, como regla, la indemnizacin de dichos daos debe estar a cargo de los propios concesionarios y contratistas. Con alguna excepcin: si el dao tiene su origen en clusulas impuestas por la Administracin que sean de ineludible cumplimiento, si es ocasionado como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administracin, si trae causa de vicios del eventual proyecto de obras elaborado por la Administracin, y, todo lo ms, en supuestos lmite de responsabilidad por omisin. Salvo este ltimo caso, as lo dispona la normativa expropiatoria (art. 121.2 LEF) y la legislacin de contratos. Y as lo ratifica ahora el artculo 1.3 del RD 329/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad. La Ley 30/1992 no se refiere a la responsabilidad de concesionarios y contratistas de la Administracin por lo que, tras ella, segua vigente la Ley de Expropiacin, en cuyo artculo 123 se contemplaba un procedimiento absolutamente coherente porque en l se aunaban las dos alternativas posibles: que la responsabilidad fuera, por excepcin, de la Administracin o, como resulta de la regla general, del concesionario o contratista. Dicho procedimiento supona una actividad arbitral de la Administracin a quien se dirigira el daado. Ella decide si hay responsabilidad y, en su caso, a quin corresponde pagarla. Y contra esa decisin el daado o, segn proceda, el concesionario o contratista podran interponer recurso contencioso-administrativo. La imposibilidad de residenciar la responsabilidad de la Administracin en la jurisdiccin civil a partir de 1992, y luego definitivamente despus de la Ley Jurisdiccional de 1998, debera significar la recuperacin de esta frmula, muy poco usada, por lo dems, habida cuenta de que durante muchos aos, como ya se ha indicado, ha sido del todo normal la demanda civil conjunta contra la Administracin y el concesionario o contratista. Sucede, sin embargo, que el artculo 98 de la nueva Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas contiene una frmula que, manteniendo en lo esencial la responsabilidad del contratista y las excepciones ya indicadas, plantea el problema de la derogacin implcita del artculo 123 de la Ley de Expropiacin. El artculo 98.3 de la Ley de Contratos, en efecto, dice que los daados podrn dirigirse (ya no, como en la LEF, se dirigirn) a la Administracin para que sta se pronuncie sobre a cul de las partes contratantes corresponde la responsabilidad. Pero aade esta frase: El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripcin de la accin civil. Las dudas se plantean, sobre todo, en torno a la derogacin del citado artculo 123 LEF y en relacin con la expresin accin civil del inciso final. La
(53) Cfr. en general, destacando esos problemas y con algunas propuestas, el ya citado trabajo de E. GAMERO, Los contratos de seguro de responsabilidad extracontractual de las Administraciones Pblicas, con referencias a otros trabajos sobre el mismo tema; en especial pp. 368 y ss.

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cuestin ha dado lugar a planteamientos controvertidos (54) pero, a mi juicio, aun reconociendo lo confuso de la redaccin y haya sido cual haya sido la pretensin del legislador de contratos, lo que s creo que queda ahora claro es que la Administracin no puede ser demandada civilmente, ni sola ni con el concesionario. Ms dudoso es que se impida al daado la demanda civil contra el concesionario/contratista. Nada parece impedirlo, aunque el demandante puede encontrarse con que se trate de uno de los supuestos excepcionales en que aqul no responde. Si esto fuese as, de ello se deducira un sistema de doble opcin para el daado: la va civil contra el contratista solo o la contencioso-administrativa contra la Administracin y, en su caso, el contratista, en los trminos de los artculos 2.e) LJ y 9.4 LOPJ (55). 7. Hay tambin la posibilidad de que la Administracin sea condenada a pagar una indemnizacin en la va penal. As sucede cuando el dao se produzca mediando una actividad delictiva de una autoridad o funcionario que es procesado y condenado por ello. Si no hubiera condena penal no puede haber en dicha va condena a la Administracin. Se abrira, pues, el plazo para reclamar en la va administrativa desde el sobreseimiento o la absolucin del funcionario encausado.
(54) Cfr. las diversas posiciones de F. PANTALEN (la referencia a la accin civil supone la competencia de la jurisdiccin civil), P. L. SERRERA CONTRERAS (la referencia equivale a accin indemnizatoria compatible con la jurisdiccin contenciosa); M. BELADIEZ (hay dualidad jurisdiccional); LEGUINA y EMBID (se mantiene inalterado el sistema de reclamaciones proveniente de la LEF y de la Ley 30/1992). Vase tambin la nota siguiente. (55) Coincido, pues, con M. BELADIEZ en la doble opcin accin administrativa o civil. Cfr. Responsabilidad e imputacin... cit., pp. 227 y ss. Discrepo en un punto con la autora (que escribe en 1997, antes de la LJ) cuando afirma que el particular, si opta por la accin civil, debe demandar tambin a la Administracin. Tras la LJ de 1998 eso ya no es posible. Cfr., tambin, Antonio EMBID IRUJO, Los servicios pblicos del agua: problemtica jurdica con atencin especial al abastecimiento y la depuracin de las aguas residuales, Revista Aragonesa de Administracin Pblica, nm. 9 (1997), pp. 38-39. Para EMBID que coincide con M. BELADIEZ en que la Ley de Contratos no deroga el artculo 123 de la Ley de Expropiacin, la referencia a la accin civil del artculo 98.3 LCAP significa la plasmacin dentro de la LCAP del origen del plazo del ao, a que se refiere tambin el Cdigo Civil, respecto de la accin de indemnizacin por daos. No cabe duda aade de que contra la respuesta de la Administracin sobre la peticin de indemnizacin cabr recurso contencioso-administrativo pudiendo legtimamente la jurisdiccin contencioso-administrativa resolver cuantas pretensiones se formulen (p. 39). Para J. LEGUINA con cita expresa de EMBID tambin se mantiene inalterado el sistema de reclamaciones patrimoniales recibido de la LEF y de la Ley 30/1992 (Prlogo al citado libro de M. BELADIEZ, p. 27). Por mi parte, como se deduce del texto, estoy de acuerdo con la conclusin final reproducida del trabajo de A. EMBID (cabe recurso contencioso contra la respuesta de la Administracin a la peticin indemnizatoria). Tambin con el hecho de que la jurisdiccin civil no es la nica competente. Es ms, creo que no es ya nunca competente cuando se reclama a la Administracin. Pero mantengo cierta discrepancia en relacin al hecho de que sea obligado para el daado como pareca serlo antes, desde la lectura literal del artculo 123 LEF el requerimiento previo, que abrira posteriormente la puerta a la jurisdiccin contenciosa. No hay una prohibicin como para los funcionarios. Hay posibilidad, esto es, dualidad. Ser su riesgo. Las referencias a PANTALEN en trabajos ya citados aqu y en los de BELADIEZ y EMBID. La intercambiabilidad e identificacin entre accin civil de la Ley de Contratos y accin indemnizatoria para defender la compatibilidad de la referencia con la jurisdiccin contencioso-administrativa, en el muy temprano trabajo del Abogado del Estado Pedro L. SERRERA CONTRERAS , La responsabilidad del contratista en la novsima legislacin de contratos del Estado en Administracin de Andaluca. Revista Andaluza de Administracin Pblica, nm. 23 (1995), pp. 11-21, en especial p. 17.

