Legislao Penal Epecial LFG Intensivo I

NDICE
CRIMES HEDIONDOS:.............................................................................................................................9 Sistemas:..................................................................................................................................................9 Rol dos Crimes hediondos:......................................................................................................................9 Conseqncias legais dos crimes hediondos ou equiparados:...............................................................10 Anlise dos Crimes Hediondos ou Equiparados:...................................................................................15 CRIMES AMBIENTAIS:..........................................................................................................................20 Proteo do Meio Ambiente na CR/88:.................................................................................................20 Responsabilidade Penal das Pessoas Fsicas:........................................................................................20 Responsabilidade Penal das Pessoas Jurdicas:.....................................................................................21 Requisitos legais para a responsabilizao das Pessoas Jurdicas:....................................................23 Responsabilidade Penal das Pessoas Jurdicas em crimes culposos:.................................................24 Responsabilidade Penal das Pessoas Jurdicas de Direito Pblico:...................................................24 Material de apoio:..............................................................................................................................25 Desconsiderao da Responsabilidade Penal:.......................................................................................26 Aplicao da pena na Lei dos Crimes Ambientais:...............................................................................26 Pena-Base:.........................................................................................................................................26 Agravantes e Atenuantes:..................................................................................................................27 Causas de aumento e Causas de diminuio:.....................................................................................28 Regime Inicial de cumprimento de pena:..........................................................................................28 Possibilidade de Substituio por Pena Restritiva de Direitos ou Sursis:.........................................28 Pena de multa nos Crimes Ambientais:.................................................................................................30 Percia e Prova Emprestada:..................................................................................................................31 Sentena Penal Condenatria:................................................................................................................32 Liquidao Forada da Pessoa Jurdica:................................................................................................33 Confisco dos instrumentos dos crimes ambientais:...............................................................................34 Aspectos processuais:............................................................................................................................34 Interrogatrio da pessoa jurdica:.......................................................................................................34 HC em favor da pessoa jurdica:........................................................................................................35 Competncia nos crimes ambientais:.................................................................................................36 Ao Penal nos crimes ambientais:....................................................................................................37 Transao Penal nos crimes ambientais:............................................................................................37 Suspenso Condicional do Processo nos crimes ambientais:............................................................38 Princpio da Insignificncia e crimes ambientais:.............................................................................39 Crimes Ambientais em Espcie:............................................................................................................40 Crimes contra a Fauna:..........................................................................................................................40 Conceito de fauna:.............................................................................................................................40 Competncia para o julgamento dos crimes contra a fauna:..............................................................40 Art. 29:...............................................................................................................................................41 Art. 30:...............................................................................................................................................42 Art. 32:...............................................................................................................................................42 Arts. 34, 35 e 36:................................................................................................................................43 Causas excludentes de ilicitude nos crimes contra a fauna art. 37:................................................44 Crimes contra a Flora:............................................................................................................................45 Conceito de flora:...............................................................................................................................45 Condutas punveis e legislao aplicvel:..........................................................................................45 Art. 38:...............................................................................................................................................45 Art. 56:...............................................................................................................................................46 Art. 61:...............................................................................................................................................49 1

Art. 64:...............................................................................................................................................50 Art. 66:...............................................................................................................................................53 Art. 67:...............................................................................................................................................54 LEI DE TORTURA Lei 9.455/97:.........................................................................................................55 Introduo:.............................................................................................................................................55 Lei 9.455/97:..........................................................................................................................................55 Art. 1:................................................................................................................................................55 Art. 1, I:............................................................................................................................................57 Art. 1, II:...........................................................................................................................................57 Art. 1, 1:.........................................................................................................................................57 Art. 1, 2:.........................................................................................................................................58 Art. 1, 3:........................................................................................................................................58 Art. 1, 4:........................................................................................................................................59 Art. 1, 5:.........................................................................................................................................59 Art. 1, 6:.........................................................................................................................................60 Art. 1, 7:.........................................................................................................................................60 Art. 2:................................................................................................................................................61 LEI DE DROGAS Lei 11.343/06:..........................................................................................................62 Introduo:.............................................................................................................................................62 Alteraes trazidas pela Lei 11.343/06:.................................................................................................62 Art. 28:...................................................................................................................................................63 Art. 33:...................................................................................................................................................64 Art. 33, caput:....................................................................................................................................65 Art. 33, 1:........................................................................................................................................67 Art. 33, 2:........................................................................................................................................69 Art. 33, 3:........................................................................................................................................70 Art. 33, 4:........................................................................................................................................70 Art. 34:...................................................................................................................................................71 Art. 35:...................................................................................................................................................72 Art. 36:...................................................................................................................................................73 Art. 37:...................................................................................................................................................74 Art. 40:...................................................................................................................................................74 Art. 44:...................................................................................................................................................75 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE:............................................................................77 Conceito de criana e de adolescente:...................................................................................................77 Aplicao do ECA aos maiores de 18 anos:..........................................................................................77 Ato infracional:......................................................................................................................................78 Apurao de ato infracional:..................................................................................................................79 Fase policial:......................................................................................................................................79 Fase pr-processual:...........................................................................................................................81 Ao Scio-educativa:.......................................................................................................................83 Medidas scio-educativas:.....................................................................................................................86 Advertncia:.......................................................................................................................................86 Obrigao de reparar o dano:.............................................................................................................87 Prestao de servios comunidade:.................................................................................................87 Liberdade assistida:............................................................................................................................87 Regime de semi-liberdade:................................................................................................................88 Internao:..........................................................................................................................................88 Execuo das Medidas scio-educativas:..............................................................................................91 Medida cautelar de internao provisria:.............................................................................................91 Prescrio de ato infracional:.................................................................................................................92 Recursos no ECA:..................................................................................................................................93 Crimes contra a criana ou adolescente:................................................................................................94 art. 230, ECA:....................................................................................................................................94 art. 231, ECA:....................................................................................................................................95 2

art. 233, ECA:....................................................................................................................................96 art. 237, ECA:....................................................................................................................................96 art. 239, ECA:....................................................................................................................................97 art. 240, ECA:....................................................................................................................................98 art. 241, ECA:..................................................................................................................................100 art. 242, ECA:..................................................................................................................................100 art. 243, ECA:..................................................................................................................................101 art. 244-A, ECA:..............................................................................................................................101 art. 244-B, ECA:..............................................................................................................................102 CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE:.............................................................................................104 Aspectos penais da Lei 4.898/65:........................................................................................................104 Sujeitos:...............................................................................................................................................104 Objetividade Jurdica:..........................................................................................................................105 Elemento Subjetivo:.............................................................................................................................105 Consumao e Tentativa:.....................................................................................................................106 Art. 3:..................................................................................................................................................107 Art. 4:..................................................................................................................................................109 Penas dos crimes previstos nos arts. 3 e 4:........................................................................................110 INTERCEPTAO TELEFNICA:......................................................................................................112 Introduo garantia constitucional inviolabilidade do sigilo:........................................................112 Conceitos importantes sobre o tema:...................................................................................................113 1.Interceptao telefnica ou Interceptao telefnica em sentido estrito:.....................................113 Escuta telefnica:.............................................................................................................................113 Gravao telefnica ou Gravao clandestina:................................................................................113 Interceptao ambiental:..................................................................................................................113 Escuta ambiental:.............................................................................................................................113 Gravao ambiental:........................................................................................................................113 Interceptao de comunicaes telefnicas de advogado:...................................................................115 Interceptao para fins de investigao criminal ou instruo processual penal:................................115 Ordem Judicial:....................................................................................................................................116 Acesso do advogado s interpretaes telefnicas:.............................................................................118 Art. 1, Pargrafo nico, da Lei 9.296/96:..........................................................................................118 Requisitos para a interpretao:...........................................................................................................119 Descoberta fortuita de novos crimes e novos criminosos:...................................................................120 Autoridade competente para autorizar a interpretao telefnica:......................................................121 Recursos cabveis:................................................................................................................................121 Ilicitude da prova:................................................................................................................................121 Prazo da interpretao telefnica:........................................................................................................122 Conduo das interceptaes telefnicas:............................................................................................122 Transcrio das conversas gravadas:...................................................................................................123 Encaminhamento das interceptaes:..................................................................................................123 Destruio das conversas gravadas:.....................................................................................................124 Crimes do art. 10, Lei 9.296/96:..........................................................................................................124 ESTATUTO DO DESARMAMENTO:..................................................................................................126 Breve digresso histrica:....................................................................................................................126 Competncia para o julgamento dos crimes:.......................................................................................126 Crimes do Estatuto do Desarmamento:................................................................................................127 art. 12:..............................................................................................................................................127 art. 13:..............................................................................................................................................129 art. 13, P.U.:.....................................................................................................................................131 art. 14:..............................................................................................................................................132 art. 15:..............................................................................................................................................133 art. 16:..............................................................................................................................................134 art. 17:..............................................................................................................................................135 art. 18:..............................................................................................................................................136 3

Possibilidade de liberdade provisria e fiana:....................................................................................137 Venda ilegal de arma de fogo:.............................................................................................................137 LAVAGEM DE CAPITAIS:...................................................................................................................139 Histrico da Lei 9.613/98:...................................................................................................................139 A expresso Lavagem de capitais:...................................................................................................139 Conceito de Lavagem de capitais:.......................................................................................................139 Geraes de leis de lavagem de capitais:.............................................................................................140 Fases da lavagem de capitais:..............................................................................................................140 Bem jurdico tutelado:..........................................................................................................................141 Da acessoriedade da lavagem de capitais:...........................................................................................142 Sujeitos do crime:................................................................................................................................143 Tipo objetivo:.......................................................................................................................................144 Tipo subjetivo:.....................................................................................................................................145 Objeto material:...................................................................................................................................146 Crimes antecedentes:...........................................................................................................................146 Trfico ilcito de drogas:..................................................................................................................147 Terrorismo e seu financiamento:.....................................................................................................147 Contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo:......................148 Extorso mediante seqestro:..........................................................................................................148 Crime contra a Administrao Pblica:...........................................................................................148 Crimes contra o sistema financeiro nacional:..................................................................................149 Crime praticado por organizao criminosa:...................................................................................149 Crime praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira:...................................150 Tentativa:.............................................................................................................................................150 Habitualidade:......................................................................................................................................151 Delao premiada:...............................................................................................................................151 Procedimento:......................................................................................................................................154 Autonomia do processo:......................................................................................................................155 Competncia criminal:.........................................................................................................................156 Criao de Varas Especializadas para o julgamento de crimes de lavagem de capitais:.....................157 Requisitos da denncia:.......................................................................................................................158 Suspenso do processo:.......................................................................................................................159 Liberdade provisria:...........................................................................................................................160 Recurso em liberdade:..........................................................................................................................162 Recuperao de ativos e Medidas Cautelares:.....................................................................................163 LEI MARIA DA PENHA:.......................................................................................................................168 Introduo especializao da violncia:...............................................................................................168 Lei Maria da Penha:.............................................................................................................................168 Finalidades da lei:............................................................................................................................168 Constitucionalidade ou no da Lei:..................................................................................................169 Aplicao da lei:..............................................................................................................................170 Violncia Domstica e Familiar:.........................................................................................................171 Conceito:..........................................................................................................................................171 Formas de violncia domstica e familiar:......................................................................................172 Medidas integradas de preveno:...................................................................................................173 Formas de assistncia mulher vtima:...........................................................................................174 Medidas protetivas:..........................................................................................................................175 Organizao Judiciria nos casos de Violncia Domstica e Familiar:...........................................176 Procedimento Criminal:.......................................................................................................................178 Aspectos Processuais Civis Da Lei Maria Da Penha ..........................................................................180 CRIMES CONTRA A ORGANIZAO DO TRABALHO:................................................................194 Competncia para julgamento desses crimes:......................................................................................194 Objeto jurdico:....................................................................................................................................194 Anlise dos crimes:..............................................................................................................................194 Art. 197, CP:....................................................................................................................................194 4

Art. 198, CP:....................................................................................................................................196 Art. 199, CP:....................................................................................................................................197 Art. 200, CP:....................................................................................................................................198 Art. 201, CP:....................................................................................................................................199 Art. 202, CP:....................................................................................................................................200 Art. 203, CP:....................................................................................................................................201 Art. 204, CP:....................................................................................................................................203 Art. 205, CP:....................................................................................................................................203 Art. 206, CP:....................................................................................................................................204 Art. 207, CP:....................................................................................................................................205 CRIMES CONTRA O CONSUMIDOR:................................................................................................207 Introduo:...........................................................................................................................................207 Sujeitos dos crimes:.............................................................................................................................207 Anlise dos crimes:..............................................................................................................................207 Art. 63:.............................................................................................................................................207 Art. 64:.............................................................................................................................................209 Art. 65:.............................................................................................................................................210 Art. 66:.............................................................................................................................................210 Art. 67 e Art. 68:..............................................................................................................................211 Art. 69:.............................................................................................................................................213 Art. 70:.............................................................................................................................................213 Art. 71:.............................................................................................................................................214 Art. 72:.............................................................................................................................................214 Art. 73:.............................................................................................................................................215 Art. 74:.............................................................................................................................................215 Disposies finais:...........................................................................................................................216 CRIMES DE TRNSITO:......................................................................................................................219 Introduo:...........................................................................................................................................219 Disposies gerais:...............................................................................................................................219 Art. 291 Aplicao da Lei 9.099/95:.............................................................................................219 Arts. 292 a 296 Suspenso ou proibio do direito de dirigir:......................................................220 Arts. 297 Multa reparatria:..........................................................................................................223 Perdo Judicial nos crimes de trnsito:............................................................................................224 Priso em flagrante nos crimes de trnsito com vtima:..................................................................225 Crimes de trnsito em espcie:............................................................................................................226 Art. 302 Homicdio Culposo:........................................................................................................226 Art. 303 Leso Corporal Culposa:................................................................................................228 Art. 304 Omisso de Socorro:.......................................................................................................228 Art. 306 Embriaguez ao volante:..................................................................................................229 Art. 308 Racha:.............................................................................................................................231 Art. 309 Direo sem habilitao:................................................................................................231 Art. 310 Entregar a direo a pessoa no habilitada:....................................................................232 LEI DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS:.......................................................................................234 Introduo:...........................................................................................................................................234 Objeto da Lei 9.034/95:.......................................................................................................................234 Conceitos importantes:.........................................................................................................................234 Crime organizado por natureza e Crime organizado por extenso:.....................................................235 Medidas investigatrias:......................................................................................................................235 - Ao controlada: ...........................................................................................................................235 - Quebra do sigilo de dados bancrios, fiscais, financeiros e eleitorais:..........................................236 - Captao e Interceptao ambiental:.............................................................................................239 - Infiltrao de agentes policiais:.....................................................................................................239 Identificao Criminal:........................................................................................................................240 Delao Premiada:...............................................................................................................................242 Liberdade Provisria:...........................................................................................................................243 5

Prazo para o encerramento da instruo criminal:...............................................................................243 Recolhimento priso para apelar:......................................................................................................244 Incio do cumprimento da pena em regime fechado:...........................................................................244 Regime disciplinar diferenciado RDD:.............................................................................................245 JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS:...................................................................................................246 Previso Constitucional:......................................................................................................................246 Jurisdio Consensual:.........................................................................................................................246 Benefcios trazidos pela Lei 9.099/95:.................................................................................................247 Competncia do Juizado Especial Criminal:.......................................................................................247 Excesso da acusao:.......................................................................................................................248 Aplicao da Lei 9.099/95 no mbito da Justia Militar:................................................................248 Estatuto do Idoso:............................................................................................................................249 Foro por prerrogativa de funo:.....................................................................................................249 Competncia absoluta ou relativa:...................................................................................................249 Modificao da Competncia do Juizado:.......................................................................................250 Competncia do Juizado de Violncia Domstica e familiar contra a mulher:...............................251 Competncia Territorial no mbito do Juizado:...............................................................................251 Termo Circunstanciado de Ocorrncia:...............................................................................................252 Audincia ou Fase Preliminar:.............................................................................................................253 Composio dos Danos Civis:.............................................................................................................253 Representao nos Juizados:................................................................................................................254 Transao penal:..................................................................................................................................254 Procedimento sumarssimo:.................................................................................................................257 Sistema recursal na Lei 9.099/95:........................................................................................................258 Suspenso condicional do processo:....................................................................................................261 CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA:...................................................................................265 Lei 9.983/2000:....................................................................................................................................265 Art. 168-A, CP:....................................................................................................................................265 Art. 171, 3, CP:.................................................................................................................................267 Art. 297, 3 e 4, CP:........................................................................................................................268 Art. 337-A, CP:....................................................................................................................................270 Consideraes gerais quanto a esses crimes:.......................................................................................271 Sujeitos do delito:............................................................................................................................271 Responsabilidade pessoal:...............................................................................................................271 Princpio da insignificncia:............................................................................................................272 Acordo de lenincia:........................................................................................................................272 Ao penal e Competncia:.............................................................................................................272 Priso e Liberdade Provisria:.........................................................................................................273 Procedimento administrativo nos crimes materiais contra a ordem tributria:................................273 Pagamento do dbito tributrio:.......................................................................................................274 RACISMO:..............................................................................................................................................276 Previso Constitucional:......................................................................................................................276 Leis que dispem sobre o preconceito racial:......................................................................................276 Elementos normativos do art. 1, da Lei 7.716/89:..............................................................................277 LEI DE EXECUO PENAL:...............................................................................................................278 Finalidade da LEP:...............................................................................................................................278 Princpios da LEP:...............................................................................................................................278 Partes da Execuo Penal:...................................................................................................................280 Fundamentos da Execuo Provisria no Brasil:.................................................................................281 Competncia na LEP:..........................................................................................................................281 Estatuto do Preso:................................................................................................................................282 Sanes Disciplinares:.........................................................................................................................283 Regime Disciplinar Diferenciado - RDD:............................................................................................285 Execuo Penal:...................................................................................................................................288 Execuo das Penas Privativas de Liberdade:.....................................................................................288 6

Progresso de Regime:.........................................................................................................................289 Progresso do Regime Fechado para o Semi-Aberto:.....................................................................290 Progresso do Regime Semi-Aberto para o Aberto:........................................................................291 Observaes Finais:.........................................................................................................................291 Regresso de Regime:..........................................................................................................................292 Hipteses de Regresso:..................................................................................................................293 Autorizao de Sada:......................................................................................................................294 Remio arts. 126 a 130:...................................................................................................................294 Livramento Condicional:.....................................................................................................................296 Requisitos:.......................................................................................................................................296 Processamento do Pedido:...............................................................................................................297 Perodo de Prova:.............................................................................................................................297 Condies:.......................................................................................................................................297 Causas de Revogao do Livramento:.............................................................................................298 Prorrogao do Perodo de Prova: ..................................................................................................298 Extino da Pena:.............................................................................................................................299 Agravo Execuo Art. 197 da LEP:...............................................................................................299 LEI DAS CONTRAVENES PENAIS:..............................................................................................300 Conceito de Contraveno Penal:........................................................................................................300 Competncia para julgamento:............................................................................................................301 Contraveno Penal e Ato Infracional:................................................................................................302 Disposies Gerais:..............................................................................................................................302 Contravenes tpicas e atpicas:.........................................................................................................302 Penas Cominadas para as Contravenes:...........................................................................................303 Reincidncia no caso das contravenes penais:.................................................................................304 Erro de Direito e Perdo Judicial:........................................................................................................304 Converso da multa em priso simples:...............................................................................................305 Livramento Condicional e Sursis:........................................................................................................305 Penas Acessrias:.................................................................................................................................305 Medida de Segurana e Contravenes:..............................................................................................306 Obs. finais sobre a parte geral da lei:...................................................................................................306 Contravenes em Espcie:.................................................................................................................306 Porte de arma: .................................................................................................................................307 Vias de Fato:....................................................................................................................................307 Disparo de Arma de Fogo:...............................................................................................................308 Omisso de Cautela na Guarda ou Conduo de Animais:.............................................................308 Falta de Habilitao Para Dirigir Veculo:.......................................................................................309 Conduo Perigosa:.........................................................................................................................309 Perturbao do Trabalho ou Sossego Alheios:................................................................................309 Fingir-se Funcionrio Pblico:........................................................................................................310 Exerccio Ilegal de Profisso ou Atividade:.....................................................................................310 Estabelecer ou Explorar Jogos de Azar:..........................................................................................311 Mendicncia:....................................................................................................................................311 Importunar Algum de Modo Ofensivo ao Pudor:..........................................................................311 LEI DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL:...........................................313 Sistema Financeiro:..............................................................................................................................313 Instituies Financeiras:.......................................................................................................................313 Principais crimes contra o Sistema Financeiro:...................................................................................314 Art. 3:..............................................................................................................................................314 Art. 4:..............................................................................................................................................315 Art. 5:..............................................................................................................................................317 Art. 7:..............................................................................................................................................318 Art. 11:.............................................................................................................................................319 Art. 19:.............................................................................................................................................320 Art. 20:.............................................................................................................................................320 7

Art. 22:.............................................................................................................................................321 Art. 19:.............................................................................................................................................322 Art. 20:.............................................................................................................................................323 Art. 22:.............................................................................................................................................324 Art. 26:.............................................................................................................................................325 CRIMES FALIMENTARES:..................................................................................................................326 Introduo:...........................................................................................................................................326 Objetividade jurdica dos crimes:........................................................................................................326 Conflito intertemporal de normas:.......................................................................................................326 Classificao doutrinria dos crimes falimentares:..............................................................................326 Princpio da unicidade penal falimentar:.............................................................................................327 Elemento subjetivo nos crimes falimentares:......................................................................................327 Priso preventiva em crime falimentar:...............................................................................................327 Disposies relevantes:........................................................................................................................328 Art. 99:.............................................................................................................................................328 Art. 180:...........................................................................................................................................328 Crimes em espcie:..............................................................................................................................328 Art. 168:...........................................................................................................................................328 Art. 169:...........................................................................................................................................330 CRIMES ELEITORAIS:.........................................................................................................................332 Conceito:..............................................................................................................................................332 Caracterizao:....................................................................................................................................332 Bens Jurdicos protegidos nos crimes eleitorais:.................................................................................332 Crimes eleitorais e Crimes polticos:...................................................................................................332 Classificao dos crimes eleitorais:.....................................................................................................333 Legislao Criminal Eleitoral:.............................................................................................................333 Crimes em espcie:..............................................................................................................................333 Crimes da Lei 9.504/97:...................................................................................................................333 - Pesquisa Fraudulenta art. 33, 4:..............................................................................................334 - Boca de urna art. 39, 5, I a III:................................................................................................334 Crime da LC 64/90:.........................................................................................................................335 - Argio de inelegibilidade e Impugnao de registro temerrio ou de m-f art. 25:.............335 Crimes da Lei 4.737/65 Cdigo Eleitoral:....................................................................................336 - Disposies gerais arts. 283 a 288:.............................................................................................336 - Art. 289:.........................................................................................................................................338 - Art. 290:.........................................................................................................................................339 - Art. 291:.........................................................................................................................................339 - Art. 292:.........................................................................................................................................339 - Art. 293:.........................................................................................................................................340 - Art. 295:.........................................................................................................................................340 - Art. 297:.........................................................................................................................................341 - Art. 298:.........................................................................................................................................342 - Art. 299:.........................................................................................................................................343 - Art. 300:.........................................................................................................................................343 - Art. 301:.........................................................................................................................................344 - Art. 302:.........................................................................................................................................344

(01/08/09) Prof. Rogrio Sanches

CRIMES HEDIONDOS:

Sistemas:

1) Sistema Legal: compete ao legislador enumerar, num rol taxativo, quais crimes so considerados hediondos. 2) Sistema Judicial: o juiz que, na apreciao do caso concreto, analisando a gravidade do delito, decide se a infrao ou no hedionda. 3) Sistema Misto: o legislador apresenta rol exemplificativo de crimes hediondos e compete ao juiz encontrar outros casos. Este sistema trabalha com uma interpretao analgica. O Brasil adotou o Sistema Legal - art. 5, XLIII, CR. Este dispositivo legal no diz quais so os crimes hediondos. Ele diz que o legislador vai defini-los; e o legislador, para tanto, ter que seguir um mandamento constitucional, j que o legislador constituinte j disse quais so os crimes equiparados a hediondos (equiparados a hediondos em suas conseqncias): trfico, tortura, terrorismo os 3 T. Mas qual o melhor sistema? Em verdade, nenhum dos 3 sistemas suficiente ou completamente justo. O sistema legal s analisa o plano abstrato, retirando do juiz o poder de analisar a gravidade no caso concreto. J o sistema judicial fere o Princpio da Taxatividade, do mandato de certeza, sendo, pois, causa de insegurana. O sistema misto, por sua vez, rene o que os outros dois tm de ruim. Qual seria ento o sistema justo? Aquele que o STF vem adotando em suas decises, negando o sistema legal, segundo o qual o juiz deve considerar a hediondez no caso concreto. Por este sistema, que o mais justo e que ainda no recebeu nome, o legislador apresenta rol taxativo, porm, o juiz, analisando o caso concreto, deve confirmar a hediondez. Isso evita a insegurana e permite ao juiz analisar a justia no caso concreto. Nucci h algum tempo j sugere esse sistema. Rol dos Crimes hediondos: art. 1, da Lei 8.072/90:
Art. 1o So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, consumados ou tentados: I - homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (art. 121, 2o, I, II, III, IV e V); II - latrocnio (art. 157, 3o, in fine); III - extorso qualificada pela morte (art. 158, 2o); IV - extorso mediante seqestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e lo, 2o e 3o); V - estupro (art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico);

VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); VII - epidemia com resultado morte (art. 267, 1o). VII-A (VETADO) VII-B - falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (art. 273, caput e 1o, 1o-A e 1o-B, com a redao dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). Pargrafo nico. Considera-se tambm hediondo o crime de genocdio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado.

Nesse dispositivo legal o legislador trouxe o rol taxativo de crimes hediondos, afirmando que todos eles esto tipificados no CP. Ateno: lembrar que os 3 T (trfico, terrorismo e tortura) no esto no CP, mas eles no so crimes hediondos, so equiparados a hediondos. Existe apenas 1 crime hediondo que no est tipificado no CP: o genocdio. Alberto Silva Franco, com acerto, critica nossa Lei de Crimes Hediondos, por ser uma lei elitista, j que ela s etiquetou como crime hediondo crimes praticados pelos pobres contra os ricos. No h, por ex., nenhum crime praticado contra a AP que seja rotulado como hediondo. Porm, j est criada uma Comisso no CN que est discutindo a hiptese de incluir a corrupo, a concusso e o peculato no rol de crimes hediondos. Conseqncias legais dos crimes hediondos ou equiparados: O art. 1 da Lei 8.072/90 trs o rol de crimes hediondos. J o art. 2 traz as conseqncias para crimes hediondos ou equiparados (trfico, tortura e terrorismo). Tais crimes tm como conseqncia ser: (anlise dos incisos do art. 2 da lei)
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de: I - anistia, graa e indulto; II - fiana e liberdade provisria. 1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime fechado. 2 Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade. 3 A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei n 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, ter o prazo de trinta dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade. II - fiana. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007)

Inciso I: insuscetveis de anistia, graa e indulto: essas so formas de renncia estatal ao seu direito de punir. Obs.: a CR/88 veda a concesso de graa e anistia a esses crimes. J a Lei 8.072/90 veda a graa, a anistia e o indulto. A LO, que subordinada CR, poderia ter acrescentado o indulto? Esse dispositivo constitucional? Quanto a isso temos duas correntes: 1) a vedao do indulto aos crimes hediondos inconstitucional, sob o argumento de que o rol de vedaes da Constituio mximo, no podendo o legislador ordinrio suplant-lo. Ademais, a imprescritibilidade est prevista na CR, no rol de garantias constitucionais, e o
10

legislador ordinrio no pode suplantar a Constituio quanto a isso (apesar de que o legislador ordinrio j o fez, porque est tornando o estupro crime imprescritvel); 2) a vedao do indulto constitucional. E esta a corrente que prevalece, sob o argumento de que o rol da vedao constitucional mnimo tanto mnimo que o prprio constituinte diz que a lei definir. Ademais, a graa ali est sendo utilizada em sentido amplo, abrangendo o indulto. Assim, quando o constituinte veda a graa ele veda a graa em sentido amplo, incluindo ai o indulto. Esta a posio do STF (RHC 84572/RJ). A Lei 9.455/97, a Lei de tortura, 7 anos depois, veio para vedar a graa e a anistia, mas no veda o indulto. O que significa isso? A lei posterior revogou tacitamente a vedao ao indulto? Quanto a isso tambm h duas correntes: 1) a lei de tortura revogou tacitamente a vedao do indulto da Lei 8.072/90. O argumento desta corrente que se tortura equiparado a hediondo e admite indulto, porque os demais no o fariam? Ou seja, o seu argumento o Princpio da isonomia se se permite o indulto para a tortura, deve ser ele permitido para qualquer outro crime hediondo; 2) a lei de tortura no revogou a vedao do indulto. O seu argumento o Princpio da especialidade. A tortura seria, pois, uma lei especial e com tratamento especial. E lei especial derroga a geral, prevalecendo sobre ela. Esta segunda corrente a que prevalece, inclusive no STF. Veio, posteriormente, a Lei 11.343/06, a Lei de Drogas, que veda a graa, a anistia e o indulto. A Lei de Drogas foi, pois, fiel Lei 8.072/90. O que a Lei 8.072/90 vedou ela vedou do mesmo modo. Inciso II: este dispositivo anteriormente vedava a fiana e a liberdade provisria. Aps a Lei 11.464/07, veda apenas a fiana, e no mais a liberdade provisria. Na verdade, mesmo com a nova lei o STF chegou a dizer que nada mudou, continuando a ser vedada a liberdade provisria. Vedar a fiana e a liberdade provisria era uma falta de tcnica, j que a vedao fiana j trazia uma vedao implcita liberdade provisria. No HC 91.556 o STF decidiu que a vedao da liberdade provisria est implcita na vedao da fiana. S houve, assim, uma correo tcnica. Considerando-se correto esse primeiro entendimento, ficaria intacta a Sm. 697, STF, que permaneceria vigente. Ateno: se a prova pedir a redao fiel da lei preciso lembrar que por ela vedada a liberdade provisria. Mas o STF foi afoito nessa deciso e j est mudando de posio. No HC 92.824, o STF, revendo o seu posicionamento, vem autorizando a liberdade provisria para crimes hediondos. O Min. Celso de Mello chegou a afirmar que quem deve decidir se cabe ou no a liberdade provisria o juiz, no caso concreto. Este entendimento s confirma o novo sistema que vem sendo adotado, aquele que se mostra mais justo. Adotando-se esta segunda corrente, perde sentido a Sm. 697, STF. Esta Sm. diz que a proibio da liberdade provisria nos processos por crimes hediondos no veda o relaxamento da priso processual por excesso de prazo. De qualquer forma, preciso lembrar que no caber liberdade provisria uma coisa, o relaxamento por excesso de prazo outra completamente diferente. 1 e 2 progresso de regime:
1o A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007)

11

 2o A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007)

A lei, antes da Lei 11.464/07, previa o regime integralmente fechado, proibindo a progresso. Depois dessa lei, determinou-se que a pena seria cumprida em regime inicial fechado. Ou seja, hoje permite-se a progresso. E permite progresso com quanto? O 2 diz que a progresso dar-se- aps o cumprimento de 2/5 da pena, se o ru for primrio, e de 3/5 da pena, se reincidente. Pergunta: e no caso daqueles que praticaram o crime antes da Lei 11.464/07 (quando o regime era o inicial fechado, sem direito a progresso), mas a execuo s se iniciar aps essa lei (quando se permite a progresso)? A lei retroage para permitir a progresso. Em 2006 o STF j havia declarado inconstitucional o regime integralmente fechado, j vinha permitindo a progresso, a partir do cumprimento de 1/6 da pena. Assim, para aqueles que praticaram o crime antes de 2007, a lei retroage, mas permite a progresso no com o patamar da Lei 11.464/07, e sim com o de 1/6, que mais benfico. A retroatividade no patamar da Lei 11.464 seria malfico. 3 apelao da sentena:
3o Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007)

A interpretao que tem que ser dada aqui a seguinte: processado preso deve recorrer preso, salvo se ausentes os fundamentos da priso preventiva. Processado solto recorre solto, salvo se presentes os fundamentos da priso preventiva. art. 312, CPP fundamentos da preventiva: GOP, GOE, AALP, AMPU (assegurar medidas protetivas de urgncia), necessidade da instruo (melhor falar em necessidade do que em convenincia), e PEC + ISA. melhor fazer o pedido da priso, neste caso, pelos 3 fundamentos ao mesmo tempo, j que se falarmos apenas em necessidade da instruo, ao acabar a instruo o acusado ter que ser solto. 4 priso temporria:
4o A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, ter o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade. (Includo pela Lei n 11.464, de 2007)

A Lei de priso temporria (Lei 7.960/89) prev um prazo de 5 + 5 dias. Mas, havendo lei especfica dispondo prazo diverso (Lei 8.072/90), o prazo ser o da lei especfica: 30 + 30 dias. O art. 1, III, da Lei de priso temporria, traz os crimes que admitem esta espcie de custdia. Esse rol taxativo ou no? O art. 1, III traz em seu rol: homicdio, seqestro, roubo, extorso mediante seqestro, estupro, atentado violento ao pudor, rapto (que no existe mais), epidemia com resultado morte, envenenamento de gua potvel, quadrilha ou bando, genocdio, trfico, crime contra o sistema
12

financeiro. Esses crimes admitiro, pois o prazo dos 5 + 5, salvo se tambm constarem da Lei 8.072/90. Por ex.: o homicdio se cometido por grupo de extermnio ou se qualificado, ter o prazo de 30 + 30; roubo, se qualificado pela morte, ter o prazo de 30 + 30, etc. Assim, para concluir: s em alguns casos que o prazo ser ainda o de 5 + 5. Pergunta: Cabe priso temporria para os crimes de falsificao de medicamentos? Uma primeira corrente diz que no cabe, porque este crime no est no rol do inciso III do art. 1 da Lei de priso temporria. J uma segunda corrente afirma que, como a Lei da priso temporria Lei Ordinria e a Lei dos crimes hediondos tambm o , ento a Lei dos crimes hediondos teria ampliado o rol de delitos passveis de priso temporria. Para essa corrente, ento, cabvel a priso temporria, pelo prazo de 30 dias, prorrogveis por mais 30 dias. Mais correta a corrente que diz que esses crimes admitem a priso temporria. J que o 4 diz crimes previstos nesta lei (se referindo, pois, Lei dos crimes hediondos art. 2 , que traz os crimes hediondos e os equiparados a hediondos e no Lei de priso temporria) e tais crimes esto sim na Lei 8.072/90 isso significa que o prazo ser sim o de 30 + 30 dias. A Lei 8.072/90 no se limitou a ampliar o prazo de priso temporria, mas tambm ampliou o rol de crimes que admitem a priso temporria. Art. 3 estabelecimentos penais:
Art. 3 A Unio manter estabelecimentos penais, de segurana mxima, destinados ao cumprimento de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanncia em presdios estaduais ponha em risco a ordem ou incolumidade pblica.

Art. 5 livramento condicional: Acrescentou o inciso V ao art. 83, CP, permitindo o livramento condicional.
Art. 83 - O juiz poder conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: V - cumprido mais de dois teros da pena, nos casos de condenao por crime hediondo, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado no for reincidente especfico em crimes dessa natureza.

Livramento condicional um benefcio de execuo penal consistente na liberdade antecipada. Este livramento, alm de pressupor requisitos cumulativos, deve estar sujeito a condies. So requisitos a serem preenchidos: - O condenado primrio com bons antecedentes deve cumprir mais de 1/3 da pena; - O condenado reincidente deve cumprir mais de da pena; - Obs.: o caso do condenado primrio com maus antecedentes no foi previsto expressamente. E ento? Ele deve ser equiparado ao reincidente ou ao primrio? Uma primeira corrente diz que na ausncia de previso, havendo dvida, in dubio pro reo, ou seja, ele deveria ser equiparado ao primrio e cumprir 1/3 da pena; mas uma segunda corrente diz que ele seria equiparado ao reincidente, devendo cumprir da pena. Prevalece a primeira corrente. - O condenado por crime hediondo ou equiparado no reincidente especfico deve cumprir mais de 2/3 da pena para ter direito ao livramento. Mas o que significa reincidente especfico? Quanto a isso temos 3 correntes:
13

1) considera-se reincidente especfico quem, condenado por crime hediondo ou equiparado, pratica novo crime hediondo ou equiparado neste novo crime o condenado no tem direito a livramento condicional. Ex.: pratica homicdio qualificado, e depois pratica latrocnio; 2) considera-se reincidente especfico quem, condenado por crime hediondo ou equiparado, pratica o mesmo crime hediondo ou equiparado, no tendo direito ao livramento. Ex.: condenado por estupro, pratica outro estupro; 3) considera-se reincidente especfico quem, condenado por crime hediondo ou equiparado, pratica outro crime hediondo ou equiparado com o mesmo bem jurdico (se for o mesmo bem jurdico lesado nos dois crimes, no ter direito ao livramento no novo crime). Ex.: condenado a estupro, praticou outro estupro ou atentado violento ao pudor. Ateno: prevalece a 1 corrente. No importa se o crime da mesma espcie ou se protege o mesmo bem jurdico, o que importa que seja crime hediondo ou equiparado. Art. 8 crime hediondo c/c quadrilha ou bando e delao premiada:
Art. 8 Ser de trs a seis anos de recluso a pena prevista no art. 288 do Cdigo Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo. Pargrafo nico. O participante e o associado que denunciar autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, ter a pena reduzida de um a dois teros.

art. 288, CP, que pune o crime de quadrilha ou bando. A pena para este crime de 1 a 3 anos. O crime reunirem-se mais de 3 pessoas para o fim de praticar crimes. Se o crime que essa quadrilha visa praticar for crime hediondo, trfico, tortura ou terrorismo, a pena ento no ser mais de 1 a 3 anos, e sim de 3 a 6 anos. Ateno: este dispositivo (art. 288, CP) no se aplica mais ao crime do trfico, j que este crime prev uma associao criminosa especfica, no art. 35, Lei 11.343 (e para tal tipo penal basta a associao de 2 pessoas). O PU. do art. 8 traz a figura da delao premiada. Para o STJ a delao depender do efetivo desmantelamento da quadrilha ou bando. Ou seja, imprescindvel que a delao seja eficaz ( HC 41.758/SP). Art. 9 penas aumentadas:
Art. 9 As penas fixadas no art. 6 para os crimes capitulados nos arts. 157, 3, 158, 2, 159, caput e seus 1, 2 e 3, 213, caput e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico, 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico, todos do Cdigo Penal, so acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de recluso, estando a vtima em qualquer das hipteses referidas no art. 224 tambm do Cdigo Penal.