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Si hay condena penal de la autoridad o empleado pblico por delitos cometidos en el ejercicio de sus cargos puede haber responsabilidad de las Administraciones Pblicas (art. 121 del Cdigo Penal). Pero dicha responsabilidad ser subsidiaria y no directa, como propona, con mejor razn, el Proyecto de Cdigo Penal de 1992. Con mejor razn, digo, porque la solucin del artculo l21 CP, que en este punto es la misma del Cdigo Penal anterior, no evita al daado todo gnero de inconvenientes y resulta criticable por cuanto la naturaleza de esa responsabilidad es la misma que cuando la Administracin cubre directamente en va administrativa, y sin perjuicio de la accin de regreso, una actividad daosa (aunque no delictiva) del funcionario. El Cdigo Penal no menciona las faltas. Es decir, afirma que la responsabilidad subsidiaria de la Administracin lo es slo por los daos causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, de las autoridades y funcionarios. Este olvido de las faltas parece que pretenda que los tribunales penales no pudieran pronunciarse sobre la responsabilidad civil de la Administracin en casos de condena penal por faltas, para evitar que, ante la destacada lentitud de la justicia administrativa, se utilizara torticeramente la va penal para lograr, en breve plazo, no tanto una condena penal cuanto una indemnizacin patrimonial. Los propios tribunales apuraban a veces la calificacin de una conducta como constitutiva de delito o, sobre todo, de falta (de imprudencia, normalmente), para hacer derivar la responsabilidad civil y evitarle al daado otro pleito, lo que se ha denominado el peregrinaje jurisdiccional. El olvido de las faltas tratara en cierto modo de proteger ms a los funcionarios, en el sentido de desincentivar el uso de la va penal con el exclusivo fin de obtener una condena indemnizatoria. Sin embargo, aunque ese laudable propsito pueda ser compartido, el fundamento y la naturaleza de la responsabilidad de la Administracin es la misma cuando cubre la actividad delictiva del funcionario que cuando lo hace sin mediar delito alguno. Por eso y para evitar el segundo pleito (en la va administrativa y contencioso-administrativa) que sera necesario entablar a partir de la condena penal por falta, hay ya alguna sentencia que ha hecho una interpretacin expansiva de la expresin delito (incluyendo en l a las faltas), para permitir la condena civil subsidiaria subsiguiente a una condena penal por falta (56).
(56) Cfr., en tal sentido, la STS, Sala 2.a, de 11 de enero de 1997 (Arz. 1127), cuya doctrina merece la pena retener. Despus de pasar revista a los antecedentes del artculo 121, que corona los zigzagueantes trabajos prelegislativos desde e1 Proyecto de l980, el FJ 7 dice: el silencio de este artculo 121.1 sobre las faltas no implica necesariamente su exclusin a efectos de la responsabilidad civil subsidiaria por tales infracciones criminales leves. El nuevo Cdigo Penal, al igual que los anteriores ofrece numerosas muestras de utilizacin del vocablo delito como sinnimo de infraccin criminal. [...] En igual direccin cabe aducir el argumento de que, si ahora se incluyen de modo expreso los delitos culposos, con ms razn deben incluirse tambin desde la perspectiva de la responsabilidad subsidiaria las faltas dolosas que pueden ocasionar mayores daos y perjuicios. Concluye afirmando que la exgesis deber practicarse precepto por precepto y teniendo en cuenta que no se est en presencia de disposiciones penales (aunque se ubiquen en el Cdigo Penal), sino de un artculo de naturaleza civil, lo que permite una interpretacin extensiva, conforme a la lnea seguida por el Tribunal Supremo para objetivar al mximo esa responsabilidad civil [...] No sera por tanto incorrecta la exgesis favorable al entendimiento amplio del vocablo delito en el artculo 121 del Cdigo de l995.

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Hay un dato ms que conviene retener. El nuevo Cdigo Penal, en el mismo artculo 121, dispone que si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios pblicos, la pretensin deber dirigirse simultneamente contra la Administracin o ente pblico presuntamente responsable civil subsidiario. La utilizacin del condicional est presuponiendo que el daado no ejercite la accin civil contra la Administracin en el proceso penal y se dirija directamente contra ella en sede administrativa, donde aqulla responde siempre de forma directa. A esos efectos, la actual redaccin del artculo 146.2 de la Ley 30/1992 resulta coherente, como inmediatamente sealo. Antes me parece conveniente recordar que en uno de los Proyectos de Cdigo Penal el de 1992 se impeda que el juez penal se pronunciara en cualquier modo sobre la responsabilidad patrimonial de la Administracin, que deba ser pedida, necesariamente y en todo caso, en la va del procedimiento y la justicia administrativa. Eso podra explicar un, en otro caso inexplicable, inciso del artculo 146.2 de la Ley 30/1992 segn el cual la exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones Pblicas no interrumpir el plazo de prescripcin para iniciarlos. Si, pues, el juez penal no iba a ser competente para pronunciarse en ningn sentido sobre la responsabilidad de la Administracin, el plazo para pedirla deba contar desde los hechos y no desde el auto o sentencia penal que pusiera fin a la intervencin del orden penal. Finalmente, no prosper el texto del Proyecto de Cdigo Penal de 1992, pero s su absurdo correlato de la Ley 30/1992, que se tramit en paralelo y que, en ausencia ya de la prohibicin a que haca referencia el texto penal, creo que careca por completo de sentido. La reforma de la Ley 30/1992, llevada a cabo por la Ley 4/1999, ha suprimido esa limitacin. As, pues, el plazo para reclamar en va administrativa cuando media la intervencin de la justicia penal comienza a partir del auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria. Lo que ahora queda en la Ley 30/1992 s es coherente. El mencionado artculo 146.2 de la Ley 30/1992, tras la reforma, dice que 1a exigencia de responsabilidad penal del personal al servicio de las Administraciones Pblica no suspender los procedimientos de reconocimiento de responsabilidad patrimonial que se instruyan...; lo cual, como digo, es coherente con el hecho de que el artculo 121 CP permita al daado no exigir dicha responsabilidad en el proceso penal. 8. La Ley de reforma de la Ley 30/1992 incorpora una novedad sustancial: cuando la Administracin haya indemnizado por hechos derivados de culpa o negligencia grave de sus autoridades y dems personal exigir de oficio (y ya no podr exigir, como deca antes) la responsabilidad en expediente administrativo, que regula el RD 429/1993, de 26 de marzo (sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal). Esto es, el ejercicio de la accin de regreso se convierte tericamente en obligatorio. Tan bienintencionado propsito choca, sin embargo, con algunas graves dificultades y con una tradicin que hace que la citada accin cuando no era obligada apenas haya sido utilizada.

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VI. TRES REFLEXIONES CONCLUSIVAS (SOBRE LA FUNCIN, LA LESIN Y LA IMPUTACIN EN LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA) 1. Como ya dije al principio, desde 1954 ha transcurrido casi medio siglo y han cambiado, afortunadamente, muchas cosas. En lo que hace a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas, aunque se ha modificado la normativa que inaugura el sistema, apenas ha cambiado su regulacin y, menos, sus presupuestos. Lo que ha cambiado ha sido la actitud de los recurrentes y, con ello, el nmero de casos. Ese crecimiento, unido a la propia amplitud objetiva del sistema y a su ambivalencia, ha propiciado una cierta sensacin de inseguridad. Sensacin quiz injustificada y, desde luego, no basada en datos reales, que por otra parte se desconocen. Pero sensacin al fin, cierta y constatable. Y as, como digo, el aumento creciente de los asuntos; el incremento de las cuantas indemnizatorias; la reflexin de algn autor acerca de que el juez es la nica autoridad que no tiene como lmite el presupuesto y puede hacer de hecho mandamientos de pago superiores a l; algunas aisladas voces acerca de los lmites del gasto pblico; los cada vez ms frecuentes casos lmite (daos sanitarios, supuestos de inactividad, algunos casos penales de condena subsidiaria a la Administracin...) han propiciado cierta reaccin y una reflexin doctrinal acerca del momento el presente y el futuro de la responsabilidad patrimonial de la Administracin. Por mi parte, despus de pasar revista al ayer y al hoy de la responsabilidad, terminar este trabajo con algunas reflexiones un tanto asistemticas y, desde luego, sin mayores pretensiones. Unas reflexiones en torno a tres cuestiones centrales del sistema: el papel de la responsabilidad y su funcin; el concepto mismo de lesin; y algunas derivaciones de los criterios de imputacin y, en especial, sobre la necesidad de explicitar los parmetros de referencia en el caso del funcionamiento anormal. 2. La primera reflexin tiene que ver con la funcin de la responsabilidad en nuestro sistema. En realidad, en cualquier sistema jurdico. Esa funcin no es unvoca. Y es que la responsabilidad pblica es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmtica jurdico-privada. Esto es, no debe ser analizado slo desde la ptica de lo que pudiramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que ste sea un instrumento idneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garanta. Pero es tambin un medio al servicio de una poltica jurdica. As lo seala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparacin del dao, pero su funcin remite a la cuestin de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligacin de reparar. En este sentido concluye la responsabilidad es un medio al servicio de una poltica jurdica o legislativa (57).
(57) Ch. EISENMANN, Le degr doriginalit du rgime de la responsabilit extracontractuell e des personnes de droit public JCP, 1949, I pp. 742 y ss., citado por S. MUOZ MACHADO al hilo de otra referencia de D. LOCHAK, Rflexin sur les fonctions sociales de la responsabilit administrative

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Pues bien, desde mi punto de vista, la responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garanta del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, Andr Demichel...),, creo que la responsabilidad es tambin un principio de orden y un instrumento ms de control del Poder. Al igual que sucede con la jurisdiccin contencioso administrativa el otro pilar, segn M. Hauriou, del Derecho Administrativo, la responsabilidad juega tambin un papel pedaggico adicional para la Administracin. Esa funcin propedutica, no obstante, slo tiene aplicacin en uno de los supuestos de imputacin de la responsabilidad el del funcionamiento anormal, que, aunque no es el nico, s resulta ser el ms destacado y frecuente. Esa funcin pedaggica supone, en bastantes casos, que la Administracin aprenda cmo debe actuar en el futuro para evitar que sea condenada. En definitiva, la Administracin debe poder lograr que no se la condene en el futuro si deja de actuar como ha actuado para generar el dao. Hay, pues, una dialctica entre la decisin administrativa y la resolucin judicial que no es exclusiva de este caso, sino, en general, de todo el contencioso-administrativo. Y bien, desde los puntos de vista que acaban de apuntarse, la responsabilidad se sita en el centro de la posicin constitucional de la Administracin. No en vano el artculo 106.2 CE no est en el captulo de los derechos, sino en el que regula el Gobierno y la Administracin. La ptica de la gestin adquirira as relevancia interpretativa. Relevancia que, sin necesidad de modificar o suprimir el carcter objetivo de nuestro sistema, podra plasmarse en la forma de acercarse metodolgicamente sobre todo desde el plano judicial a la cuestin de la imputacin imponiendo la exigencia de apurar primero y expresar en todo caso el supuesto del funcionamiento anormal. En efecto, el tema de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas ha sido abordado tradicionalmente desde la ptica de las garantas individuales. Se trata de una institucin que protege al individuo frente a los daos causados por las Administraciones Pblicas como consecuencia de la amplia actividad que stas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posicin de la Administracin, la responsabilidad est en el mismo centro de su concepcin constitucional como derivacin de la clusula del Estado social de Derecho; derivacin que, en hiptesis extrema, puede conllevar que los lmites del sistema resarcitorio pblico estn condicionados por los propios lmites del llamado Estado social de Derecho. A partir de este planteamiento, que no es incompatible sino complementario del criterio garantizador tradicional, se pueden abordar algunos de los problemas que tanto desde el plano ideolgico como tcnico y metodolgico plantea hoy el instituto de la responsabilidad pblica. Un instituto que no debe ser efectivamente considerado como un freno a la actividad pblica, sino como un elemento de orden del sistema, un instrumento para configurar y modular la actuacin administrativa y una pieza esencial de las relaciones entre las Administraciones Pblicas y los ciudadanos. Un principio constitucional que tiene, no obstante, una variada operatividad.
(A la lumire des recents developpements de la jurisprudence et de la lgislation), en el libro Le Droit Administratif en mutation, PUF, Pars, 1993, pp. 278 y ss. En ambos casos, en el trabajo Responsabilidad de los mdicos y responsabilidad de la Administracin sanitaria, Documentacin Administrativa, pp. 237-238, cit., p. 273 (y en su libro La responsabilidad civil concurrente..., 2.a ed., cit. p. 307).