Este art. sofrer alterao com a reforma que ocorrer nos prximos dias (dia 18/08/09). Ateno para isso! O legislador revogar o art. 224, CP e o art. 9 perder, ento, seu sentido. Este art. 9 aumenta de metade as penas desses crimes se a vtima estiver em qualquer das hipteses do art. 224, CP:
Art. 224 - Presume-se a violncia, se a vtima: Vide Lei n 8.072, de 25.7.90

14

a) no maior de catorze anos; b) alienada ou dbil mental, e o agente conhecia esta circunstncia; c) no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia.

O problema maior acontece nos casos dos crimes dos arts. 213 e 214, CP, que podem ser praticados mediante violncia real ou violncia presumida. Ento questiona-se: esse aumento de metade incidir em todos os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, tendo eles sido praticados com violncia real ou com violncia presumida? De 2008 pra c, STJ e STF j entendem que no se pode mais aplicar o aumento se o crime sexual for praticado mediante violncia presumida, porque se isso ocorresse seria caso de bis in idem duas circunstncias idnticas prejudicando o mesmo ru. O aumento s incidiria em caso de violncia real. Anlise dos Crimes Hediondos ou Equiparados: Observaes gerais sobre cada crime: I) Homicdio: a) quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio: este dispositivo extremamente criticado porque atividade de extermnio um conceito muito poroso; na verdade a doutrina acaba dizendo que a atividade de extermnio a chamada chacina. Tambm no h definio de quantas pessoas formam esse grupo. Uma primeira corrente ento diz que grupo no se confunde com par (que seriam 2), e tambm no se confunde com bando (que seriam 4), e, assim, para o grupo seriam necessrios 3 agentes; uma segunda corrente, por sua vez, concorda que o grupo no se confunde com o par, mas diz que a figura do grupo se aproxima mais com o bando, e, sendo necessrio 4 pessoas para a formao do bando, tambm para o grupo seriam necessrias 4 pessoas. Prevalece a 2 corrente. Ateno: este homicdio hediondo mesmo que simples. No precisa ser qualificado. Ser hediondo, ainda que simples. A esse homicdio simples que precisa dessa condio para ser hediondo (ser praticado em atividade tpica de grupo de extermnio) dado o nome de Homicdio Condicionado. Mas, em verdade, muito difcil acontecer um crime desses que no seja tambm qualificado, j que as chacinas sempre so praticadas no mnimo por motivo torpe. O jurado deve ser questionado sobre esta condicionante? Ele deve ser quesitado sobre se o crime foi praticado em atividade tpica de grupo de extermnio? No. Isso no elementar do tipo, no causa de aumento, e nem agravante. Quem decide isso o juiz, no momento de aplicar a pena. O jurado, hoje, no decide se o delito foi praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, j que esta condio no elementar do tipo ou caso de aumento de pena. Mas ateno: nesta mudana importante que est prestes a acontecer o grupo de extermnio passar a ser o 6, do art. 121, CP, passando a ser causa de aumento de pena do crime de homicdio e, ai, ser ento necessrio que o jurado se manifeste sobre ela. b) quando qualificado: hediondo sempre, no importa a qualificadora. Pergunta: possvel o homicdio qualificado e ao mesmo tempo privilegiado? O privilgio est no 1 do art. 121, as qualificadoras no 2 desse artigo. Temos 3 privilegiadoras: relevante valor social, relevante valor moral, e emoo. As qualificadoras, por sua vez, so 5: motivo torpe, motivo ftil, meio cruel, modo surpresa, e o fim especial (ex.: matar para assegurar a execuo de outro crime).
15

Devemos olhar primeiro as privilegiadoras: elas so objetivas ou subjetivas? Elas esto ligadas ao motivo ou estado anmico do agente, ou esto ligadas ao meio ou modo de execuo? Elas esto ligadas ao motivo ou estado anmico do agente, e por isso so subjetivas. E as qualificadoras, so subjetivas ou objetivas? Depende: o motivo torpe, ftil e o fim especial so qualificadoras subjetivas, j o meio cruel e o modo surpresa so qualificadoras objetivas. Assim, ser possvel o homicdio qualificado privilegiado apenas nos casos em que as qualificadoras sejam objetivas. No possvel o homicdio qualificado privilegiado se a qualificadora for subjetiva (j que a privilegiadora subjetiva e no comporta qualificadora subjetiva). Mas por que prevalece o privilgio subjetivo e no a qualificadora subjetiva? Porque os jurados se manifestam primeiro sobre o privilgio, e depois sobre a qualificadora. Ento, se o jurado reconhecer o privilgio, a qualificadora subjetiva j estar prejudicada automaticamente. O juiz s quesitar sobre a qualificadora subjetiva se os jurados no reconhecerem o privilgio. Mas, ainda que os jurados reconheam o privilgio, o juiz quesitar sobre as qualificadoras objetivas. Visto isso, vem a seguinte pergunta: o homicdio qualificado privilegiado hediondo? Quanto a isso temos duas correntes: - 1 corrente: o homicdio qualificado hediondo sempre, mesmo que privilegiado tambm; - 2 corrente: o homicdio qualificado quando privilegiado deixa de ser hediondo. Esta a corrente que prevalece. Mas qual o fundamento legal deste entendimento? Esta corrente faz uma analogia ao art. 67, CP, que diz que no concurso de agravantes e atenuantes a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidncia. Essa norma trata do conflito de agravante e atenuante, e, neste conflito prevalecer a que tiver natureza subjetiva. Fazendo-se uma analogia, substitui-se nesta regra a agravante pela qualificadora, e a atenuante pelo privilgio. PAREI AQUI 22-07-10 II) Latrocnio: art. 157, 3, in fine, CP.
3 Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de sete a quinze anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso de vinte a trinta anos, sem prejuzo da multa

Este 3 se divide em duas partes: se da violncia resulta leso grave ou morte. Concluses: - s hediondo o 3 (latrocnio) quando resulta morte (in fine). - o latrocnio crime doloso ou preterdoloso. doloso quando o agente quer a morte como um meio para atingir o patrimnio; e preterdoloso quando o resultado morte for culposo. - imprescindvel que o resultado seja fruto da violncia fsica (no abrange a grave ameaa). - para haver latrocnio, esta violncia deve ser empregada durante o assalto (fator tempo) e em razo do assalto (fator nexo) faltando um dos dois fatores, no haver latrocnio. - no incide o rol de majorantes do 2 do art. 157, CP no 3, porm, tais majorantes podero servir para o juiz na fixao da pena base.
16

Sm. 603, STF: A competncia para o processo e julgamento de latrocnio do juiz singular e no do tribunal do jri latrocnio no crime contra a vida, e sim crime contra o patrimnio qualificado pela morte. Sm. 610, STF: H crime de latrocnio quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao de bens da vtima ou seja, o que vai ditar o latrocnio a consumao da morte, pouco importando se a subtrao foi ou no consumada. H uma crtica sobre esta smula: ela ignora o art. 14, I, CP (crime consumado aquele que rene todos os elementos de sua definio legal) um dos elementos do latrocnio, que a subtrao, no est consumado, ento como poderia o crime estar consumado mesmo assim? Esta a crtica. III) Extorso qualificada pela morte: 2, art. 158, CP. Tudo o que foi comentado acerca do latrocnio pode ser aplicado extorso qualificada pela morte, com uma obs.: e quanto ao seqestro relmpago (Lei 11.923/09)? art. 158, 3, CP. Diferenas em relao a outros tipos: No roubo o agente subtrai e a colaborao da vtima dispensvel. Na extorso o agente constrange (e no subtrai) e a colaborao da vtima indispensvel. Na extorso mediante seqestro o agente no subtrai e nem constrange, ele seqestra, e a colaborao da vtima dispensvel, depende de terceiros. O seqestro relmpago, antes da Lei 11.923/09, configurava ou o roubo (art. 157, 2, V), ou a extorso (art. 158), ou a extorso mediante seqestro (art. 159). O art. 157, 2, V passava a ser hediondo no caso de morte (latrocnio). O art. 159 sempre hediondo, tenha ou no morte. E o art. 158 poderia ser hediondo se ocorresse morte. O problema que hoje o seqestro relmpago foi colocado como 3 do art. 158 e o 3, que traz a privao da liberdade na extorso, no est na Lei 8.072/90, e esta lei traz um rol taxativo. E agora? Agora a privao da liberdade deixou de ser uma circunstncia judicial e passou a ser uma qualificadora. E ento, o crime hediondo ou no? Nucci e a maioria da doutrina entende que esse crime (art. 158, 3) no hediondo mesmo com o resultado morte, por falta de previso legal, j que a Lei 8.072/90 no traz esta hiptese. O prof. discorda desse entendimento. Segundo ele, a extorso com privao de liberdade j era hedionda caso houvesse o resultado morte (antes da nova lei), o problema que a privao da liberdade era mera circunstncia judicial, e agora passou a ser uma qualificadora. Mas isso no importa! E entendimento em sentido contrrio chega a ser absurdo, j que se assim o , o crime mais simples hediondo e o mais grave no! O que deveria importar para ser hediondo a extorso ser qualificada pela morte (o que temos nas duas hipteses), isso j seria suficiente para caracterizar a hediondez por uma interpretao extensiva (e a interpretao extensiva no se confunde com analogia, e pode sim se dar in malam partem). A lei recente, mas j pode-se dizer que o entendimento que prevalece mesmo o de que o crime no hediondo e no o entendimento do prof.
17

IV) Extorso mediante seqestro: sempre crime hediondo. V) Estupro e Atentado violento ao pudor: Estes crimes podem ser praticados com violncia real (art. 213 e 214, caput), com violncia presumida (art. 224, CP); com resultado simples (caput), ou qualificado pela leso corporal grave ou morte (art. 223, CP). A posio dos tribunais superiores hoje a de que esses crimes so sempre hediondos, no importa se praticado com violncia real ou presumida, e se gera resultado simples ou qualificado. Mas ateno: isso vai acabar a partir de ago/09! Atualmente temos o estupro e o atentado violento ao pudor, com violncia presumida e o qualificado pelo art. 223. A partir de ago/09 esses dois crimes passaro a constar do art. 213, e existir o crime de estupro de vulnervel (art. 217). E todos sero hediondos. VI) Epidemia com resultado morte: Ateno: no qualquer epidemia, tem que ter o resultado morte. Este crime, quando cobrado em concursos, geralmente s para saber se ele hediondo, e . No esquecer! VII) Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais: o mais novo crime hediondo. Foi includo em 1998. art. 273, CP. O Caput deste art. pune o falsificador, com pena de 10 a 15 anos. O crime hediondo. O 1 no pune o falsificador, e sim aquele que vende, expe a venda etc. (no precisa ser necessariamente um comerciante), e a pena tambm de 10 a 15 anos. O crime tambm hediondo. O 1-A equipara produtos queles do caput. Esses produtos tm que ter finalidade teraputica ou medicinal. A pena tambm de 10 a 15 anos e o crime tambm hediondo. No 1-B o medicamento no est necessariamente corrompido. A pena de 10 a 15 anos tambm e o crime hediondo. Mas este dispositivo desproporcional, porque pune com a mesma pena quem falsifica um remdio e quem vende um remdio bom, mas que est sem autorizao da vigilncia sanitria. desproporcional e ofende o Princpio da interveno mnima. VIII) Terrorismo: O Brasil ainda no tem tipo especfico para o terrorismo.
18

O Brasil tipificou o terrorismo no art. 20 da Lei 7.170/83 Lei de crimes contra a segurana nacional. A pena de 3 a 10 anos. Ato de terrorismo um conceito muito incerto, poroso. Esta lei ento traz muita insegurana. Pode considerar como ato de terrorismo qualquer coisa. Essa indeterminao faz com que a maioria diga que o dispositivo legal fere o Princpio da taxatividade.

(15/08/09) Atualizao da Lei 8.072/90 pela Lei 12.015/09: O art. 1 da Lei 8.072/90 traz um rol taxativo. incisos I (homicdio), II (latrocnio), III (extorso qualificada pela morte e seqestro relmpago com resultado morte), IV (extorso mediante seqestro), V (estupro), e VI (atentado violento ao pudor). Ocorre que a partir da Lei 12.015/09 o estupro e o atentado violento ao pudor foram reunidos num mesmo tipo penal. O Inciso VI, por sua vez, trouxe a figura do estupro de vulnervel, que o mais novo crime hediondo, e que vem previsto no art. 217-A, CP (mas ateno, no h o art. 217, CP!).

19

(08/08/09) Prof. Silvio Maciel CRIMES AMBIENTAIS:

Proteo do Meio Ambiente na CR/88: A CR/88 tem um captulo prprio, especfico para a proteo do meio ambiente, ao contrario das demais, que nada tratavam sobre o tema. Este captulo constante da CR/88 o diploma mais avanado do mundo em matria de proteo ambiental. Dentre todas as medidas que constam nesse captulo de proteo est a proteo penal. A CR/88 determina que as condutas lesivas ao meio ambiente sejam punidas tambm no mbito penal. o que Luis Regis Prado chama de Mandato Expresso de Criminalizao. H uma ordem expressa da CR/88 para punir criminalmente infraes ambientais. Disso se conclui que o meio ambiente um bem jurdico que necessita de tutela na esfera penal. A Lei dos Crimes Ambientais (LCA) Lei 9.605/98 tem uma parte geral que vai do art. 1 at o art. 28, e uma parte especial que vai do art. 29 at o final (a lei possui 82 arts.). A parte geral da lei penal ambiental contm regras prprias e especificas. Regras diferentes das regras gerais do CP. E, pelo princpio da especialidade, essas regras gerais prevalecem sobre as regras gerais do CP e do CPP. No que a lei penal ambiental for omissa, por sua vez, aplicam-se subsidiariamente as regras do CP, CPP e da Lei 9.099/95. Isso o que est disposto no art. 79 da Lei Penal Ambiental:
Art. 79. Aplicam-se subsidiariamente a esta Lei as disposies do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal.

Responsabilidade Penal das Pessoas Fsicas: art. 2, LCA:

Art. 2 Quem, de qualquer forma, concorre para a prtica dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de rgo tcnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatrio de pessoa jurdica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prtica, quando podia agir para evit-la.

A primeira parte do art. est apenas dizendo que possvel haver concurso de pessoas nos crimes ambientais. E qual foi a teoria adotada pela lei? Adota-se a teoria Monista/Unitria, em que todos os co-autores e partcipes respondem pelo mesmo crime. a mesma teoria adotada pelo art. 29, CP. Ateno: a palavra culpabilidade presente nesse artigo no se refere ao terceiro substrato do crime. Ela se refere maior ou menor colaborao para o resultado. Assim, todos respondem pelo mesmo crime, mas no sofrem necessariamente a mesma pena. Isso depender da culpabilidade de cada um. A segunda parte do artigo trata da omisso penalmente relevante. Esta segunda parte afirma que diretores, administradores, gerentes e outros, respondem por crimes ambientais, tanto por ao, quanto por omisso. Criou-se, pois, o dever jurdico de agir para determinadas pessoas, o que torna a omisso uma conduta penalmente relevante.
20

H ai uma semelhana com o art. 13, 2, a, CP:

2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.

Para que alguma das pessoas acima mencionadas responda pela omisso a lei exige dois requisitos: 1) que ela saiba da existncia do crime (tenha conscincia da conduta criminal); 2) que ela tenha condies de agir para evitar o resultado. Esses dois requisitos impedem a chamada responsabilidade penal objetiva desses representantes da pessoa jurdica (responsabilidade penal sem dolo e sem culpa). Para evitar a responsabilidade penal objetiva, o STF e STJ vm rejeitando as chamadas denncias genricas. Denuncia genrica aquela que inclui o diretor, o gerente, o preposto da pessoa jurdica na ao penal, apenas por ele ostentar tal qualidade, mas no descreve qual foi a conduta criminosa dessa pessoa. No estabelece um vnculo mnimo entre o comportamento dessa pessoa e o crime. Se a denncia no narra qual foi a conduta criminosa ela no est expondo o fato criminoso, que um dos requisitos da denncia. Assim, a denncia genrica inepta e deve ser rejeitada por afastar o exerccio do contraditrio e da ampla defesa. Se a denncia no narra o comportamento criminoso do agente, no h como ele se defender. HC 86.879, sobre denncia genrica (este HC da relatoria de Joaquim Barbosa e demonstra a mudana de orientao jurisprudncia da corte, que antes aceitava a denncia genrica, mas no aceita mais). A denncia genrica no pode ser confundida com a denncia geral. Segundo Pacelli, denncia geral aquela que narra o fato criminoso com todas as suas circunstncias e o imputa genericamente ou indistintamente a todos os acusados. No h inpcia porque se todos os acusados praticaram ou no aquele fato criminoso isso matria de fato e no matria de admissibilidade da acusao. O STJ em dois julgados j fez a distino entre denncia genrica e denncia geral. RHC 24.515/DF e RHC 22.593/SP Segundo esses julgados geral e no genrica a denncia que atribui a mesma conduta a todos os denunciados. Responsabilidade Penal das Pessoas Jurdicas: A responsabilidade penal das pessoas jurdicas j tinha previso expressa na CR/88, que em seu art. 225, 3, determina que as condutas e atividade consideradas lesivas sujeitaro pessoas fsicas ou jurdicas s sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados, vejamos:
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv- lo para as presentes e futuras geraes. 3 - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados.

Essa discusso ganhou fora com o art. 3 da LCA:

21

Art. 3 As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade. Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato.

Mas, a despeito da redao desse artigo, a discusso est longe de terminar. So trs as correntes que se digladiam sobre o assunto: 1) A primeira corrente sustenta que a CR/88 no prev a responsabilidade penal da pessoa jurdica. No houve a criao da responsabilidade penal da pessoa jurdica. Sequer h a discusso de que a pessoa jurdica possa cometer crimes. Os argumentos dessa corrente so dois: a correta interpretao do art. 225, 3, CR/88, leva concluso de que no est prevista a responsabilidade penal da pessoa jurdica. O que a CR/88 disse que a conduta, praticada por pessoa fsica, que sofre sano penal. J a atividade praticada por pessoa jurdica que sofre apenas sano administrativa. Em ambos os casos deve haver a responsabilizao civil pelos danos causados. Argumenta, ainda, essa corrente, que o Princpio da Personalidade da Pena, previsto no art. 5, XLV, CR/88 impede a responsabilizao penal da pessoa jurdica, eis que a pena no passar da pessoa do infrator (que pessoa fsica). Esse princpio diz que a responsabilidade penal no pode passar da pessoa do infrator. Sob a tica dessa primeira corrente o art. 3, LCA , pois, inconstitucional. Ele ofende materialmente os art. 225, 3 e 5, XLV, ambos da CR/88, que, interpretados sistematicamente probem a responsabilidade penal da pessoa jurdica. Esse entendimento sustentado por Lus Rgis Prado, Bittencourt, Miguel Reale Jr. e Pierangelli. 2) Uma segunda corrente sustenta que a pessoa jurdica no pode cometer crimes (societas delinquere non potest). Esta corrente tem seu ponto forte de argumentao na teoria da fico jurdica de Savigny e Feuerbarch. Essa teoria sustenta que as pessoas jurdicas so entes fictcios irreais, puras abstraes jurdicas, desprovidas de conscincia e vontade prprias. Logo, no podem cometer atos tipicamente humanos, como condutas criminosas. Esta primeira corrente leva em considerao alguns argumentos. A pessoa jurdica no teria capacidade de conduta por no ter vontade e finalidade (no sentido humano da palavra), no atuando com dolo ou culpa. Punir penalmente a pessoa jurdica o mesmo que punir a pessoa sem dolo ou culpa, o que vedado pelo direito penal. Um segundo argumento refere-se ausncia de culpabilidade na pessoa jurdica. As pessoas jurdicas no agem com culpabilidade pela ausncia da imputabilidade ou com potencial conscincia da ilicitude. Elas no teriam a possibilidade de entender o carter criminoso do fato. E, se as pessoas jurdicas no possuem culpabilidade elas no podem receber penas. Em um terceiro argumento, essa corrente afirma que as penas, ainda que pudessem ser aplicadas, no teriam qualquer finalidade em relao s pessoas jurdicas. Se as pessoas jurdicas so entes fictcios, elas so incapazes de assimilar os efeitos de uma sano penal. Sob a perspectiva dessa segunda corrente, o art. 225, 3, CR/88, que prev a responsabilidade penal das pessoas jurdicas, uma norma constitucional no autoaplicvel/auto-executvel, dependendo, pois, de regulamentao infraconstitucional. Essa regulamentao se refere criao de uma teoria do crime e da pena, bem como institutos processuais especficos para a natureza fictcia da pessoa jurdica. A Frana teria criado a responsabilidade da pessoa jurdica, o que exigiu uma lei de adaptao prpria pessoa jurdica. So defensores dessa corrente todos os da primeira, bem como LFG, Zaffaroni, Rogrio Greco, Delmanto e Bevilaqua. 3) J a terceira corrente afirma que as pessoas jurdicas cometem crimes (societas deliquere potest). Tem seu ponto forte de argumentao da Teoria da Realidade ou da Personalidade Real, de Otto Gierke. Essa teoria, tambm civilista, se ope Teoria da Fico Jurdica de Savigny. Por esta teoria as pessoas jurdicas so entes reais com capacidade e vontade prprias, distintas das pessoas fsicas que as compem. As pessoas jurdicas no seriam
22

meras fices jurdicas ou abstraes legais. Logo, elas podem cometer crimes e sofrer penas. Quanto culpabilidade, essas pessoas sofrem o que o STJ chama de Culpabilidade Social. Culpabilidade social o mesmo que culpa coletiva. Parte da idia de que a empresa um centro autnomo de emanao de decises, podendo sofrer responsabilidade penal. Segundo Nucci a pessoa jurdica teria vontade prpria, no havendo responsabilidade penal objetiva na sua punio. Argumenta, ainda, que o art. 225, 3, CR/88, prev a responsabilidade penal da pessoa jurdica. E o art. 3, Lei dos Crimes Ambientais, tambm a prev. Surge aqui o argumento dogmtico de que bvia a possibilidade penal da pessoa jurdica, tanto por previso constitucional, como por previso legal. Segundo essa teoria no ocorreria violao ao princpio da pessoalidade da pena, eis que a responsabilidade penal estaria recaindo sobre o autor do crime, que a pessoa jurdica. A pessoa jurdica uma realidade social, que pode cometer crimes e deve ser punida. Basicamente adotada por Edis Millar, Paulo Afonso Leme Machado, Min. Herman Benjamin, Damsio, Srgio Schecaira, Ada Pellegrini e Nucci. Requisitos legais para a responsabilizao das Pessoas Jurdicas: Temos dois requisitos legais para a responsabilizao da pessoa jurdica. So eles: 1) Deciso de representante legal ou do rgo colegiado da pessoa jurdica; 2) Infrao praticada no interesse ou benefcio da pessoa jurdica. Alm desses requisitos legais, a jurisprudncia tem exigido que a denncia indique qual foi a deciso do representante legal do rgo colegiado e qual foi o interesse ou benefcio obtido pela pessoa jurdica. A denncia contra o ente moral tem que indicar ambos os elementos, sob pena de ser considerada inepta. O STF, em sua composio atual, ainda no se manifestou sobre a responsabilidade penal da pessoa jurdica. O que existem so posicionamentos dos Ministros, obter dicta, em determinados julgados, sem coisa julgada a respeito. J o STJ admite que a pessoa jurdica seja denunciada por crime ambiental, desde que juntamente com a pessoa fsica responsvel pela infrao. Ou seja, o STJ no admite denncia isolada contra pessoa jurdica ( Resp. 889.528/SC - trata da Teoria da Dupla Imputao). art. 3, P.U., LCA:
Art. 3. A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, coautoras ou partcipes do mesmo fato.

Pelo Sistema da Dupla Imputao ou Sistema de Imputaes Paralelas podem ser denunciados s a pessoa fsica, ou a pessoa fsica + a pessoa jurdica, pelo mesmo fato. Pergunta: Esse sistema no geraria o bis in idem? Carlos Ernani Constantino afirma que esse sistema geraria bis in idem sim,mas a sua posio isolada. O bis in idem probe punir pelo mesmo fato duas vezes a mesma pessoa. J no sistema da dupla imputao esto sendo punidas pelo mesmo fato pessoas diferentes, fsica e jurdica, o que no resulta em dupla punio sobre a mesma pessoa. O STJ j se manifestou nesse sentido. possvel haver a denncia apenas da pessoa jurdica com base nesse dispositivo? O STJ j disse que no. Isso pelo fato de que o art. 3, caput, determina que a pessoa jurdica s tem responsabilidade penal se o crime foi cometido por deciso de seu representante legal ou contratual ou rgo colegiado. A pessoa jurdica sofre a chamada responsabilidade penal por ricochete ou por emprstimo.

23

Responsabilidade Penal das Pessoas Jurdicas em crimes culposos: Segundo Edis Millar a pessoa jurdica no pode sofrer responsabilidade penal em crime culposo. Ele afirma que essa impossibilidade de punio de pessoa jurdica em crime culposo uma decorrncia lgica do art. 3, LCA. Assim, deve ter havido uma deciso de seu representante legal ou de seu rgo colegiado. E essa deciso tem que necessariamente ser uma deciso dolosa. Tem que ser uma vontade livre e consciente de praticar atos que compem o tipo penal. Ocorre que no esse o entendimento que prevalece. A jurisprudncia admite a responsabilidade jurdica da pessoa jurdica por crimes culposos, desde que haja uma deciso culposa de seu representante legal ou rgo colegiado e um nexo de causalidade entre essa deciso e o resultado culposo. Imagine que um gerente da empresa, para diminuir custos, no instala os aparelhos adequados para o escoamento de substncias poluentes. Isso causa um acidente que polui um rio. Houve uma deciso culposa. Essa deciso negligente do representante legal pode ser causa do vazamento e da poluio ambiental. Assim, perfeitamente possvel a sua responsabilizao por crime culposo. No podemos esquecer do nexo causalidade, que deve ser demonstrado em instruo (deciso culposa + nexo de causalidade com o resultado). Responsabilidade Penal das Pessoas Jurdicas de Direito Pblico: Nem a CR/88 e nem a Lei Ambiental se referem espcie de pessoa jurdica que pode ser responsabilizada penalmente. Sobre o tema temos duas correntes: Uma primeira corrente afirma que pessoa jurdica de direito pblico pode ser responsabilizada penalmente. Se a CR/88 e a lei ambiental no distinguiram pessoa jurdica de direito privado e de direito pblico, no cabe ao intrprete distinguir. o entendimento de Nucci e de Paulo Afonso Leme Machado. LFG admite a responsabilidade civil de pessoa jurdica de direito publico, mas desde que no seja uma responsabilidade no-penal. o que faz parte do chamado Direito Judicial Sancionador. Uma segunda corrente afirma que no possvel a responsabilidade penal de pessoa jurdica de direito pblico. Em um primeiro argumento no seria permitido ao Estado punir a si mesmo, pois ele j tem o monoplio do direito de punir. Em um segundo argumento, as duas penas possveis de serem aplicadas pessoa jurdica so inviveis em relao s pessoas jurdicas de direito pblico: a multa aplicada a uma pessoa jurdica de direito pblico recairia sobre os prprios cidados, eis que o pagamento seria feito com dinheiro dos cofres pblicos; j as penas restritivas de direito seriam inteis, por j ser funo do poder publico prestar servios sociais ( funo prpria do Estado prestar servios comunidade). Defendem essa teoria Edis Millar, Gilberto Passos de Freitas e Vladimir Passos de Freitas. No h uma corrente majoritria.

24

 Material de apoio:
A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA Autor: Gianpaolo Poggio Smanio, promotor de Justia da Cidadania de So Paulo (SP). Data: ago/2004 A presena dos crimes econmicos e ambientais em nossa sociedade, com a participao cada vez maior das empresas para sua efetivao, o crescimento econmico, a globalizao, que acarreta uma verdadeira desnacionalizao, e, principalmente, a despersonalizao dos fenmenos relativos s pessoas jurdicas provocaram a discusso mundial sobre a necessidade de sua responsabilizao penal. Esse tema um dos mais relevantes e polmicos da atualidade do Direito Penal, sendo abordado de diversas formas pela doutrina. Dividimos as posies doutrinrias em trs: a daqueles que no aceitam a responsabilizao penal das pessoas jurdicas, a dos que apenas concordam com a aplicao de medidas especiais e a daqueles que admitem a responsabilizao penal. 1. O PRINCPIO SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST O Direito romano no admitia a responsabilizao penal da pessoa jurdica, cunhando a expresso suprareferida, um dos alicerces do Direito Penal clssico. No final do sculo XVIII, foi imposta a Teoria da Fico de Feuerbache Friedrich Karl von Savigny, segundo a qual a pessoa jurdica uma criao artificial da lei e, como tal, no pode ser objeto de autntica responsabilidade penal, que somente pode recair sobre os reais responsveis pelo delito, os homens por trs das pessoas jurdicas. Esse pensamento ainda adotado nos dias de hoje por ampla doutrina. Os dois principais fundamentos para no reconhecer a possibilidade de responsabilizao penal da pessoa jurdica so a falta de capacidade de ao e de culpabilidade. A doutrina contrria responsabilizao penal desdobra os principais argumentos, apontando o princpio da personalidade das penas, ou seja, somente punvel quem executou materialmente o ato criminoso, ou o princpio da individualidade da responsabilidade criminal, para o qual a responsabilidade criminal recai exclusiva e individualmente sobre os autores das infraes, ou, ainda, o princpio da intransmissibilidade da pena e da culpa, para o qual as penas no devero ultrapassar, em nenhum caso, da pessoa que praticou a conduta, como barreiras insuperveis para a criminalizao dos entes coletivos. Na doutrina alem, HANS-HEINRICH JESCHECK entende, nesse sentido: (...) las personas jurdicas y las asociaciones sin personalidad nicamente pueden actuar a travs de SUS rganos, por lo que ellas mismas no pueden ser penadas. Adems, respecto a ellas carece de sentido la desaprobacin ticosocial que subyace em la pena, pues slo contra personas individuales responsables cabe formular um reproche de culpabilidad, y no contra los miembros del grupo no participantes, o contra uma masa patrimonial. Igualmente, CLAUS ROXIN declara: Tampoco son acciones conforme al Derecho Penal alemn los actos de personas jurdicas, pues, dado que les falta una sustancia psquico-espiritual, no pueden manifestarse a s mismas. Slo "rganos" humanos pueden actuar com eficacia para ellas, pero entonces hay que penar a aqullos y no a la persona jurdica. Na doutrina italiana, ANTONIO PAGLIARO: Anzich parlare di condotta della persona giuridica, basta considerare la condotta della persona fisica Che funge da suo organo (es.: amministratore di societ). sempre una persona fisica, anche se qualificata da uno certo rapporto com lnte, a porre la condotta illecita. In questo senso pu dirsi che le persone giuridiche non sono idonee a compiere una condotta penalmente illecita. No Direito brasileiro, REN ARIEL DOTTI afirma: No sistema jurdico positivo brasileiro, a responsabilidade penal atribuda, exclusivamente, s pessoas fsicas. Os crimes ou delitos e as contravenes no podem ser praticados pelas pessoas jurdicas, posto que a imputabilidade jurdicopenal uma qualidade inerente aos seres humanos. No mesmo sentido, OSWALDO HENRIQUE DUEK MARQUES: As sanes impostas aos entes coletivos, previstas na nova legislao, no podem ter outra natureza seno a civil ou a administrativa, porquanto a responsabilidade desses entes decorre da manifestao de vontade de seus representantes legais ou contratuais. Somente a estes poder ser imputada a prtica de infraes penais. 25

Desconsiderao da Responsabilidade Penal: Pode-se aplicar a desconsiderao da responsabilidade da pessoa jurdica para se efeitos de responsabilidade penal? A doutrina afirma que no possvel aplicar a desconsiderao da pessoa jurdica para efeitos de responsabilizao penal, tendo em vista o Princpio da Intranscendncia da responsabilidade penal: pelo art. 5, XLV, CR/88, a responsabilidade penal no passaria da pessoa do infrator. Assim, no se pode desconsiderar a responsabilidade da pessoa jurdica para fins de transferncia de sano penal. Essa transferncia de pena estaria ofendendo o princpio da intranscendncia da pena. Aplicao da pena na Lei dos Crimes Ambientais: De acordo com a Teoria Geral da Pena, o juiz aplica a pena em trs etapas: 1) Fixa-se a quantidade da pena pelo critrio trifsico (critrio pelo qual sobre a pena simples ou qualificada o juiz analisa as circunstncias do art. 59, CP para encontrar a pena-base, sobre esta, por sua vez, aplicam-se as agravantes e atenuantes, para se chegar a uma pena intermediria, e, por fim, sobre esta pena intermediria aplicam-se as causas de aumento e diminuio, para enfim chegar-se pena definitiva); 2) Determina-se o regime inicial de cumprimento dessa pena; 3) Analisa-se a possibilidade de Substituio por PRD ou Sursis. Essa teoria da pena ser aplicada tambm nos crimes ambientais. Vejamos: Pena-Base: Inicialmente, cumpre ressaltar que o juiz, para fixar a pena-base ambiental, se utiliza das circunstancias judiciais do art. 6, LCA, vejamos:
Art. 6 Para imposio e gradao da penalidade, a autoridade competente observar: I - a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infrao e suas conseqncias para a sade pblica e para o meio ambiente; II - os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislao de interesse ambiental; III - a situao econmica do infrator, no caso de multa.

Inicialmente, o art. 6, I, LCA se refere s conseqncias para a sade pblica e para o meio ambiente, diferentemente do art. 59, CP que se refere s conseqncias do crime para a vtima. J o inciso II se refere aos antecedentes ambientais. O juiz ir considerar o comportamento ambiental da vtima. Ateno: os bons ou maus antecedentes ambientais in casu no se referem exclusivamente a crimes ambientais, mas sim ao cumprimento da legislao ambiental como um todo. Imagine que o autor no tem qualquer condenao ambiental, mas tem inmeras autuaes administrativas por violao lei ambiental. Assim, ele ter maus antecedentes ambientais. Por fim, o inciso III determina a considerao da situao econmica do infrator nos casos de pena de multa.

26

Agravantes e Atenuantes: As circunstncias atenuantes se encontram no art. 14, LCA:

Art. 14. So circunstncias que atenuam a pena: I - baixo grau de instruo ou escolaridade do agente; II - arrependimento do infrator, manifestado pela espontnea reparao do dano, ou limitao significativa da degradao ambiental causada; III - comunicao prvia pelo agente do perigo iminente de degradao ambiental; IV - colaborao com os agentes encarregados da vigilncia e do controle ambiental.

O baixo grau de instruo do agente atenuante dos crimes ambientais. Ser considerado pelo juiz em cada caso concreto. Atente-se para o fato de que o baixo grau de instruo no pode retirar a potencial conscincia da ilicitude do agente, sob pena de restar configurado o erro de proibio. A reparao do dano ambiental tambm pode ser considerada atenuante genrica de pena. Pergunta: se o infrator do dano repara o dano antes do recebimento da denncia ser aplicado o art. 16, CP ou art. 14, II, LCA? A doutrina afirma que a reparao do dano, seja antes ou depois do recebimento da denncia sempre atenuante genrica nos crimes ambientais, no se aplicando o art. 16, CP (arrependimento posterior). a tese sustentada por Delmanto. Se o infrator comunicou as autoridade ambientais sobre o perigo eminente da degradao haver tambm uma atenuante de pena. A outra atenuante se refere colaborao com as autoridade ambientais, sobre a preveno e vigilncia do meio ambiente. o que Delmanto chama de Delao Premiada Ambiental. J as agravantes se encontram no art. 15, LCA:
Art. 15. So circunstncias que agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o crime: I - reincidncia nos crimes de natureza ambiental; II - ter o agente cometido a infrao: a) para obter vantagem pecuniria; b) coagindo outrem para a execuo material da infrao; c) afetando ou expondo a perigo, de maneira grave, a sade pblica ou o meio ambiente; d) concorrendo para danos propriedade alheia; e) atingindo reas de unidades de conservao ou reas sujeitas, por ato do Poder Pblico, a regime especial de uso; f) atingindo reas urbanas ou quaisquer assentamentos humanos; g) em perodo de defeso fauna; h) em domingos ou feriados; i) noite; j) em pocas de seca ou inundaes; l) no interior do espao territorial especialmente protegido; m) com o emprego de mtodos cruis para abate ou captura de animais; n) mediante fraude ou abuso de confiana; o) mediante abuso do direito de licena, permisso ou autorizao ambiental; p) no interesse de pessoa jurdica mantida, total ou parcialmente, por verbas pblicas ou beneficiada por incentivos fiscais; q) atingindo espcies ameaadas, listadas em relatrios oficiais das autoridades competentes; r) facilitada por funcionrio pblico no exerccio de suas funes.

Nos crimes ambientais s existe a agravante da reincidncia se essa reincidncia for especfica em crime ambiental.
27

Ou seja, o infrator deve ter condenao definitiva anterior por outro crime ambiental. Imagine que indivduo tem um condenao definitiva por furto. Nesse caso ele no ser considerado reincidente para os efeitos deste artigo. Mas a situao contrria ir caracterizar uma reincidncia. A reincidncia especfica no exige que o crime seja da lei n 9.605/98. Pode ser qualquer crime de natureza ambiental. Se o ru tem uma condenao por contraveno ambiental e comete crime ambiental no haver reincidncia, pelo fato de que condenao em contraveno no gera reincidncia na prtica de crime. Causas de aumento e Causas de diminuio: Sero aplicadas tanto as causas de aumento do CP, como as da lei ambiental. Regime Inicial de cumprimento de pena: O juiz s vai fixar o regime inicial de cumprimento de pena se o denunciado for pessoa natural, obviamente. Nesse ponto a lei ambiental no tem qualquer regra especfica, aplicando-se inteiramente o CP. Possibilidade de Substituio por Pena Restritiva de Direitos ou Sursis: S se aplica aos casos de pessoa natural. Neste ponto existem regras especficas na lei ambiental. Vejamos: a) Penas Restritivas de Direitos das Pessoas Fsicas: Os requisitos para a substituio esto no art. 7, LCA:
Art. 7 As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade quando: I - tratar-se de crime culposo ou for aplicada a pena privativa de liberdade inferior a quatro anos; II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias do crime indicarem que a substituio seja suficiente para efeitos de reprovao e preveno do crime.