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La responsabilidad es, pues, garanta (repara primariamente un perjuicio), pero tambin elemento de control (ayuda a evitar daos futuros). Puede ser un seguro (de cobertura de ciertos riesgos relevantes) y, a veces tambin, el precio de unas polticas y de unas actuaciones administrativas (en trminos expropiatorios o cuasiexpropiatorios)(58). 3. Entre nosotros, el sistema pivota sobre el concepto de lesin resarcible. En un sistema de responsabilidad objetivo, en efecto, el concepto de lesin y el criterio de la causalidad son las claves de bveda y, por tanto, los elementos determinantes. Pero qu es lesin? Conforme al planteamiento doctrinal clsico, la lesin es un dao antijurdico, lo que hace surgir inmediatamente la pregunta de cundo es antijurdico un dao. A ello se sola responder diciendo que se trata de un dao que el particular no est obligado a soportar por no existir causas de justificacin en el productor del mismo, esto es, en la Administracin. Las causas de justificacin que impongan la obligacin de tolerar el dao deben ser expresas y estar legalmente previstas, en cuyo caso el perjuicio no podr ser tachado ya de antijurdico; no cabr hablar, pues, de lesin. La reforma de la Ley 30/1992 se ha credo obligada a reproducir este concepto y este planteamiento doctrinal: la lesin es un dao antijurdico, es el dao que el particular no est obligado a soportar de acuerdo con la Ley: Slo sern indemnizables dice ahora el artculo 14.1 las lesiones producidas al particular provenientes de daos que ste no tenga el deber jurdico de soportar de acuerdo con la Ley. Y surgen nuevas preguntas que no siempre conducen a una salida clara. Porque la imprecisa ambigedad de la expresin plantea nuevas cuestiones: cules son las causas justificativas que imponen el deber de soportar el dao y, en consecuencia, exoneran a su productor? Yo creo que la Ley, justamente, puede precisar cundo no hay lesin, dao antijurdico, deber de soportar, se afirme como se afirme. Por ejemplo, el propio artculo 141.1 se refiere a ello cuando alude a los riesgos del progreso. Podran tambin darse otros supuestos. En todo caso, hay todava una labor de profundizacin por hacer, porque la propia idea de lesin, como digo, sugiere la previa existencia de un derecho o inters patrimonializado por el daado. Un derecho o inters tutelado por el Derecho e integrado en el patrimonio econmico y jurdico del sujeto lesionado que, si resulta afectado por la accin administrativa, genera el derecho a obtener una indemnizacin. A partir de este enfoque, quiz habra que retomar la polmica de 1954. Cuando se aprob la LEF se discuti, como ya he dicho, si era una Ley de coyuntura o si, por el contrario, la responsabilidad se regulaba en la Ley expropiatoria porque se trataba de una institucin que estaba emparentada con la expropiacin: en ambos casos se trataba de un dao, de una privacin. Una privacin querida en el caso de la expropiacin y no querida consecuencia marginal de la accin administrativa en el supuesto de la responsabilidad. Pues bien, si esto es as, cabra, en efecto, encuadrar la lesin desde la perspectiva expropiatoria de un derecho previamente integrado en el patrimonio del
(58) Cfr. tambin, sobre la responsabilidad-sancin, la responsabilidad-seguro y la responsabilidad-precio, S. MUOZ MACHADO, La responsabilidad civil concurrente.... cit., pp. 306 y ss.

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daado; derecho que resulta afectado por una eventual accin o inaccin de la Administracin. En suma, para hablar de lesin en el sentido de la LEF habra que hablar antes de derechos e intereses. Lesin es dao; dao antijurdico, pero dao a un derecho o inters previamente existente, identificado e integrado en el patrimonio jurdico de la vctima. Qu derecho y qu inters? Cualquiera, dice la Ley. Pero quiz, en primer lugar, un derecho implcito en la Constitucin: el derecho al buen funcionamiento de una Administracin cuya funcin es servir (art. 103 CE). 4. Este planteamiento nos conduce a la cuestin de la imputacin. Si la funcin de la responsabilidad obedece al mltiple carcter de ser garanta, seguro, control y precio, ms all de los implcitos aspectos garantizadores, me interesa ahora la ptica del control y la del precio por una forma de actuar. La responsabilidad, desde estos puntos de vista, coadyuva al buen funcionamiento de la Administracin y, an ms, conecta as el Derecho y la poltica. Pero si se trata de verificar el buen funcionamiento, la cuestin es quin y cmo definir las pautas del mismo. El juez es quien condena. Y el juez, al condenar a la Administracin, tiene necesaria e inconscientemente a la vista el desideratum de cmo debera ser la Administracin. Y cmo debe ser? No parece irrazonable pensar que es preferible que esas pautas estn ya prefijadas, preestablecidas de antemano. Que esas pautas vengan establecidas desde fuera. Desde la propia Administracin o, en su caso, desde el legislador. Pautas que, al ser fijadas, han pasado por el tamiz de lo que se quiere y lo que se puede. Esto es, por los condicionantes polticos e ideolgicos (lo que se quiere) y los condicionantes econmicos (lo que se puede). A eso debe apuntar la tcnica de las llamadas Cartas de Servicio (59) a que alude ahora el reciente RD 1259/1999, de 16 de julio, que incipientemente las regula, junto con los llamados premios a la calidad. En ausencia de tales parmetros debern ser deducidos de un procedimiento menos seguro, donde la prueba adquirira un notable papel: el del estndar medio de los servicios pblicos, e incluso privados, del pas. Pautas que necesariamente deducira el juez (60). En tales circunstancias el resultado puede ser muy dispar. De ah el casuismo que impregna todo el sistema. Porque resulta que si el juez pone idealmente el elemento comparativo presuponiendo un estndar alto de calidad en el funcionamiento
(59) S. MUOZ MACHADO, en un artculo periodstico de hace unos aos (Hacedores de reformas en Diario 16, del 29 de enero de 1995), dio cuenta de varias iniciativas ms o menos en este mismo sentido: el documento presentado en julio de 1991 por el primer ministro britnico titulado The citizens charter (rising the standard); el presentado en marzo de 1992 por el ministro francs J. SOISSON: La charte des services publics; el de la Presidencia del Gobierno italiano, de 1994: Carta di servizi pubblici; o, en fin, el proyecto de Carta europea de los servicios pblicos elaborado por el grupo socialista del Parlamento Europeo en abril de 1994. (60) A. JIMNEZ BLANCO seala que la jurisprudencia es la que debe fijar en cada momento el standard del funcionamiento anormal de los servicios pblicos (vid. Responsabilidad administrativa por culpa in vigilando o in ommittendo, cit., p. 906). Seguramente es inevitable que sea as, pero ello no obsta para propiciar que, en lo posible, ese estndar venga dado desde fuera, porque si no las pautas para fijar los criterios de la normalidad dependern de las personales convicciones de cada juez. Ah est el riesgo al que se refera A. NIETO hace ya casi veinte aos: que los tribunales coloquen ficticiamente los estndares de normalidad de los servicios a unos niveles desproporcionados con la calidad de los servicios del pas (Prlogo al libro de A. BLASCO, La responsabilidad de la Administracin por actos administrativos, Civitas, Madrid, 1981, p. 18).

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medio de los servicios, los supuestos de responsabilidad se amplan, pues todo funcionamiento por debajo de ese nivel ptimo e irreal implicara un funcionamiento anormal cuyos daos seran siempre indemnizables. Mientras que si la comparacin se hace a partir del presupuesto de un funcionamiento medio de los servicios muy bajo sucedera lo contrario: los supuestos de responsabilidad se reduciran porque por encima de ese estndar medio no existira un funcionamiento anormal. Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estndar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es as en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el nico criterio de que las solicitudes indemnizatorias no parezcan excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro est, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cmo debe ser y actuar la Administracin, acaba siendo tambin una decisin subjetiva. De ah la conveniencia de la existencia de parmetros normativos que sealen cul es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cmo debe ser la Administracin. En algunos casos podra pretenderse que fuera el legislador quien, en la medida de lo posible, fijara pautas, criterios, reglas, principios orientadores, parmetros de calidad o de frecuencia que, en caso de incumplimiento, omisin o tardanza, y supuesta la existencia de lesin, pudieran constituir un punto de referencia ms o menos seguro para los tribunales a la hora de determinar, all donde sea posible, si hubo o no retraso, omisin o mala actuacin administrativa. En otros casos la fijacin del deseable criterio sera facultad de cada Administracin (reglamentos internos, cartas de servicio, otras referencias semejantes) (61), considerando sus opciones polticas y las tcnicas de gestin y medicin derivadas de la Ciencia de la Administracin para determinar, por ejemplo, cul es o debe ser el tiempo medio que, en funcin de la ciudad, el presupuesto y el despliegue de los servicios, tardan, tras un aviso, en llegar la polica, los bomberos u otros servicios de urgencia. El reglamento fijar, por ejemplo, cuntas veces hay que limpiar la alcantarilla, qu altura debe tener la verja, cundo hay que revisar una instalacin o inspeccionar una obra, cmo o dnde se debe sealizar una carretera, cuntos socorristas debe haber en la piscina, cuntas veces se debe vigilar a un enfermo... para exonerar o, al menos, reducir la responsabilidad. Va de suyo, sin embargo, que no se trata con esto de petrificar el Derecho y de que la ptica del caso concreto matizar o precisar exigencias e impondr criterios interpretativos ms afinados. Pero eso no excluye desde ste y otros muchos puntos de vista la conveniencia de los estndares y criterios de referencia en el contexto de lo que el pas es en todos los rdenes.
(61) Un ejemplo podra ser la STS de 2 de marzo de 1987 (Arz. 3454), que hace deducir la responsabilidad por el retraso de unas obras pblicas por referencia al plazo inicial de ejecucin del contrato. Los recurrentes eran los comerciantes de la zona, a los que se les dice que no hay responsabilidad por los perjuicios que la obra indudablemente les irroga (luego les generar beneficios, dice el Tribunal), pero el retraso en su ejecucin supone una anomala que altera el lgico equilibrio existente entre el perodo de tiempo razonable necesario para instalar un servicio y las ventajas que se esperan obtener de l; implica, por simple evidencia, una prdida de legitimacin en el actuar de la Administracin....