Assim, so requisitos para a substituio: - ser o crime culposo ou a pena aplicada ser privativa de liberdade inferior a 4 anos (Obs.: no CP cabe substituio por PRD em crime doloso nas condenaes iguais ou inferiores a 4 anos; na lei ambiental a condenao deve ser inferior a 4 anos); e - serem as circunstncias judiciais favorveis. Diferenas entre a Lei dos Crimes Ambientais e o CP, quanto a este ponto:

28

LEI AMBIENTAL CP - Crime Culposo - Crime Culposo - Crime Doloso cuja condenao seja - Crime doloso cuja condenao seja igual ou inferior a 4 anos inferior a 4 anos - Circunstncias judiciais favorveis - Circunstncias judiciais favorveis - Requisito no exigido - Crime sem violncia ou grave ameaa pessoa - Requisito no exigido - No reincidncia em crime doloso Na lei ambiental, assim como no CP, as penas restritivas de direitos tm duas caractersticas: - autonomia e - substitutividade. Atente-se para o fato de que o art. 7 trata das penas restritivas de direitos para pessoas naturais. A pena restritiva de direito tem a mesma durao da pena de priso substituda, exceto a pena de interdio temporria de direitos. art. 7, P.U., LCA:
Pargrafo nico. As penas restritivas de direitos a que se refere este artigo tero a mesma durao da pena privativa de liberdade substituda.

b) Penas Restritivas de Direitos nos Crimes Ambientais Pessoa Natural: LEI AMBIENTAL - Prestao de Servios Comunidade art. 9; CP - Art. 46, 2, CP cumprida em locais diferentes; - Interdio temporria de direitos art. 10: tem o prazo - Art. 47, I a IV, CP; de 5 anos nos crimes dolosos e 3 anos nos crimes culposos. - Suspenso parcial ou total de atividades art. 11: - No h correspondncia; atividade exercida em desacordo com as normas penais ambientais. - Prestao Pecuniria art. 12: fixada de 1 a 360 - Art. 45, 1, CP fixada de 1 a salrios mnimos, destinando-se vtima do crime 360 salrios mnimos, destinandoambiental ou entidade pblica ou privada com fim social. se vtima ou seus sucessores; Se o beneficirio aceitar, essa prestao em dinheiro pode ser substituda por prestao de outra natureza (prestao inominada). pacfico no STJ que a pena de prestao pecuniria pode ser convertida em priso (no confundir com multa esta sim que no pode ser convertida em priso), por ser pena restritiva de direitos. - Recolhimento domiciliar art. 13; - Limitao de Final de Semana art. 48, CP; c) Penas Restritivas de Direitos nos Crimes Ambientais Pessoa Jurdica:
29

art. 21, LCA:

Art. 21. As penas aplicveis isolada, cumulativa ou alternativamente s pessoas jurdicas, de acordo com o disposto no art. 3, so: I - multa; II - restritivas de direitos; III - prestao de servios comunidade.

As PRD da pessoa jurdica no so substitutivas da pena de priso neste caso. So, ao contrrio, penas principais. E elas no tm a mesma durao da pena de priso, justamente por no serem substitutivas. No caso da pessoa jurdica, a pena de proibio de contratar com o poder pblico ou receber subsdios, subvenes ou doaes tem a durao de at 10 anos, seja o crime doloso ou culposo. art. 22, III e 3, LCA:
Art. 22. As penas restritivas de direitos da pessoa jurdica so: I - suspenso parcial ou total de atividades; II - interdio temporria de estabelecimento, obra ou atividade; III - proibio de contratar com o Poder Pblico, bem como dele obter subsdios, subvenes ou doaes. 3 A proibio de contratar com o Poder Pblico e dele obter subsdios, subvenes ou doaes no poder exceder o prazo de dez anos.

d) Sursis Suspenso Condicional da Execuo da Pena: Por meio do Sursis o ru processado e condenado, mas a pena no executada se ele se submeter a algumas condies. Ou seja, a execuo fica suspensa sob algumas condies. Nos crimes ambientais cabem as trs espcies de sursis: - Simples (art. 77. CP) no CP cabvel para as condenaes de at 2 anos, j na LCA ser cabvel para as condenaes de at 3 anos (art. 16); - Especial (art. 78, 2, CP) no CP cabvel nas condenaes de at 2 anos; aquele que o recebe fica submetido s condies do art. 78, 2, a, b, c. J na LCA cabe nas condenaes de at 3 anos (art. 16) e o agente fica sujeito a condies referentes proteo do meio ambiente (art. 17). - Etrio/Humanitrio o mesmo do CP, no h qualquer diferena.
Art. 16. Nos crimes previstos nesta Lei, a suspenso condicional da pena pode ser aplicada nos casos de condenao a pena privativa de liberdade no superior a trs anos. Art. 17. A verificao da reparao a que se refere o 2 do art. 78 do Cdigo Penal ser feita mediante laudo de reparao do dano ambiental, e as condies a serem impostas pelo juiz devero relacionar-se com a proteo ao meio ambiente.

S tem direito a sursis especial quem reparou o dano, salvo impossibilidade de faz-lo, e se as suas circunstncias judiciais forem favorveis. Na lei ambiental essa reparao do dano s pode ser comprovada por laudo de reparao do dano ambiental. No se admite outro meio de prova. Pena de multa nos Crimes Ambientais: A pena de multa nos crimes ambientais est prevista no art. 18, LCA:
30

Art. 18. A multa ser calculada segundo os critrios do Cdigo Penal; se revelar-se ineficaz, ainda que aplicada no valor mximo, poder ser aumentada at trs vezes, tendo em vista o valor da vantagem econmica auferida.

A multa, portanto, calculada de acordo com o regramento do CP. Ser, pois, calculada de 10 a 360 dias multa, sendo que cada dia multa ter o valor de 1/30 a 5 vezes o salrio mnimo vigente. Essa multa mxima poder ainda ser triplicada, tendo em vista o valor da vantagem econmica auferida com o crime. Ateno: no CP o juiz tambm pode triplicar a multa mxima, mas levando em conta a situao econmica do infrator e no a vantagem econmica auferida com o crime! (22/08/09) Percia e Prova Emprestada: art. 19, caput e P.U, LCA:
Art. 19. A percia de constatao do dano ambiental, sempre que possvel, fixar o montante do prejuzo causado para efeitos de prestao de fiana e clculo de multa. Pargrafo nico. A percia produzida no inqurito civil ou no juzo cvel poder ser aproveitada no processo penal, instaurando-se o contraditrio.

O caput deste artigo determina que, alm de constatar a materialidade delitiva, a percia servir, se possvel, para fixar o montante do prejuzo do dano causado pelo crime ambiental. Esse valor do prejuzo apresentado no laudo tem duas funes: clculo de fiana e clculo da multa penal. A percia nos crimes ambientais, alm de constatar a materialidade delitiva, serve ainda para fixar os prejuzos causados. A fixao do valor do prejuzo dos danos na percia no obrigatria, o perito s vai fix-lo se ele tiver condies de faz-lo (o que na prtica quase no acontece). Os critrios que o juiz leva em conta para fixar o valor da multa a situao econmica do infrator (art. 6, III) e tambm o valor do dano causado (art. 19). Assim, os parmetros para a fixao da multa pelo dano ambiental so dois: para calcular o valor da multa o juiz leva em conta a situao econmica do autor e o valor do prejuzo causado pelo crime. O P.U. deste art. 19 trata da prova emprestada. Este dispositivo permite que a percia feita no inqurito civil instaurado pelo MP, ou na ao civil proposta pelo MP ou por outro legitimado, seja trasladada, aproveitada para o processo penal, como prova emprestada. A lei diz que instaurando-se o contraditrio, tal percia seja aproveitada. Esse contraditrio interpretado pela maior doutrina como sendo o contraditrio diferido ou posterior. Ou seja, ele no feito no momento da produo da prova (no processo onde a prova foi produzida), mas somente quando esta juntada ao processo penal. H uma crtica da doutrina (ex.: Delmanto) para esse artigo: no inqurito no h contraditrio e ampla defesa (assim como no inqurito policial tambm no h contraditrio e ampla defesa), assim, diz-se que a percia feita no processo civil (onde no h contraditrio) s poderia ser emprestada para o inqurito penal se ela for irrepetvel. Ou seja, se ela puder ser feita no processo penal, ela deve ser repetida, no se deve. Nesse caso, no se deve, pois, aproveitar a
31

percia feita no inqurito civil. Alis, esse entendimento est coerente com o novo art. 155, caput, do CPP, que, com a reforma de 2008, diz que o juiz no pode fundamentar sua deciso com base em elementos colhidos na investigao, salvo se esses se tratarem de provas cautelares, no repetveis ou antecipadas. J quanto percia feita na ao civil, dizem alguns autores que ela s pode ser utilizada no processo penal se as partes (do processo civil e do processo penal) forem as mesmas, ou, pelo menos, se a parte contra a qual ser utilizada a percia for a mesma (e, portanto, tenha participado da sua produo na ao civil). Esse instaurando-se o contraditrio quer significar que, tendo sido a prova emprestada para o processo penal (porque a percia no podia ser repetida, ou porque as partes eram as mesmas), no processo penal, ento, ter que ser instaurado o contraditrio. Essa expresso, para uma parte da doutrina, significa apenas que seja dada vista as partes para elas se manifestarem sobre o laudo ( o entendimento de Vladimir e Gilberto Passos de Freitas); para uma outra parte da doutrina, porm, significa que deve ser dada vista para as partes se manifestarem sobre o laudo e oferecer novos quesitos, para que o laudo seja complementado ( o entendimento de Delmanto). No podemos nos esquecer de conjugar esse dispositivo legal com a nova redao do art. 159, 3, CPP, dada pela Lei 11.690/08, pela qual as partes agora podem indicar assistentes tcnicos para oferecem parecer sobre os laudos:
3o Sero facultadas ao Ministrio Pblico, ao assistente de acusao, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulao de quesitos e indicao de assistente tcnico.

Antes dessa reforma de 2008, isso no era direito processual das partes, como agora o . E, se o CPP aplica-se subsidiariamente, esse instaurando-se o contraditrio tambm deve ser entendido como sendo o direito que as partes tm de indicar assistentes tcnicos para se manifestarem sobre o laudo ambiental. Sentena Penal Condenatria: art. 20, LCA:
Art. 20. A sentena penal condenatria, sempre que possvel, fixar o valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente. Pargrafo nico. Transitada em julgado a sentena condenatria, a execuo poder efetuar-se pelo valor fixado nos termos do caput, sem prejuzo da liquidao para apurao do dano efetivamente sofrido.

Pela reforma do CPP, agora permitido que em qualquer processo o juiz fixe o valor do prejuzo -art. 387, IV, CPP:
Art. 387. O juiz, ao proferir sentena condenatria: IV - fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo ofendido;

Essa possibilidade, em verdade, no foi uma novidade trazida pela reforma, porque isso j era previsto no art. 20 da LCA. No requisito obrigatrio da sentena que o juiz fixe esse valor. Ele o far sempre que possvel.
32

E o juiz deve fixar o valor mnimo. No que se refere a esse valor mnimo, a sentena ser um ttulo lquido, certo e exigvel. A sentena condenatria torna certa a obrigao de indenizar o dano. Ou seja, ela ttulo executivo no cvel. Mas aqui ela um ttulo executivo lquido e certo, pois j indica o valor do prejuzo e no precisar, ento, ser liquidada no juzo civil, j podendo ser executada por aquele valor mnimo. Mas, se se trata de um valor de prejuzo mnimo, o que ocorre se a vtima quiser receber o restante do valor do prejuzo? Quanto ao valor fixado na sentena, esta j lquida. Mas para a apurao do restante, alei fala que a sentena ser liquidada no juzo cvel (no haver prejuzo para essa apurao). Ou seja, essa sentena em parte lquida (quanto ao valor mnimo do prejuzo), e em parte ilquida (quanto ao restante do valor do prejuzo). Liquidao Forada da Pessoa Jurdica: art. 24, LCA:
Art. 24. A pessoa jurdica constituda ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prtica de crime definido nesta Lei ter decretada sua liquidao forada, seu patrimnio ser considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitencirio Nacional.

Trata-se de uma pena (sano penal) aplicvel exclusivamente s pessoas jurdicas. Mas ela no pode ser aplicada a qualquer pessoa jurdica. S pode ser aplicada quela pessoa que tenha como atividade preponderante, como atividade principal a prtica de crimes ambientais, ainda que ela desenvolva tambm atividades lcitas (e no aquela pessoa jurdica que eventualmente delinqiu). o caso por ex. dos pesqueiros clandestinos. A liquidao forada gera a extino da pessoa jurdica, pois todo o seu patrimnio, e no apenas o que est envolvido na prtica do crime, ser considerado instrumento de prtica do crime, e, conseqentemente, ser confiscado, perdido, em favor do Fundo Penitencirio Nacional (apesar da doutrina criticar isso, pois deveria ocorrer a perda em favor de algum rgo ambiental). H autores que afirmam que essa pena inconstitucional, pois ela equivaleria pena de morte da pessoa jurdica, o que seria, por analogia, vetado pela Constituio. Mas esse um entendimento um pouco forado demais. Eles dizem que a pessoa jurdica comete crimes, no sentido social da palavra (responsabilidade social), mas, ento, ela pode tambm morrer no sentido social da palavra. A maioria da doutrina, incluindo-se ai Luiz Regis Prado, diz que essa sano equivale sim pena de morte da pessoa jurdica, mas no diz que essa pena inconstitucional. Contudo, segundo ele, esta medida s pode ser utilizada como ltima medida penal (ltima ratio da ltima ratio). Como a sano da liquidao forada aplicada? Quanto ao mecanismo de aplicao dessa sano, a doutrina diverge: uma primeira corrente afirma que se tal sano pressupe a prtica de crime, ento ela s pode ser aplicada em sentena penal condenatria transitada em julgado (pois tem que ficar comprovada a atividade preponderantemente criminosa para que seja aplicada a sano); j uma segunda corrente diz que essa sano s pode ser aplicada se for objeto de pedido expresso na denncia, o juiz penal no poderia aplic-la se ela no foi expressamente requerida na denncia ou na queixa, e se ela no tiver sido expressamente requerida na denncia, ento ela s poderia ser aplicada em uma ao prpria civil (ao civil de liquidao da pessoa jurdica), proposta pelo MP. Essa segunda corrente, portanto, admite que a
33

sano seja aplicada tanto em uma sentena penal condenatria, como numa ao civil prpria. Para ela, assim, no se trata de sano penal, mas de pena que pode ser aplicada tambm na esfera civil ( o entendimento de Vladimir e Gilberto Passos de Freitas o prof. no concorda, porque se foi provado o crime, a pessoa jurdica tem que ser punida, e, se no foi provado em sentena penal que a pessoa jurdica delinqiu, no se poderia aplicar a ela uma sano desse tipo em ao civil). Confisco dos instrumentos dos crimes ambientais: art. 25, LCA:
Art. 25. Verificada a infrao, sero apreendidos seus produtos e instrumentos, lavrando-se os respectivos autos. 1 Os animais sero libertados em seu habitat ou entregues a jardins zoolgicos, fundaes ou entidades assemelhadas, desde que fiquem sob a responsabilidade de tcnicos habilitados. 2 Tratando-se de produtos perecveis ou madeiras, sero estes avaliados e doados a instituies cientficas, hospitalares, penais e outras com fins beneficentes. 3 Os produtos e subprodutos da fauna no perecveis sero destrudos ou doados a instituies cientficas, culturais ou educacionais. 4 Os instrumentos utilizados na prtica da infrao sero vendidos, garantida a sua descaracterizao por meio da reciclagem.

O art. 91, II, a, do CP s permite, como efeito da condenao, o confisco de instrumento de crime se o objeto, por si s seja ilcito. Ou seja, quando ele de fabrico, alienao, uso, porte ou deteno ilcitos. Assim, no qualquer tipo de objeto que poder ser confiscado no processo penal. Ex.: o soco ingls utilizado numa leso pode ser confiscado porque ele isoladamente configura j arma branca, ou seja, objeto de uso ilcito. Da mesma forma a arma de fogo ilegal. Mas um automvel utilizado num furto, por ex., no pode ser confiscado, pois ele por si s no objeto ilcito. O art. 25, 4, da LCA, por sua vez, permite o confisco de qualquer instrumento de crime ambiental, seja ele lcito ou ilcito. Portanto, a doutrina (ex.: Capez) diz que o instrumento de crime ambiental deve ser sempre confiscado, seja ou no um objeto ilcito. Ex.: o barco do pescador que pescou alm od permitido, tem que ser confiscado; o caminho do trabalhador que transportou agrotxicos proibidos tem que ser confiscado. No um entendimento razovel. Por isso a jurisprudncia vem dizendo que a regra prevista no art. 25, 4, LCA deve ser entendida da seguinte forma: o objeto s deve ser apreendido se ele for usualmente utilizado na prtica de crime ambiental (ex.: a motosserra da madeireira clandestina). Mas quando o objeto foi apenas eventualmente, esporadicamente utilizado na prtica de crime ambiental, ele pode ou no ser confiscado, dentro de um juzo de razoabilidade (pois o objeto pode inclusive ser objeto de sustento prprio do autor do crime e de sua famlia, como o , por ex., o barco do pescador que pescou alm do permitido). Foi o que decidiu o TRF da 1 Regio e o TRF da 2 Regio. Aspectos processuais: Interrogatrio da pessoa jurdica:

34

Guilherme de Souza Nucci diz que o interrogatrio da pessoa jurdica deve ser feito por meio do preposto ou gerente da empresa que tenha conhecimento do fato, aplicando-se por analogia o art. 843, 1, da CLT. Ateno: esse no mais o entendimento de Ada P. Grinover (ao contrrio do que ainda afirmam). Ela at 2003 entendia que o interrogatrio deveria ser feito na pessoa do preposto ou gerente da empresa, que tivesse conhecimento do fato, e, portanto, que tivesse condies de fornecer provas ao juiz. Ela via o interrogatrio como meio de prova e meio de defesa (mas mais como meio de prova). Contudo, a partir de 2003, quando o Captulo do interrogatrio foi alterado no CPP, e o interrogatrio passou a ser preponderantemente meio de defesa do ru (e, para ela, passou a ser exclusivamente meio de defesa). Assim, seu entendimento atual o de que quem deve ser interrogado o gestor da pessoa jurdica, que tenha interesse na defesa da pessoa jurdica. HC em favor da pessoa jurdica: Ex.: Pessoa jurdica denunciada por crime ambiental j prescrito: seria preciso impetrar um HC. Contudo, o entendimento j pacificado no STF no sentido de que no cabe HC em favor da pessoa jurdica, pois o HC protege exclusivamente a liberdade de locomoo, que no existe na pessoa jurdica. Foi o que decidiu tambm a 1 Turma do STF no HC 92.921/BA, em 2008. Apenas o Min. Ricardo Lewandowski, que era o Relator, conheceu do HC, mas foi voto vencido. A medida cabvel para esses casos, portanto, o MS. Para trancar a ao em favor da pessoa jurdica, o instrumento cabvel o MS.
"A pessoa jurdica no pode figurar como paciente de habeas corpus, pois jamais estar em jogo a sua liberdade de ir e vir, objeto que essa medida visa proteger. Com base nesse entendimento, a Turma, preliminarmente, em votao majoritria, deliberou quanto excluso da pessoa jurdica do presente writ, quer considerada a qualificao como impetrante, quer como paciente. Tratava-se, na espcie, de habeas corpus em que os impetrantes-pacientes, pessoas fsicas e empresa, pleiteavam, por falta de justa causa, o trancamento de ao penal instaurada, em desfavor da empresa e dos scios que a compem, por suposta infrao do art. 54, 2, V, da Lei 9.605/98. Sustentavam, para tanto, a ocorrncia de bis in idem, ao argumento de que os pacientes teriam sido responsabilizados duplamente pelos mesmos fatos, uma vez que j integralmente cumprido termo de ajustamento de conduta com o Ministrio Pblico Estadual. Alegavam, ainda, a inexistncia de prova da ao reputada delituosa e a falta de individualizao das condutas atribudas aos diretores. "Enfatizou-se a possibilidade de apenao da pessoa jurdica relativamente a crimes contra o meio ambiente, quer sob o ngulo da interdio da atividade desenvolvida, quer sob o da multa ou da perda de bens, mas no quanto ao cerceio da liberdade de locomoo, a qual enseja o envolvimento de pessoa natural. Salientando a doutrina desta Corte quanto ao habeas corpus, entendeu-se que uma coisa seria o interesse jurdico da empresa em atacar, mediante recurso, deciso ou condenao imposta na ao penal, e outra, cogitar de sua liberdade de ir e vir. Vencido, no ponto, o Min. Ricardo Lewandowski, relator, que, tendo em conta a dupla imputao como sistema legalmente imposto (Lei 9.605/98, art. 3, pargrafo nico) ? em que pessoas jurdicas e naturais faro, conjuntamente, parte do plo passivo da ao penal, de modo que o habeas corpus, que discute a viabilidade do prosseguimento da ao, refletiria diretamente na liberdade destas ltimas ?, conhecia do writ tambm em relao pessoa jurdica, dado o seu carter eminentemente liberatrio. HC 92.921-BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.8.2008". Comentrios: (1) Acertada a deciso da Primeira Turma do STF: efetivamente no cabe habeas corpus em favor de pessoa jurdica, que no detm o direito de ir e vir (ou de permanecer). Pessoa jurdica pode, entretanto, impetrar o "writ" em favor de pessoa fsica. Essa amplitude (do plo ativo da ao) parece-nos adequada (porque aqui se trata da tutela da liberdade do ser humano). Pessoa jurdica s no pode funcionar como "paciente" (como impetrante sim). (2) Ficou vencido, neste ponto, o Min. Ricardo Lewandowski, relator, que, "tendo em conta a dupla imputao como sistema legalmente imposto (Lei 9.605/98, art. 3, pargrafo nico) ? em que pessoas jurdicas e naturais

35

faro, conjuntamente, parte do plo passivo da ao penal, de modo que o habeas corpus, que discute a viabilidade do prosseguimento da ao, refletiria diretamente na liberdade destas ltimas ?, conhecia do writ tambm em relao pessoa jurdica, dado o seu carter eminentemente liberatrio". certo que o sistema adotado pela lei ambiental seja o da dupla imputao, isto , jamais pode o Ministrio Pblico imputar qualquer delito (ambiental) isoladamente contra a pessoa jurdica. Pode haver ao penal contra a pessoa fsica, unicamente. Isso possvel (quando o delito no trouxe nenhum benefcio para a pessoa jurdica). O que no parece ajustado o oferecimento de ao penal contra a pessoa jurdica (porque, nesse caso, o verdadeiro criminoso ficaria sempre impune; a lei no cumpriria seu efeito preventivo). Apesar do sistema da dupla imputao, extrapola o limite do razovel admitir habeas corpus em favor de pessoa jurdica (em relao qual jamais se cogitar do direito de ir e vir).

Competncia nos crimes ambientais: O STF criou uma regra geral de competncia nos crimes ambientais, e essa regra passou a ser seguida pelo STJ fielmente: em regra, quem julga crime ambiental a Justia Estadual. A Justia Federal s julga crimes ambientais quando houver interesse direto e especfico da Unio. Assim, se houver interesse apenas indireto e genrico da Unio, a competncia ser da Justia Estadual. O STF e o STJ chegaram a esse raciocnio por meio de dois argumentos (duas premissas): - a proteo do meio ambiente de competncia comum da Unio, dos estados, dos Municpios e do DF (arts. 23 e 24, CR); e - no h nenhuma regra especfica sobre competncia em crimes ambientais. Concluso: se a proteo do meio ambiente da competncia de todas as pessoas polticas, e se no h regra especfica, a competncia deve seguir a regra geral, que a Justia Estadual. Obs.: se durante a ao sobrevier interesse da Unio, que no havia no incio, desloca-se a competncia para a Justia Federal. Ex.: o crime foi cometido num local pertencente ao municpio de Itaja/SC, mas durante a ao essa rea foi incorporada ao Parque Nacional da Serra de Itaja, que da Unio. Ento o processo que tramitava na Vara Estadual, vai para a Vara Federal. Trata-se de caso real, decidido pelo STJ no ano passado (CC 88.013/SC). Ateno: h algumas questes especficas sobre competncia que devem ser analisadas: 1) art. 225, 4, CR:
4 - A Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal MatoGrossense e a Zona Costeira so patrimnio nacional, e sua utilizao far-se-, na forma da lei, dentro de condies que assegurem a preservao do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

Os crimes cometidos nesses locais seguem a regra geral Justia Estadual. Salvo se houver interesse direto e especfico da Unio. o entendimento do STF e do STJ e tambm da doutrina (Tourinho, JAS e outros). 2) Crimes cometidos contra rea fiscalizada pelo IBAMA ou por qualquer outro rgo federal: o fato da rea ser fiscalizada como rgo federal, por si s, no fixa a competncia da Justia Federal. O interesse da Unio aqui genrico e indireto.

36

Esse mesmo raciocnio deve ser aplicado no caso de crimes cometidos em APP (rea de preservao permanente) ou em cerrado. O crime ser cometido nessas reas no justifica, por si s, a competncia da Justia Federal. 3) Crime cometido em rio estadual, interestadual e em mar territorial: - se o crime cometido em um rio que banha s um Estado, mesmo que ali tenha havido uma pesca ilegal, com petrechos proibidos em norma federal (como o Decreto ou Portaria do Ministrio do Meio Ambiente), a competncia ser da Justia Estadual; - se o crime for cometido em rio for interestadual ou em mar territorial, como rio interestadual e mar territorial so bens da Unio, ai ento quem julga a Justia Federal (art. 20, III, CR) aqui h interesse direto e especfico da Unio. 4) Trfico internacional de animais: a competncia da Justia Federal, pois o Brasil signatrio de tratados e convenes internacionais de represso ao trfico internacional de animais. 5) Crime de liberao ilegal de OGM (organismos geneticamente modificados transgnicos) no meio ambiental: a liberao ilegal de OGM no meio ambiente crime previsto no art. 27 da Lei 11.105/05 (Lei de Biossegurana) e quem julga esse crime, segundo o STJ, a Justia Federal,pois a liberao de OGM no causa danos apenas no Estado onde ocorreu, mas pode afetar a sade pblica de toda a humanidade. Ademais, a CTNBio rgo ligado diretamente Presidncia da Repblica, havendo, pois, interesse direto da Unio na apurao do crime. 6) Pergunta: quem julga uma contraveno ambiental que atinge interesse da Unio? a Justia Estadual. Isso porque o art. 109, IV, CR, diz que Justia Federal no julga contraveno. S existe uma possibilidade de a Justia Federal julgar contraveno: se o contraventor tiver foro especial na Justia Federal previsto na Constituio (ex.: juiz federal, que julgado pelo TRF). Ao Penal nos crimes ambientais: art. 26, LCA:
Art. 26. Nas infraes penais previstas nesta Lei, a ao penal pblica incondicionada.

Todos os crimes so de ao penal pblica incondicionada (como, alis, o so todos os crimes das leis penais especiais, em regra). Se houver vtima determinada, contudo, caber ao penal privada subsidiria da pblica.

Transao Penal nos crimes ambientais: art. 27, LCA:

Art. 27. Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a proposta de aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multa, prevista no art. 76 da Lei n 9.099/95, somente poder ser formulada desde que tenha havido a prvia composio do dano ambiental, de que trata o art. 74 da mesma lei, salvo em caso de comprovada impossibilidade.

37

Ou seja, a transao penal somente poder ser formulada se tiver havido a prvia composio do dano ambiental. Na Lei 9.099/95 temos dois institutos despenalizadores para as IMPO: a composio civil dos danos (art. 74, Lei 9.099/95) e a transao penal (art. 76, Lei 9.099/95). A composio civil tem a finalidade de reparar a vtima do dano, feita entre a vtima e o infrator autor do fato. A transao penal tem a finalidade de evitar encarceramento desnecessrio, por isso ela s poder ter como objeto a aplicao de pena no privativa de liberdade (multa ou pena restritiva de direitos). Na sistemtica da Lei 9.099/95, o infrator ter direito de fazer a transao com o MP, ainda que no tenha feito composio civil com a vtima. J na LCA a composio civil no requisito para o cabimento da transao. Na Lei Ambiental s cabvel a transao penal (do art. 76, da Lei 9.099/95) se o autor fez antes a composio civil de danos (art. 27). Nos crimes ambientais de menor potencial ofensivo, a composio civil de danos do art. 74, da Lei 9.099/95, , pois, requisito para o cabimento da transao. O MP no pode sequer propor (oferecer) a transao se no tiver sido feita a composio civil de danos. A doutrina entende que a composio civil no significa a efetiva reparao do dano ambiental, mas apenas o compromisso firmado de reparar. Ex.: um TAC (termo de ajustamento de conduta) comprometendo-se a fazer o reflorestamento j suficiente para o cabimento da transao penal. Isso porque muitas vezes o dano ambiental levar anos para ser reparado. Se for exigida a efetiva reparao do dano para que a transao penal puder ser ofertada, ela nunca o ser, em verdade. Suspenso Condicional do Processo nos crimes ambientais: O art. 89 da Lei 9.099/95 traz o instituto da Suspenso condicional do processo, cabvel para todos os crimes cuja pena mnima no supere 1 ano (no importando a pena mxima). mais um instituto despenalizador da Lei 9.099/95. Este instituto, apesar de estar na Lei 9.099/95, no aplicvel apenas s IMPO. Ela se aplica a qualquer crime com pena mnima no superior a 1 anos. Ex.: furto simples, cuja pena de 1 a 4 anos; ou estelionato, cuja pena de 1 a 5 anos. A LCA trata da suspenso condicional do processo em seu art. 28:
Art. 28. As disposies do art. 89 da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, aplicam-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nesta Lei, com as seguintes modificaes: I - a declarao de extino de punibilidade, de que trata o 5 do artigo referido no caput, depender de laudo de constatao de reparao do dano ambiental, ressalvada a impossibilidade prevista no inciso I do 1 do mesmo artigo; II - na hiptese de o laudo de constatao comprovar no ter sido completa a reparao, o prazo de suspenso do processo ser prorrogado, at o perodo mximo previsto no artigo referido no caput, acrescido de mais um ano, com suspenso do prazo da prescrio; III - no perodo de prorrogao, no se aplicaro as condies dos incisos II, III e IV do 1 do artigo mencionado no caput; IV - findo o prazo de prorrogao, proceder-se- lavratura de novo laudo de constatao de reparao do dano ambiental, podendo, conforme seu resultado, ser novamente prorrogado o perodo de suspenso, at o mximo previsto no inciso II deste artigo, observado o disposto no inciso III; V - esgotado o prazo mximo de prorrogao, a declarao de extino de punibilidade depender de laudo de constatao que comprove ter o acusado tomado as providncias necessrias reparao integral do dano.

38

O legislador ento limitou a suspenso condicional do processo apenas para as IMPO (quando sabemos que ela abrange qualquer crime cuja pena mnima no seja superior a 1 ano). A doutrina entende que houve erro material do legislador e que onde l-se aos crimes de menor potencial ofensivo definidos nessa lei, deve ser lido aos crimes definidos nessa lei. Ou seja, a suspenso condicional do processo nos crimes ambientais tambm segue a regra geral, sendo cabvel para qualquer crime cuja pena mnima no seja superior a 1 ano (e no s para as IMPO). o entendimento de Antnio Scaranze Fernandes, Cezar Roberto Bittencourt, Vladimir e Gilberto Passos de Freitas, Delmanto, entre outros. Resolvida essa questo do caput, enfrentemos agora os incisos do art. 28: - Inciso I: Pela Lei 9.099/95, aplicada a suspenso condicional do processo, este fica suspenso por 2 a 4 anos, e nesse perodo o ru ficar sujeito s condies previstas no art. 89, 1, I a IV e 2 da Lei 9.099/95. Cumpridas essas condies, o juiz decretar a extino da punibilidade. J pela Lei Ambiental, pela suspenso condicional do processo no crime ambiental, a punibilidade s ser extinta se houver reparao do dano ambiental (no basta o cumprimento das condies previstas na Lei 9.099/95), e essa reparao deve ficar comprovada por laudo de reparao do dano ambiental (ressalvada a impossibilidade de reparao do dano). Se o laudo disser que houve a reparao do dano, ser extinta a punibilidade. - Inciso II: Findo o perodo estabelecido para a suspenso, se o laudo de constatao disser que no foi completa a reparao, o prazo de suspenso do processo ser prorrogado at o seu perodo mximo (4 anos), acrescido de mais um ano, com a suspenso do prazo de prescrio. Ou seja, suspenso do processo ser prorrogada por mais 5 anos e a prescrio estar suspensa. - Inciso III: No caso do inciso II, nesse perodo de prorrogao o ru no estar mais sujeito as condies do sursis processual, estando sujeito apenas obrigao de reparar o dano. - Inciso IV: Ao final dos 5 anos de prorrogao, o juiz manda fazer outro laudo para comprovao da reparao do dano ambiental. Se esse novo laudo concluir que houve a reparao do dano, estar extinta a punibilidade. Mas, se ele concluir que no houve a reparao integral do dano, ai ento o juiz ter duas opes: ou ele revoga a suspenso do processo, retomando-o; ou prorroga novamente a suspenso do processo por mais 5 anos. Se optar por essa ltima soluo, ao final dos 5 anos ser feito um terceiro laudo. - Inciso V: Neste novo laudo a extino da punibilidade depender de prova de que houve a reparao integral do dano ou de que no houve a reparao apesar do acusado ter feito tudo que era possvel fazer para reparar (mas o dano era irreparvel). Ai sim o juiz extinguir a punibilidade. Se o terceiro laudo disser que no houve a reparao e o acusado no fez tudo que podia para reparar, o juiz revogar a suspenso e retomar o processo. Pergunta: qual ento o prazo mximo de suspenso do processo nos crimes ambientais? 14 anos 1 perodo de 2 a 4 anos, mais 2 prorrogaes de 5 anos. Ou seja, se o processo ao final desse prazo todo, for retomado, muito pouco provvel que seja possvel retomar a instruo. Princpio da Insignificncia e crimes ambientais:

39

 possvel aplicar o Princpio da Insignificncia nos crimes ambientais? Quanto a isso temos duas correntes: a) no possvel aplicar-se o princpio da insignificncia, j que toda leso significante, pois desequilibra o meio ambiente como um todo provoca um dano ambiental desencadeado ( a posio dos TRFs, principalmente da 3 Regio); b) possvel a aplicao do princpio da insignificncia em crime ambiental ( o entendimento do STJ). CRIMES AMBIENTAIS EM ESPCIE: Os crimes (parte especial da Lei Ambiental) esto divididos em 5 captulos: 1) Crimes contra a Fauna; 2) Crimes contra a Flora; 3) Crimes de Poluio; 4) Crimes contra o Ordenamento Urbano e o Patrimnio Cultural; 5) Crimes contra a Administrao Ambiental. A lei ambiental est tutelando penalmente o meio ambiente em sua acepo ampla: tutela o meio ambiente natural (fauna, flora, poluio), o meio ambiente artificial (edificaes construdas pelo homem) e o meio ambiente cultural e histrico. Crimes contra a Fauna: Conceito de fauna: Fauna o conjunto de animais terrestres e aquticos que vivem em uma determinada regio. Todas as contravenes penais contra a fauna esto na lei ambiental (Lei 9.605/98), que revogou todas as demais leis a respeito desse tema, com exceo do crime previsto na Lei 7.643/87. Assim, todos os crimes contra a fauna previstos em outras normas foram tacitamente revogados pela Lei Ambiental, com exceo do crime previsto na Lei 7.643/87. A Lei 7.643/87 pune o crime de pescar ou molestar cetceos (baleias, golfinhos). A Lei 7.643/87, em seus arts. 1 e 2, considera crime punido com recluso de dois a cinco anos e multa, as condutas de molestar e pescar cetceos. Edis Milar e Luiz Regis Prado entendem que este crime est revogado pela Lei 9.605/98. Contudo, o restante da doutrina entende que o crime da Lei 7.643/87, continua em vigor, em razo do princpio da especialidade. E tambm o entendimento do STJ (HC 19.279/SC). Competncia para o julgamento dos crimes contra a fauna: Os crimes contra a fauna seguem a regra geral: Justia Estadual. A Sm. 91 do STJ dizia que os crimes contra a fauna eram de competncia da Justia Federal, mas esta smula foi cancelada em 08/11/2000.

40

Art. 29:
Art. 29. Matar, perseguir, caar, apanhar, utilizar espcimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratria, sem a devida permisso, licena ou autorizao da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida: Pena - deteno de seis meses a um ano, e multa.

O bem jurdico protegido por este crime somente a fauna silvestre, terrestre ou aqutica. Este tipo penal no protege animais domsticos ou domesticados. O objeto material a espcime da fauna silvestre, nativos ou em rota migratria. Espcime um exemplar da espcie. O conceito de animais silvestres est no art. 29, 3, que uma norma penal explicativa:
3 So espcimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes s espcies nativas, migratrias e quaisquer outras, aquticas ou terrestres, que tenham todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do territrio brasileiro, ou guas jurisdicionais brasileiras.

Alguns autores sustentam que este tipo penal no protege tambm os animais exticos (e exticos significa estrangeiros). O elemento normativo do tipo est na expresso sem a devida permisso, licena ou autorizao de autoridade competente ou em desacordo com a obtida. Ou seja, s haver o crime se o agente atuar sem autorizao ou se ele extrapolar os limites dessa autorizao. A consumao se d com a prtica de qualquer das condutas do tipo (o simples fato de perseguir o animal j crime). A tentativa perfeitamente possvel, segundo toda a doutrina, com exceo de Delmanto que diz que, dada a pluralidade de ncleos verbais, no possvel a tentativa (mas no o que prevalece). Se o agente mata ou caa um animal com uma arma de fogo ilegal, haver concurso de crimes: crime ambiental e crime de porte ilegal de arma. Obs.: o Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/03) diz que os moradores de reas rurais que necessitem da arma para a caa de subsistncia devem obter o porte de caador junto Polcia Federal. E ento no cometero o crime de porte ilegal de arma. 2 do art. 29:
2 No caso de guarda domstica de espcie silvestre no considerada ameaada de extino, pode o juiz, considerando as circunstncias, deixar de aplicar a pena.

O dispositivo trata da guarda domstica de animal silvestre. Nesse caso, se o animal no for ameaado de extino, o juiz pode deixar de aplicar a pena, ou seja, pode conceder o perdo judicial, considerando as circunstncias. Mas se o animal for ameaado de extino, ai no caber o perdo judicial e isso ainda configura causa de aumento de pena art. 29, 4, I:
4 A pena aumentada de metade, se o crime praticado: I - contra espcie rara ou considerada ameaada de extino, ainda que somente no local da infrao;

Para saber se o animal est ou no ameaado de extino, preciso verificar os atos normativos prprios (listas do IBAMA). Se esse crime for cometido em exerccio de caa profissional, a pena pode ser triplicada (aumentada at o triplo) - art. 29, 5:
41

 5 A pena aumentada at o triplo, se o crime decorre do exerccio de caa profissional.

Caa profissional a exercida com habitualidade e inteno de lucro. Ex.: caadores de jacars do Pantanal. A caa profissional proibida em todo o territrio nacional. Ateno: esse art. 29 no se aplica aos atos de pesca, conforme expressamente previsto no 6:
6 As disposies deste artigo no se aplicam aos atos de pesca.

O tipo penal protege a fauna aqutica e terrestre, mas no se aplica aos atos de pesca, j que os crimes de pesca esto tipificados nos arts. 34 a 36 da lei. Esse art. 29 s se aplica para proteger a fauna aqutica nos casos, por ex., em que se mata tartarugas marinhas, transporta e vende ovos de tartaruga, ou mata um animal marinho por matar (sem pescar). Art. 30:
Art. 30. Exportar para o exterior peles e couros de anfbios e rpteis em bruto, sem a autorizao da autoridade ambiental competente: Pena - recluso, de um a trs anos, e multa.

Este artigo trata do trfico internacional de peles e couros. A conduta exportar para o exterior. S esta conduta crime, segundo este tipo penal. Isso significa que no se pode exportar para o estrangeiro (exterior), mas se for dentro do prprio pas no configura este crime. A lei pune,pois, o trfico internacional. O objeto material protegido so as peles e os couros de anfbios e rpteis em bruto, ou seja, in natura, sem estar industrializado. O elemento normativo sem autorizao da autoridade competente. A lei aqui no pune nem o ato de importar e nem o trfico interno. A conduta que caracteriza o crime de importao ou o trfico interno est prevista no art. 29, 1, III:
1 Incorre nas mesmas penas: III - quem vende, expe venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depsito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espcimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratria, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros no autorizados ou sem a devida permisso, licena ou autorizao da autoridade competente.

Quem exporta o produto j trabalhado (ex.: bolsa de couro de jacar), sem ser in natura, responde tambm pelo crime do art. 29, 1, III. J que o tipo penal previsto no art. 30 s pune quem exporta o couro ou a pele in natura. Art. 32:
Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, domsticos ou domesticados, nativos ou exticos: Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa.

Este tipo penal trata do abuso ou maus tratos aos animais. Praticar maus tratos causar sofrimento desnecessrio ao animal.
42

Os animais que esto protegidos nesse tipo so todos: silvestres, domsticos, domesticados, nativos (nacionais), ou exticos (estrangeiros). Quem mata um animal domstico (ex.: um cachorro) responde por qual crime? Afinal, o art. 32 no prev o verbo matar, e o art. 29 no protege os animais domsticos. A resposta : o tipo penal do art. 32. A doutrina entende que matar um animal domstico configura o crime do art. 32 porque antes de matar o animal ser ferido. H parte da doutrina que entende que a Rinha (briga de galo) e a Farra do boi (vaquejada) so manifestaes culturais que esto garantidas pelo direito cultura (art. 215, CR), e, por isso, no seriam crimes previstos nesse tipo. Vrios estados, inclusive, elaboraram leis estaduais regulamentando a briga de galo (ex.: RN, RJ, SC), mas o STF declarou todas essas leis inconstitucionais, por violao ao art. 225, 1, VII, CR, segundo o qual, dentre um dos deveres de proteo ao meio ambiente est a proteo flora e fauna, vedadas as prticas que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino de espcies ou submetam os animais a crueldade. Questo dos rodeios: os rodeios provocam abusos nos animais? Existe uma Lei 10.519/02 que autoriza os rodeios no Brasil. Essa lei, nos seus arts. 3 e 4, exigem vrias providencias para evitar que os animais sejam submetidos a sofrimento (lao com impacto, espora com ponta, a arena tem que ser acolchoada, o animal tem que ser transportado em local apropriado, acompanhado de veterinrio etc.). Se o rodeio for realizado em observncia com os requisitos desta lei, ser legal. Ateno: em SP, em vrios municpios, a Lei 10.519 foi declarada incidentalmente inconstitucional. Sempre que se noticia um rodeio o MP pede a inconstitucionalidade da lei. Um dos verbos desse tipo penal mutilar. Pergunta-se: a mutilao para fins estticos configura ou no o crime? Ex.: cortar o rabo do cachorro. Se no houver inteno de maltratar o animal, no ser crime. a posio de Nucci e de Vladimir e Gilberto Passos de Freitas. 1: Vivisseco:
1 Incorre nas mesmas penas quem realiza experincia dolorosa ou cruel em animal vivo, ainda que para fins didticos ou cientficos, quando existirem recursos alternativos.

Se existir recurso alternativo, no se pode fazer vivisseco, que experincia dolorosa com animal vivo. A vivisseco era tratada pela Lei 6.638/79, que foi revogada pela Lei 11.794, de 08/10/08. Uma das providncias dessa nova lei foi a criao do CONCEA (Conselho Nacional de Experimentao Animal), que agora regulamenta e fiscaliza o uso cientfico de animais no Brasil. O art. 32, 2, traz uma causa de aumento de pena, de 1/6 a 1/3, se ocorrer morte do animal. Arts. 34, 35 e 36: Esses arts. tratam da pesca ilegal.
Art. 34. Pescar em perodo no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por rgo competente: Pena - deteno de um ano a trs anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem: I - pesca espcies que devam ser preservadas ou espcimes com tamanhos inferiores aos permitidos;

43

II - pesca quantidades superiores s permitidas, ou mediante a utilizao de aparelhos, petrechos, tcnicas e mtodos no permitidos; III - transporta, comercializa, beneficia ou industrializa espcimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas. Art. 35. Pescar mediante a utilizao de: I - explosivos ou substncias que, em contato com a gua, produzam efeito semelhante; II - substncias txicas, ou outro meio proibido pela autoridade competente: Pena - recluso de um ano a cinco anos. Art. 36. Para os efeitos desta Lei, considera-se pesca todo ato tendente a retirar, extrair, coletar, apanhar, apreender ou capturar espcimes dos grupos dos peixes, crustceos, moluscos e vegetais hidrbios, suscetveis ou no de aproveitamento econmico, ressalvadas as espcies ameaadas de extino, constantes nas listas oficiais da fauna e da flora.

Ateno: juridicamente pescar no retirar o animal da gua. apenas praticar algum ato tendente a isso. Ex.: armar a rede no rio. Nucci tem o entendimento isolado de que no crime se o peixe no for apanhado. Mas no o entendimento que prevalece. Havia uma lei que proibia a pesca em todo o territrio nacional no perodo de 01/out a 30/jan. Esta lei foi revogada por reivindicao dos pescadores, que afirmam que a piracema no ocorre no mesmo perodo em todo o territrio nacional. Esses perodos agora so, pois, definidos por portarias do IBAMA ou por outros atos normativos semelhantes. S h o crime do art. 34 se o local estiver interditado por rgo competente para interditar. O SISNAMA Sistema Nacional do Meio Ambiente o rgo competente para interditar rea de pesca. (HC 42.528,STJ). Se o pescador no sabe que o local interditado ou que o a poca proibida, no h crime, por ausncia de dolo. A proibio do local ou da poca devem estar no dolo do agente. A pesca do art. 34, caput, a chamada pesca proibida (por local proibido ou poca proibida). O P.U. traz as figuras equiparadas. As espcies do inciso I constam de listas do rgo administrativo competente. O inciso III no pune o pescador, mas sim quem transporta, comercializa etc. O art. 35 traz um outro tipo de crime: tambm crime pescar com explosivos ou substncias com efeitos explosivos, ou com substncias txicas. Causas excludentes de ilicitude nos crimes contra a fauna art. 37:
Art. 37. No crime o abate de animal, quando realizado: I - em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua famlia; II - para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ao predatria ou destruidora de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente; III (VETADO) IV - por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo rgo competente.

Caa ou Pesca Famlica: este dispositivo no precisava nem existir, haja vista a disposio do estado de necessidade no Cdigo Penal. Abater animal predatrio ou destruidor no crime. Tambm no crime abater o animal por ele ser nocivo.

44

Crimes contra a Flora: Conceito de flora: Flora a totalidade das espcies vegetais de uma determinada regio, sem qualquer expresso de importncia individual. Compreende tambm as algas e fitoplnctons marinhos flutuantes. Condutas punveis e legislao aplicvel: As infraes contra a flora eram contravenes previstas no art. 26 do Cdigo florestal (Lei 4.771/65). Essas contravenes estavam no art. 26, letras a a q. Com a Lei dos Crimes Ambientais s permaneceram em vigor o art. 26 letras e, j, l, e m.
e) fazer fogo, por qualquer modo, em florestas e demais formas de vegetao, sem tomar as precaues adequadas; j) deixar de restituir autoridade, licenas extintas pelo decurso do prazo ou pela entrega ao consumidor dos produtos procedentes de florestas; l) empregar, como combustvel, produtos florestais ou hulha, sem uso de dispositivo que impea a difuso de fagulhas, suscetveis de provocar incndios nas florestas; m) soltar animais ou no tomar precaues necessrias para que o animal de sua propriedade no penetre em florestas sujeitas a regime especial;

Todas as demais alneas foram tacitamente revogadas pela lei ambiental, e passaram a ser crimes da LCA. Assim, as infraes contra a flora esto hoje no art. 26 e alneas mencionadas do Cdigo Florestal (contravenes) e na Lei 9.605/98 (crimes). Ex.: fazer fogueira para dormir ou para se aquecer contraveno ambiental, no crime. Colocar fogo na floresta que crime. Art. 38:
Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservao permanente, mesmo que em formao, ou utiliz-la com infringncia das normas de proteo: Pena - deteno, de um a trs anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. Pargrafo nico. Se o crime for culposo, a pena ser reduzida metade.

As condutas aqui so 3: destruir, danificar (causar danos sem aniquilar) ou utilizar ilegalmente (infringindo normas de proteo). O objeto material do crime so apenas as florestas de preservao permanente, adulta ou em formao (e no qualquer floresta). Floresta so grandes extenses de terra, cobertas por rvores de grande porte. No inclui vegetaes rasteiras. Resp. 783.652 que deu este conceito. Floresta de preservao permanente espcie do gnero rea de preservao permanente (que esto no art. 2 do Cdigo Florestal) e todas que sejam declaradas pelo Poder Pblico de qualquer esfera.
45

O Cdigo Florestal, no seu art. 2, traz, pois, um rol de florestas e reas de vegetao permanente. J o art. 3, diz que tambm so florestas e reas de vegetao permanente todas as demais assim definidas por ato do poder pblico, de todas as esferas. Assim, tm-se reas de preservao permanente por determinao legal (art. 2) e por ato do poder pblico (art. 3). Concluso: Fica impossvel saber todas as florestas de preservao permanente, haja vista a possibilidade de sua determinao pelo poder pblico. As florestas da Lei 7.754/89 e as florestas em reas indgenas so de preservao permanente, s podendo ser exploradas pela comunidade indgena local para a sua subsistncia. (art. 3, 2 do Cdigo Florestal). Florestas artificiais so as feitas pelo homem. Estas podem ser declaradas como rea de preservao permanente. O elemento subjetivo dolo e culpa. Obs.: cortar rvores em floresta de preservao permanente configura o crime do art. 39.
Art. 39. Cortar rvores em floresta considerada de preservao permanente, sem permisso da autoridade competente: Pena - deteno, de um a trs anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Assim, aplica-se ao art. 39 tudo o que foi dito sobre o crime previsto do art. 38, s alterando-se o ncleo do tipo que passa a ser cortar. Mas o objeto material e o elemento normativo so os mesmos.

Material Extra do Prof. Material de apoio: CRIMES AMBIENTAIS Art. 56:

Art. 56. Produzir, processar, embalar, importar, exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depsito ou usar produto ou substncia txica, perigosa ou nociva sade humana ou ao meio ambiente, em desacordo com as exigncias estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos: Pena recluso, de um a quatro anos, e multa. 1. Nas mesmas penas incorre quem abandona os produtos ou substncias referidos nocaput, ou os utiliza em desacordo com as normas de segurana. 2. Se o produto ou a substncia for nuclear ou radioativa, a pena aumentada de um sexto a um tero. 3. Se o crime culposo Pena deteno, de seis meses a um ano, e multa.

Objeto jurdico Trata-se de crime de dupla objetividade jurdica, que tutela o meio ambiente e a sade humana. Este art. 56 visa proteger tanto os seres humanos quanto o meio ambiente em si mesmo considerado (viso antropocentrista e ecocentrista do legislador). Sujeitos do crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeitos passivos so o Estado e a coletividade. Tipo Objetivo Trata-se de tipo misto alternativo (de contedo variado ou tipo penal composto), que prev doze
46

condutas punveis: produzir (dar origem), processar (manipular), embalar (colocar em embalagens para transporte ou comercializao), importar (trazer para o territrio nacional), exportar (encaminhar para fora do territrio nacional); comercializar (efetuar o comrcio); fornecer (abastecer algum); transportar (levar de um lugar para outro por meio de qualquer espcie de transporte), armazenar (estocar); guardar (manter sob vigilncia); ter em depsito (ter disposio) ou usar (fazer uso, empregar, utilizar). A prtica de duas ou mais condutas, no mesmo contexto ftico, caracteriza crime nico. Os objetos materiais so produtos e substncias txicas (venenosas), perigosas (que causam perigo) ou nocivas (prejudiciais; que causam danos) sade humana ou ao meio ambiente. Tais produtos e substncias, no nosso entender, devem estar relacionados em leis ou atos normativos. Assim, mesmo que se possa comprovar pericialmente a toxidade, nocividade ou periculosidade de uma substncia ou produto, no haver o crime se ela no estiver classificada como tal em alguma norma. Assim deve ser para que se obedea aos princpios da legalidade e da segurana jurdica. A propsito: Processual penal Atividade lesiva ao meio ambiente Registro de importao de matriaprima Inexistncia de regulamentao especfica Inqurito policial Trancamento Ausncia de justa causa. Em Direito Penal tem vigncia o princpio da reserva legal, princpio este que, na ordem jurdica brasileira, tem status constitucional (c.f art. 5., XXXIX, da Constituio): no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. A fortiori, no h como considerar criminosa a ausncia de registro do Glifosato cido, junto ao Ministrio da Agricultura, em razo da inexistncia, reconhecida pelo prprio Ministrio e Ibama, de legislao especfica a determinar tal procedimento. Alis, ressalte-se, por oportuno, que o v. acrdo atacado reconheceu a ausncia de regulamentao da correta classificao do produto. Desta forma, observo a ausncia de justa causa a ensejar a instaurao de inqurito policial. Os princpios de garantia e da legalidade estrita em matria criminal exigem adequao especfica da conduta proibida, sob pena de se atentar contra a segurana jurdica. Ordem concedida para determinar o trancamento dos inquritos policiais (186/00 e 294/00) instaurados contra o paciente. (STJ, HC 18.836/PR, rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 03.06.2002, p. 223). O crime contm um elemento normativo, na expresso em desacordo com as exigncias estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos. Trata-se, assim, de norma penal em branco. Obviamente que o manuseio, utilizao e explorao econmica de substncias perigosas ou nocivas no so absolutamente proibidos, por constiturem necessidades da sociedade moderna. Somente haver o crime, portanto, se as condutas tpicas forem praticadas em desacordo com as exigncias legais e regulamentares. Por exemplo, conforme j vimos no estudo do crime anterior, a produo, industrializao, ou comercializao de asbesto marrom ou amianto azul expressamente proibida em todo o territrio nacional, conforme art. 1., I, da Lei 9.055/95. A utilizao dessas substncias nocivas constitui, portanto, este crime do art. 56, por estar em desacordo com expressa determinao legal. Por sua vez, o art. 2. da Lei 9.055/95 permite a comercializao e utilizao do asbesto/amianto branco desde que em (...) consonncia com as disposies desta Lei. O uso dessa substncia nociva sade ser lcito, se estiver de acordo com as exigncias da mencionada lei. E ser crime se no seguir tais exigncias. Tipo Subjetivo O crime punido na forma dolosa e tambm na forma culposa ( 3.). Agrotxicos (arts. 15 e 16 da lei 7.802/89) O art. 15 da Lei 7.802/89 (com redao dada pela Lei 9.974/00) dispe da seguinte forma: aquele que produzir, comercializar, transportar, aplicar, prestar servio, der destinao a resduos e embalagens vazias de agrotxicos, seus componentes e afins, em descumprimento s exigncias estabelecidas na legislao pertinente estar sujeito pena de recluso de 2 (dois) a 4
47

(quatro), alm de multa. A doutrina discute intensamente se esse dispositivo foi tacitamente revogado pelo art. 56 da presente Lei. VLADIMIR e GILBERTO PASSOS DE FREITAS sustentam que o art. 15 da Lei 7.802/89 no est revogado, pois se trata de tipo penal especfico, que cuida apenas de agrotxicos (resduos, embalagens vazias e componentes ou seus afins), prevalecendo, portanto, sobre a norma do art. 56 desta Lei, pelo critrio da especialidade. Alm disso, argumentam que o art. 56 da Lei Ambiental nada menciona sobre agrotxicos. Mas os mesmos autores, citando PAULO AFONSO BRUM VAZ, colocam que surgiro situaes de flagrante injustia, pois enquanto o art. 56 da presente Lei tem doze verbos (produzir, processar, embalar, importar, exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depsito e usar), o art. 15 da Lei 7.802/90 tem apenas seis verbos (produzir, comercializar, transportar, aplicar, prestar servio e dar destinao). Assim, quem for processado pelo crime do art. 56 da Lei 9.605/98 ter direito suspenso do processo, pois a pena mnima de 1 ano de recluso. J que for denunciado pelo art. 15 da Lei 7.802/90 no poder receber o benefcio j que a pena mnima de 2 anos de recluso. Alm disso, o art. 56 prev a forma culposa (mais branda) e o art. 25 no prev. GUILHERME DE SOUZA NUCCI adota o mesmo posicionamento de VLADIMIR e GILBERTO PASSOS DE FREITAS e entende que o art. 15 da Lei 7.802/90, por ser norma especial, prevalece sobre a norma do art. 56. Quanto s injustias que ocorrero, em razo da diferenas entre as penas de ambos os crimes, NUCCI coloca que pode-se at lamentar tais disparidades, mas no se pode estranh-las, pois a essncia da atividade legislativa assistemtica no Brasil. PAULO JOS DA COSTA JUNIOR tambm entende que o art. 15 da Lei 7.802/90 continua em vigor. LUS PAULO SIRVINSKAS, ao contrrio, dispe que o art. 15 da Lei 7.802/99 foi tacitamente revogado pelo crime do art. 56 da Lei 9.605/98.8 PAULO AFONSO LEME MACHADO e DIS MILAR tambm entendem que o art. 15 da Lei 7.802/90 est tacitamente revogado. ROBERTO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO JUNIOR e FBIO M. DE ALMEIDA DELMANTO entendem que no possvel se falar em revogao, uma vez que a redao atual do art. 15 da Lei 7.802/90 foi dada pela Lei 9.974/00, que posterior, portanto, Lei 9.605/98. Entendem ento os autores que o art. 15 da Lei 8.072/90 continua em vigor, porm, deve ser aplicada a ele a pena menor do art. 56 desta Lei, sob pena de se ferir o substantive due processo of law, pois desproporcional punir o uso de resduos e embalagens vazias com pena superior quela prevista para o emprego do prprio contedo da embalagem. Cremos que o entendimento dos ltimos autores citados o mais acertado. No possvel sustentar que a Lei 9.974/00 que conferiu a atual redao ao art. 15 da Lei 7.802/90 est revogada por uma lei anterior, a Lei 9.605/98. No h como a lei posterior ter sido revogada pela lei anterior. Se o mencionado art. 15 estivesse realmente revogado pela Lei Ambiental, ele no teria sido reformulado pela Lei 9.974/00. Na verdade, ocorreu aqui o fenmeno da repristinao, previsto no art. 2., 3., da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. O art. 15 da Lei 7.802/90 foi tacitamente revogado pelo art. 56 da Lei 9.605/98, pois os agrotxicos se incluem entre as substncias txicas, perigosas ou nocivas previstas no tipo penal da Lei Penal Ambiental. Com a Lei 9.974/00, porm, o art. 56 foi tacitamente derrogado na parte em que se aplicava aos agrotxicos, voltando ento a viger o mencionado art. 15, com a nova redao recebida. Assim, o art. 15 da Lei 8.702/90 nos parece em vigor, devendo ser aplicado nos casos especficos de condutas envolvendo agrotxicos. A pena, porm, dever ser a prevista no art. 56 da Lei 9.605/98, para no se ofender o princpio da proporcionalidade. Jurisprudncia Se o agente tem em depsito, alm de outras mercadorias, agrotxicos, sem estar autorizado a faz-lo pela legislao de regncia, comete tambm o crime do art. 56 da Lei 9.605/98, e no o
48

delito previsto no art. 15 da Lei 7.802/89, que prev apenas as condutas de produzir, comercializar, transportar, aplicar, prestar servio e dar destinao a resduos e embalagens vazias de agrotxicos. Aplicao do princpio da especialidade (TRF-4 Reg., ACR 2005.70.01.006321-3, rel. Des. Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. de 03.12.2007). Tambm h discusso sobre a vigncia ou no do art. 16 da Lei 7.802/89 que dispe: o empregador, profissional responsvel ou o prestador de servio, que deixar de promover as medidas necessrias de proteo sade e ao meio ambiente, estar sujeito pena de recluso de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, alm da multa de cem a mil MRV. Em caso de culpa, ser punido com pena de recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos, alm de multa de cinqenta a quinhentos MRV. NUCCI entende que o dispositivo continua em vigor por se tratar de norma especial, j que a Lei 7.802/89 cuida especificamente de agrotxicos. Cremos que esse dispositivo entra em conflito com o art. 68 da Lei Ambiental, devendo ser analisado, em cada caso concreto, qual norma deve prevalecer. Na forma dolosa a pena cominada de recluso de 1 a 4 anos e multa; na forma culposa, a pena de deteno de seis meses a 1 ano e multa. Nesta ltima forma o crime de menor potencial ofensivo. Figuras Equiparadas O 1. pune ainda as condutas de abandonar ou utilizar em desacordo com as normas de segurana, os produtos e substncias mencionados no caput do dispositivo. Realmente, o abandono em locais inapropriados (terrenos, rios etc.) dessas substncias ou produtos pode causar danos irreparveis ao meio ambiente e sade humana. Geralmente as normas que regulam o uso dessas substncias tambm regulam como deve ocorrer o descarte delas. Substncias Radioativas O 2. do art. 56 prev um aumento de pena de 1/6 a 1/3 se a substncia ou produto for nuclear ou radioativa. Substncia nuclear a que tem relao ou pertence ao ncleo do tomo. Substncia radioativa a que emite radiao ou radioatividade, ou seja, a emisso invisvel de energia (raios gama [g] ou eletromagnticos) e corpsculos (raios alfa [a] e beta [b]) pelos ncleos dos tomos de certos elementos qumicos de elevado peso atmico. A doutrina entende que este 2. revogou tacitamente os arts. 20, 22, 24 e 25 da Lei 6.453/77 que dispe sobre responsabilidade civil e criminal por atos relacionados com atividades nucleares. Art. 61:
Art. 61. Disseminar doena ou praga ou espcies que possam causar dano agricultura, pecuria, fauna, flora ou aos ecossistemas: (377-383) Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. (384)

Revogao Tcita O crime em estudo revogou tacitamente o art. 259 do CP que punia a conduta de difundir doena ou praga que possa causar dano a floresta, plantao ou animais de utilidade econmica. Esse tambm o entendimento do professor DIS MILAR. Objeto Jurdico A proteo do meio ambiente em geral e da sade humana, uma vez que a tutela da agricultura e da pecuria visa, na verdade, impedir a contaminao de vegetais e animais que se destinam ao consumo humano. Trata-se, assim, de delito pluriofensivo, que tutela dois bens jurdicos distintos (meio ambiente e sade humana).
49

Sujeitos do Crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo a coletividade e o Estado. Tipo Objetivo O crime consiste em disseminar (semear, espalhar, propagar) doena (enfermidade, molstia), praga (vegetais e animais daninhos, que causam estragos) espcies que possam causar danos agricultura (lavoura destina a produo de alimentos); pecuria (criao de gado), fauna (conjunto de animais de determinada localidade), flora (conjunto de plantas de determinada localidade) ou o ecossistema (qualquer unidade que inclua todos os organismos de uma determinada rea, interagindo com o ambiente fsico, de tal forma que um fluxo de energia leve a uma estrutura trfica definida, diversidade definida e reciclagem de materiais troca de materiais entre componentes vivos; unidade bsica da ecologia). Tipo Subjetivo o dolo, ou seja, a vontade de disseminar doena, praga ou outras espcies daninhas. necessria ainda a inteno de causar danos agricultura, pecuria, fauna, flora ou um determinado ecossistema. Consumao e Tentativa O delito formal, consumando-se com a mera disseminao da praga, doena ou espcie daninha, ainda que a propagao no resulte em efetivo dano ao homem ou ao meio ambiente. A tentativa nos parece possvel, na hiptese do agente no conseguir efetuar a disseminao, por circunstncias alheias sua vontade. Se o agente, v.g. impedido de lanar um vrus nas guas de um rio ou de soltar pragas em uma lavoura, responder pela tentativa do delito em estudo. Distino de Crimes A conduta de liberar OGM (Organismo Geneticamente Modificado) no meio ambiente, em desacordo com as normas da CTNBio e pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao constitui crime do art. 27 da Lei 11.105/05 (Lei de Biossegurana), punido com recluso de 1 a 4 anos, e multa. Causar epidemia, mediante a propagao de germes patognicos constitui o crime do art. 267, caput e 1. e 2. do CP. O envenenamento de gua potvel, de uso comum ou particular, ou substncia alimentcia ou medicinal destinada a consumo, constitui o crime do art. 270 do CP. Fabricar, vender, expor venda, ter em depsito ou, de qualquer forma, entregar a consumo coisa ou substncia nociva sade, ainda que no destinada alimentao ou a fim medicinal, constitui o delito do art. 278 do CP. Pena Recluso de um a quatro anos e multa. Art. 64:
Art. 64. Promover construo em solo no edificvel, ou no seu entorno, assim considerado em razo de seu valor paisagstico, ecolgico, artstico, turstico, histrico, cultural, religioso, arqueolgico, etnogrfico ou monumental, sem autorizao da autoridade competente ou em desacordo com a concedida: Pena deteno, de seis meses a um ano, e multa.

Objeto Jurdico A proteo do meio ambiente de valor paisagstico, ecolgico, artstico, turstico, histrico, cultural, religioso, arqueolgico, etnogrfico ou monumental. A tutela compreende tanto o ordenamento urbano como o rural. Nesse sentido, MRIO COIMBRA, NELSON R.
50

BUGALHO e GILSON SIDNEY AMANCIO DE SOUZA, em comentrios a este art. 64, colocam que (...) a proteo penal abarca a ordenao do territrio em seu sentido mais amplo, a abrangendo tambm o urbanismo, e em funo de valores ambientais e especialmente culturais. E mais adiante prosseguem: a norma penal do art. 64 da Lei 9.605/98 expressa alguns deveres conectados diretamente com a ordenao do territrio, desde que presentes valores ambientais ou culturais. A redao tpica evidencia que pretendeu o legislador garantir a adequada utilizao dos espaos territoriais, vedando usos incompatveis ou nocivos a valores relevantes, pertinentes a proteo e preservao do ambiente e do patrimnio cultural. Na verdade, a proteo penal se d basicamente em razo dos valores ambientais e culturais gravados no tipo legal, e no propriamente em funo dos verdadeiros objetivos do ordenamento territorial(...). Este art. 64 constitui inovao legislativa (antes tal conduta caracterizava apenas infrao administrativa). VLADIMIR e GILBERTO PASSOS DE FREITAS colocam que a inovao veio em boa hora. Os abusos so incontveis. Os grandes centros, em sua maioria, cresceram sem uma planificao mais sria, com reduzidas reas verdes e total desprezo pelas conseqncias de tal conduta do homem. As cidades litorneas receberam, e ainda recebem em alguns casos, grandes edifcios sem a necessria estrutura e at mesmo sem sistema de esgoto. Cidades serranas vem condomnios em total desacordo com o local. Tudo feito em nome de um discutvel progresso e com o inconfessado objetivo de lucro a qualquer custo. Embora seja uma inovao louvvel, difcil acreditar na efetividade dela, principalmente em razo da nfima pena cominada. O Decreto-lei 25/37 dispe sobre a proteo do patrimnio histrico, artstico e paisagstico nacional. No art. 1., caput dispe que constitui o patrimnio histrico e artstico nacional o conjunto dos bens mveis e imveis existentes no pas e cuja conservao seja de interesse pblico, quer por sua vinculao a fatos memorveis da histria do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueolgico ou etnogrfico, bibliogrfico ou artstico (art. 1., caput). E no art. 1., 2. acrescenta que equiparam-se aos bens a que se refere o presente artigo e so tambm sujeitos a tombamento os monumentos naturais, bem como os stios e paisagens que importe conservar e proteger pela feio notvel com que tenham sido dotados pela natureza ou agenciados pela indstria humana. Tais bens passaro a integrar o patrimnio histrico e cultural brasileiro depois de inscritos, agrupada ou separadamente, em um dos quatro Livros do Tombo previstos no art. 4. do Decreto-lei (art. 1. 1.). O Decreto-lei 25/37 aplica-se s coisas pertencentes s pessoas fsicas e s pessoas jurdicas de direito privado ou de direito pblico interno (art. 2.), estando excludas as obras de origem estrangeira (art. 3.). A Lei 6.513/77 dispe sobre as reas de interesse turstico. O art. 1. da Lei dispe, verbis:
Art. 1. - Consideram-se de interesse turstico as reas Especiais e os Locais institudos na forma da presente Lei, assim como os bens de valor cultural e natural, protegidos por legislao especfica, e especialmente: I os bens de valor histrico, artstico, arqueolgico ou pr-histrico; Il as reservas e estaes ecolgicas; III as reas destinadas proteo dos recursos naturais renovveis; IV as manifestaes culturais ou etnolgicas e os locais onde ocorram; V as paisagens notveis; VI as localidades e os acidentes naturais adequados ao repouso e pratica de atividades recreativas, desportivas ou de lazer; VII as fontes hidrominerais aproveitveis; VIII as localidades que apresentem condies climticas especiais; IX outros que venham a ser definidos, na forma desta Lei.

Os locais de valor ecolgico, conforme dispunha o art. 18 da Lei 6.938/81 (Lei de Proteo Nacional do Meio Ambiente), estavam tutelados por meio de espaos de proteo permanente criados pelo Cdigo Florestal. O art. 18 da Lei 6.938/81 foi expressamente revogado pela Lei
51

9.985/00 (Lei do SNUC), que agora dispe sobre as Unidades de Conservao, dentre elas as Estaes Ecolgicas (art. 8., I e art. 9., caput e 1. a 4.) e as reas de Relevante Interesse Ecolgico (art. 14, II e art. 16, caput e 1. e 2.). A mencionada Lei 3.924/61 protege os monumentos arqueolgicos e pr-histricos, conforme nossos comentrios ao art. 63. Sujeitos do Crime Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o proprietrio da rea ou local da construo. Sujeito passivo so o Estado e a pessoa fsica ou jurdica titular do solo protegido. Tipo Objetivo A conduta consiste em promover construo (fazer qualquer obra ou edificao) em solo no edificvel ou em seu entorno (solo onde no pode haver construes, bem como suas adjacncias). O tipo penal no define a extenso de rea que considerada entorno. VLADIMIR e GILBERTO PASSOS DE FREITAS ensinam que o entorno o espao fsico necessrio harmonizao entre o local protegido e a rea que o circunda. O delito s ocorre se a construo ocorrer em solo (ou no entorno dele) que no seja edificvel em razo de seu valor paisagstico, ecolgico, artstico, turstico, histrico, cultural, religioso, arqueolgico, etnogrfico ou monumental (quanto ao conceito desses bens ver nossos comentrios aos art. 63). O tipo incriminador ainda contm um elemento normativo, constante na expresso, sem autorizao da autoridade competente ou em desacordo com a concedida. No h crime se a construo em solo no edificvel ou em seu entorno for realizada com autorizao da autoridade ambiental competente e nos exatos limites dela. Excepcionalmente pode se admitir intervenes nessas reas especialmente protegidas, quando presentes, por exemplo, motivao caracterizadora de utilidade pblica ou interesse social. Tipo Subjetivo O crime punido apenas na forma dolosa. necessrio ainda que o agente saiba que o solo no edificvel. Caso contrrio o fato atpico, at porque no existe a forma culposa da infrao. Mesmo no havendo crime (por ausncia de dolo), a construo pode ser embargada pela administrao ou mesmo pelo Poder Judicirio, em ao civil pblica. A propsito, o art. 18 do Decreto-lei 25/37 dispe que sem prvia autorizao do Servio do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional, no se poder, na vizinhana da coisa tombada, fazer construo que lhe impea ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste caso a multa de cinqenta por cento do valor do mesmo objeto. Consumao e Tentativa A consumao ocorre com a construo no autorizada ou realizada em desacordo com a autorizao concedida, ainda que nenhum dano ocorra na rea protegida. A tentativa possvel, na hiptese do agente no iniciar a construo por circunstncias alheias sua vontade. Sendo crime que deixa vestgios, indispensvel o exame de corpo de delito para comprovao da materialidade delitiva e especialmente para a demonstrao de que a construo causou perigo de degradao do solo no edificvel. Distino de Crimes A conduta de alterar o aspecto ou estrutura de edificao ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou deciso judicial, em razo de seu valor paisagstico, ecolgico, turstico, artstico, histrico, cultural, religioso, arqueolgico, etnogrfico ou monumental, sem autorizao da autoridade competente ou em desacordo com a concedida caracteriza o crime do art. 63 desta Lei. Pichar, grafitar ou conspurcar monumento ou coisa tombada em virtude do seu valor artstico, arqueolgico ou histrico constitui crime do art. 65, pargrafo nico, desta Lei.
52

Pena A pena de seis meses a um ano de deteno e multa. Trata-se de infrao de menor potencial ofensivo, incidindo a Lei 9.099/95. Art. 66:
Art. 66. Fazer o funcionrio pblico afirmao falsa ou enganosa, omitir a verdade, sonegar informaes ou dados tcnico-cientficos em procedimentos de autorizao ou de licenciamento ambiental. (422-428) Pena recluso, de um a trs anos, e multa.

Objeto Jurdico Objetos jurdicos so a proteo ao meio ambiente e a moralidade administrativa, alm da regularidade dos procedimentos de autorizao e licenciamento ambiental. Sujeitos do Crime Sujeito ativo o funcionrio pblico (crime prprio e funcional). . possvel ainda o concurso de particular, nos termos do art. 30 do CP, que se aplica subsidiariamente a esta Lei. Sujeito passivo so a administrao ambiental (federal, estadual, municipal ou distrital) e a coletividade. Tipo Objetivo Podemos denominar esse delito de falsidade ideolgica ambiental. O crime ocorre se o funcionrio faz afirmao falsa (que no corresponde verdade) ou enganosa (que leva a engano); omite a verdade (no menciona a verdade) ou sonega (oculta, esconde) informaes ou dados tcnico-cientficos (informaes tcnicas e cientficas) em procedimentos de autorizao ou licenciamento ambiental. O delito, portanto, pode ser praticado por ao ou omisso (omissivo prprio e comissivo). A falsidade, repita-se, deve ocorrer em processo de autorizao ou licenciamento ambiental, cujo conceito j expusemos nos comentrios ao art. 60 desta Lei. De acordo com VLADIMIR e GILBERTO PASSOS DE FREITAS este tipo penal se justifica, pois as informaes ou dados tcnico-cientficos so da maior importncia nos procedimentos administrativos e autorizao ou licenciamento ambiental. Evidentemente, so os especialistas da rea que faro a anlise e diro se o projeto compatvel com a proteo do meio ambiente. A autoridade superior no est vinculada quelas informaes, mas normalmente, decidir com base no que nelas se contm. Tipo Subjetivo O delito punido apenas na forma dolosa. Consumao e Tentativa A consumao ocorre com prtica de uma das trs condutas vistas acima, ainda que o interessado no consiga a vantagem pretendida (crime formal ou de consumao antecipada). Se o funcionrio presta falsa informao para auxiliar algum a obter determinada licena ambiental, o crime j estar consumado, mesmo que essa informao no seja levada em conta no licenciamento ambiental e o terceiro favorecido no consiga a licena. A tentativa ser possvel apenas nas formas comissivas do delito, uma vez que no h tentativa de crime omissivo prprio. Pena A pena de recluso de um a trs anos e multa. Tratando-se de uma falsidade ideolgica em documento pblico, a pena deveria ser, por uma questo de coerncia, igual a do art. 299 do CP que comina recluso de 1 a 5 anos e multa no falsum de documento pblico. Ou bastaria a aplicao do dispositivo do Cdigo Penal, sem necessidade de tipificao especfica, tal como j salientamos acima.
53

Concurso de Crimes Se o funcionrio receber ou aceitar vantagem indevida para praticar o falso, haver concurso entre corrupo passiva (art. 317 do CP) e o delito em estudo. O particular responder por corrupo ativa (art. 333 do CP). No h que se falar em absoro do delito de falsidade tendo em vista a diversidade de bens jurdicos protegidos. Art. 67:
Art. 67. Conceder o funcionrio pblico licena, autorizao ou permisso em desacordo com as normas ambientais, para as atividades, obras ou servios cuja realizao depende de ato autorizativo do Poder Pblico: (429-435) Pena deteno, de um a trs anos, e multa. Pargrafo nico. Se o crime culposo, a pena de trs meses a um ano de deteno, sem prejuzo da multa.

Objeto Jurdico Objetos jurdicos so a proteo ao meio ambiente e a regularidade da administrao ambiental. Este tipo penal constitui inovao legislativa, sem correspondente na legislao ambiental precedente. Sujeitos do Crime Sujeito ativo o funcionrio pblico (crime prprio e funcional). possvel ainda o concurso de particular, nos termos do art. 30 do CP, que se aplica subsidiariamente a esta Lei. Sujeito passivo so a administrao ambiental (federal, estadual, municipal ou distrital) e a coletividade. Tipo Objetivo A conduta conceder (fornecer, dar) licena, autorizao ou permisso, em desacordo com as normas ambientais (infringindo a legislao ambiental), para atividades, obras, ou servios que dependam de ato autorizativo do Poder Pblico. Tipo Subjetivo o dolo, ou seja, a inteno de conceder a licena, autorizao ou permisso em desacordo com a legislao ambiental vigente. No necessria a inteno de lucro para o aperfeioamento do crime. O crime punido tambm na forma culposa (pargrafo nico). Consumao e Tentativa A consumao ocorre com a efetiva concesso irregular, ainda que o beneficirio dela no consiga utiliz-la. A tentativa admissvel. Pena A pena de deteno de 1 a 3 anos, e multa. No se trata, portanto, de infrao de menor potencial ofensivo. cabvel apenas a suspenso condicional do processo (art. 28 desta Lei c/c o art. 89 da Lei 9.099/95). Na forma culposa a pena de deteno de 3 meses a 1 ano, sem prejuzo da multa. Nesse caso trata-se de infrao de menor potencial ofensivo que deve ser apurada no Juizado Especial Criminal.