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5. Qu supone esto desde la ptica de la imputacin? Pues que el punto de partida (como de hecho sucede en la realidad) debe ser el funcionamiento anormal, debiendo quedar explicitado dicho funcionamiento (esto es, su ausencia, su incorreccin o su tardanza) en la sentencia, no slo por razones de congruencia, sino a efectos de futuro (tanto para la Administracin como para la vinculacin posterior del juez). Desde esta perspectiva adquiere relevancia la faceta del control de la actividad administrativa mediante la tcnica de los estndares (62), y el instituto resarcitorio, que es tambin principio de orden de la propia Administracin, contribuye de ese modo a modelarla pues obliga a tener en cuenta las consecuencias patrimoniales de la mala o incorrecta actuacin. En ese sentido, sirve al principio constitucional de la eficacia y se coloca, como he dicho, en el quicio de la propia concepcin constitucional de las Administraciones Pblicas. Es obvio repito que la primera funcin de la responsabilidad consiste en reparar un perjuicio. Aunque pueda haber responsabilidad sin culpa, no hay, de hecho, responsabilidad sin perjuicio. Pero tambin he dicho que la responsabilidad es un elemento de orden de la propia Administracin a la que contribuye a modelar. Al abordar una solicitud indemnizatoria, en el ms frecuente supuesto del funcionamiento anormal, hay que aplicar un referente implcito acerca de cmo debera ser la Administracin y la propia condena influye o debera influir en el modo ulterior de gestionar. La responsabilidad, pues, refleja y condiciona o, mejor, debe condicionar el modo concreto de organizacin y de actuacin de la Administracin. De ah la importancia de varias precisiones, algunas de las cuales nos apartan un poco del concreto tema de la imputacin: a) Una, la necesidad ya explicada de que se le proporcionen al juez pautas sobre cmo debe ser la Administracin. b) Dos, que para que la responsabilidad cumpla ese papel profilctico su rgimen y regulacin no deben depender de las formas organizativas o de personificacin que adopten las Administraciones Pblicas. c) Tres, que, si procede la indemnizacin, no debe significar condenas meramente simblicas porque, siendo el sustituto de la buena gestin, si la condena no es significativa, esto es, si el coste no es excesivo, puede suceder que se acepte pagar... a cambio de no tener que cambiar las pautas de conducta, el modo de actuar, la manera de gestionar o de organizar el servicio productor de los daos (63). d) Cuatro, que ello conduce a poner prioritariamente el acento en el llamado funcionamiento anormal de la Administracin, esto es, en la incorrecta o tarda actividad administrativa, tanto si ese funcionamiento anormal es debido a una culpa personal como si resulta atribuible a una annima y genrica culpa de la organizacin o del servicio. e) Y cinco, que desde estos puntos de vista la responsabilidad est en directa relacin con los mecanismos de asistencia y seguridad social, de modo que cuanto ms amplios sean estos ltimos, menos juego se le exige a la responsabilidad, pudiendo, como aqulla, tener en los lmites del Estado social su propia limitacin econmica y
(62) Sobre esta tcnica y, en general, la responsabilidad por omisin, vid., por todos, M. GMEZ PUENTE, Responsabilidad por inactividad de la Administracin, en Documentacin Administrativa, nm. 237-238, cit., pp. 144 y ss. (63) Cfr. en este sentido, tambin, A. DEMICHEL, Le Droit Administratif. Essai de rflexion thorique, LGDJ, Pars, 1978, pp. 156 y ss.

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legal. Habra y hay, pues, en la prctica jurisprudencial supuestos que, slo por un ambiguo y quiz no suficientemente debatido convencionalismo, cabra ubicar en el concreto tema de la responsabilidad. Colocada en el centro de la concepcin constitucional de la Administracin, la responsabilidad aparece as como un correlato de la eficacia y apunta tambin a las dimensiones del Estado, las pautas de calidad en la prestacin de los servicios, las exigencias del buen funcionamiento... 6. Excluye este planteamiento el criterio del funcionamiento normal como forma de imputacin? No necesariamente. Y, adems, es un punto con el que legalmente hay que contar. Pero un planteamiento de este tipo puede implicar, quiz, un cambio de perspectiva metodolgica, como ms atrs apuntaba. Ese cambio significara la conveniencia de abordar los distintos criterios de imputacin a semejanza de como se abordan los distintos vicios alegados de un acto administrativo. De mayor a menor. As, alegada la existencia del vicio de desviacin de poder de un acto, el juez no entra, por lo comn, directamente en el anlisis de su existencia. Normalmente, verifica primero si el acto es nulo por vicios sustantivos, formales, de incompetencia... Si llega a la conclusin de que lo es, lo anula y no suele entrar en el tema, ms sutil, de la desviacin de poder. Slo cuando constata que el acto es formalmente correcto entra en el anlisis de la eventual existencia del vicio de desviacin de poder. Aqu podra adoptarse igual criterio cronolgico de anlisis. Un pequeo cambio metodolgico segn el cual procedera abordar siempre primero la verificacin de si ha habido o no un funcionamiento anormal de la Administracin. Slo si no hay un funcionamiento anormal (personal o del servicio como tal) se entrara a verificar si hay funcionamiento normal indemnizable. En tales casos, disponer de criterios de referencia previos es ms complejo, pero no del todo imposible. Importa tambin aqu tener en cuenta cules son las funciones de la responsabilidad. Y si antes deca que es, sobre todo, garanta y control, ahora aado que, como tambin se apunt, la responsabilidad puede ser tambin seguro y precio. Seguro por el riesgo derivado de ciertas actuaciones inevitables e imprevisibles. Precio por el ejercicio legtimo de ciertas polticas. El riesgo relevante que hay que aceptar puede ser a veces explcito. El precio de la actividad remite a los daos expropiatorios o cuasiexpropiatorios. Desde el punto de vista tcnico, el centro de atencin vuelve a ser el concepto de lesin y la relacin de causalidad. No hay otros asideros. Efectivamente, como aqu no se tiene el referente del derecho al buen funcionamiento, hay que identificar otros derechos o intereses patrimonializados que configuren la idea recurrente de lesin. Un derecho o inters lesionado, es decir, afectado, limitado por una eventual accin o inaccin imputable a la Administracin. Se vuelve, pues, a la idea del derecho preexistente lesionado: un derecho que debera ser ms ntido y que, como tal, ha sufrido un detrimento. En esto coincido, creo, con la tesis expuesta hace algn tiempo por F. Pantalen (si entend bien: la indemnizacin por funcionamiento normal apela a los daos expropiatorios). Y es tambin la ptica de la excelente tesis doctoral de Javier Garca de Paadn (64), en
(64) La tesis doctoral de J. GARCA DE PAADN se titula Elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas (lesin de derechos, nexo de causalidad y crite-