54

(15/08/09) Prof. Rogrio Sanches LEI DE TORTURA Lei 9.455/97:

Introduo: O tema Tortura pode ser dividido em 3 momentos: A 2 Guerra Mundial um divisor de guas: antes dela no havia preocupao mundial com relao tortura. Ps esta guerra nasce um movimento mundial de repdio tortura. A comunidade internacional passou a repudiar a tortura especialmente pelo que viu acontecer nessa guerra. Esse movimento deu origem a inmeros tratados internacionais e convenes de direitos humanos, repudiando a tortura. A CR/88, em seu art. 5, III, aderiu a este movimento dizendo que ningum ser submetido tortura e nem a tratamento desumano e degradante. Ns fomos ensinados a trabalhar com a relativizao das liberdades pblicas. Sabemos que nem mesmo o direito vida um direito absoluto. Mas o repdio tortura foi adotado no Brasil e esta garantia sim absoluta. uma garantia que no admite exceo. Excepcionalmente, pois, esta garantia absoluta. A Lei especfica da tortura Lei 9.455 s veio em 1997. Ficou, pois, 9 anos proibindo a tortura sem que houvesse um estatuto prprio para a tortura, e esta era punida por tipos penais comuns. O ECA, em 1990, criou uma tortura especfica para quando a vtima fosse criana ou adolescente (art. 233, ECA: submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilncia a tortura). A lei 9455/97, contudo, revogou o art. 233, ECA. Todos os pases, seguindo os tratados internacionais, etiquetaram o crime de tortura como crime prprio. Isso significa que os tratados internacionais sugerem que o crime prprio, ou seja, s pode ser praticado por pessoa especial, detentora de um poder estatal (representante do Estado). Mas o Brasil no o fez, destoando de todos os demais pases e dos prprios tratados internacionais referentes ao tema. Aqui o crime de tortura crime comum, no exigindo qualidade ou condio especial do agente. No Brasil, portanto, tanto tortura um policial que torture um preso para que confesse um crime, como um credor e que torture um devedor, para que pague uma dvida. Lei 9.455/97: A Lei de Tortura no define o que tortura, ela diz o que constitui tortura, diz quais so os comportamentos que constituem tortura. Vamos a anlise dos arts. da lei: Art. 1:
Art. 1 Constitui crime de tortura:

55

I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental: a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa; b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa; c) em razo de discriminao racial ou religiosa; II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Pena - recluso, de dois a oito anos. 1 Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal.

SUJEITOS

MODO DE EXECUO

RESULTADO Causando-lhe sofrimento fsico ou mental.

FINALIDADE a) com o fim de obter informao (em sentido amplo abrange declarao ou confisso): Tortura prova; b) para provocar ao criminosa: Tortura para ao criminosa; c) discriminao: Tortura preconceito. Aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Este inciso traz a figura da chamada Tortura castigo.

Art. 1, I

Constranger algum. Com emprego O sujeito ativo comum e de violncia ou o sujeito passivo tambm grave ameaa. comum. um crime bicomum.

Submeter algum sob sua guarda, poder ou autoridade. O crime biprprio. O sujeito ativo deve ter autoridade sobre a vtima. O sujeito passivo a pessoa sob a autoridade de outra.

Com emprego de violncia ou grave ameaa.

Causando-lhe intenso sofrimento fsico ou mental. Este o momento que marca a consumao do delito. Causando-lhe sofrimento fsico ou mental.

Art. 1, II

Submeter pessoa presa ou sujeita a medida de segurana. O sujeito ativo comum. O sujeito passivo prprio, s pode ser pessoa presa ou sujeita a medida de segurana.

Observaes sobres os dispositivos:

Art. 1, 1

Mediante comportamento ilegal, no necessariament e violncia ou grave ameaa.

Tortura-se sem finalidade. a Tortura pela tortura.

56

Art. 1, I: - Ex. de Tortura prova: policial que tortura suspeito para que este confesse um crime. - Ex. de Tortura para provocar ao criminosa: ru que tortura testemunha presencial para mentir em juzo. - Ex. de Tortura preconceito: tortura-se algum apenas para discrimin-la em razo da sua raa ou religio. O crime de tortura desse inciso I se consuma com a provocao do sofrimento fsico ou mental, independentemente da finalidade visada. Se consuma no momento em que o torturado sofre fsica ou mentalmente. A obteno da prova, do cometimento de crime ou a efetiva discriminao mero exaurimento do crime. Se a pessoa for torturada para praticar no crime, mas contraveno penal, crime de tortura? Ex.: tortura-se algum para que ela sirva ao jogo do bicho. Prevalece que para haver tortura para a ao criminosa deve-se buscar do torturado crime, no basta contraveno penal. No exemplo do torturador que tortura algum para mentir em juzo. O torturado no resiste e mente em juzo. Ele pratica falso testemunho? No. O torturado no cometeu crime algum. Trata-se de coao moral irresistvel, , pois, hiptese de inexigibilidade de conduta diversa. O torturador, por sua vez, responde por dois crimes: pela tortura e pelo crime praticado pelo torturado, na condio de autor mediato, em concurso material de crimes. No caso da tortura discriminao, s h o crime quando a discriminao se refere raa ou religio. Ateno: a discriminao sexual, como por ex. a homofobia, no est abrangida pela alnea c. A discriminao social e a econmica tambm no esto abrangidas. Essas condutas podem gerar outros crimes, mas no a tortura. Art. 1, II: - Exemplos de tortura castigo: bab que surra uma criana porque fez xixi na roupa; enfermeira que castiga uma idosa pelo mesmo motivo; polcia que para pessoas na rua e as castiga como medida de carter preventivo. Nesse inciso II importante que tenha causado na vtima intenso sofrimento fsico ou mental. O Delegado tem que apurar a intensidade, o juiz tem que coloc-la na denncia e o juiz tem que fundament-la na denncia. Isso porque se no houver o intenso sofrimento fsico ou mental, estar configurado o crime de maus tratos. A diferena entre esses tipos penais est exatamente na intensidade do sofrimento da vtima. Art. 1, 1: - Exemplo: adolescente que colocada presa, de forma ilegal, para cumprir pena junto com presos homens, que contra ela praticaram crimes sexuais. Os responsveis devem ser condenados por tortura e pelos crimes sexuais que os presos praticaram, pois eram seu garante. Pessoa presa aqui abrange preso definitivo bem como o preso provisrio. Abrange priso penal e priso extrapenal (ex.: priso civil de devedor de alimentos). Preso aqui, para a doutrina, tambm abrange o menor submetido internao. O inimputvel sujeito a sistema de internao ou tratamento ambulatorial (medida de segurana) tambm abrangido. Esta tortura infringe o art. 5, XLIX, CR/88, segundo o qual assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral. Perguntas: - Caso dos oficiais do Exrcito que aplicaram trotes nos recrutas. Foi tortura? No. Esta hiptese no configura nenhum dos casos de tortura acima estudados.
57

- Caso da madrasta que deixou a enteada presa algemada, com olhos vendados. Houve tortura? No. Esta conduta no se encaixa em nenhuma das hipteses vistas acima. Se no se descobre a finalidade, tortura no . Pode ser maus tratos, leso corporal ou outros tipos penais, mas no pode ser tortura.

Art. 1, 2:
2 Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evit-las ou apurlas, incorre na pena de deteno de um a quatro anos.

Este dispositivo legal traz dois comportamentos omissivos: - omisso imprpria: quando tinha o dever de evitar - omisso prpria: quando tinha o dever de apurar a tortura. As duas omisses so punidas com deteno de 1 a 4 anos. a metade da pena do torturador ativo! Na omisso imprpria o sujeito ativo o garante ou garantidor. Ou seja, aquele que tem o dever de evitar a tortura. Ex.: pai, me, tutor, delegado, mdico, professores etc. Todos eles tm o dever de evitar a tortura no mbito em que atuam (casa, escola, delegacia etc.). O sujeito passivo o ofendido, que pode ser qualquer pessoa. O legislador errou ao aplicar esta pena, pois a CR/88, em seu art. 5, XLIII determina que os mandantes, os executores e aqueles que poderiam ter evitado o crime devem responder pelo mesmo crime hediondo. A Constituio no quer 1 a 4 anos para o omitente imprprio e 2 a 8 anos para o torturador. Ela quer a mesma responsabilidade para os dois. H 3 correntes quanto a esse tema: 1) entende que trata-se de uma exceo prevista em lei e que deve ser respeitada, uma exceo pluralista teoria monista. a corrente que prevalece. 2) entende que esse 2 inconstitucional. A lei maior manda equiparar as conseqncias para o omitente e ento, a pena deve ser a mesma para o torturador e para o omitente imprprio. 3) entende que o dispositivo traz uma omisso culposa, uma negligncia. Se a omisso for dolosa a pena deve ser a de 2 a 8 anos. adotada por Fbio Bechara. Mas esta corrente a menos tcnica de todas, j que o crime culposo deve ser sempre expresso. Ex. desta omisso: um delegado de planto percebe que um suspeito est sendo levado para uma sala e l ser torturado, e o delegado no evita a tortura. Ele responder por tortura omisso. A segunda espcie de tortura omisso a omisso prpria. Aqui a tortura j aconteceu e a omisso se d no dever de apurar. Aqui, portanto, justifica-se a pena de 1 a 4 anos. O sujeito ativo a autoridade que tem o dever de apurar e o sujeito passivo qualquer pessoa.

Art. 1, 3: Traz as formas qualificadas:

58

 3 Se resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de recluso de quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de oito a dezesseis anos.

Prevalece o entendimento de que se trata de qualificadora preterdolosa ou preterintencional: dolo na tortura, culpa na leso ou na morte. Pergunta: essa qualificadora se aplica a todos os crimes de tortura, inclusive tortura omisso? O prof. entende que se aplica tortura omisso imprpria (daquele que tinha o dever de evitar), mas no o que prevalece. Prevalece que esse 3 s qualifica a tortura por ao, no atingindo a tortura por omisso. Somente o torturador ativo que teria o crime qualificado.

Art. 1, 4:
4 Aumenta-se a pena de um sexto at um tero: I - se o crime cometido por agente pblico; II se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; III - se o crime cometido mediante seqestro.

Ateno: este 4 no traz qualificadora, traz majorante (causa de aumento de pena). A primeira cause de aumento de pena se o crime cometido por agente pblico. A maioria da doutrina empresta ao agente pblico o conceito do art. 327, CP, que conceitua funcionrio pblico para fins penais. A maioria da doutrina abrange nesse conceito o funcionrio equiparado. O prof. descorda. Alberto Silva Franco alerta para a possibilidade de bis in idem: se agente pblico j elementar do tipo, a majorante no poder incidir, para evitar a dupla punio pela mesma circunstncia. Mas, acontece que no h na lei de tortura nenhum tipo que traga o agente pblico como elementar do tipo. Nucci esclarece que aquela tortura praticada pelo delegado, por ex., tambm pode ser praticada por qualquer outra autoridade (pai com filho, tutor com tutelado, professor com aluno etc.). Assim, a majorante dever incidir tambm nesse caso. O inciso II majora a pena se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia, adolescente ou maior de 60 anos. Criana a pessoa que tem at 12 anos incompletos. Aplica-se aqui o conceito do ECA. Sabe-se se a pessoa ou no portadora de deficincia de acordo com o que a lei especial considere como deficincia fsica ou mental. Adolescente aquele que possui at 18 anos incompletos. E no basta ser idoso, tem que ser idoso com mais de 60 anos. Ateno para isso: vale para o dia posterior ao aniversrio de 60 anos (porque no dia em que comemora o aniversrio ele no tem mais de 60 anos ainda e a lei no o abrange). Essas causas de aumento s incidem se houver dolo do torturador e ele conhecer essas circunstncias, para se evitar a responsabilidade penal objetiva. O inciso III abrange o crcere privado, que nada mais do que um seqestro com confinamento.

Art. 1, 5:
5 A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio para seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada.

59

Este dispositivo traz o efeito da condenao para o torturador. Esse efeito automtico da condenao ou precisa ser fundamentado na sentena? art. 92, P.U.,CP, que diz que os efeitos da condenao no so automticos, precisando ser motivados na sentena. Como a Lei de Tortura no traz nenhum dispositivo como o P.U do art. 92, CP, ou seja, no excepciona a regra, prevalece ento que o efeito da condenao ali automtico, independendo de deciso motivada, diferentemente do que ocorre no Cdigo Penal. Isso o que prevalece no STJ - HC 92247. Mas h doutrina dizendo que esse efeito automtico no se aplica tortura omisso. O prof. entende que se aplica omisso imprpria (quando h dever de evitar). Mas ateno: no um efeito da condenao perptuo, valendo apenas pelo dobro do tempo da pena aplicada.

Art. 1, 6:
6 O crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia.

A tortura insuscetvel de fiana. Mas e quanto liberdade provisria? Ela est vedada? Uma 1 corrente entende que a vedao da liberdade provisria est implcita na inafianabilidade (HC 93940, STF). Uma 2 corrente, fomentada pelo Min. Calso de Mello, entende que a inafianabilidade no impede a liberdade provisria. No compete ao legislador vedar a liberdade provisria, quem deve analisar se ela cabvel ou no o juiz. Proibio em abstrato de liberdade provisria inconstitucional. Hoje o posicionamento que prevalece no STF, apesar de no ser o entendimento unnime ainda. O STF, em verdade est caminhando para esta 2 corrente. Esse dispositivo tambm diz que o crime de tortura insuscetvel de graa ou anistia. O dispositivo no veda o indulto. No entanto, tem corrente afirmando que o indulto est implicitamente vedado quando se probe a graa (que abrange a graa em sentido estrito, que o indulto). Nucci entende que o indulto est proibido. Ricardo Andreuci entende que o indulto possvel (e a corrente que prevalece).

Art. 1, 7:
7 O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2, iniciar o cumprimento da pena em regime fechado.

Antes da Lei 11.464/07, o regime para os crimes hediondos era o integralmente fechado. Logo, era vedada a progresso. Mas tnhamos para a tortura o regime inicial fechado, ou seja, permitindo a progresso. A progresso se dava aps o cumprimento de 1/6 da pena. Depois da Lei 11.464/07, para o crime hediondo o regime passou a ser o inicial fechado, ou seja, permitiu-se a progresso. Porm a progresso aqui era com 2/5 se o ru era primrio e com 3/5 se reincidente. E o crime de tortura continuou com o regime inicial fechado, mas prevendo uma progresso com tempo de cumprimento de pena diverso. E ento, qual tempo de cumprimento de pena se aplica?

60

O art. 2 da Lei 8.072/90 diz que os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico e o terrorismo so insuscetveis de (...). Lei posterior alterou a lei anterior. Aqui fala-se no Princpio da posterioridade, e no da especialidade. Isso significa que somente as torturas praticadas antes da Lei 11.464/07 continuaro progredindo com 1/6, as torturas posteriores iro progredir com 2/5 ou 3/5. Art. 2: Traz as hipteses de extraterritorialidade da lei penal:
Art. 2 O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime no tenha sido cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdio brasileira.

61

Prof. Rogrio Sanches LEI DE DROGAS Lei 11.343/06:

Introduo: Temos 3 momentos importantes na retrospectiva do combate ao trfico de drogas no Brasil: - Lei 6.368/76 - Lei 10.409/02 - Lei 11.343/06 A Lei 6.368/76 trazia os crimes relacionados ao trfico e o procedimento especial. Veio em seguida a Lei 10.409/02, que queria substituir a Lei 6.368/76, j que trouxe os crimes relacionados ao trfico e o procedimento especial para tais crimes. Mas o PR vetou o captulo relativo aos crimes. Assim, esta lei trouxe um novo procedimento, mas que se relacionava ao direito material ainda da Lei 6.368/76. Veio, ento, a Lei 11.343/06 que tratou dos crimes e do procedimento, revogando as duas leis anteriores. Alteraes trazidas pela Lei 11.343/06: Esta lei substituiu a expresso substncia entorpecente por droga. As denncias, portanto, tm que trazer a expresso legal droga. Para se saber se ou no droga, preciso saber se a substancia ou no psicotrpica e quem prev isso uma Portaria. Acontece que a Portaria no consegue prever tudo. Assim, h quem entenda que quem tem que dizer se ou no droga um perito. a lio de Vicente Greco, mas esse entendimento fere o Princpio da taxatividade. A existncia da norma penal em branco , pois, mais segura, porque ela diz expressamente o que ou no droga. Droga, portanto, aquilo que assim estiver rotulado na Portaria da Secretaria de Vigilncia Sanitria do Ministrio da Sade Portaria SVS/MS n 344/98. Ex.: lana perfume. Caso curioso: o lana perfume j ficou 2 dias sem constar da Portaria SVS/MS, perodo suficiente para gerar a abolitio criminis e beneficiar o filho de um grande empresrio. Depois voltou a constar da Portaria e, a partir de ento, voltou a configurar o crime. Qual o procedimento para incluir ou retirar alguma substncia dessa Portaria? Depende do malefcio que pode causar a substncia, ou seja, depende da potencialidade lesiva da substncia. Outra caracterstica importante dessa nova lei a proporcionalidade. A Lei 6.368/76 foi corrigida pela Lei 11.343/06 porque ela punia com pena de 3 a 10 anos o traficante de drogas, o traficante de matria prima, aquele que induzia outrem a usar drogas, o mula ou o avio primrio ou de bons antecedentes, e aquele que utilizava seu imvel para servir a traficante. Todos esses comportamentos, que eram diversos, eram punidos com a mesma pena. Isso era desproporcional.
62

A lei nova, portanto, pune esses comportamentos com penas diferentes, obedecendo ao Princpio da proporcionalidade. Fala-se, ento, que esta nova lei usa e abusa de excees pluralistas teoria monista. Uma terceira caracterstica o fato de que a lei nova incrementou as multas, ou seja, ela quer atingir o patrimnio do traficante. Tem penas, inclusive, que ultrapassam 2.000 dias multa. Vamos a anlise dos principais arts. dessa lei. Art. 28:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

A primeira discusso importante sobre este art. justamente saber-se se esta figura ou no crime. H 3 correntes que discutem a natureza jurdica desse art. 28: 1 Corrente: Entende que crime, pois o captulo que abrange o art. 28 intitulado dos crimes. Ademais, o art. 28, 4 fala em reincidncia, ou seja, s pode estar se referindo a crime. E mais, o art. 30 fala em prescrio. Ora, se trata da prescrio porque prescreve pena, e pena conseqncia de crime. O art. 5, XLVI, CR/88 permite outras penas que no recluso ou deteno. Esta a posio do STF. Se se entender que no crime, no seria possvel tambm punir (em verdade reeducar) o menor infrator. 2 Corrente: Entende que no crime, uma infrao penal sui generis. Seus argumentos so: o nome do captulo nem sempre corresponde ao seu contedo (h leis como o Dec Lei 201/67 que chama de crimes de prefeitos infraes poltico-administrativa). O fato de falar em reincidncia tambm no significa crime, pois a reincidncia ai foi utilizada em seu sentido vulgar, significando repetio do fato e no de crime. Ademais, prescrio no prprio de crime (ilcitos civis e administrativos e os atos infracionais tambm prescrevem e no so crimes). Par esta corrente, crime punido com recluso e deteno contraveno penal punida com priso simples. E se o art. 28 no traz nenhuma dessas penas, s pode ser uma infrao penal que no nem crime e nem contraveno. , pois, infrao penal sui generis. Tanto no crime que o usurio de drogas no ser levado Delegacia, ele dever ser encaminhado ao juiz (art. 48, 2, Lei 11.343/06). Quanto ao ltimo argumento da 1 corrente, ela tambm no merece prosperar porque no se quer punir o menor infrator e sim ressocializ-lo (art. 101, ECA). Esta corrente mais adequada, segundo o prof. 3 Corrente: Entende que fato atpico do ponto de vista penal, ou seja, no crime. Segundo ela, a Lei 11.343/06 fala em medida educativa, que diferente de medida punitiva. Ademais, o descumprimento da pena no gera conseqncia penal. Esta corrente trabalha com o Princpio da interveno mnima. Por fim, eles dizem ainda que a sade individual um bem jurdico disponvel. Sujeito ativo do art. 28: qualquer pessoa. Sujeito passivo: a coletividade, porque o em jurdico tutelado no a sade individual, mas sim a sade coletiva. o risco que o usurio gera sade pblica. Este art. traz 6 ncleos tpicos: adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo. Ele punido a ttulo de dolo e se consuma com a prtica de qualquer um desses ncleos.
63

Cuidado: a lei no pune quem fumou droga no passado. Esta conduta no entra em nenhum dos ncleos tpicos do art. A materialidade delitiva j desapareceu. O fato pretrito e no punvel. A lei admite a tentativa no caso do verbo adquirir, e pune o tentar adquirir. As penas so penas alternativas (restritivas de direitos) de natureza principal, no so substitutivas da pena privativa de liberdade. art. 44, CP. Em geral, a prescrio dos crimes depende da pena cominada. E, a depender da pena mxima abstrata, a prescrio varia. Mas este art. 28 no comina PPL e ento, a Lei 11.343/06 precisou, em seu art. 30, determinar um prazo prescricional fixo, que ser de 2 anos sempre.
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas, observado, no tocante interrupo do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Cdigo Penal.

Art. 33: O caput desse art. pune o crime de trfico. E, a partir do 1 temos o trfico equiparado. At aqui as penas so as mesmas (5 a 15 anos). A partir do 2 as penas j so diferentes (1 a 3 anos ou 6 meses a 1 ano). O art. 33, caput pune o trfico propriamente dito. O 1 pune o trfico por equiparao. E os 2 e 3 trazem o que a doutrina chama de formas especiais do crime. O 4 traz um privilgio. Por isso se diz que a lei nova trabalha com proporcionalidade. Na lei anterior todas essas condutas estavam sujeitas mesma pena. Vamos a anlise do art. 33:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 1o Nas mesmas penas incorre quem: I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas; II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas; III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas. 2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa. 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28. 4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

64

Art. 33, caput: Bem jurdico tutelado: temos aqui um bem jurdico primrio, que a sade pblica, e um bem jurdico secundrio, que a sade individual de pessoas que integram a sociedade. Sujeito ativo: em regra o trfico crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Mas, no ncleo prescrever ele crime prprio, s podendo ser praticado por mdico ou dentista. Sujeito passivo: a vtima primria a sociedade, podendo com ela concorrer algum prejudicado pela ao do agente (ex.: um inimputvel que usou a droga). Pergunta: vender droga para menor de idade configura o art. 33 da Lei 11.343/06 (pena de 5 a 15 anos) ou o art. 243, ECA (pena de 2 a 4 anos)? O art. 33 da Lei 11.343/06 tem como objeto material exatamente a droga, j o art. 243, ECA tem como objeto material produto cujos componentes possam causar dependncia fsica ou psquica. Pelo Princpio da especialidade s configurar o art. 243, ECA se o produto no estiver contido na Portaria 344/98, como droga. Ex. de produto que no est na portaria e configura o art. 243, ECA e causa dependncia: cola de sapateiro. Bebida alcolica (ex.: cerveja) configura o art. 243, ECA? Existe discusso na jurisprudncia quanto a isso (h quem afirme que s a bebida no causa dependncia, o que causa o seu uso exagerado). (29/08/09) Comportamentos punidos no art. 33, Lei 11.343/06: O art. 33, 1 pude o trfico por equiparao, prevendo uma punio com penas de 5 a 15 anos (igual do caput). O art. 33, 2 e 3 traz as formas especiais do crime. O 2 tem punio com penas de 1 a 3 anos. J o 3 prev punio com penas de 6 meses a 1 ano. - Fornecer Drogas, ainda que gratuitamente: H uma discusso doutrinria sobre a cesso gratuita para juntos consumirem, fornecedor e consumidor. Antes lei de drogas - 1 Corrente: configurava o art. 12, da Lei 6368/76. - 2 Corrente: configurava o art. 12, da Lei 6368/76, porm no equiparado a crime hediondo, por no estar caracterizada a mercancia. - 3 Corrente: no caracterizava trfico, mas sim usurio (era a que prevalecia). Depois da lei de drogas - Pode configurar: art. 33, caput, ou art. 33, 3. Quem oferece droga eventualmente ser responsabilizado pelo crime do art. 33, 3. Se houver objetivo de lucro haver a incidncia do caput. Se o fornecimento for pessoa de seu relacionamento haver a incidncia do 3.
65

Quantos so os verbos ncleo do tipo? So 18. H, pois, ai, um crime de ao mltipla ou contedo variado (crime plurinuclear). importante essa diferenciao, eis que, se o sujeito ativo praticar mais de um ncleo, no mesmo contexto ftico, o crime continua sendo nico, devendo o juiz considerar a quantidade de ncleos na fixao da pena. Sendo um crime de ao mltipla, na hiptese de o agente praticar mais de um verbo no mesmo contexto ftico isso no desnatura a unidade do crime. O crime continua nico. Todavia, faltando proximidade comportamental entre as vrias condutas, haver concurso de crimes. imprescindvel que o agente pratique o ncleo sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Isso quer dizer que existem algumas pessoas que podem ter a autorizao legal para o manejo de drogas ( art. 2 e art. 31). Equivale ausncia de autorizao o desvio de autorizao, ainda que regularmente concedido. Cabe o argumento do estado de necessidade? A jurisprudncia no reconhece o estado de necessidade no trfico. Dificuldade de subsistncia por meios lcitos no justifica apelo a recurso ilcito, moralmente reprovvel e socialmente perigoso. A quantidade de droga no suficiente para caracterizar o trfico ou a posse para uso prprio. art. 52:
Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polcia judiciria, remetendo os autos do inqurito ao juzo: I - relatar sumariamente as circunstncias do fato, justificando as razes que a levaram classificao do delito, indicando a quantidade e natureza da substncia ou do produto apreendido, o local e as condies em que se desenvolveu a ao criminosa, as circunstncias da priso, a conduta, a qualificao e os antecedentes do agente; ou II - requerer sua devoluo para a realizao de diligncias necessrias. Pargrafo nico. A remessa dos autos far-se- sem prejuzo de diligncias complementares: I - necessrias ou teis plena elucidao do fato, cujo resultado dever ser encaminhado ao juzo competente at 3 (trs) dias antes da audincia de instruo e julgamento; II - necessrias ou teis indicao dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado dever ser encaminhado ao juzo competente at 3 (trs) dias antes da audincia de instruo e julgamento.

H, pois, um rol de circunstncias que deve ser considerado pelo juiz quando do momento da sentena. No deve haver um apego quantidade apenas. O crime de trfico ser punido a ttulo de dolo. imprescindvel que o agente saiba que a substncia que ele mantm em depsito proibida. Consumao: o crime se consuma com a prtica de qualquer um dos ncleos, independentemente de obteno do lucro. Ateno: existem alguns ncleos cuja consumao se prolonga no tempo. Esses crimes admitem flagrante a qualquer tempo. A prescrio s comea a correr depois de cessada a permanncia. A supervenincia de lei mais grave incide no caso, conforme determina a Sm. 711, STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou permanncia. Pergunta: Esse crime admite tentativa? Prevalece que a quantidade de ncleos tornou invivel a tentativa. Os 18 ncleos so muito abrangentes, a ponto de no deixar brechas para eventual tentativa. Mas ateno: j foi cobrado em concurso a possibilidade de tentativa na modalidade adquirir (tentar adquirir). O crime de trfico um crime de perigo abstrato ou concreto? Um crime de perigo abstrato tem o perigo absolutamente presumido por lei. J no crime de perigo concreto o perigo
66

precisa ser comprovado. Prevalece que o trfico um crime de perigo abstrato. O perigo advindo deste comportamento absolutamente presumido por lei. Antes de 2005 o STF admitia crime de perigo abstrato. A partir de 2005 j pode ser percebido que o STF passa a repudiar crime de perigo abstrato. De acordo com o STF h ofensa ao Princpio da Lesividade (isso se d claramente no Estatuto do Desarmamento). A partir de 2008 houve um questionamento sobre a Lei de Drogas. Assim, o STF passou a admitir, em casos excepcionais, o crime de perigo abstrato. Mas no se pode afirmar que o STF tem uma posio consolidada sobre o tema. Imagine um sujeito (A) trazendo consigo drogas. Um sujeito (B), por sua vez, vigia sobre a presena da polcia. Avisado deste sistema criminoso um policial (C) simula uma compra. No momento em que (A) vende para (C) h a priso em flagrante. (A) ento afirma estar acompanhado de (B). Atente-se para o fato de que nesse caso a venda impossvel de ser concretizada. O fato atpico por ser considerado crime impossvel. No possvel afirmar que (B) trazia consigo drogas. (B) apenas um partcipe. Assim, a denncia, deve afirmar que (A), auxiliado por (B), trazia consigo drogas. possvel concurso de crimes? perfeitamente possvel. Imagine que uma pessoa tenha subtrado droga de um traficante. Haveria neste caso trfico + furto. Um outro exemplo de concurso de crimes o traficante que recebe produto de crime como pagamento. Haveria neste caso trfico + receptao. Cabe o concurso de trfico com sonegao fiscal? Pelo Principio do non olet o dinheiro no tem cheiro, pouco importando se a renda vem de atividade lcita ou ilcita. No entanto, para a maioria da doutrina obrigar o ru a declarar a renda proveniente do trfico seria obrigar o ru a produzir provas contra si mesmo. Com relao sano penal a lei anterior previa uma pena de 3 a 15 anos. A lei atual prev uma pena de 5 a 15 anos. H, assim, lei mais gravosa, que no deve retroagir. Obs.: o STF j admitiu o Princpio da Insignificncia na Lei de Drogas, mas para o usurio. Art. 33, 1:
1o Nas mesmas penas incorre quem: (...)

Este art. traz a figura do trfico por equiparao. Vejamos cada um dos seus 3 incisos separadamente: Inciso I:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas;

A principal diferena deste crime para o do caput se refere ao objeto material do delito. No caput o objeto material nada mais que drogas, considerando-se a portaria n 344/1998 SVS/MS. J no caso do art. 33, 1, o objeto material no a mais droga. Trata-se de matria prima, insumo ou produto qumico destinado a preparao das drogas. Como ex. temos ter sulfrico. No h a sua disposio na portaria do MS, mas trata-se de uma substancia apta a preparar drogas.
67

O dispositivo abrange no s as substncias destinadas exclusivamente a preparao da droga, mas tambm as que, eventualmente, se prestem a essa finalidade (ex.: acetona). Neste caso tambm ser indispensvel agir sem autorizao ou em desacordo com determinao legal. A doutrina e a jurisprudncia sempre entenderam que ser imprescindvel a percia. Neste caso a percia deve atestar se a substncia era capaz de preparar droga. No h necessidade de que as matrias primas tenham j de per si os efeitos farmacolgicos. Esse crime punido a ttulo de dolo, que consiste em praticar qualquer um destes ncleos, sabendo que a substncia capaz de preparar drogas. No necessrio visar a preparao de drogas. Uma coisa manter em depsito para preparar a droga. Outra coisa manter em depsito sabendo que possvel preparar drogas (dispensa a vontade de querer empregar o produto na produo da droga). Consumao: o crime se consuma com a prtica de qualquer um dos ncleos, lembrando que alguns deles so permanentes. Neste caso a doutrina admite a tentativa. Inciso II:
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas;

Nas mesmas penas do caput, 5 a 15 anos, tambm incide quem trabalha com plantas que se destinam matria prima. Este crime tambm exige o elemento indicativo da ilicitude. imprescindvel agir em desacordo com determinao legal ou regulamentar. A planta no precisa apresentar o principio ativo. A lei diz que essa planta matria prima. Pergunta: Qual o crime praticado pela pessoa que cultiva, colhe e prepara a droga em casa? Neste caso o cultivo fica absorvido, respondendo essa pessoa por um nico crime. O produto final absorve o cultivo. E qual o crime praticado por uma pessoa que planta para uso prprio? Antes lei de drogas - 1 Corrente: configurava o crime do art. 12, 1, II (3 a 15 anos) a lei incrimina o cultivo ilegal, no importando sua finalidade. - 2 Corrente: o agente respondia pelo art. 16, por analogia in bonam partem (era a corrente que prevalecia) - 3 Corrente: era fato atpico, pois no h finalidade de comrcio e, ento, no podia ser o art. 12. E o art. 16 no pune cultivar plantas. Na verdade essa analogia seria in malan partem. Depois da lei de drogas - Pode configurar o art. 33, 1, II ou o art. 28, a depender das circunstncias. Se for uma pequena quantidade o art. 28, 1, mesmo que para uso prprio. Mas se no for pequena a quantidade, ser caso do art. 33, 1, II.

O crime tambm ser punido a ttulo de dolo, consumando-se com a prtica de qualquer uma das condutas. A modalidade cultivar caracteriza crime permanente. A doutrina admite a tentativa. H a previso da expropriao sano no art. 32, 4. Haver a perda da propriedade sem indenizao, independentemente da responsabilizao pelo crime. Pergunta: E se for o caso de nico imvel da famlia? A CR/88 no excepcionou qualquer situao.
68

 legtima a expropriao de bem de famlia pertencente ao traficante, esta sano compatvel com a CR/88 e com as excees previstas no art. 3, Lei n 8.009/1990. Inciso III:
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.

Este inciso pune com 5 a 15 anos a pessoa que permite que algum utilize o seu estabelecimento, a sua chcara, ou o seu carro, por ex., para ali praticar trfico ilcito de drogas. irrelevante se o agente tem a posse do imvel legtima ou ilegitimamente, bastando que a sua conduta seja causal em relao ao uso de drogas no local. No necessrio que o sujeito ativo vise o lucro. Ele pode emprestar a propriedade simplesmente para agradar um amigo, por ex. Dispensa-se, pois, a finalidade de lucro. Consumao do crime: preciso diferenciar duas situaes, pois temos 2 tipos de comportamentos punveis: na primeira hiptese o crime se consuma com o efetivo proveito do local; j na segunda hiptese (quando ele s consente), basta a mera permisso. As duas hipteses admitem tentativa. At mesmo na hiptese de mero consentimento admite-se a tentativa quando o consentimento se d por escrito. Antes da Lei 11.343/06 esse comportamento estava previsto no art. 12, 2, II que punia quem utilizava local ou consentia par o trfico ou para o uso. Amos os comportamentos eram punidos com pena de 3 a 15 anos. Com a Lei 11.343/06 o art. 33, 1, III pune quem utiliza ou consente a utilizao por outrem, para o trfico. A lei nova, portanto, no mais pune com a pena de trfico (5 a 15 anos) quem empresta o imvel para que algum l apenas use a droga. Ou seja, este dispositivo no abrange mais o uso. Hoje, se for para uso passa a ser crime previsto no art. 33, 2, da Lei 11.343/06, cuja pena de 1 a 3 anos. Art. 33, 2:
2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

Esse dispositivo pune 3 condutas: induzir, instigar ou auxiliar. Induzir fazer nascer a idia; o instigar reforar a idia j existente; auxiliar dar assistncia material. imprescindvel que o sujeito, com este comportamento, vise pessoa certa e determinada. O incentivo genrico dirigido pessoas incertas e indeterminadas caracteriza o delito do art. 287, CP (apologia ao crime). Entende-se assim porque assim se est incentivando o legislador a no mais punir. Ex.: marcha. O crime punido a ttulo de dolo. Consumao: Pela lei anterior, punia-se a conduta de induzir algum a usar; a nova lei, por sua vez, pune induzir algum ao uso. A redao com base na lei anterior nos levava a um crime material, que se consumava com o efetivo uso. Agora, com a nova redao, segundo o
69

prof. o crime formal, dispensando-se o efetivo uso. Porm, no esse entendimento que prevalece na doutrina. Prevalece que o delito continua a ser material ( o entendimento, por ex. de Vicente Greco Filho). possvel a tentativa, por ex., no caso de uma carta que induza ao uso indevido. Art. 33, 3:
3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28.

A doutrina chama essa figura de trfico de menor potencial ofensivo. Ateno: ele um trfico equiparado, eventualmente, com as conseqncias da conduta praticada pelo usurio, mas no a mesma figura. trfico e no uso! (caso contrrio estaria no art. 28 e no no 33). O crime exige entre os envolvidos uma relao especial. Eles devem manter um relacionamento de qualquer ordem (familiar, amoroso, de amizade etc.). se no for do seu relacionamento, trfico, recaindo a conduta no disposto no art. 33, caput. A conduta punida oferecer droga. Mas no qualquer oferecimento que configura o crime: tem que ser um oferecimento eventual; se for habitual ou reiterado configurar a conduta do caput. No s tem que ser eventual o oferecimento, como a finalidade do agente tem que ser para consumo conjunto (elementar do tipo um elemento subjetivo positivo do tipo). Se oferecer mais no for consumir, ser a conduta do caput. Ademais, a conduta no pode visar o lucro (trata-se de elemento subjetivo negativo), se estiver presente o objetivo de lucro, a conduta ser a do caput. Consumao: no se d com o efetivo uso, mas sim com o oferecimento. A pena de 6 meses a 1 ano, sem prejuzo das penas previstas no art. 28 (por isso o prof. defende a tese de que o art. 28 traz medidas extra-penais e no pena, porque se fosse pena, esse dispositivo traria em si um bis in idem). Art. 33, 4:
4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

Este art. traz o que a doutrina vem chamando de trfico privilegiado. Ele traz uma causa especial de diminuio de pena. Para que ocorra esta causa especial de diminuio de pena imprescindvel que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas e nem integre organizao criminosa. Esses requisitos so cumulativos, faltando um s deles o agente j no ter direito reduo. E, presentes todos eles, o juiz tem que reduzir a pena, pois ser direito subjetivo do ru. O juiz pode reduzir a pena de 1/6 a 2/3. A reduo variar de 1/6 a 2/3 de acordo com o tipo da droga, quantidade da droga e demais circunstncias judiciais do art. 59, CP. A pena mnima do trfico 5 anos. Se reduzida de 2/3, a pena chegar a 1 ano e 8 meses e, para esta pena seria possvel a converso em restritiva de direitos. Ocorre que o art. 33, 4
70

probe a converso em pena restritiva de direitos. O STJ est discutindo (incidenter tantum) se esta vedao s penas restritivas de direitos ou no constitucional. Antes da Lei 11.343/06, o trfico estava no art. 12 da antiga lei, com pena de 3 a 15 anos. O criminoso primrio e de bons antecedentes tinha tais caractersticas considerada na fixao da pena base. Com a Lei 11.343/06, o trfico est no art. 33, tem pena de 5 a 15 anos, e, no caso de criminoso primrio com bons antecedentes (e as outras circunstncias) tem direito a uma reduo da pena que varia de 1/6 a 2/3. Pergunta-se ento: essa reduo retroativa, atendendo os trficos pretritos? Quanto a isso temos 3 correntes: Uma 1 corrente diz que, tratando-se de retroatividade benfica, admite-se (art. 2, P.U., CP). Este o entendimento da 2 Turma do STF. Uma 2 corrente diz que a diminuio retroage, mas deve respeitar um saldo mnimo de 1 ano e 8 meses. Esta corrente leva em conta que a reduo de 2/3 sobre a pena mnima de 5 anos resulta em uma pena de 1 ano e 8 meses. Esse saldo, ento, deve ser respeitado em caso de retroao. Uma 3 corrente diz que no se admite a retroatividade, pois esta operao (retroatividade) implica na combinao de leis. Este o entendimento da 1 Turma do STF. Assim, vemos que o STF est absolutamente dividido, mas a deciso da 1 Turma a mais recente. Ateno para isso! O STJ inaugurou a 2 corrente. Isso no significa, porm, que ele adote unanimemente a segunda corrente. Dentro do STJ tambm encontramos ministros que adotam a 1 ou a 3 corrente (a Min. Laurita Vaz, inclusive, tem o entendimento de que seria preciso perguntar ao ru qual lei ele queria que lhe fosse aplicada!). Art. 34:
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

Obs.: a quantidade de dias-multa aqui pior do que a aplicada ao trfico! No houve proporcionalidade da lei nesse ponto. Este art. 34 traz o Trfico de maquinrios. O objeto material aqui, ento, diverso do objeto material trazido pelo art. 33, caput (drogas), do art. 33, 1, I (matria prima), e do art. 33, 1, II (plantas). O objeto material aqui maquinrios. O delito trazido pelo art. 34 um delito subsidirio: s se responde pelo crime previsto no art. 34 se no foi praticado o crime do art. 33 (se for praticado o art. 33, o art. 34 fica absorvido se produzir droga, ento, o agente responde s pelo crime do art. 33). O sujeito ativo do crime qualquer pessoa. O crime comum. A vtima a coletividade. Este art. tem 11 ncleos. O sujeito tem que agir sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Trata-se de elemento indicativo da ilicitude.

71

O sujeito tem que praticar os ncleos do tipo sobre maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas (este o objeto material). Obs.: no existem aparelhos de destinao exclusiva a esta finalidade. Qualquer instrumento ordinariamente utilizado em laboratrio qumico, por ex., pode vir a ser utilizado na produo de drogas. Pergunta: lmina de barbear (com restos de cocana) configura o crime? A lmina no serve para produzir a droga, mas sim para separar a droga j produzida. Ento ela no pode configurar o crime. A doutrina entende imprescindvel o exame pericial para atestar a capacidade do instrumento na produo de drogas. Os objetos apreendidos tm, pois, que se submetidos percia. O crime punido a ttulo de dolo. Consumao: se d com a prtica de qualquer um dos ncleos, sendo perfeitamente possvel a tentativa. A pena de 3 a 10 anos. O art. 33, caput, que traz a figura do trfico de drogas, punido com pena de 5 a 15 anos. E o trfico de maquinrios punido com pena de 3 a 10 anos. Isso justo porque a primeira conduta mais grave (j se trabalha com droga pronta). Ocorre que possvel uma reduo no caso do art. 33, se o agente for primrio e com bons antecedentes, e no caso do art. 34 no. Mas a doutrina j vem aplicando o art. 33, 4 ao art. 34, estendendo a ele o benefcio, por analogia in bonam partem. Art. 35:
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Este art. traz uma modalidade especial de quadrilha ou bando. O crime de quadrilha ou bando est previsto no art. 288 do CP. Para a sua configurao exige-se no mnimo 4 pessoas reunidas de forma permanente e duradoura. O art. 35 da Lei de drogas exige no mnimo 2 pessoas e no mais idntico ao art. 288, CP (reunidas de forma estvel e duradoura). No art. 288, CP a finalidade da quadrilha cometer crimes (crimes em geral). J no art. 35, da Lei 11.343/06 a finalidade cometer trfico de drogas ou maquinrios. Obs.: no existe quadrilha para cometer contraveno penal (ex.: quadrilha de jogo do bicho). O art. 35 da Lei 11.343/06, a exemplo do art. 288, CP, um crime autnomo, existe independentemente do cometimento dos crimes fins. Se os agentes efetivamente traficaram, respondero pelos dois crimes, em concurso material de delitos. O crime punido a ttulo de dolo (animus associativo) vontade de se associar de forma estvel e permanente a algum. Consumao: se d com a mera reunio, dispensando-se a prtica dos crimes fins. Se houver o trfico, haver concurso material. A associao para o trfico delito permanente; a consumao se protrai durante todo perodo em que perdurar a associao.
72

A maioria da doutrina no admite a tentativa. Se algum mandar uma carta a outrem, convidando-o para se associar, isso configura mero ato preparatrio. A pena de 3 a 10 anos. Pargrafo nico:
Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

Art. 288, CP 4 pessoas Reunio estvel + permanente Finalidade: cometer crimes

Art. 35, caput, Lei 11.343/06 Art. 35, P.U., Lei 11.343/06 2 pessoas 2 pessoas Reunio estvel + permanente Reunio estvel + permanente Finalidade: cometer trfico Finalidade: financiar o trfico

Assim, o que configura o crime do art. 35, P.U., financiar o trfico. Esta a diferena bsica entre este crime e o previsto no caput. O art. 35, P.U. da Lei 11.343/06 continua sendo crime autnomo, ou seja, punido independentemente do efetivo financiamento (art. 36). Se a associao efetivamente financiar o trfico, responder pelos dois crimes em concurso material. Art. 36:
Art. 36. Financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

Este art. traz o crime de financiamento pro trfico. Sujeito ativo: qualquer pessoa. O crime comum. Sujeito passivo: a coletividade. O crime consiste em financiar ou custear a prtica de qualquer dos crimes de trfico de drogas ou de maquinrios. Traz, pois, duas condutas. Financiar sustentar os gastos. Custear prover as despesas. A pena desse art. de 8 a 20 anos! uma pena bastante alta. Isso significa que imprescindvel a relevncia do sustento. O sustento conditio sine qua non pro trfico (o valor tem que ser alto). O crime punido a ttulo de dolo. Consumao: o financiamento pro trfico um crime instantneo ou habitual? Exige reiterao de sustento ou no? Temos 2 correntes: Uma 1 corrente diz que o crime no habitual, consumando-se com o efetivo sustento, ainda que realizado atravs de uma s conduta. Uma 2 corrente diz que o crime habitual, exigindo comportamento reiterado para a caracterizao do delito. Est prevalecendo a 1 corrente. O prof., no entanto, concorda com a 2 corrente, entendendo que o crime habitual, sob os seguintes fundamentos: - art. 40, VII da Lei 11.343/06: este art. aumenta o crime se o agente custear ou financiar o trfico; como que se poderia ter o aumento sem que houvesse bis in idem? O art. 40, VII traz uma causa de aumento de pena, para os crimes no habituais (espordicos), enquanto que o art. 36 traz a figura de um crime habitual;
73

- art. 35, P.U. da Lei 11.343/06: o art. 35 caput pune a associao para o trfico, pouco importando se a associao visa a prtica reiterada ou no (o crime fim no habitual); j o P.U. exige a prtica reiterada para o caso do art. 36 (porque o art. 36 crime habitual; se o art. 36 no fosse crime habitual, o dispositivo diria tambm reiteradamente ou no); - os prprios ncleos do tipo financiar e custear so verbos que indicam a reiterao (no se financia uma s vez). Mas esse entendimento do prof. no o que prevalece. A doutrina admite a tentativa para este crime. Art. 37:
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

Este art. pune o que a polcia chama de papagaio, aquele que avisa que a polcia est chegando. Pode ser por meio de foguete, por telefonema, por aviso pessoal etc. Obs.: apesar de no expresso no dispositivo legal, entende a doutrina que a conduta do informante colaborador necessariamente precisa ser eventual (se houver vnculo associativo, pratica-se o crime previsto no art. 35 da lei quem pertence associao, ainda que sua funo seja s a de informar, pratica o crime do art. 35). Art. 40: Este art. traz causas de aumento de pena:
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a dois teros, se: I - a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica ou no desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia; III - a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou diverses de qualquer natureza, de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos; IV - o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva; V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito Federal; VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e determinao; VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime.

Essas causas de aumento no se aplicam ao crime previsto no art. 38 e nem no 39. Elas s vo incidir nos crimes previstos nos arts. 33 ao 37. Anlise das majorantes:

74

I) transnacionalidade do delito: antes a lei falava em trfico internacional, agora a lei fala em trfico transnacional. - Trfico internacional a situao ou ao concernente a duas ou mais naes. - Trfico transnacional a situao ou ao alm das fronteiras. Ou seja, no preciso mais que se leve ou vise levar a droga de um pas para outro; basta levar a droga para fora do pas, ainda que seja para o alto mar, por ex. Falar-se em transnacionalidade foi uma recomendao da Conveno de Palerma. Essa causa de aumento dispensa habitualidade. A competncia ser da Justia Federal. II) Funo pblica o caso, por ex., de polcia praticando trfico. Desempenho de misso de educao o caso, por ex., de professor traficando. Poder familiar o caso do pai que entrega droga para o filho. Guarda ou vigilncia o caso, por ex., daquele que cuida de uma farmcia ou de um depsito de um hospital. III) Pode ser no local ou nas imediaes. S incide essa causa de aumento se ela foi alcanada pelo dolo do agente. O agente tem que saber que est praticando o trfico em um desses locais. Imediaes abrangem a rea em que poderia facilmente o traficante atingir o ponto protegido, com alguns passos, em alguns segundos, ou em local de passagem obrigatria das pessoas que saem do estabelecimento. A doutrina adverte que esse rol taxativo (mas tambm seria difcil imaginar algo que no estivesse contido nele). IV) Processo de intimidao difuso ou coletivo o que ocorre, por ex., nos morros, onde os traficantes impem a lei do silncio, a ajuda dos moradores ou o toque de recolher. V) Aqui no se trata de trfico transnacional, mas sim de trfico interno, trfico domstico interestadual. A competncia aqui da Justia Estadual. No entanto, no impede a investigao da Justia Federal (a Justia Federal pode investigar, mas remete o inqurito para a Justia Estadual). VI) O traficante tem que saber que pratica o crime em face dessas pessoas (crianas, adolescentes ou pessoa sem capacidade de entendimento). VII) Este inciso j foi comentado quando se falou do financiamento ao trfico. Art. 44:
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1 o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos. Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao reincidente especfico.

Este artigo muito importante. Pergunta: qual o crime da Lei 11.343/06 que efetivamente equiparado a crime hediondo? art. 5, XLIII, CR. A Constituio equiparou o trfico de drogas a crime hediondo. Segundo uma 1 corrente, o art. 33, caput; o art. 33, 1; o art. 34 e o art. 35 da Lei 11.343/06 seriam crimes equiparados a hediondos.
75

Uma 2 corrente diz que o art. 33, caput; o art. 33, 1 e o art. 34 seriam crimes equiparados a hediondos. J uma 3 corrente (Vicente Greco), diz que todos os crimes referidos no art. 44 da Lei 11.343/06 seriam crimes equiparados a hediondos arts. 33, caput; 33, 1, 34; 35; 36 e 37. A doutrina em geral vem aplaudindo esse autor. O prof. no concorda, pois a equiparao tem origem constitucional e o rol ali no exemplificativo, mas taxativo. Segundo ele, s equiparado a crime hediondo o art. 33, caput e o art. 33, 1. Lei 11.343/06 Veda fiana Veda sursis (esta vedao teve sua constitucionalidade questionada) Veda anistia, graa e indulto Veda anistia, graa e indulto 1 corrente: veda implicitamente a liberdade Veda liberdade provisria esta questo ainda provisria, quando torna inafianvel; no foi analisada definitivamente pelo STF; h 2 corrente: no veda a liberdade provisria decises do Min. Celso de Mello no sentido de discordar dessa vedao expressa na Lei 11.343/06 e na Lei 8.072/90. Outros ministros adotam exatamente a tese oposta, acatando a vedao. As ltimas decises tm sido no sentido de que a liberdade provisria pode ser vedada sim (mas no entendimento unnime) No veda restritiva de direitos Veda restritiva de direitos (esta vedao est tendo sua constitucionalidade questionada no STJ) Prev um livramento condicional qualificado Prev um livramento condicional qualificado Progresso de regime com 2/5 se primrio ou A Lei 11.464/07 posterior Lei 11.343/06 e 3/5 se reincidente (a lei que introduziu a faz referncia ao trfico, ento ela se aplica a progresso diferenciada a Lei 11.464/07) todos os crimes hediondos ou equiparados, inclusive ao trfico aqui no se aplica o Princpio da especialidade, mas sim o Princpio da posterioridade Veda a fiana No veda sursis Lei 8.072/90

76

(05/09/09) Prof. Silvio Maciel ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE:

Conceito de criana e de adolescente: art. 2, caput, da Lei 8.069/90.

Art. 2 Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Criana, no ECA, pessoa at 12 anos incompletos. Isso significa que no 1 segundo do dia em que faz 12 anos, ela se torna adolescente. Adolescente a pessoa at 18 anos incompletos. No 1 segundo do dia em que faz 18 anos, deixa de ser adolescente e passa a ser penalmente imputvel. Tanto criana como adolescente comete ato infracional. A diferena e a seguinte: a criana no responde processo pela prtica de ato infracional, a criana que praticar ato infracional est sujeita medidas de proteo. Essas medidas no tm nenhum cunho punitivo, servem apenas para proteger. As medidas a que esto sujeitas esto previstas no art. 101, I a VIII, ECA. Essas medidas de proteo podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente. art. 99, ECA:
Art. 99. As medidas previstas neste Captulo podero ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substitudas a qualquer tempo.

Os critrios que o juiz deve utilizar para escolher a medida de proteo mais apropriada esto previstos no art. 100, ECA:
Art. 100. Na aplicao das medidas levar-se-o em conta as necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios.

O juiz, ento, ter que verificar dentre as medidas protetivas, qual a que melhor se adqua s necessidades pedaggicas e que mais fortalecem os vnculos familiares e comunitrios. O adolescente que comete ato infracional, por sua vez, est sujeito a responder processo pelo ato infracional. Ele responsabilizado pelo ato infracional e pode sofrer medidas scioeducativas, como por ex. a internao na FEBEM, e tambm pode receber medidas de proteo. O adolescente que comete ato infracional est sujeito s medidas scio-educativas dos art. 112 ao 123, ECA, mas tambm est sujeito s medidas de proteo do art. 101. Aplicao do ECA aos maiores de 18 anos: art. 2, P.U., ECA:
Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.

77

Isso significa que as medidas scio-educativas do ECA podem ser aplicadas s pessoas maiores de 18 e menores de 21 anos, que tenham cometido ato infracional durante a adolescncia. Considera-se a idade do menor na data da conduta criminosa ao ou omisso ainda que a consumao ocorra depois de ele j ter completado 18 anos. art. 104, P.U., ECA:
Art. 104. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s medidas previstas nesta Lei. Pargrafo nico. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente data do fato.

Se no houvesse esse dispositivo legal, diante de uma situao em que uma pessoa atirasse em uma vtima quando tem 17 anos e 11 meses, e a vtima vem a morrer quando esse agente j tiver completando 18 anos, haveria a impunidade, pois o agente no responderia nem pelo ECA e nem pelo cdigo penal. Por meio desse dispositivo, portanto, ainda que j completados 18 anos, as medidas do ECA podero ser aplicadas ao agente at que ele complete 21 anos. A finalidade deste dispositivo , pois, evitar a impunidade daquele que cometeu ato infracional na iminncia de completar 18 anos. Ateno: este art. no foi revogado pelo CC/02, que reduziu a maioridade civil para 18 anos. O STJ pacfico quanto a isso. E quais so as medidas scio-educativas aplicveis aos maiores de 18 anos? H doutrina que diz que a nica medida scio-educativa que pode ser aplicada ao maior de 18 anos a internao, em razo do excepcionalmente. Mas esse no o entendimento que predomina. O STJ j firmou entendimento tambm pacfico no sentido de que qualquer medida scioeducativa pode ser aplicada ao adolescente que tenha cometido ato infracional na adolescncia. No s a internao que pode ser aplicada, mas qualquer medida scio-educativa. O significado da palavra excepcionalmente no texto da lei quer significar que a lei aplica-se excepcionalmente aos maiores de 18 anos. Ato infracional: Ato infracional o ato que corresponde a um crime ou a uma contraveno penal. art. 103, ECA:
Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal.

Se a conduta do adolescente no corresponder nem a um crime nem a uma contraveno, essa conduta atpica. No ato infracional. O Princpio da legalidade, que um princpio de segurana jurdica, tambm se aplica aos atos infracionais. Ex.: adolescente que comete adultrio, no comete ato infracional, pois esta conduta no mais crime no Brasil. Ateno: irrelevante se o ato infracional corresponde a um crime de ao pblica condicionada ou de ao privada. O MP pode e deve sempre agir de ofcio. Se o adolescente, por ex., ameaa a vtima, o MP no precisar da representao da vtima para requerer a aplicao da medida scio-educativa.
78

Pergunta: possvel aplicar o Princpio da insignificncia em ato infracional. Sim. O entendimento pacfico do STJ e do STF no sentido de que perfeitamente possvel aplicar o Princpio da insignificncia aos atos infracionais. STF, HC 96.520/RS: o juiz aplicou de ofcio o Princpio da insignificncia a ato infracional (data da deciso: dez/2009). Apurao de ato infracional: Fase policial: No ECA no se fala em priso, mas sim em apreenso de adolescente. Nenhuma criana ou adolescente pode ser apreendido se no estiver em situao de flagrante de ato infracional ou no houver ordem judicial de apreenso. Ou seja, aplica-se ao adolescente a mesma regra que se aplica aos maiores (que s podem ser prendidos em flagrante ou houver ordem judicial). art. 106 c/c art. 171, ECA:
Art. 106. Nenhum adolescente ser privado de sua liberdade seno em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente. Pargrafo nico. O adolescente tem direito identificao dos responsveis pela sua apreenso, devendo ser informado acerca de seus direitos. Art. 171. O adolescente apreendido por fora de ordem judicial ser, desde logo, encaminhado autoridade judiciria.

Assim que apreendido, o adolescente deve ser apresentado ao juiz. A apreenso do adolescente fora dessas hipteses caracteriza a prtica, pela autoridade, do crime do art. 230, ECA (ateno: no abuso de autoridade!).
Art. 230. Privar a criana ou o adolescente de sua liberdade, procedendo sua apreenso sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciria competente: Pena - deteno de seis meses a dois anos. Pargrafo nico. Incide na mesma pena aquele que procede apreenso sem observncia das formalidades legais.

Ateno: muitos crimes da lei de abuso de autoridade, quando cometidos contra criana ou adolescente, pelo Princpio da especialidade no configuraro crime de abuso de autoridade, mas sim crime do ECA. Flagrante de ato infracional: Se o adolescente for apreendido em situao de ato infracional (ex.: pego dentro do veculo da vtima, furtando CDs), ele ser imediatamente encaminhado autoridade policial ou a uma repartio policial especializada (Delegacia da infncia e da juventude) para que seja formalizada a apreenso do adolescente. Se for ato infracional cometido com violncia ou grave ameaa pessoa, ser lavrado o auto de apreenso (art. 173, caput). Esta a nica forma de se formalizar a apreenso. Se for ato infracional sem violncia ou grave ameaa pessoa, teremos duas opes para formalizar a apreenso: ou o delegado lavra o auto de apreenso de adolescente, ou ele lavra o boletim de ocorrncia circunstanciada (art. 173, P.U.).
79

Art. 173. Em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violncia ou grave ameaa a pessoa, a autoridade policial, sem prejuzo do disposto nos arts. 106, pargrafo nico, e 107, dever: I - lavrar auto de apreenso, ouvidos as testemunhas e o adolescente; II - apreender o produto e os instrumentos da infrao; III - requisitar os exames ou percias necessrios comprovao da materialidade e autoria da infrao. Pargrafo nico. Nas demais hipteses de flagrante (ou seja, sem violncia ou grave ameaa pessoa), a lavratura do auto poder ser substituda por boletim de ocorrncia circunstanciada.

Encerrada a formalizao da apreenso, o delegado tem duas opes se ele fez auto de apreenso ou fez B.O. Circunstanciado, ele poder ento: a) liberar o adolescente aos pais ou responsveis sob termo de compromisso de apresentlo no mesmo dia ou no 1 dia til seguinte ao MP: a regra. art. 174, 1 parte, ECA. b) no liberar o adolescente mant-lo apreendido: e isso pode acontecer seja em caso de auto de apreenso como em caso de B.O. Isso ocorrer quando, em razo da gravidade do ato infracional e sua repercusso social, deva o adolescente permanecer internado para a garantia de sua segurana ou para garantia da ordem pblica (similar aos motivos da priso preventiva). Se o delegado entender que no deve liberar, ter ento 3 opes: - apresentar imediatamente o adolescente ao MP, com cpia do auto de apreenso ou do B.O. (art. 175, caput); - se no houver promotor para apresentar o adolescente, este ser encaminhado a entidade de atendimento (ex.: Conselho Tutelar), que ficar encarregada de apresentar o adolescente ao MP em 24 hs (art. 175, 1); - se no houver promotor para apresentar na mesma hora e tambm no houver entidade de atendimento, ento o delegado dever ele prprio apresentar o adolescente ao MP em 24 hs, devendo, durante esse perodo, manter o adolescente em repartio ou dependncia separada dos maiores (art. 175, 2).
Art. 174. Comparecendo qualquer dos pais ou responsvel, o adolescente ser prontamente liberado pela autoridade policial, sob termo de compromisso e responsabilidade de sua apresentao ao representante do Ministrio Pblico, no mesmo dia ou, sendo impossvel, no primeiro dia til imediato, exceto quando, pela gravidade do ato infracional e sua repercusso social, deva o adolescente permanecer sob internao para garantia de sua segurana pessoal ou manuteno da ordem pblica. Art. 175. Em caso de no liberao, a autoridade policial encaminhar, desde logo, o adolescente ao representante do Ministrio Pblico, juntamente com cpia do auto de apreenso ou boletim de ocorrncia. 1 Sendo impossvel a apresentao imediata, a autoridade policial encaminhar o adolescente entidade de atendimento, que far a apresentao ao representante do Ministrio Pblico no prazo de vinte e quatro horas. 2 Nas localidades onde no houver entidade de atendimento, a apresentao far-se- pela autoridade policial. falta de repartio policial especializada, o adolescente aguardar a apresentao em dependncia separada da destinada a maiores, no podendo, em qualquer hiptese, exceder o prazo referido no pargrafo anterior.

Se no for caso de flagrante infracional, o delegado pratica os atos investigatrios normais e encaminha ao promotor um relatrio de investigaes. art. 177, ECA:

80

Art. 177. Se, afastada a hiptese de flagrante, houver indcios de participao de adolescente na prtica de ato infracional, a autoridade policial encaminhar ao representante do Ministrio Pblico relatrio das investigaes e demais documentos.

Qual o prazo que o delegado tem para terminar essas investigaes do ato infracional? O ECA no diz expressamente. A doutrina diz, ento, que aplica-se aqui, subsidiariamente, o prazo de inqurito de indiciado solto do CPP 30 dias. art. 152, ECA:
Art. 152. Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislao processual pertinente.

Fase pr-processual: Em qualquer hiptese, como vimos, o adolescente ser sempre apresentado ao promotor. Ao chegar ao MP as peas de auto de apreenso, B.O. ou o relatrio de investigaes, ou o prprio adolescente, o promotor far uma oitiva informal do adolescente e, se possvel, seus pais ou responsveis, a vtima e testemunhas. Todas as oitivas so informais, no ser necessrio formalizar nada. art. 179 e P.U., ECA:
Art. 179. Apresentado o adolescente, o representante do Ministrio Pblico, no mesmo dia e vista do auto de apreenso, boletim de ocorrncia ou relatrio policial, devidamente autuados pelo cartrio judicial e com informao sobre os antecedentes do adolescente, proceder imediata e informalmente sua oitiva e, em sendo possvel, de seus pais ou responsvel, vtima e testemunhas. Pargrafo nico. Em caso de no apresentao, o representante do Ministrio Pblico notificar os pais ou responsvel para apresentao do adolescente, podendo requisitar o concurso das polcias civil e militar.

Se o promotor quiser reduzir a termo as declaraes, no haver problema algum. Nada impede a formalizao das oitivas. Questes envolvendo jurisprudncia do STJ: - Se o promotor oferece representao sem ter feito essa oitiva informal, h ou no nulidade? O STJ decidiu em mar/2009 que a ausncia de oitiva informal do menor no gera nulidade do processo se o MP j dispunha de elementos suficientes para formar sua convico e oferecer representao. - E se o promotor fizer a audincia de oitiva informal, ouvindo o menor informalmente sem a presena dos pais ou representantes ou de um defensor tcnico? O STJ decidiu que a ausncia de responsveis e de defensor tcnico durante a oitiva informal do adolescente gera apenas nulidade relativa, dependente de demonstrao de efetivo prejuzo (caso contrrio no se anula o procedimento). Realizada essa oitiva informal, o promotor ter 3 opes: - propor o arquivamento dos documentos ou peas; - conceder remisso; ou - oferecer representao contra o adolescente. Vejamos cada uma delas:
81

1) PROPOR O ARQUIVAMENTO DOS DOCUMENTOS OU PEAS: ocorrer quando no houver elementos mnimos que comprovem a responsabilidade do adolescente, ou seja, elementos mnimos para responsabilizar o adolescente pelo ato infracional ( similar ao que ocorre no arquivamento do processo penal) ex.: a conduta do adolescente atpica, no correspondendo nem a crime e nem a contraveno. Obs.: o arquivamento depende de homologao do juiz, assim como no processo penal. Se o juiz discordar do pedido de arquivamento do promotor, remeter os autos ao Procurador Geral de Justia.art. 181, ECA:
Art. 181. Promovido o arquivamento dos autos ou concedida a remisso pelo representante do Ministrio Pblico, mediante termo fundamentado, que conter o resumo dos fatos, os autos sero conclusos autoridade judiciria para homologao. 1 Homologado o arquivamento ou a remisso, a autoridade judiciria determinar, conforme o caso, o cumprimento da medida. 2 Discordando, a autoridade judiciria far remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justia, mediante despacho fundamentado, e este oferecer representao, designar outro membro do Ministrio Pblico para apresent-la, ou ratificar o arquivamento ou a remisso, que s ento estar a autoridade judiciria obrigada a homologar.

2) CONCEDER REMISSO: essa remisso antes da representao uma forma de excluso do processo, para que no haja o processo contra o adolescente. art. 188, ECA:
Art. 188. A remisso, como forma de extino ou suspenso do processo, poder ser aplicada em qualquer fase do procedimento, antes da sentena.

Ateno: temos 2 tipos de remisso: a) remisso-perdo: a remisso desacompanhada de qualquer medida scioeducativa ( perdo mesmo). Ser concedida na hiptese do art. 126, ECA:
Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apurao de ato infracional, o representante do Ministrio Pblico poder conceder a remisso, como forma de excluso do processo, atendendo s circunstncias e conseqncias do fato, ao contexto social, bem como personalidade do adolescente e sua maior ou menor participao no ato infracional. Pargrafo nico. Iniciado o procedimento, a concesso da remisso pela autoridade judiciria importar na suspenso ou extino do processo.

b) remisso-transao (apelido dado pela doutrina): esta remisso acompanhada da proposta de aplicao de uma medida scio-educativa no restritiva de liberdade. O promotor prope a remisso, mas desde que seja aceita uma medida scio-educativa no restritiva de liberdade. O promotor pode propor a aplicao de qualquer medida scioeducativa, exceto duas: regime de semi-liberdade e internao (pois so as duas restritivas de liberdade) - art. 181, ECA: Tanto a remisso-perdo quanto a remisso-transao, ambas dependem de homologao judicial para produzir efeitos. Se o juiz discordar da remisso, ele no a homologar. E ento dever remeter a questo ao PGJ. As opes do PGJ so: oferecer representao, designar outro membro do MP para apresent-la ou ratificar o arquivamento ou a remisso. Se o PGJ insistir na remisso, o juiz estar obrigado a homologar a remisso (ao final, portanto, quem decide o PGJ). Jurisprudncia sobre a remisso: - O juiz pode conceder remisso extinguindo o processo e cumular esta remisso com uma medida scio-educativa (exceto as restritivas de liberdade)? Sim. O juiz poder, ao homologar a remisso, cumular a remisso com uma medida scio-educativa porque, segundo o
82

STJ e STF, trata-se de remisso-perdo. Argumentos: h previso expressa no art. 127 do ECA; a medida scio-educativa no significa reconhecimento de responsabilidade pelo ato infracional; recentemente o STF reconheceu a constitucionalidade desse art. 127, ECA:
Art. 127. A remisso no implica necessariamente o reconhecimento ou comprovao da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicao de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocao em regime de semiliberdade e a internao.

Essa ltima parte do art. teve sua constitucionalidade discutida no STF, e foi decidido pela sua constitucionalidade. Havia uma tese de que a aplicao de medida scio-educativa sem contraditrio, ampla defesa e devido processo legal seria inconstitucionalidade, mas como a medida scio-educativa visa a proteo do adolescente, no h inconstitucionalidade. Problema: o juiz pode conceder essa remisso com aplicao de medida scio-educativa sem a oitiva do menor e do MP? No. O juiz, para conceder esta remisso com aplicao de medida scio-educativa, deve previamente ouvir o adolescente e o MP. A remisso pode ser concedida no incio do processo, mas tambm pode ser concedida a qualquer tempo, depois de iniciado o processo, pelo juiz, como forma de excluso ou suspenso do processo. 3) OFERECER REPRESENTAO CONTRA O ADOLESCENTE: se no for caso de arquivamento e nem de remisso, o MP oferece representao em face do adolescente. Oferecida e recebida a representao, inicia-se a ao scio-educativa em face do menor. No se fala em ao penal, mas sim em ao scio-educativa, que o processo para aplicao de medida scio-educativa e/ou medida de proteo. Essa representao pode ser oferecida de forma oral ou escrita e deve conter os requisitos do art. 182, 1, ECA:
Art. 182. Se, por qualquer razo, o representante do Ministrio Pblico no promover o arquivamento ou conceder a remisso, oferecer representao autoridade judiciria, propondo a instaurao de procedimento para aplicao da medida scio-educativa que se afigurar a mais adequada. 1 A representao ser oferecida por petio, que conter o breve resumo dos fatos e a classificao do ato infracional e, quando necessrio, o rol de testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sesso diria instalada pela autoridade judiciria.

O promotor pode arrolar quantas testemunhas? O ECA no prev o n mximo de testemunhas que podem ser arroladas. Aplica-se por analogia o n de testemunhas do procedimento ordinrio (at 8 testemunhas). Ao Scio-educativa: Oferecida esta representao, ela vai ao juiz. Se o juiz receber a representao, designa a audincia de apresentao de do adolescente. Tanto o adolescente como os seus pais os responsveis sero citados da ao e notificados a comparecer a esta audincia. Na falta de pais ou responsveis, o juiz deve nomear curador especial para acompanhar o adolescente na audincia. E se na audincia no comparecer os pais e o juiz tambm no tenha nomeado curador especial, mas a audincia tenha a presena de um defensor tcnico? A presena do defensor tcnico supre a ausncia dos pais ou responsveis e do curador. Trata-se de deciso recente do STJ (de abr/09). Isso porque o defensor tcnico acumula as funes de defensor e curador.
83

A audincia para apresentao do adolescente e, por bvio, no poder ser realizada sem a sua presena. Se o adolescente no for localizado para essa audincia o juiz suspende o processo, expede o mandato de busca e apreenso de adolescente e essa audincia s ser realizada quando o adolescente for localizado. Se o adolescente estiver internado provisoriamente (porque existe internao provisria) o juiz requisita a sua apresentao em juzo para a audincia. Quais so os atos que so praticados nessa audincia? O juiz, nesta audincia: - ouvir o adolescente e seus pais ou responsveis; - solicitar, se necessrio, parecer de equipe tcnica (estudo sobre o perfil do adolescente, geralmente feito por psiclogos ou assistentes sociais); - se entender cabvel, conceder a remisso (que, como vimos, pode ser concedida em qualquer fase do processo), ouvido o MP. art. 184 a 186, ECA:
Art. 184. Oferecida a representao, a autoridade judiciria designar audincia de apresentao do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretao ou manuteno da internao, observado o disposto no art. 108 e pargrafo. 1 O adolescente e seus pais ou responsvel sero cientificados do teor da representao, e notificados a comparecer audincia, acompanhados de advogado. 2 Se os pais ou responsvel no forem localizados, a autoridade judiciria dar curador especial ao adolescente. 3 No sendo localizado o adolescente, a autoridade judiciria expedir mandado de busca e apreenso, determinando o sobrestamento do feito, at a efetiva apresentao. 4 Estando o adolescente internado, ser requisitada a sua apresentao, sem prejuzo da notificao dos pais ou responsvel. Art. 185. A internao, decretada ou mantida pela autoridade judiciria, no poder ser cumprida em estabelecimento prisional. 1 Inexistindo na comarca entidade com as caractersticas definidas no art. 123, o adolescente dever ser imediatamente transferido para a localidade mais prxima. 2 Sendo impossvel a pronta transferncia, o adolescente aguardar sua remoo em repartio policial, desde que em seo isolada dos adultos e com instalaes apropriadas, no podendo ultrapassar o prazo mximo de cinco dias, sob pena de responsabilidade. Art. 186. Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsvel, a autoridade judiciria proceder oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinio de profissional qualificado. 1 Se a autoridade judiciria entender adequada a remisso, ouvir o representante do Ministrio Pblico, proferindo deciso. 2 Sendo o fato grave, passvel de aplicao de medida de internao ou colocao em regime de semi-liberdade, a autoridade judiciria, verificando que o adolescente no possui advogado constitudo, nomear defensor, designando, desde logo, audincia em continuao, podendo determinar a realizao de diligncias e estudo do caso. 3 O advogado constitudo ou o defensor nomeado, no prazo de trs dias contado da audincia de apresentao, oferecer defesa prvia e rol de testemunhas. 4 Na audincia em continuao, ouvidas as testemunhas arroladas na representao e na defesa prvia, cumpridas as diligncias e juntado o relatrio da equipe interprofissional, ser dada a palavra ao representante do Ministrio Pblico e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogvel por mais dez, a critrio da autoridade judiciria, que em seguida proferir deciso.

Pergunta: possvel a figura do assistente de acusao (vtima) no procedimento do ECA? Segundo o STJ no. No admitido assistente de acusao no procedimento do ECA. STJ, Resp. 1.044.203/RS, de 19/02/2009. Se o adolescente chega a esta audincia e confessa a prtica do ato infracional. Geralmente quando isso acontecia, a defesa dizia que desistia da produo de demais provas e o
84

procedimento no seguia, para acabar logo com o processo, na prtica. Isso violava o devido processo legal e o contraditrio e a ampla defesa. Isso no mais possvel em razo da Sm. 342, STJ:
No procedimento para aplicao de medida scio-educativa, nula a desistncia de outras provas em face da confisso do adolescente.

Se o adolescente confessa o ato infracional, a defesa no pode desistir do procedimento e da produo de provas. O procedimento no pode se encerrar ai, salvo se o juiz tiver concedido remisso. Se o adolescente confessa o ato infracional, possvel aplicar-se a atenuante da confisso espontnea no ECA? O STJ decidiu que no, no HC 102.158/DF. Se o juiz no conceder remisso, marcar uma audincia em continuao, que em verdade, uma audincia de instruo e julgamento. Antes dessa AIJ abre-se prazo para a defesa prvia (mesmo j tendo marcado a audincia). E o prazo para a defesa prvia ser de 3 dias contados da audincia de apresentao. aqui que a defesa tem que arrolar suas testemunhas (se o MP pode arrolar at 8 testemunhas, a defesa tambm poder arrolar o mesmo nmero entendimento doutrinrio, j que o ECA no prev). Quais so os atos que so praticados nessa audincia de instruo e julgamento? - sero ouvidas as testemunhas de acusao e de defesa, nesta ordem (a inverso da ordem acarreta nulidade relativa); - debates: 20 minutos para cada parte, prorrogveis por mais 10, a critrio do juiz; - sentena. art. 186, 2, ECA:
2 Sendo o fato grave, passvel de aplicao de medida de internao ou colocao em regime de semi-liberdade (medidas scio-educativas restritivas de liberdade), a autoridade judiciria, verificando que o adolescente no possui advogado constitudo, nomear defensor, designando, desde logo, audincia em continuao, podendo determinar a realizao de diligncias e estudo do caso.

No se pode ler este arquivo isolado! A sua leitura leva ao entendimento de que o se o adolescente no tiver advogado contratado, o juiz s estaria obrigado a nomear defensor para o adolescente se ele tiver praticado ato infracional que estiver sujeito medida de internao ou colocao em regime de semi-liberdade. Mas no isso! Este art. tem que ser interpretado de acordo com o art. 207 e com o art. 111, III, ECA:
Art. 207. Nenhum adolescente a quem se atribua a prtica de ato infracional, ainda que ausente ou foragido, ser processado sem defensor. Art. 111. So asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias: III - defesa tcnica por advogado;

Assim, nenhum adolescente poder ser processado sem defesa tcnica. Apesar do art. 186, 2, ECA dispor que o juiz s obrigado a nomear defensor para o adolescente sem advogado se o ato infracional que ele praticou estiver sujeito internao ou regime de semiliberdade, o art. 207 do ECA, combinado com o art. 111, III, ECA diz que nenhum adolescente poder ser processado sem defensor.
85

Concluso: preciso interpretar este art. 186, 2 sistematicamente com os demais acima vistos. Assim, em qualquer processo de apurao de ato infracional deve existir defesa tcnica. Sentena: Com a sentena acaba o procedimento em 1 instncia. A sentena pode ser de improcedncia da representao (que equivaleria a uma sentena absolutria), nas hipteses do art. 189, I a IV ECA:
Art. 189. A autoridade judiciria no aplicar qualquer medida, desde que reconhea na sentena: I - estar provada a inexistncia do fato; II - no haver prova da existncia do fato; III - no constituir o fato ato infracional; IV - no existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional. Pargrafo nico. Na hiptese deste artigo, estando o adolescente internado, ser imediatamente colocado em liberdade.

Nesse caso, ento, o juiz no poder aplicar nenhuma medida scio-educativa. A sentena pode ser tambm de procedncia da representao (que equivaleria a uma sentena condenatria). Nesse caso o juiz poder aplicar as medidas scio-educativas do ECA (art. 112, ECA), mais as medidas de proteo do ECA (art. 101, ECA). Essas medidas scio-educativas podem ser aplicadas cumulativamente no caso de concurso de ato infracional. STJ, HC 99.565/RJ (deciso de 07/05/09). Medidas scio-educativas: As medidas scio-educativas esto tratadas nos arts. 112 ao 123, ECA. O rol de medidas vem previsto no art. 112, ECA:
Art. 112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertncia; II - obrigao de reparar o dano; III - prestao de servios comunidade; IV - liberdade assistida; V - insero em regime de semi-liberdade; VI - internao em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

Advertncia: art. 115, ECA:

Art. 115. A advertncia consistir em admoestao verbal, que ser reduzida a termo e assinada.

uma admoestao verbal, reduzida a termo e assinada. Para a aplicao dessa medida basta a prova da materialidade e apenas indcios de autoria e participao. art. 114, P.U., ECA.
86

Para a aplicao de qualquer outra medida scio-educativo ser preciso prova de autoria e prova de materialidade. art. 114, caput, ECA:
Art. 114. A imposio das medidas previstas nos incisos II a VI do art. 112 pressupe a existncia de provas suficientes da autoria e da materialidade da infrao, ressalvada a hiptese de remisso, nos termos do art. 127. Pargrafo nico. A advertncia poder ser aplicada sempre que houver prova da materialidade e indcios suficientes da autoria.