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cuyo Tribunal tuve el honor de estar el pasado verano. En la prctica, no es algo muy distinto de la teora del sacrificio especial. Y no distorsiona la idea clsica de lesin. La afirma de otra manera. La precisa, quiz. Estamos aqu muy cerca de la expropiacin. Si hay indemnizacin es porque hay afeccin a un derecho, porque hay privacin. La cuestin, ms all de algunos supuestos claros, consiste en identificar esos derechos o intereses previos afectados, lesionados, cuya limitacin, supresin o expropiacin no hay por qu soportar, si se quiere afirmar as. Identificar esos derechos es una tarea en la que apenas se pueden dar ahora nuevos pasos. Identificar el riesgo relevante asumible podra ser uno de esos pasos. Pero, en todo caso, el cambio metodolgico que supone abordar siempre, explcitamente, como cuestin previa, la existencia o no del funcionamiento anormal podra acaso suponer que se ha dado un pequeo avance hacia la deseable seguridad, hacia un criterio determinante aunque no nico y ms consolidado del sistema. El otro aspecto a considerar en los casos de funcionamiento normal es el de la relacin de causalidad adecuada; tema que se desva ahora de estas apresuradas reflexiones, pero que es ya el ltimo refugio de la exoneracin o, si se quiere, el ltimo valladar que hay que superar para que prospere la indemnizacin. 7. Hay que terminar ya. Expuesta la evolucin del sistema, su regulacin actual y sus caractersticas y elementos centrales, me he permitido unas reflexiones adicionales sin ms pretensiones que un esbozo de problemas an abiertos. Quedan muchas otras cuestiones tcnicas concretas, algunas de las cuales se han apuntado ya. Las exclusiones del nuevo artculo 141.1 de la Ley 30/1992 y el concepto de Administracin de que se parte; la aplicabilidad del sistema a la actividad privada de los entes pblicos instrumentales; la muy importante cuestin de la imposibilidad de demandas civiles contra funcionarios; la dudosa operatividad de la accin de regreso obligatoria; el problema de los supuestos de ejercicio privado de funciones pblicas; la responsabilidad de los rganos constitucionales del Estado; la cuestin de los concesionarios y contratistas de la Administracin; el importante tema del aseguramiento privado de la actividad administrativa... Y otros aspectos que se alejan algo ms, como la responsabilidad del juez y del Poder Judicial o las derivaciones del Derecho Comunitario; cuestiones sobre las que tambin existe una relativamente abundante bibliografa, que obvio en este momento. Pero, ms all de esas cuestiones concretas, al final sobre lo que se discute es sobre el papel del Estado y la coherencia del sistema jurdico con ese papel y con el propio sistema econmico. Ms concretamente, un equilibrio entre el sistema de responsabilidad, las posibilidades de gestin, las dimensiones de lo pblico, las pautas de calidad y el propio sistema financiero y tributario. Aspectos todos ellos que invitan a recapacitar y no slo a los juristas sobre las implicaciones de algunas previsiones normativas. Todo ello apunta a un mundo apasionante que supera lo tcnico, pero que hace del Derecho algo ms que el simple juego de la interpretacin formal. Porque, por
rios de imputacin), y se defendi en junio de 1999 en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, ante un Tribunal presidido por el prof. F. GARRIDO FALLA e integrado por los profesores A. BLASCO ESTEVE, M. REBOLLO PUIG, y J. DE LA CRUZ FERRER, y yo mismo. El director de la memoria fue el profesor J. SANTAMARA PASTOR. Se trata de un trabajo acadmico que obtuvo la mxima calificacin y que, a mi juicio, es excelente, ambicioso, denso y muy bien informado y construido.

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ejemplo, si la responsabilidad incide en la gestin futura de los servicios, si supone incorporar ese dato a sus costes, si debe estar en relacin con las dimensiones del sistema financiero, si tiene una proyeccin poltica, a lo mejor es necesario optar. Y esas opciones son polticas. Opciones sobre la intervencin pblica (65), la poltica funcionarial, los modos de gestin o, en trminos ms concretos, la hoy obligada activacin de la accin de regreso, prcticamente indita al primar un sistema de responsabilidad que garantiza al daado pero hace impune a la autoridad o funcionario incluso cuando stos son los causantes identificados del dao, contribuyendo as a la perpetuacin de las mismas prcticas que originaron la lesin... Seguramente hay que introducir tambin un elemento de ndole patrimonial a tener en cuenta a la hora de implantar un servicio y considerar la eventual responsabilidad como un coste financiero previsto y calculable. Quiz hay que postular un cambio en la manera de legislar, pasando de un Parlamento que habilita a un Legislativo que obliga y fija pautas o criterios mnimos de actuacin. Hay, pues, en todo sistema de responsabilidad elementos polticos que, aunque no sean explcitos, conviene no perder de vista para adecuar el mecanismo previsto a los fines que efectivamente se pretenden. Algunos de esos fines deben ser aflorados para introducir coherencia en la actuacin administrativa, pero tambin en las demandas ciudadanas, de modo que no se les pidan a los Poderes pblicos acciones contradictorias. Por ejemplo, abstenerse de vigilar y controlar la actividad civil y, al mismo tiempo, solicitar la ayuda o la responsabilidad por omisin cuando se producen daos derivados de esa misma actividad privada. De ah el significado central de la responsabilidad en la concepcin constitucional de las Administraciones Pblicas. De ah tambin que, a mi juicio, el rgimen de dicha responsabilidad no deba equipararse o confundirse con un sistema de asistencia social universal. Si se confunde, el resultado ser ms inseguridad y el correlato de que o no se aplica el rgimen resarcitorio con todas sus consecuencias o, de aplicarse en su integridad, puede cuestionar sus propios condicionantes econmicos. El sistema asistencial es diferente del rgimen de responsabilidad, aunque mantenga con l una relacin de vasos comunicantes: a ms seguridad social, menos espacio cubre la responsabilidad. Un ancho campo para la reflexin y el pensamiento. Y entre ese vasto mundo de dudas y certezas introduzco tambin, para acabar, un problema social, lo que el ensayista y filsofo Pascal Bruckner, ha denominado la tentacin de la inocencia (66). Pretender endosar la reparacin de todos los males a un ttem estatal
(65) Un ejemplo: en la Ley 22/1984, de 2 de agosto, de ordenacin del seguro privado, se prevea la inspeccin de las empresas aseguradoras, y en el artculo 22.2, reiterado luego por el artculo 42.2 del RD 1348/1985, de 1 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley, se estableca: El ejercicio de las facultades de control no constituir a la Administracin del Estado en responsable por las actividades y operaciones de las entidades sujetas a control, salvo que el dao producido sea consecuencia del funcionamiento de los servicios pblicos de conformidad con lo dispuesto en la legislacin general El precepto es, ciertamente, equvoco, como lo calific S. MARTN RETORTILLO (La empresa aseguradora: marco institucional de su ordenacin administrativa, en REDA, nm. 50 1986, pp. 165 y ss.), y aclara ms bien poco, pero apunta sin resolverla a una cuestin importante: la de saber cundo el dao es imputable a la Administracin y cules son los estndares de funcionamiento que excluyen la indemnizacin. (66) Ese es el ttulo de un, a mi juicio, muy interesante libro de BRUCKNER, La tentacin de la inocencia, Anagrama, Barcelona, 1996. La edicin francesa (La tentation de linnocence) es de 1995.