Obrigao de reparar o dano: arts. art. 112, II c/c art. 116, ECA:
Art. 116. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poder determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuzo da vtima. Pargrafo nico. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poder ser substituda por outra adequada.

Ela pode ser aplicada nos atos infracionais com reflexos patrimoniais. Ex.: ato infracional de furto. No que consiste essa reparao do dano? A reparao significa restituio da coisa, ressarcimento do dano (se a coisa no puder ser devolvida), ou outra forma de compensao. Prestao de servios comunidade: art. 112, III c/c art. 117, ECA.
Art. 117. A prestao de servios comunitrios consiste na realizao de tarefas gratuitas de interesse geral, por perodo no excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congneres, bem como em programas comunitrios ou governamentais. Pargrafo nico. As tarefas sero atribudas conforme as aptides do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada mxima de oito horas semanais, aos sbados, domingos e feriados ou em dias teis, de modo a no prejudicar a freqncia escola ou jornada normal de trabalho.

Ela pode ser decretada pelo prazo mximo de 6 meses. A prestao de servios comunidade consiste em tarefas gratuitas em escolas, hospitais, entidades assistenciais etc. Essa prestao de servios pode ter jornada semanal mxima de 8 horas. Deve ser prestados os servios em sbados, domingos ou feriados, ou em dia til em horrio que no prejudique a freqncia ao trabalho ou a escola. Liberdade assistida: art. 112, IV c/c arts. 118 e 119, ECA:
Art. 118. A liberdade assistida ser adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente. 1 A autoridade designar pessoa capacitada para acompanhar o caso, a qual poder ser recomendada por entidade ou programa de atendimento.

87

 2 A liberdade assistida ser fixada pelo prazo mnimo de seis meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituda por outra medida, ouvido o orientador, o Ministrio Pblico e o defensor. Art. 119. Incumbe ao orientador, com o apoio e a superviso da autoridade competente, a realizao dos seguintes encargos, entre outros: I - promover socialmente o adolescente e sua famlia, fornecendo-lhes orientao e inserindo-os, se necessrio, em programa oficial ou comunitrio de auxlio e assistncia social; II - supervisionar a freqncia e o aproveitamento escolar do adolescente, promovendo, inclusive, sua matrcula; III - diligenciar no sentido da profissionalizao do adolescente e de sua insero no mercado de trabalho; IV - apresentar relatrio do caso.

A liberdade assistida decretada pelo prazo mnimo de 6 meses. O juiz dever aplicar esta medida nos casos em que o adolescente necessitar de acompanhamento, auxlio ou orientao. O juiz nomear um orientador para acompanhar o adolescente e adotar as medidas previstas no art. 119, ECA. Regime de semi-liberdade: art. 112, V c/c art. 120, ECA:
Art. 120. O regime de semi-liberdade pode ser determinado desde o incio, ou como forma de transio para o meio aberto, possibilitada a realizao de atividades externas, independentemente de autorizao judicial. 1 So obrigatrias a escolarizao e a profissionalizao, devendo, sempre que possvel, ser utilizados os recursos existentes na comunidade. 2 A medida no comporta prazo determinado aplicando-se, no que couber, as disposies relativas internao.

Semi-liberdade internao em estabelecimento adequado, com atividades externas e freqncia obrigatria em escola. A semi-liberdade pode ser aplicada como medida scio-educativa inicial ou como progresso da internao para a liberdade. H 4 jurisprudncias recentes do STJ dizendo que a medida de semi-liberdade pode ser aplicada como medida inicial desde que a sentena seja fundamentada de forma idnea. Isso significa que tenha sido demonstrada a necessidade concreta da medida desde o incio. O julgado mais recente nesse sentido o RHC 25.248/PI (a data do julgado de 27/04/09). O STJ tem decidido assim porque no ECA vigora o Princpio da Excepcionalidade da restrio da liberdade do menor. Ateno: a medida de semi-liberdade no tem prazo determinado. Ela decretada por prazo indeterminado. O juiz apenas a decreta, sem impor o prazo. Internao: A internao em estabelecimento educacional esta prevista no art. 112, VI c/c art. arts. 121 a 123, ECA:
Art. 121. A internao constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.

88

 1 Ser permitida a realizao de atividades externas, a critrio da equipe tcnica da entidade, salvo expressa determinao judicial em contrrio. 2 A medida no comporta prazo determinado, devendo sua manuteno ser reavaliada, mediante deciso fundamentada, no mximo a cada seis meses. 3 Em nenhuma hiptese o perodo mximo de internao exceder a trs anos. 4 Atingido o limite estabelecido no pargrafo anterior, o adolescente dever ser liberado, colocado em regime de semi-liberdade ou de liberdade assistida. 5 A liberao ser compulsria aos vinte e um anos de idade. 6 Em qualquer hiptese a desinternao ser precedida de autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico. Art. 122. A medida de internao s poder ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou violncia a pessoa; II - por reiterao no cometimento de outras infraes graves; III - por descumprimento reiterado e injustificvel da medida anteriormente imposta. 1 O prazo de internao na hiptese do inciso III deste artigo no poder ser superior a trs meses. 2. Em nenhuma hiptese ser aplicada a internao, havendo outra medida adequada. Art. 123. A internao dever ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separao por critrios de idade, compleio fsica e gravidade da infrao. Pargrafo nico. Durante o perodo de internao, inclusive provisria, sero obrigatrias atividades pedaggicas.

Ateno para uma questo super importante: a internao s pode ser aplicada nas hipteses taxativamente previstas no art. 122, I a III, ECA. Obs.: reiterao, segundo o STJ, no significa reincidncia. A reiterao exige, no mnimo, a prtica de 3 atos infracionais graves. Questo: um adolescente comete um ato infracional de trfico transnacional de drogas, pela primeira vez. Comprou 500 kg de cocana. O juiz pode aplicar internao a ele? No! O STJ vem anulando reiteradamente a aplicao de medida de internao nesses casos, em que no ocorreu nenhuma das hipteses taxativas do art. 122, ECA. Anula-se a sentena e manda o juiz substituir a internao por qualquer outra medida. Se o juiz aplicar a semi-liberdade e o menor no cumpri-la, ai sim ele poder ser internado. desproporcional, porque um menor pode colocar a Mao debaixo da camisa e roubar um celular ou traficar 500 kg de cocana, e a media aplicvel ser a mesma. A internao medida breve e excepcional, que no deve ser aplicada se houver outra medida mais adequada. art. 121, caput, e art. 122, 2, ECA. O juiz s pode aplicar tal medida nas hipteses do art. 122, mas isso no quer dizer que o juiz estar obrigado a aplicar a internao nessas hipteses. Ele s o far se no houver outra medida menos gravosa e mais adequada. Prazo da internao: - nas hipteses do art. 122, I e II, a internao decretada por prazo indeterminado, no podendo ultrapassar 3 anos e devendo ser revista a cada 6 meses, pelo menos; - na hiptese do art. 122, III, a medida de internao no pode ser superior a 3 meses. Caso: o menor pratica leso dolosa leve, que ato praticado com violncia. O juiz mandou o menor para a internao. O STJ mandou substituir a medida de internao por outra menos gravosa e mais adequada, em razo do Princpio da excepcionalidade da restrio da liberdade do menor.
89

Vimos que se o menor praticar vrios atos infracionais ele poder sofrer vrias medidas scio-educativas. Ateno: o prazo mximo de 3 anos de internao contado para cada ato infracional. STJ, HC 99.565/RJ (julgamento em 07/05/09). Ex.: Um menor de 15 anos sofre medida de internao pela prtica de dois atos de roubo. Ele pode ficar internado at quantos anos? At os 21 anos: 3 anos por um roubo e 3 anos por outro. E se sofrer internao por 3 roubos? Poder ficar internado at 21 anos, apenas. Porque aos 21 anos ocorrer a chamada liberao compulsria, e o menor dever ser colocado em liberdade. Pergunta: o adolescente pode cumprir a internao em cadeia pblica, em ala separada dos maiores? No. O STJ j decidiu que em nenhuma hiptese a internao poder ser cumprida em cadeia pblica ou em estabelecimento prisional para maiores, mesmo que em dependncia separada dos maiores (art. 123, ECA). Aos 21 anos cessa a medida de internao. Pergunta-se: mas no h nenhuma outra medida para manter o adolescente internado? O STJ j decidiu que aos 21 anos cessa compulsoriamente a internao, no podendo o adolescente continuar internado sob o argumento de que ele esteja recebendo tratamento psicolgico ou psiquitrico (deciso de abr/09). Se houver necessidade de dar tratamento psicolgico ao sujeito, caber ao MP adotar as medidas civis cabveis. Alm de todas essas medidas scio-educativas vistas acima, o juiz poder ainda aplicar ao adolescente as medidas de proteo do art. 101, incisos I a VI, ECA (no poder sofrer as medidas de proteo do art. 101, incisos VII e VIII).
Art. 101. Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; II - orientao, apoio e acompanhamento temporrios; III - matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente; V - requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; VII - abrigo em entidade; VIII - colocao em famlia substituta. Pargrafo nico. O abrigo medida provisria e excepcional, utilizvel como forma de transio para a colocao em famlia substituta, no implicando privao de liberdade.

Pergunta: O MP pode aplicar medida scio-educativa? No. Sm. 108, STJ:

A aplicao de medidas scio-educativas ao adolescente, pela prtica de ato infracional, da competncia exclusiva do juiz.

O que o MP pode propor a remisso, o que depender da homologao do juiz. Mas medida scio-educativa s o juiz quem pode aplicar.

90

Execuo das Medidas scio-educativas: As medidas scio-educativas aplicadas na sentena so fungveis. Isso significa que durante a sua execuo elas podem ser substitudas umas pelas outras. Ou seja, existe progresso de medida scio-educativa. Trata-se da substituio de uma medida scio-educativa mais grave por uma mais branda. Ex.: o juiz substitui a internao por semi-liberdade. Mas tambm existe regresso de medida scio-educativa. a substituio de uma medida scio-educativa mais branda por outra mais severa. Ateno: essa regresso s pode acontecer aps prvia oitiva do adolescente infrator. O juiz no pode aplicar a regresso sem ouvir o menor, sob pena da deciso de regresso ser nula. Sm. 265, STJ:
necessria a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regresso da medida scioeducativa.

Ex.: o menor est reiteradamente descumprindo a medida de prestao de servios comunidade, o juiz poder regredir esta prestao de servios comunidade por uma outra medida mais grave, mas para tanto dever ouvir o menor. O menor pode ter uma justificativa para o descumprimento da medida. Se o juiz aplicar a regresso sem a oitiva do menor, a deciso nula. Medida cautelar de internao provisria: Vimos acima a internao como medida scio-educativa, aplicada na sentena. Agora veremos a internao como medida cautelar (que equivalente priso preventiva). A nica medida cautelar que o juiz pode aplicar durante o procedimento de apurao de ato infracional a medida de internao provisria. Qual o prazo mximo da priso preventiva? No existe. E o prazo mximo da internao provisria? Existe: de 45 dias. art. 108, ECA:
Art. 108. A internao, antes da sentena, pode ser determinada pelo prazo mximo de quarenta e cinco dias. Pargrafo nico. A deciso dever ser fundamentada e basear-se em indcios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.

Isso significa que o procedimento dever terminar em 45 dias. Ela no pode ser cumprida em estabelecimento prisionais (presdio), deve ser cumprida em estabelecimentos adequados para menores. Se na cidade no tiver estabelecimento adequado, o menor deve ser transferido para a cidade mais prxima onde haja tal estabelecimento, podendo permanecer em repartio policial aguardando a transferncia por at 5 dias, sob pena de responsabilidade. art. 185, ECA:
Art. 185. A internao, decretada ou mantida pela autoridade judiciria, no poder ser cumprida em estabelecimento prisional. 1 Inexistindo na comarca entidade com as caractersticas definidas no art. 123, o adolescente dever ser imediatamente transferido para a localidade mais prxima.

91

 2 Sendo impossvel a pronta transferncia, o adolescente aguardar sua remoo em repartio policial, desde que em seo isolada dos adultos e com instalaes apropriadas, no podendo ultrapassar o prazo mximo de cinco dias, sob pena de responsabilidade.

Pergunta: pode em alguma hiptese o prazo da internao provisria ultrapassar 45 dias? No. Segundo a jurisprudncia do STJ o prazo da internao provisria em nenhuma hiptese poder ultrapassar 45 dias, por vedao expressa do art. 108, ECA:
Art. 108. A internao, antes da sentena, pode ser determinada pelo prazo mximo de quarenta e cinco dias. Pargrafo nico. A deciso dever ser fundamentada e basear-se em indcios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.

Prescrio de ato infracional: O ECA no traz nenhuma regra sobre prescrio de ato infracional. Assim, temos duas correntes sobre o tema: 1) No existe prescrio de ato infracional, primeiro porque o ECA no prev, e tambm porque medida scio-educativa no pena, logo, no h que se falar em prescrio, j que a finalidade no punir, educar esta corrente amplamente minoritria; 2) Existe prescrio de ato infracional, pois embora a medida scio-educativa no seja pena no sentido tcnico e restrito da palavra, ela tem carter retributivo e repressivo (leia-se carter punitivo). Entendimento do STF e STJ: existe prescrio em ato infracional. Sm. 338, STJ:
A prescrio penal aplicvel nas medidas scio-educativas.

Pergunta: como se aplica a prescrio no ECA? Utilizam-se as regras previstas no CP sobre prescrio: - a prescrio da pretenso punitiva do ato infracional regula-se pelo mximo da pena cominada ao crime ou contraveno ao qual corresponde o ato infracional; - a prescrio da pretenso executria regula-se pelo prazo da medida scio-educativa paliada na sentena. Se a medida foi aplicada por prazo indeterminado, a prescrio da pretenso executria regula-se pelo prazo de 3 anos, que o prazo mximo de internao. Em ambos os casos (prescrio da pretenso punitiva ou executria), os prazos so reduzidos pela metade, em razo do disposto no art. 115, CP (so reduzidos da metade os prazos de prescrio quando o criminoso for menor de 21 anos e aqui ele sempre ser menor de 18 anos). STF, HC 88.788 (julgado em 27/06/2008) tambm reconheceu prescrio em ato infracional.

(12/09/09)

92

Recursos no ECA: O sistema recursal que se aplica ao ECA no o sistema recursal do CP, e sim o do CPC, subsidiariamente, j que o ECA no tem sistema prprio, por expressa previso do art. 198, ECA:
Dos Recursos Art. 198. Nos procedimentos afetos Justia da Infncia e da Juventude fica adotado o sistema recursal do Cdigo de Processo Civil, aprovado pela Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e suas alteraes posteriores, com as seguintes adaptaes: I - os recursos sero interpostos independentemente de preparo; II - em todos os recursos, salvo o de agravo de instrumento e de embargos de declarao, o prazo para interpor e para responder ser sempre de dez dias; III - os recursos tero preferncia de julgamento e dispensaro revisor; IV - o agravado ser intimado para, no prazo de cinco dias, oferecer resposta e indicar as peas a serem trasladadas; V - ser de quarenta e oito horas o prazo para a extrao, a conferncia e o conserto do traslado; VI - a apelao ser recebida em seu efeito devolutivo. Ser tambm conferido efeito suspensivo quando interposta contra sentena que deferir a adoo por estrangeiro e, a juzo da autoridade judiciria, sempre que houver perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao; VII - antes de determinar a remessa dos autos superior instncia, no caso de apelao, ou do instrumento, no caso de agravo, a autoridade judiciria proferir despacho fundamentado, mantendo ou reformando a deciso, no prazo de cinco dias; VIII - mantida a deciso apelada ou agravada, o escrivo remeter os autos ou o instrumento superior instncia dentro de vinte e quatro horas, independentemente de novo pedido do recorrente; se a reformar, a remessa dos autos depender de pedido expresso da parte interessada ou do Ministrio Pblico, no prazo de cinco dias, contados da intimao.

Discusses importantes sobre o tema: - O art. 188, CPC concede prazo em dobro para o MP recorrer. Pergunta: no procedimento do ECA aplica-se esse prazo em dobro para o MP recorrer? O STJ j pacificou o entendimento que se aplica esse prazo em dobro para o MP recorrer no procedimento recursal do ECA. Ocorre que na doutrina esse entendimento no pacfica. H quem entenda que no se aplica esse prazo em dobro, pois ele violaria o Princpio da igualdade processual, garantido no art. 111, II, ECA:
Art. 111. So asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias: II - igualdade na relao processual, podendo confrontar-se com vtimas e testemunhas e produzir todas as provas necessrias sua defesa;

- O art. 198, inciso VI, primeira parte, do ECA, diz que a apelao no ECA, em regra, tema apenas efeito devolutivo. O juiz pode conceder efeito suspensivo, porm, a seu juzo, sempre que entender que a ano concesso do efeito suspensivo pode gerar perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao. Assim, a sentena que aplica medida scio-educativa ao adolescente, pode ser aplicada desde logo. Foi isso que foi decidido pelo STJ no final do ano passado (RHC 21.380/RS 5 Turma, julgamento em 04/12/08). O fundamento da deciso foi o de que a apelao em regra tem apenas efeito devolutivo, e, se no tem efeito suspensivo, pode ser a deciso executada desde logo. J o STF decidiu no final do ano passado e comeo desse ano que, embora o RE e o Resp. no tenham efeito suspensivo, a sentena no pode ser executada durante esses recursos, pois eles impedem o trnsito em julgado da deciso e, portanto, enquanto ainda no transitada em
93

julgado a sentena, o ru ainda e presumidamente inocente, no podendo ser preso na pendncia de RE ou Resp. e foi esta segunda tese que venceu no STF e no STJ. Ou sea, no se pode expedir mandado de priso, no se pode prender condenado na pendncia de re ou Resp., porque ele ainda presumidamente inocente. Mas esse o entendimento para o processo penal. No ECA diferente: entende-se que mesmo na pendncia de recurso, a medida scio-educativa pode ser executada desde logo. - cabvel HC e Reviso Criminal no ECA? Questiona-se isso porque sabemos que para o ECA no se aplica o sistema recursal do processo penal, mas sim o do CPC. Ocorre que HC e reviso criminal no so recursos (embora estejam no captulo dos recursos no CPP), mas sim aes autnomas de impugnao. Assim, claro que cabe HC e tambm reviso criminal em favor do adolescente nos procedimentos do ECA. Ademais, as medidas scio-educativas tm carter sancionatrio, assim, se existem medidas scio-educativas restritivas da liberdade do adolescente, lgico que cabvel HC em favor de adolescente acusado de ato infracional. Terminamos aqui a primeira parte do ECA o adolescente como infrator, os atos infracionais. A partir de agora estudaremos os crimes contra a criana e o adolescente cirana e adolescente como vtima. Crimes contra a criana ou adolescente: Todos os crimes contra a criana e o adolescente so de ao penal pblica incondicionada (alis, todos os crimes constantes das leis penais especiais so de ao penal pblica incondicionada salvo a leso corporal culposa de trnsito, que em regra depende de representao). art. 227, ECA:
Art. 227. Os crimes definidos nesta Lei so de ao pblica incondicionada

A vtima nos seguintes crimes sempre ser a criana ou o adolescente. Vamos a anlise dos principais crimes: art. 230, ECA:
Art. 230. Privar a criana ou o adolescente de sua liberdade, procedendo sua apreenso sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciria competente: Pena - deteno de seis meses a dois anos. Pargrafo nico. Incide na mesma pena aquele que procede apreenso sem observncia das formalidades legais.

A conduta aqui privar a vtima da liberdade. Essa privao deve ser por meio de apreenso ilegal ou sem as formalidades legais. A apreenso ilegal se d quando no houver flagrante de ato infracional ou quando no houver ordem judicial de apreenso. Ou seja, para se apreender um menor, s nas hipteses em que se pode prender um maior: flagrante ou se houver ordem judicial.

94

A apreenso pode ser legal, mas sem respeitar as formalidades legais. Ex.: delegado apreende adolescente em flagrante de ato infracional, mas no lavra nem o auto de apreenso ou o BO Circunstanciado. Esse crime s se aplica quando a apreenso da liberdade se der por meio de apreenso ilegal ou legal, mas sem a observncia das formalidades legais. Concluso: se ocorrer a privao da liberdade da vtima por qualquer outra forma que no seja a apreenso, configurado estar o crime de seqestro ou crcere privado. O sujeito passivo do crime, como vimos, a criana ou o adolescente. O sujeito ativo no apenas o delegado. Trata-se de crime comum, e, portanto, pode ser praticado por qualquer pessoa. Ex.: policial militar, agente de investigao ou qualquer outra pessoa. O crime punido a ttulo de dolo, no se pune a forma culposa dessa conduta. Consumao: se d com a privao da liberdade da vtima. A tentativa perfeitamente possvel. Haver tentativa quando o agente no conseguir privar ilegalmente a liberdade da vtima. art. 231, ECA:
Art. 231. Deixar a autoridade policial responsvel pela apreenso de criana ou adolescente de fazer imediata comunicao autoridade judiciria competente e famlia do apreendido ou pessoa por ele indicada: Pena - deteno de seis meses a dois anos.

Este art. tem origem na Constituio. O art. 5, CR diz que a priso de qualquer pessoa deve ser comunicada ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele indicada. Este dispositivo ento impe um duplo dever de comunicao. Aqui, no ECA, tambm vlida essa determinao. No caso do ECA, faltando qualquer uma dessas comunicaes em relao apreenso, haver o crime do art. 231. O delegado ou autoridade policial responsvel pela apreenso tem, pois, um duplo dever de comunicao: a apreenso deve ser comunicada ao juiz competente e famlia ou pessoa indicada pelo adolescente ou criana. Faltando qualquer uma dessas comunicaes, a autoridade estar cometendo o crime do art. 231. Ou seja, por ex., comunicar apenas ao juiz, mas no comunicar pessoa da famlia, configurar o crime. Esta comunicao deve ser imediata. No em 24 horas. Ser imediata significa: no primeiro momento possvel. O atraso sem justa causa na comunicao configura o crime. O artigo diz que deve ser comunicado o juiz competente. Concluso: se o delegado, propositalmente, comunica juiz incompetente, para retardar o controle judicial sobre a apreenso, ele responde pelo crime, pois no ter feito a comunicao a juiz competente. Obs.: Na lei de abuso de autoridade, s crime de abuso de autoridade deixar de comunicar a priso do maior ao juiz. Deixar de comunicar a priso do maior famlia do preso ou pessoa por ele indicada no crime. Portanto, a lei de abuso de autoridade s impe um dever de comunicao: o dever de comunicar o juiz. Existe essa diferena de tratamento entre as duas leis (ECA e lei de abuso de autoridade), porque a lei de abuso de autoridade anterior Constituio, e o ECA posterior CR/88. assim, o tipo penal do ECA j est de acordo com a determinao constitucional, que exige a dupla comunicao. A explicao , pois, histrica. Sujeito ativo do crime: autoridade policial responsvel pela apreenso. Trata-se, portanto, de crime prprio, que exige uma qualidade especial dos sujeito ativo. Pergunta: e se um outro policial efetuar a apreenso e deixar de comunicar ao juiz? Ele j estar incorrendo no crime do art. 230, ECA.
95

Esse crime s punido com dolo. No h forma culposa. Assim, se o delegado, por esquecimento (ou seja, por negligncia), no comunicar ao juiz a apreenso, no haver crime. Consumao: se d com a simples omisso na comunicao. A tentativa no possvel, pois se trata de crime omissivo puro ou prprio. Assim, ou o delegado comunica e no h fato jurdico nenhum, ou ele no comunica e o crime j estar consumado. art. 233, ECA:
Art. 233. Submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilncia a tortura: Pena - recluso de um a cinco anos. 1 Se resultar leso corporal grave: Pena - recluso de dois a oito anos. 2 Se resultar leso corporal gravssima: Pena - recluso de quatro a doze anos. 3 Se resultar morte: Pena - recluso de quinze a trinta anos. (Revogado pela Lei n 9.455, de 7.4.1997)

Este art. previa o crime de tortura contra criana ou adolescente e foi expressamente revogado pela Lei 9.455/97 (Lei de Tortura). Portanto, tortura contra criana ou adolescente no configura mais crime do ECA, mas sim crime da Lei de Tortura, e o fato da vtima ser criana ou adolescente causa de aumento de pena de 1/6 a 1/3. art. 237, ECA:
Art. 237. Subtrair criana ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocao em lar substituto: Pena - recluso de dois a seis anos, e multa.

A conduta subtrair criana ou adolescente, ou seja, retir-los do responsvel sem autorizao ou sem conhecimento dele. Elemento normativo do crime: s haver o crime se a vtima for subtrada de quem tem detm a guarda em virtude de lei ou de ordem judicial. Se a vtima tem apenas de fato da criana (ex.: adoo brasileira), no h este crime. Este tipo penal exige uma finalidade especfica (a doutrina usava aqui a expresso j defasada dolo especfico), ou seja, um elemento subjetivo do tipo (finalidade especfica que est no tipo), qual seja: a finalidade de colocar a vtima em lar substituto. Se a subtrao no tiver essa finalidade especfica de colocao em lar substituto, haver o crime de subtrao de incapaz, previsto no art. 249, CP (a nica diferena entre esses dois tipos penais , exatamente, a finalidade especfica prevista no ECA). O sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa que no tenha a guarda legal ou judicial do menor. Assim, o prprio pai ou a me tambm podem ser sujeitos ativos do crime quando destitudos do poder familiar. Da mesma for a o tutor ou curador, quando privados da tutela ou curatela, tambm podem ser sujeito ativo do crime. O elemento subjetivo do tipo, como j vimos, o dolo, acrescido da finalidade especfica de colocao em famlia substituta. Consumao: se d com a subtrao da vtima com a finalidade de coloc-la em lar substituto, mesmo que essa colocao no seja efetivada. Assim, a consumao se d com a subtrao da vtima (com a finalidade de coloc-la em lar substituto), e no com a efetiva
96

colocao desta em lar substituto. O crime se consuma no momento em que a criana subtrada. A colocao em famlia substituta um resultado que no precisa acontecer para a consumao do crime. A tentativa possvel se o infrator no conseguir subtrair a criana de quem detm a sua guarda. O sujeito passivo do crime, alm da criana ou adolescente, pode ser tambm quem tem a guarda legal ou judicial da criana (que tambm vtima). Ateno: No cabe perdo judicial nesse crime, embora ele seja cabvel no crime de subtrao de incapazes do CP. No ECA no h essa previso, e o perdo judicial, causa extintiva da punibilidade, s cabvel nos casos expressamente previstos em lei. art. 239, ECA:
Art. 239. Promover ou auxiliar a efetivao de ato destinado ao envio de criana ou adolescente para o exterior com inobservncia das formalidades legais ou com o fito de obter lucro: Pena - recluso de quatro a seis anos, e multa. Pargrafo nico. Se h emprego de violncia, grave ameaa ou fraude: Pena - recluso, de 6 (seis) a 8 (oito) anos, alm da pena correspondente violncia.

Este art. traz o crime de trfico internacional de criana e adolescente. Ateno: o art. no tem uma boa redao e pode nos levar a erro. O P.U. do art. foi acrescentado em 2003 e prev uma forma qualificada do crime. As condutas previstas no tipo so duas vejamos: Promover ou auxiliar na efetivao de ato destinado ao envio da vtima para o exterior: 1) sem as formalidades legais, ou 2) com o fito de lucro A conduta promover, ou seja, ser o responsvel ou organizar, e auxiliar nessa promoo, de um ato que seja apto a (tenha a capacidade ou potencialidade para) encaminhar a vtima para o exterior: - sem as formalidades legais (ex.: para adoo ilegal por estrangeiros); ou - para obter vantagem econmica (ex.: vender a criana ou adolescente para um estrangeiro). Na primeira hiptese no h necessidade de inteno de lucro. Ou seja, o envio gratuito da criana j configura o crime, porque o crime consiste em no observar as formalidades legais. Forma qualificada do crime: trazido pelo P.U. do art. 239. Ser qualificado o crime se o ato destinado ao envio for praticado com violncia (fsica), que pode ser exercida contra a prpria vtima (criana ou adolescente) ou contra terceiros (ex.: pais da criana ou adolescente), com grave ameaa ou com fraude (ex.: o infrator diz pro pai que est mandando a criana para o exterior para fazer curso de frias, mas em verdade est vendendo a criana). A pena ser de 6 a 8 anos, alm da pena correspondente violncia. Ou seja, se houver a violncia infrator responde em concurso material necessrio ou obrigatrio pelo crime do art. 239, ECA e pelo crime correspondente violncia. Esta qualificadora foi acrescentada em 2003 e, sendo assim, irretroativa. Sujeito ativo do crime: qualquer pessoa, inclusive os prprios pais ou familiares da vtima.
97

O elemento subjetivo do crime o dolo. Ateno: na segunda hiptese o elemento subjetivo ser o dolo acrescido da finalidade especfica de lucro. Consumao: se d com a efetivao do ato destinado ao envio da vtima para o estrangeiro, ainda que a vtima no seja enviada para o estrangeiro. O crime se consuma com o ato destinado e no com o efetivo envio da vtima ao estrangeiro que, se ocorrer, exaurimento de crime j consumado. O exaurimento sempre funciona como circunstncia judicial desfavorvel, ou seja, sempre agrava as conseqncias do crime, e, portanto, influenciar na dosagem da pena base. Assim, no que ele no tenha nenhuma repercusso, pelo contrrio, ele sempre agrava as conseqncias do crime e ser sempre circunstncia judicial desfavorvel, devendo aumentar a pena base, em conformidade com o disposto no art. 59, CP. No caso da finalidade de lucro, tambm no necessria a obteno do lucro para o crime estar consumado; basta a finalidade de lucro. O crime estar consumado mesmo que o lucro no seja obtido. Exemplos de atos destinados ao envio da criana ao exterior: obteno de passaporte; venda da criana (quando o estrangeiro paga ao traficante pela criana). Se o infrator preso pela Polcia Federal quando a criana ainda est no aeroporto, antes de embarcar, o crime j estar consumado. A doutrina entende que possvel a tentativa quando o crime for subsistente, ou seja, quando a conduta puder ser fracionada em vrios atos. Quem julga esse crime de trfico internacional de crianas a Justia Federal, pois o Brasil assinou e ratificou a Conveno sobre Direitos da Criana da ONU. art. 109, V, CR. art. 240, ECA: Este artigo foi alterado em 2008, pela Lei 11.829. Vejamos as redaes antiga e atual do art. da lei:
Art. 240. Produzir ou dirigir representao teatral, televisiva, cinematogrfica, atividade fotogrfica ou de qualquer outro meio visual, utilizando-se de criana ou adolescente em cena pornogrfica, de sexo explcito ou vexatria: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. 1o Incorre na mesma pena quem, nas condies referidas neste artigo, contracena com criana ou adolescente. 2o A pena de recluso de 3 (trs) a 8 (oito) anos: I - se o agente comete o crime no exerccio de cargo ou funo; II - se o agente comete o crime com o fim de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial. Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explcito ou pornogrfica, envolvendo criana ou adolescente: (Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008) Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. 1o Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo intermedeia a participao de criana ou adolescente nas cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena. 2o Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) se o agente comete o crime: I no exerccio de cargo ou funo pblica ou a pretexto de exerc-la; II prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade; ou III prevalecendo-se de relaes de parentesco consangneo ou afim at o terceiro grau, ou por adoo, de tutor, curador, preceptor, empregador da vtima ou de quem, a qualquer outro ttulo, tenha autoridade sobre ela, ou com seu consentimento.

98

Antes da Lei 11.829/08 As condutas eram: produzir e dirigir.

Depois da Lei 11.829/08 As condutas so: produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar por qualquer outro meio. O objeto material do crime era: representao O objeto material : cena de sexo explcito, ou teatral, televisiva, cinematogrfica, atividade pornogrfica. fotogrfica ou qualquer outro meio visual com criana ou adolescente em cena pornogrfica de sexo explcito, ou vexatria. Elemento normativo: utilizando-se de criana Elemento normativo: envolvendo criana e ou adolescente. adolescente. Ou seja, a criana no precisa participar da cena de sexo explcito ou pornogrfica. Pena: recluso de 2 a 6 anos + multa. Pena: recluso de 4 a 8 anos + multa. A nova pena , pois, irretroativa. Figuras equiparadas: contracenar com a vtima Condutas equiparadas: (criana ou adolescente). 1) agenciar, facilitar, recrutar, coagir ou de qualquer modo intermediar a participao da vtima nas cenas. 2) contracenar com a criana ou adolescente. A lei, portanto, mais abrangente agora. Obs.: art. 241-E, ECA:
Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expresso cena de sexo explcito ou pornogrfica compreende qualquer situao que envolva criana ou adolescente em atividades sexuais explcitas, reais ou simuladas, ou exibio dos rgos genitais de uma criana ou adolescente para fins primordialmente sexuais.

Este art., que tambm foi acrescentado pela Lei 11.829/08 define o que cena de sexo explcito ou pornogrfica. H doutrina entendendo que cena de sexo explcito aquela em que h contato fsico com a criana, e cena pornogrfica aquela em que no h contato fsico com a criana. Feito esse quadro comparativo acima, vamos a anlise do art. 240, ECA. Sujeito ativo do crime: pode ser qualquer pessoa. Ateno: se forem as pessoas indicadas no 2, haver um aumento de pena de 1/3. Elemento subjetivo do crime: dolo. Esse crime no exige a finalidade de lucro. Na redao anterior no se exigia tambm a finalidade de lucro, mas, se existisse, ela configuraria uma qualificadora, e agora no mais. Agora a finalidade de lucro deve ser considerada como circunstncia judicial desfavorvel, a ser considerada na fixao da pena-base. Consumao: se d com a prtica de qualquer uma das condutas do tipo. Trata-se de crime de perigo abstrato e formal. A tentativa perfeitamente possvel. Pergunta: Quem contracena com a criana responde por estupro? Sim. Pode haver concurso material entre este art. e algum crime contra a dignidade sexual.

99

art. 241, ECA:

Art. 241. Apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicao, inclusive rede mundial de computadores ou internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explcito envolvendo criana ou adolescente: Pena - recluso de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. 1o Incorre na mesma pena quem: I - agencia, autoriza, facilita ou, de qualquer modo, intermedeia a participao de criana ou adolescente em produo referida neste artigo; II - assegura os meios ou servios para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens produzidas na forma do caput deste artigo; III - assegura, por qualquer meio, o acesso, na rede mundial de computadores ou internet, das fotografias, cenas ou imagens produzidas na forma do caput deste artigo. 2o A pena de recluso de 3 (trs) a 8 (oito) anos: I - se o agente comete o crime prevalecendo-se do exerccio de cargo ou funo; II - se o agente comete o crime com o fim de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial. Art. 241. Vender ou expor venda fotografia, vdeo ou outro registro que contenha cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou adolescente: (Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008) Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 11.829, de 2008)

Antes da Lei 11.829/08 As condutas eram: apresentar, vender, produzir ou publicar, por qualquer meio de comunicao, fotografia ou imagem com cenas pornogrficas ou de sexo explcito. O objeto material do crime era: cenas pornogrficas ou de sexo explcito. Pena: recluso de 2 a 6 anos + multa.

Depois da Lei 11.829/08 As condutas so: vender ou expor venda fotografia, vdeo ou outro registro contendo cenas pornogrficas ou de sexo explcito com criana ou adolescente. O objeto material : fotografia, vdeo ou outro registro contendo cena de sexo explcito, ou pornogrfica. Pena: recluso de 4 a 8 anos + multa. A nova pena , pois, irretroativa.

Anlise dos elementos do crime: Sujeito ativo do crime: qualquer pessoa. O elemento subjetivo o dolo. No se exige a finalidade de lucro. Pela nova redao no existe mais as figuras qualificadas! (ateno o art. no tem pargrafos). art. 242, ECA:
Art. 242. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criana ou adolescente arma, munio ou explosivo: Pena - recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos.

Este crime foi tacitamente revogado pelo art. 16, P.U., V, da Lei 10.826/03 (Estatuto do desarmamento). Assim, esta conduta no constitui mais crime do ECA. Configura hoje crime do Estatuto do Desarmamento.

100

art. 243, ECA:

Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criana ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependncia fsica ou psquica, ainda que por utilizao indevida: Pena - deteno de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato no constitui crime mais grave.

As condutas so: vender, fornecer gratuitamente, ministrar ou entregar de qualquer forma. Elemento normativo do tipo: sem justa causa ou seja, sem um motivo justificado. Assim, ministrar remdio em criana doente no crime, ainda que ele possa causar dependncia, pois a conduta ai com justa causa. Objeto material: produtos cujos componentes possam causar dependncia fsica ou psquica. Basta que um s dos componentes seja capaz de causar a dependncia. Pena: deteno de 2 a 4 anos + multa, se o fato no constitui crime mais grave. Ou seja, se a substancia que causa dependncia fsica ou psquica for droga, ou seja se for substancia constante da portaria 344/98 da SVS/MS, haver ento crime de trfico de drogas. O preceito sancionador bem claro ao dizer se o dato no constitui crime mais grave. Assim, temos uma subsidiariedade expressa no prprio tipo penal. Assim, este art. s se aplica se o fato no constitui crime mais grave. Pergunta: servir bebida alcolica a criana configura este crime? A bebida alcolica pode causar dependncia. O art. 63, I, da LCP (DL 3688/41) considera contraveno servir bebida alcolica a criana. No h corrente majoritria sobre qual o tipo penal que configura esta conduta, porm, o entendimento do STJ no sentido de que servir bebida alcolica a criana configura o crime da LCP e no o do ECA. Nesse sentido, Resp. 942.288/RS. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Elemento subjetivo: dolo. Consumao: se d com a prtica de qualquer das condutas do tipo. A tentativa perfeitamente possvel (tentar vender, tentar ministrar). art. 244-A, ECA:
Art. 244-A. Submeter criana ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2o desta Lei, prostituio ou explorao sexual: Pena - recluso de quatro a dez anos, e multa. 1o Incorrem nas mesmas penas o proprietrio, o gerente ou o responsvel pelo local em que se verifique a submisso de criana ou adolescente s prticas referidas no caput deste artigo. 2o Constitui efeito obrigatrio da condenao a cassao da licena de localizao e de funcionamento do estabelecimento.

A conduta submeter (impor coativamente ou moralmente) a vtima prostituio ou explorao sexual. Segundo Nucci, Prostituio so atos sexuais habituais, com finalidade de lucro; Explorao sexual configura-se pela prtica de atos sexuais isolados, com finalidade de lucro. Concluso: na prostituio o crime habitual, na explorao sexual no. Sujeito ativo do crime: qualquer pessoa, inclusive os pais ou responsveis pela vtima. Cuidado: Se a prostituio ou a explorao ocorrerem em estabelecimentos comerciais, lcitos ou ilcitos (e no na rua), tambm respondero pelo crime o proprietrio, o gerente ou o responsvel pelo estabelecimento. Elemento subjetivo: dolo. No existe a forma culposa.