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poderoso y malvado, al mismo tiempo que se reclama el repliegue total de dicho Estado (67). La inocencia y victimizacin del yo, frente a la responsabilidad universal del otro (68). Un tema que nos saca del Derecho. O que, quiz, nos mete ms de lleno en l...

Vid., en especial, la segunda parte de este libro, bajo el rtulo genrico Una sed de persecucin, y, en particular, el captulo titulado La eleccin a travs del sufrimiento, pp. 117-148. (67) Recuerdo ahora como referente una frase de DUEZ que cit J. LEGUINA hace muchos aos: La responsabilidad del poder pblico es hija del tiempo de las ideas intervencionistas (cfr. La responsabilit de la puissance publique, Pars, 1938, p. 9, citado por J. LEGUINA, La responsabilidad civil de la Administracin Pblica, cit., 1970, p. 30). (68) El libro citado en la nota anterior comienza, as, con una cita-queja de Cline, que el autor luego critica vivamente: Todos los dems son culpables, salvo yo. Y, ms all, aparece esta reflexin del propio autor del libro referenciado, P. BRUCKNER: Si basta con que a uno le traten de vctima para tener razn, todo el mundo se esforzar por ocupar esa posicin gratificante (p. 134). Ms adelante, despus de apuntar la idea de que en muchas ocasiones ms que de encontrar un dao se trata de hallar un patrimonio solvente al que imputarle aqul por remota que sea la relacin, ejemplifica alguno de los temas tratados en uno de los mbitos sensibles, el sanitario. Y dice: En el mbito de la salud, por ejemplo, qu queda de la nocin de riesgo el azar de contraer un mal con la esperanza, si salimos de l, de obtener un bien (Condillac) si toda eventualidad teraputica ha de dar paso al derecho a una indemnizacin sistemtica? Cmo iniciar un tratamiento de alto riesgo si el enfermo instruye una demanda judicial en cuanto aparece la ms mnima secuela o efecto negativo? Cmo conciliar la obligacin de los medios, la preocupacin del paciente y la posibilidad de la innovacin? Cmo evitar la aparicin de una medicina defensiva en la que el temor al litigio llevara a renunciar a las tcnicas punteras que implicaran algn peligro al particular o provocara una disminucin de determinadas vocaciones (como anestesistas, reanimadores, cirujanos)? Cmo, resumiendo, evitar una situacin a la americana en la que el elevadsimo costo de las plizas de seguros para los obstetras, expuestos a demandas judiciales de todo tipo, dispara el precio de los partos, que se vuelven prohibitivos...? (pp. 135-36). Tal es la paradoja de nuestra situacin dice el autor citado: por un lado, el derecho a la reparacin es aqu todava embrionario, el margen de maniobra de la defensa muy restringido y el acceso a la justicia difcil para los desfavorecidos [...]. Por otro lado, el derecho a la responsabilidad jurisprudencial podra arrastrarnos a determinados excesos de la sociedad americana precisamente cuando no gozamos de ninguna de sus ventajas. Ah reside sin duda uno de los desafos del futuro: lograr en Francia [que es de donde habla el autor] la sntesis del espritu republicano y de la democracia anglosajona, cuando el derecho intervenga cada vez ms como complemento de la accin poltica para compensar las injusticias donde sta no llega (pp. 137-138, lo destacado en el original). Ejemplo entre nosotros de uno de los aspectos a que se refiere el autor podra ser la conocida y muy comentada STS de 14 de julio de 1991 (Arz. 5115). El caso del aneurisma correctamente operado que deja, no obstante, secuelas indemnizables a pesar de que la operacin estaba dentro del mbito de la lex artis, fue gratis y, adems, le salv la vida a la paciente. Cul era all la lesin, el dao antijurdico integrado en el patrimonio del sujeto que ste no tiene el deber de soportar? (Cmo es posible dice F. PANTALEN al aludir a esta Sentencia que se acabe respondiendo ms intensamente por actividades no lucrativas que por las lucrativas, dado que si la paciente hubiera sido operada en un hospital privado ste no hubiera sido con seguridad condenado y, adems, le habra cobrado el precio de la intervencin? En el aspecto tcnico, la cuestin debatida aqu debera haber sido el concepto de lesin y la relacin de causalidad. La Sentencia afirm, no obstante, que desde una pura perspectiva de la causalidad material de los actos lo nico relevante era la incidencia de la intervencin quirrgica llevada a cabo en un centro de la Seguridad Social. Al comentar y criticar el fallo, yo mismo seal que esa crtica nada tiene que ver con la deseable amplitud de los regmenes de asistencia social, que pivotan tambin sobre las disponibilidades econmicas porque, desde una ptica de poltica legislativa, probablemente es preferible adoptar un criterio asistencial que ampliar en va de responsabilidad la cobertura de todas las secuelas, porque a la larga ello conducira a limitar la prioritaria asistencia sanitaria (cfr. La responsabilidad..., en Documentacin Administrativa, 237-238, cit., p. 43; la cita de PANTALEN lo es de su trabajo Los anteojos del civilista, en la misma Revista, p. 244).

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