101

Segundo Nucci, a finalidade de lucro no precisa ser para o prprio infrator. Muitas vezes o lucro se reverte em favor da prpria vtima (o infrator submete a vtima prostituio para a sua prpria subsistncia). Consumao: se d com a simples submisso da criana ou adolescente prostituio ou explorao, no se exigindo que haja prejuzo formao moral dela. O crime formal. A tentativa possvel, de acordo com Nucci. Obs.: mas se na modalidade prostituio o crime habitual, no se admite tentativa. art. 244-B, ECA:
Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupo de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infrao penal ou induzindo-o a pratic-la: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) 1o Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrnicos, inclusive salas de bate-papo da internet. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) 2o As penas previstas no caput deste artigo so aumentadas de um tero no caso de a infrao cometida ou induzida estar includa no rol do art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)

Esse crime era o crime de corrupo de menores da Lei 2.252/54, que foi expressamente revogada. O art. 244-B foi acrescentado ao ECA em julho de 2009, pela Lei 12.015. e foi esta mesma lei que revogou expressamente a Lei de corrupo de menores. O tipo penal ficou idntico. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: menor de 18 anos. Mas para grande parte da doutrina o menor de 18 anos ainda no corrompido, porque se o menor j estiver corrompido, haver crime impossvel, por absoluta impropriedade do objeto. Corromper perverter a vtima. Facilitar a corrupo facilitar a perverso da vtima. O crime um tipo penal de forma vinculada, ou corrupo de forma vinculada. A corrupo ou possibilidade de corrupo do adolescente se d quando o infrator pratica infrao penal com a vtima ou induz a pratic-la. Ex.: um maior de 18 anos pratica furto com um adolescente de 16 anos, ou induz o adolescente a furtar. O tipo penal fala em com ele praticando infrao penal esta expresso abarca tanto crime, como contraveno penal. Elemento subjetivo: dolo. No existe a forma culposa desse crime. Ex.: o maior induz ao menor a exceder a velocidade do automvel e o menor atropela e mata algum no haver o crime de corrupo de menores, pois no houve dolo. Trata-se de crime formal, ou seja, se consuma quando o infrator pratica a infrao com o menor ou o induz a pratic-lo, mesmo que ele no fique efetivamente corrompido. O crime de perigo, sendo desnecessria a demonstrao de efetiva corrupo do menor (Resp. 880.795/SP STJ/2007). Para uma corrente minoritria, no entanto, o crime material, s se consumando se houver a efetiva corrupo do menor. No basta, pois, a prtica da infrao penal. Obs.: o entendimento do Rogrio Greco no sentido de que o crime material no verbo corromper (e ento necessria a efetiva corrupo), e formal no verbo facilitar a corrupo (no necessria a efetiva corrupo, bastando a possibilidade de corrupo do menor). Segundo o prof., este o entendimento correto.
102

Os 1 e 2 no existiam na Lei de corrupo de menores (Lei 2252), j que a lei era de 1954. Induzir o adolescente a praticar o crime ou praticar o crime com o adolescente por meio da internet, tambm configura o crime. Induzir o menor a cometer crime hediondo ou praticar crime hediondo com o menor causa de aumento de pena de 1/3.

103

Prof. Silvio Maciel CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE:

Aspectos penais da Lei 4.898/65: O ato de abuso de autoridade enseja 3 responsabilizaes: administrativa, civil e penal. A responsabilizao penal significa crime de abuso de autoridade. art. 1 e art. 6, Lei 4.898/65:
Art. 1 O direito de representao e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exerccio de suas funes, cometerem abusos, so regulados pela presente lei. Art. 6 O abuso de autoridade sujeitar o seu autor sano administrativa civil e penal. 1 A sano administrativa ser aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistir em: a) advertncia; b) repreenso; c) suspenso do cargo, funo ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens; d) destituio de funo; e) demisso; f) demisso, a bem do servio pblico. 2 A sano civil, caso no seja possvel fixar o valor do dano, consistir no pagamento de uma indenizao de quinhentos a dez mil cruzeiros. 3 A sano penal ser aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Cdigo Penal e consistir em: a) multa de cem a cinco mil cruzeiros; b) deteno por dez dias a seis meses; c) perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo pblica por prazo at trs anos. 4 As penas previstas no pargrafo anterior podero ser aplicadas autnoma ou cumulativamente. 5 Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poder ser cominada a pena autnoma ou acessria, de no poder o acusado exercer funes de natureza policial ou militar no municpio da culpa, por prazo de um a cinco anos.

Sujeitos: - Sujeito ativo: autoridade pblica para fins penais. Trata-se de crime funcional. art. 5, Lei 4.898/65:
Art. 5 Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remunerao.

O conceito de autoridade pblica aqui o mesmo conceito do art. 327, caput, do CP conceito de funcionrio pblico.
104

Assim, autoridade pblica para fins penais qualquer pessoa que exera uma funo pblica, gratuita ou remunerada, permanente ou ocasional, pertencente ou no Administrao. Ex.: mesrio e jurado. Obs.: no so considerados autoridade as pessoas que exercem apenas mnus pblico (encargo imposto pela lei ou pelo juiz para a defesa de interesses privados). Ex.: curador, tutor, inventariante, administrador de falncia, advogados particulares. O particular que no exerce nenhum atividade pblica no pode cometer o crime de abuso de autoridade; ele s cometer este crime se agir juntamente com uma autoridade pblica, sabendo da sua condio de funcionrio pblico. - Sujeito passivo: so dois: 1) imediato ou principal: pessoa fsica ou jurdica que sofre a conduta abusiva. Observaes: Incapazes e estrangeiros tambm podem ser vtimas de abuso de autoridade. Se a vtima for criana ou adolescente, a conduta do agente poder configurar algum crime do ECA. A prpria autoridade pode ser vtima de abuso de autoridade. Pessoas jurdicas de direito pblico ou privado tambm podem ser vtimas de abuso de autoridade. 2) mediato ou secundrio: Estado, porque o abuso de autoridade significa sempre uma irregular prestao de servio pblico. Ou seja, o abuso de autoridade sempre acarreta prejuzo prestao do servio pblico. Assim, diz-se que o crime de abuso de autoridade crime de dupla subjetividade passiva, pois tem dois sujeitos passivos. Objetividade Jurdica: Temos dois objetos jurdicos protegidos na Lei de abuso de autoridade. O crime , portanto, tambm de dupla subjetividade jurdica. So objetos jurdicos do crime: 6) Objeto jurdico principal ou imediato: a proteo dos direitos e garantias individuais ou coletivas; 7) Objeto jurdico secundrio ou mediato: a normal e regular prestao dos servios pblicos.

Elemento Subjetivo: O crime punido apenas na forma dolosa. No existe abuso de autoridade culposo. Alm do dolo, necessria ainda a finalidade especfica de abusar, de agir com arbitrariedade.
105

Isso significa que se a autoridade, na justa inteno de cumprir seu dever e proteger o interesse pblico, acaba cometendo algum excesso (excesso culposo), o ato ilegal, mas no h crime de abuso de autoridade, pois faltou a inteno especfica de agir abusivamente, com prepotncia e arbitrariedade. Consumao e Tentativa: Os crimes de abuso de autoridade esto previstos nos arts. 3 e art. 4 da Lei 4.898/65. Os crimes do art. 3 no admitem tentativa, pois a lei j pune o simples atentado como crime consumado. So os denominados crimes de atentado, que no admitem tentativa. Isso pacfico na doutrina. Usa-se a expresso qualquer atentado. Ateno: Rogrio Greco admite a tentativa nos crimes de atentado, mas seu entendimento minoritrio na doutrina. J no caso do art. 4, no admitem tentativa os crimes previstos nas letras c, d, g e i. Esses so crimes omissivos puros ou prprios. Os crimes previstos nas demais alneas do art. 4 admitem a tentativa. Vejamos a redao dos arts.:
Art. 3. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) liberdade de locomoo; b) inviolabilidade do domiclio; c) ao sigilo da correspondncia; d) liberdade de conscincia e de crena; e) ao livre exerccio do culto religioso; f) liberdade de associao; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto; h) ao direito de reunio; i) incolumidade fsica do indivduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional. Art. 4 Constitui tambm abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei; c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a priso ou deteno de qualquer pessoa; d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno ilegal que lhe seja comunicada; e) levar priso e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiana, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrana no tenha apoio em lei, quer quanto espcie quer quanto ao seu valor; g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importncia recebida a ttulo de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa; h) o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competncia legal; i) prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.

Consumao desses crimes: se d com a prtica de qualquer das condutas previstas nos tipos penais.
106

Como j vimos, o elemento subjetivo dos crimes o dolo. Ou seja, o que a lei visa punir so condutas deliberadamente abusivas. Na prtica, existe uma linha muito tnue entre a arbitrariedade e a discricionariedade. Isso significa que, se a autoridade na justa inteno de cumprir seu dever e proteger o interesse pblico, acaba cometendo algum excesso (que seria culposo) o ato ilegal, mas no h crime de abuso de autoridade (faltou a inteno de agir com arbitrariedade). A lei visa punir condutas deliberadamente abusivas. Os crimes de abuso de autoridade so de ao penal pblica incondicionada. A representao mencionada no art. 12 no aquela condio de procedibilidade do CPP, apenas o direito de petio contra abuso de poder, previsto no art. 5, XXXIV, a, CR/88.
Art. 12. A ao penal ser iniciada, independentemente de inqurito policial ou justificao por denncia do Ministrio Pblico, instruda com a representao da vtima do abuso.

A competncia do Jesp Estadual, em regra. Abuso de autoridade praticado por militar em servio de competncia da Justia Comum. O crime de abuso de autoridade no crime militar. Sm. 172, STJ:
Compete Justia Comum processa e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em servio.

Crime de abuso de autoridade praticado por ou contra funcionrio federal: em ambos os casos a competncia ser da Justia Federal. Nucci, no entanto, entende que competncia da Justia Comum Estadual. CC 89.397/AC (28/03/2008, STJ). art. 350, CP:
Art. 350 - Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder: Pena - deteno, de um ms a um ano. Pargrafo nico - Na mesma pena incorre o funcionrio que: I - ilegalmente recebe e recolhe algum a priso, ou a estabelecimento destinado a execuo de pena privativa de liberdade ou de medida de segurana; II - prolonga a execuo de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade; III - submete pessoa que est sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei; IV - efetua, com abuso de poder, qualquer diligncia.

Este art. trata do crime de exerccio arbitrrio ou abuso de poder. Todos os doutrinadores afirmam que esse dispositivo est tacitamente revogado pela Lei 4.898/65. O STJ, no entanto, endente que o crime no est totalmente revogado. Segundo seu entendimento, o crime continua em vigor no que diz respeito ao seu P.U., inciso IV. Art. 3:
Art. 3. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) liberdade de locomoo;

107

b) inviolabilidade do domiclio; c) ao sigilo da correspondncia; d) liberdade de conscincia e de crena; e) ao livre exerccio do culto religioso; f) liberdade de associao; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio do voto; h) ao direito de reunio; i) incolumidade fsica do indivduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional.

Este art. considerado pela doutrina como inconstitucional, pois tem uma redao bastante vaga e genrica, violando, pois, o Princpio da taxatividade. Mas, em verdade, este art. jamais foi declarado inconstitucional. Anlise das alneas mais importantes: a) Liberdade de locomoo: Este direito de locomoo inclui o direito de ir, vir e permanecer em locais pblicos. Os atos decorrentes do poder de polcia no configuram abuso de autoridade na liberdade de locomoo. So legtimas restries ao direito de locomoo. Ex.: bloqueios de trnsito, onde preciso ficar aguardando o tempo necessrio para que o carro seja revistado; retirada de brios e doentes mentais de locais pblicos, quando eles estiverem provocando tumulto ou colocando em perigo a segurana prpria ou alheia. J expulsar prostituta da rua abuso de autoridade, pois elas tm direito liberdade de locomoo e tambm porque a prostituio em si no crime (s a sua explorao que configura crime). Priso para averiguao abuso de autoridade. A doutrina faz uma distino entre conduo momentnea Delegacia para rpidas averiguaes e a priso para averiguao. A conduo momentnea para rpidas averiguaes no configura abuso de autoridade. b) Inviolabilidade de domiclio: Domiclio qualquer local no aberto ao pblico, onde a pessoa trabalhe ou ocupe como moradia permanente ou provisria. Obs.: no se inclui no conceito de domiclio automveis e caminhes. Pergunta: Policial que entra em uma casa sem mandado comete crime de abuso de autoridade, mas e quanto ao crime de invaso de domiclio? Fica absorvido? No. STF e STJ j decidiram que haver concurso material de crimes (abuso de autoridade + violao de domiclio). HC 92.912/RS Resp. 781.957/RS c) Sigilo correspondncia: S configura o crime se a correspondncia ainda no estiver aberta. Se a correspondncia j estiver aberta no ser abuso de autoridade. A correspondncia de preso pode ser aberta apenas excepcionalmente e por motivo de relevante interesse pblico. Foi o que decidiu o STF, porque os presos tambm tm direito ao sigilo da correspondncia (apesar de no ser o que ocorre na prtica).
108

d) Liberdade de conscincia e de crena: e) Livre exerccio do culto religioso: No podem ser coibidas manifestaes pacficas de pensamento religioso. Os abusos, contudo, podem ser coibidos. Ex: cultos com abuso de som, cultos com sacrifcios de animais ou at de pessoas etc. f) Liberdade de associao: Constitui abuso de autoridade qualquer atentado contra a liberdade de associao. A Constituio diz que plena a liberdade de associao. S se probe dois tipos de associaes: as associaes para fins ilcitos e as associaes paramilitares. i) Incolumidade fsica do indivduo: Constitui abuso de autoridade qualquer atentado incolumidade fsica do indivduo. No necessrio que haja leso na vtima, o simples atentado j constitui abuso de autoridade. Ex.: tiro para assustar j abuso de autoridade. Se a vtima sofrer leses, o agente responder em concurso material pelo crime de abuso de autoridade e pela leso. Se o fato configurar tortura, contudo, o abuso ficar absorvido. j) direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional: Configura o crime a ao de impedir o profissional de exercer uma prerrogativa legal. Ex.: delegado que impede o promotor de visitar a cadeia pblica (sendo que uma das funes do promotor fiscalizar a execuo da pena); impedir o advogado de ter acesso aos autos do inqurito (Smula Vinculante 14, STF: o advogado tem amplo acesso aos autos j documentados no inqurito). Art. 4:
Art. 4 Constitui tambm abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no autorizado em lei; c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a priso ou deteno de qualquer pessoa; d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno ilegal que lhe seja comunicada; e) levar priso e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiana, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrana no tenha apoio em lei, quer quanto espcie quer quanto ao seu valor; g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importncia recebida a ttulo de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa; h) o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competncia legal; i) prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.

Anlise das principais alneas:

109

- Alnea a: Ex. de ordem: Delegado que manda recolher o preso em flagrante, sem lavrar o auto de priso em flagrante. Ex. de execuo: uso de algemas desnecessrio -Smula Vinculante 11, STF:
S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do estado.

Ateno: Se a vtima for criana ou adolescente, configurar-se- o crime do art. 230, ECA. - Alnea b: Essa modalidade de abuso de autoridade no apenas praticada por funcionrios de presdios, pode ser tambm praticada, por ex., por funcionrios de manicmio judicirio. Ex.: impedir o preso de receber visitas, sem motivo; expor a imagem do preso na imprensa (expe o preso a vexame ou a constrangimento). S h o crime se o vexame ou constrangimento no for autorizado em lei. Ex.: colocar o preso no RDD (Regime Disciplinar Diferenciado) com ordem judicial no crime de abuso de autoridade, pois um constrangimento autorizado pela lei. Se essa conduta for praticada contra criana ou adolescente, estar configurado o crime do art. 232, ECA. - Alnea c: Essa conduta j foi analisada anteriormente. Obs.: o crime aqui deixar de comunicar a priso ao juiz. Deixar de comunicar a priso famlia no crime de abuso de autoridade (s configurar o crime se a vtima for criana ou adolescente - art. 231, ECA).

Penas dos crimes previstos nos arts. 3 e 4: As penas esto cominadas no art. 6, 3, da Lei.
Art. 6 O abuso de autoridade sujeitar o seu autor sano administrativa civil e penal. 3 A sano penal ser aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Cdigo Penal e consistir em: a) multa de cem a cinco mil cruzeiros; b) deteno por dez dias a seis meses; c) perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo pblica por prazo at trs anos.

Aqui, onde est escrito multa de, leia-se apenas multa. A pena de multa calculada de acordo com os parmetros do CP.
110

A segunda sano cominada de deteno por 10 dias a 6 meses. Todos os crimes de abuso de autoridade so infraes de menor potencial ofensivo. A ltima pena a perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo pblica pelo prazo de 3 anos. Essa perda do cargo e inabilitao para o exerccio da funo pblica pena principal, no efeito da condenao. Esta pena pode ser aplicada isoladamente ou cumulativamente com a pena de priso. Alis, em vrias leis penais especiais temos penas restritivas de direitos que so penas principais. O juiz pode aplicar s a multa; pode aplicar s a priso ou s a restritiva de direitos. Isso significa dizer que na Lei 4.898/65 a perda do cargo no automtica em razo da condenao, como na Lei de Tortura, por ex. ( apenas uma das penas que o juiz pode ou no aplicar). 4:
4 As penas previstas no pargrafo anterior podero ser aplicadas autnoma ou cumulativamente.

5:
5 Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poder ser cominada a pena autnoma ou acessria, de no poder o acusado exercer funes de natureza policial ou militar no municpio da culpa, por prazo de um a cinco anos.

A doutrina majoritria (ex.: Capez) no deve mais ser aplicado, pois ele prev uma espcie de pena acessria, que foi abolida com a reforma da parte geral em 84.

111

(19/09/09) Prof. Silvio Maciel

INTERCEPTAO TELEFNICA:

Lei 9.296/96 Introduo garantia constitucional inviolabilidade do sigilo: art. 5, XII, CR:
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

Obs.: comunicao de dados so comunicaes executadas por meio de informtica. Se estiver associado telefonia, ento teremos a chamada comunicao telemtica (telefonia + informtica). Ex.: Skype. A Constituio, nesse dispositivo, estabelece 4 sigilos (da correspondncia, das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas) e depois diz salvo no ltimo caso. Se fizermos uma interpretao puramente literal desse dispositivo, chegaremos concluso de apenas o sigilo das comunicaes telefnicas poder ser quebrado. O que significaria, ento, que os outros 3 sigilos so absolutos. Esse entendimento, porm, no correto. Sabemos que no existe nenhum sigilo absoluto. Portanto, os 3 primeiros sigilos (de correspondncia, comunicaes telegrficas e de dados) podem tambm ser quebrados, excepcionalmente, desde que em conformidade com o Princpio da Razoabilidade, da Proporcionalidade e da convivncia das liberdades pblicas. Ex.: os presos tm direito ao sigilo das suas correspondncias. O art. 41, LEP, que traz o rol dos direitos dos presos, em um dos seus incisos traz o direito de correspondncia do preso. A correspondncia do preso, portanto, to inviolvel como a de qualquer outra pessoa. Porm, esse sigilo pode ser quebrado, excepcionalmente, em razo da segurana jurdica. HC 70.814, STF. A Constituio, portanto, autoriza a quebra do sigilo, conforme dispe o art. 5, XII, CR/88, mediante o cumprimento de certos requisitos. Os 3 requisitos constitucionais exigidos pelo art. 5, XII, para que seja autorizada a quebra do sigilo so: 1) nos casos e na forma que a lei estabelecer; 2) por ordem judicial; e 3) para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. O primeiro requisito diz respeito lei regulamentadora do dispositivo, ou seja, exige-se lei que regulamente os casos e a forma dessa interceptao. Essa lei s surgiu em 1996.
112

Pergunta: de 1988, quando entrou em vigor a CR, at 1996, quando foi feita a lei de interceptao telefnica (Lei 9.296/96), como se fazia a interceptao telefnica? Os juzes a autorizavam com fundamento no art. 57, II, e, do Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes. Porm, todas essas interceptaes realizadas antes de 96 foram consideradas provas ilcitas pelo STF e pelo STJ. HC 81.494, de 1992. Na poca dessa deciso, STF e STJ entenderam que essa lei a qual se refere o art. 5, XII, CR era uma lei ainda a ser feita, uma lei para regulamentar esse dispositivo. Eles decidiram, pois, que o dispositivo no era norma auto-aplicvel, dependendo de lei a ser criada, no mbito infraconstitucional. E, portanto, assim o foi, at que veio a Lei 9.296/96, cumprindo esse primeiro requisito constitucional. ementa da lei, que comprova que o art. 5, XII, CR no era auto-aplicvel:
LEI N 9.296, DE 24 DE JULHO DE 1996. art. 5, inciso XII da Constituio Federal Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5 da Constituio Federal.

Obs.: os outros dois requisitos sero estudados mais adiante. Conceitos importantes sobre o tema:

1. Interceptao telefnica ou Interceptao telefnica em sentido estrito: a captao da conversa telefnica, feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores. Escuta telefnica: a captao da conversa telefnica, feita por um terceiro, com o conhecimento de um dos interlocutores, e sem o conhecimento do outro. Gravao telefnica ou Gravao clandestina: a captao da conversa telefnica, feita por um dos prprios interlocutores da conversa. Aqui no h mais a figura do terceiro interceptador. Interceptao ambiental: a captao da conversa ambiente (no se trata aqui de conversa telefnica), feita por um terceiro, sem conhecimento dos interlocutores. Escuta ambiental: a captao da conversa ambiente, feita por um terceiro, com o conhecimento de um dos interlocutores. Gravao ambiental: a captao da conversa ambiente, feita por um dos prprios interlocutores.

113

 Ateno: Os conceitos de escuta, gravao e interceptao so, pois, os mesmos. A diferena est em se tratar de comunicao telefnica, ou de comunicao ambiente. Das 6 situaes acima apresentadas, apenas as 2 primeiras (interpretao telefnica e escuta telefnica) que se submetem ao art. 5, XII, CR e ao regime da Lei 9.296/96, segundo o STF e o STJ. Isso porque s nessas duas situaes que temos o terceiro interceptador e uma comunicao telefnica. A gravao telefnica no se submete ao regime do art. 5, XII, CR e das interceptaes telefnicas, porque ali no h a figura do terceiro interceptador. A conversa captada pelo prprio interlocutor. Nesse caso, portanto, no necessrio que se cumpra o 3 requisito exigido pelo art. 5, XII: a autorizao judicial. Ao Penal 447/RS, julgada pelo Pleno do STF, no dia 18/02/09: o STF decidiu que a gravao telefnica clandestina, quando feita sem ordem judicial, porque um dos interlocutores no sabe da gravao, mas prova lcita ( prova lcita e vlida), porque no se trata de interceptao telefnica. As figuras de nmero 4, 5 e 6 vistas acima (interceptao ambiental, escuta ambiental e gravao ambiental) tambm no entram no regime da interceptao telefnica, porque no se tratam de conversas telefnicas, e sim de conversas ambientes. Cuidado: as 4 ltimas hipteses (gravao telefnica. interceptao ambiental, escuta ambiental e gravao ambiental) no precisam de ordem judicial, no entram no regime do art. 5, XII e so provas lcitas, salvo se atingirem o direito intimidade. Ou seja, salvo se a conversa captada for uma conversa da vida privada da pessoa. Nesse caso, a prova ser ilcita, e no por falta de ordem judicial, mas sim por violao ao direito intimidade por violao ao art. X, do art. 5, CR. RMS 5352 caso da esposa que, para trair o marido, dava remdio faixa preta para os filhos. O marido gravou a conversa da esposa.
Extrado do Caderno de Direito Civil: RMS 5.352/GO neste acrdo o STJ negou o uso da prova ilcita: um mdico gravou clandestinamente as ligaes da sua esposa e descobriu que era trado e ainda que ela dava remdio para os filhos dormirem para que pudesse sair com o amante. Ele ento entrou com ao de separao judicial e com uma ao de pedido de guarda de filhos. No se admite a prova ilcita na ao de separao judicial, porque a proteo privacidade est na Constituio e o direito separao por descumprimento de dever do casamento codificado; mas no caso do pedido de guarda dos filhos possvel sim o uso da prova ilcita, porque nesse caso ambos os direitos so tutelados pela Constituio ento para o caso do pedido de guarda o STJ errou na ponderao, pois deveria ter aceitado a prova ilcita.

Ateno: Segundo o STF, gravao ambiental feita pela polcia para obter confisso de criminoso prova ilcita. Isso espcie de interrogatrio subreptcio, realizado sem as garantias constitucionais e processuais. Exceo: na Lei do Crime Organizado, a polcia pode realizar gravao ambiental, inclusive para obter confisso (porque o pode para obter qualquer tipo de prova), desde que com ordem judicial. art. 2, IV, da Lei do crime Organizado (Lei 9.034/95). Ateno: Quebra de sigilo telefnico no se confunde com interceptao de comunicao telefnica! Quebra de sigilo telefnico significa requisitar operadora de telefonia a relao das ligaes efetuadas e recebidas pela linha interceptada. Ela permite apenas identificar dia, hora e nmero das chamadas, mas no d acesso ao teor das conversas telefnicas.
114

Obs.: tambm necessria a autorizao judicial para essa quebra, no em razo do inciso XII, mas sim do inciso X, do art. 5, CR, pois envolve intimidade. A polcia quando prende um criminoso, geralmente apreende o celular dele. No celular, constam as ultimas ligaes efetuadas e recebidas. Pergunta: a polcia pode utilizar esses nmeros como meio de investigao, sem ordem judicial? O STJ foi chamado a se manifestar sobre essa questo e decidiu da seguinte forma: a utilizao pela polcia, sem ordem judicial, das ligaes registradas na memria do celular apreendido prova lcita, pois no configura nem interceptao telefnica, nem quebra de sigilo telefnico, por no haver acesso a todas as ligaes efetuadas e recebidas por aquele aparelho, mas apenas s ltimas. Trata-se de apreenso de objeto que pode ser utilizado em investigao. HC 66.368/PA 2007, 5 Turma do STJ. Interceptao de comunicaes telefnicas de advogado: Temos duas situaes: 1) As conversas entre o advogado e o seu cliente indiciado ou acusado: jamais podem ser interceptadas e utilizadas no processo. Porque essas conversas esto protegidas por duas garantias: a garantia do sigilo profissional do advogado e a garantia da no auto-incriminao. 2) Quando o advogado o prprio investigado ou acusado: as conversas referentes ao crime pelo qual ele est sendo investigado ou acusado podem ser interceptadas e utilizadas no processo. O advogado no estar sendo interceptado na condio de advogado, mas sim na condio de investigado ou acusado do crime; no h, pois, que se falar em sigilo profissional. Ex.: a polcia interceptou um traficante e gravou, suponhamos, 20 conversas dele. Dentre essas 20 conversas, 15 eram com outros traficantes e 5 eram com o advogado. A tese da defesa foi a de que as interceptaes estariam todas viciadas, todas ilcitas. O STJ, no entanto, entendeu que no. Ele decidiu que deveriam ser excludas as 5 conversas com o advogado, e aproveitadas as demais conversas, com os outros traficantes. Interceptao para fins de investigao criminal ou instruo processual penal: Este o segundo requisito para que haja a interpretao telefnica, de acordo com o art. 5, XII, CR/88. A Constituio aqui no est dizendo apenas que a interceptao tem que ser realizada na investigao criminal ou na instruo processual penal. Ela est dizendo mais: diz que essa interpretao telefnica s poder ser utilizada para fins penais. Disso resulta que o juiz no pode autorizar a interceptao em processo civil, administrativo, tributrio, em inqurito civil instaurado pelo MP (porque no investigao criminal) etc. Pergunta: pode uma interpretao telefnica feita num inqurito ou num processo ser utilizada como prova emprestada num processo administrativo disciplinar? O STF foi chamado a se manifestar sobre essa situao e decidiu que a interpretao telefnica feita na investigao criminal ou no processo penal pode sim ser utilizada como prova emprestada em processo administrativo disciplinar! Inclusive contra outros servidores que no
115

figuraram na investigao criminal ou processo, e s figuram no processo administrativo! O STF foi, portanto, alm. Foi um julgado polmico. De fato, o art. 5, XII, CR, por ser norma protetiva de direito fundamental, deve ser interpretado restritivamente. Contudo, o STF j autorizou outras duas vezes a interceptao como prova emprestada em processo na Cmara dos Deputados, para apurao de quebra de decoro parlamentar. O STJ foi no mesmo sentido, seguindo a autorizao do STF, e admitindo a utilizao como prova emprestada. Ainda quanto a esse requisito preciso saber: o juiz pode autorizar a interpretao telefnica antes de formalmente instaurado o inqurito? H vrios julgados no STF e no STJ no sentido de que sim, o juiz pode autorizar a interpretao telefnica antes da instaurao do inqurito, porque tanto o art. 5, XII, CR como o art. 1 da Lei 9.296/96 utilizam a expresso investigao criminal. Ordem Judicial: o terceiro requisito para a interpretao telefnica, segundo o art. 5, XII, CR. S se faz interpretao telefnica com ordem judicial. Cuidado: o art. 5, XII, CR exige ordem judicial. Mas isso quer dizer que qualquer juiz pode autorizar (ex.: Juiz da Vara de Famlia)? No. O art. 1, Lei 9.296/96 diz que no qualquer juiz que pode autorizar a interpretao telefnica, mas somente o juiz ou os juzes que tenham competncia criminal para julgar a eventual ao penal a ser proposta. Assim, o juiz da Vara da Famlia, da Vara da Fazenda Pblica, da Vara da Infncia e Juventude etc. no podem autorizar a interpretao telefnica. art. 1, Lei 9.296/96:
Art. 1 A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de ordem do juiz competente da ao principal, sob segredo de justia. Pargrafo nico. O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica.

Ex.: inqurito que apurava furto militar (que crime militar). O oficial da PM que presidia a investigao pediu a interpretao telefnica para um juiz estadual, e este a concedeu, entendendo que era competente para tanto (j que a Constituio permite). Mas a questo chegou ao STJ, que decidiu tratar-se de prova ilcita, mandando ser desentranhada dos autos. A autorizao deveria ter sido dada pela autoridade judicial competente, que no era o juiz estadual. A Constituio permite, mas desde que por autoridade competente. Problema: s vezes ocorre modificao de competncia exatamente em funo da interpretao telefnica. Ex.: Polcia Civil investigava policiais civis envolvidos em corrupo e pediu interpretao telefnica para um juiz estadual. Durante as investigaes, descobriu-se o envolvimento de um Juiz Federal. O crime, portanto, passou a ser de competncia do TRF, exatamente em funo do que foi descoberto na interpretao telefnica. Assim, entende-se que quando houver essa modificao de competncia em razo do que foi descoberto em interpretao telefnica, as interceptaes anteriormente realizadas (as que foram autorizadas pela justia ou juiz anterior) so plenamente vlidas. H centenas de julgados nesse sentido.
116

HC 66.873, STJ. Outra questo: por determinao das leis de organizao judiciria locais, em algumas comarcas tem certos juzes que s atuam na fase de inqurito, eles nunca sero juzes da ao principal. Isso ocorre em comarcas em que h juzes que s atuam na investigao (ex.: SP, onde h o DIPO Departamento de investigao; ou em Curitiba, onde h um juiz da central de inquritos). Pergunta: esse juiz pode autorizar interpretao telefnica, sendo que ele no tem competncia para julgar a ao principal (s atuando na fase do inqurito)? Sim. Ele tambm pode autorizar interpretaes telefnicas. O fundamento para isso que a interpretao telefnica pode assumir a natureza de medida cautelar preparatria, quando decretada durante as investigaes. Mas pode tambm assumir a natureza de medida cautelar incidental, quando autorizada e realizada durante a ao penal. Assim, o STF e o STJ entendem, em vrios julgados, que quando a interpretao telefnica uma medida cautelar preparatria, ou seja, quando ela realizada ainda na fase da investigao criminal, a regra de que ela deve ser decretada por juiz competente deve ser mitigada, vista com temperamentos, deve admitir algumas excees. com base nesses argumentos que o STF permite, por ex., que juiz da central de inquritos, autorize interpretao telefnica. Quando o crime se arrasta por diversas localidades ou for permanente (ex.: crime de transporte de drogas de uma cidade para outra), qual ser o juiz competente para autorizar e decretar a interpretao telefnica? o juiz que primeiro tomar conhecimento do fato. No caso de haver mais de juiz competente, aquele que decretou a interpretao telefnica fica prevento. Ex.: juiz de So Bernardo do Campo/SP autorizou a interpretao telefnica. O traficante foi preso na Praia Grande/SP. O promotor da Praia Grande denunciou ao juiz da Praia Grande. O processo seguiu, ento, nessa comarca. Ocorreu nulidade, porque o processo no poderia ter seguido ali. O juiz que decretou a interpretao telefnica j estava prevento. HC 93.762/SP. art. 58, 3, CR:
3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

A Constituio d s CPIs poderes investigatrios prprios dos juzes. Pergunta: CPI pode autorizar a decretao de interpretao telefnica, j que tem poderes prprios de juzes? No. O STF diz que a expresso poderes prprios no significa poderes idnticos. Com base nessa premissa, o STF decidiu que nos casos em que a Constituio expressamente exige ordem judicial, o ato s pode ser praticado pelo Poder Judicirio. O ato est reservado com exclusividade ao Poder Judicirio. o chamado Princpio da Reserva de Jurisdio (que nasceu de um voto do Min. Moreira Alves).

117

CPI no pode, pois: decretar priso preventiva e temporria, realizar busca e apreenso domiciliar e autorizar interpretao telefnica. Todas essas aes exigem expressamente ordem judicial. Todos esses atos esto dentro da Reserva de jurisdio. Mas CPI pode determinar quebra de sigilo telefnico sem ordem judicial, pois ai s se requisita a lista das chamadas realizadas e recebidas. A quebra de sigilo telefnico sim est dentro dos poderes prprios do juiz. Assim como a quebra dos sigilos bancrio e fiscal, tambm permitidas. Acesso do advogado s interpretaes telefnicas: HC 90.232, STF, da relatoria do Min. Celso de Mello. Decidiu-se que o advogado tem acesso s interceptaes j transcritas e j juntadas ao apenso do inqurito. Ou seja, ele tem acesso amplo s interceptaes j documentadas. Mas ele no tem direito de acompanhar as interceptaes que ainda esto ocorrendo. Este julgado um dos precedentes da Smula Vinculante 14, STF:
direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.

Isso significa que o advogado no tem acesso s diligncias que ainda esto sendo realizadas, como, por ex., uma interpretao telefnica em andamento. assim que esta smula deve ser interpretada. No inqurito no h o direito a ampla defesa, prprio do processo penal. Mas existe sim direito de defesa no inqurito. H inmeras decises nesse sentido no STF. H direito de permanecer calado, de ser acompanhado por advogado, de requerer diligncias etc. Art. 1, Pargrafo nico, da Lei 9.296/96:

Pargrafo nico. O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica.

A lei que autoriza a interpretao telefnica no autoriza apenas a interpretao telefnica. Ela autoriza tambm a interceptao das comunicaes informticas e a interceptao das comunicaes telemticas (telefonia + informtica). Na interceptao das comunicaes telemticas no h maiores problemas, porque ela envolve comunicao telefnica, o que j justifica a regulamentao pela Lei 9.296/96. Porm, no caso da interceptao de comunicaes informticas, h discusso quanto a constitucionalidade ou no do dispositivo. Como vimos, a CR, em seu art. 5, XII, prev 4 sigilos. art. 5, XII, CR:
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

E ela separa por vrgulas dois grupos de comunicaes: 1) correspondncia e comunicaes telegrficas, e 2) dados e comunicaes telefnicas.
118

Pergunta: o salvo no ltimo caso, ento, diz respeito a que? H uma corrente que entende que ela se refere exclusivamente s comunicaes telefnicas. Outros entendem que a expresso se refere s comunicaes telefnicas e de dados. Qual a importncia disso? A importncia est em que se se entender que a expresso salvo abrange a comunicao de dados, o P.U. do art. 1, da Lei 9.296/96 ser constitucional. Mas, se se entender que a expresso salvo s se referir s comunicaes telefnicas, o P.U do art. 1, da Lei 9.296/96 seria inconstitucional. LFG e Raul Cervini entendem que o dispositivo plenamente constitucional, ou seja, possvel a interceptao da comunicao de dados. Alexandre de morais tambm entende que constitucional esse P.U. do art. 1 da Lei 9.296/96. S que ele usa um fundamento com o qual o prof. no concorda: ele diz que o dispositivo constitucional porque nenhum direito fundamental absoluto, e, portanto, o direito ao sigilo das comunicaes de dados (de informtica) pode ser relativizado. No mesmo sentido da constitucionalidade est Luiz Lenio Streck, muito citado no Brasil no Direito Constitucional. Em sentido diverso, entendendo pela inconstitucionalidade do P.U. do art. 1 da Lei 9.296/96, esto: Vicente Greco Filho, Celso Ribeiro Bastos e Antonio Magalhes Gomes Filho. Eles entendem que o dispositivo inconstitucional porque a Constituio s autorizou a interceptao nas comunicaes telefnicas. Logo, a lei no poderia ter autorizado a interceptao das comunicaes informticas. Celso Ribeiro Bastos, inclusive, entendia que o direito aos demais sigilos era absoluto. Apenas o ltimo sigilo poderia ser quebrado. STF e STJ consideram o dispositivo constitucional. Mas no h julgados a respeito disso, pois esses tribunais nunca declararam como prova ilcita as interceptaes informticas. H um julgado interessante a ser citado sobre esse tema das interceptaes de dados: A polcia federal fez uma apreenso de CPUs e a defesa alegou que teria havido quebra de sigilo de comunicao de dados. O STF entendeu, no entanto, que o que a CR protege a comunicao de dados (por meio de dados), mas no os dados em si mesmos, que estejam armazenados na base fsica do computador. Conforme entendeu o Min. Seplveda Pertence, esses documentos que esto nas pastas do computador so equiparados a documentos que poderiam estar impressos e colocados em pastas de papel, ou seja, so documentos como qualquer outros. RE 418.416/SC (julgado pelo Pleno, em 2006). Mas ateno: a apreenso dos computadores depender de ordem judicial, pois envolve direito intimidade, j que no computador pode estar registrada toda a vida pessoal da pessoa. Obs.: as conversas de sala de bate-papo no esto protegidas pelo sigilo das comunicaes, porque o ambiente pblico e destinado a conversas informais (bate-papo). Requisitos para a interpretao: art. 2, Lei 9.296/96:
Art. 2 No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses: I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponveis; III - o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena de deteno.

119

Este art. diz quando no cabe a interpretao. Assim, preciso fazer uma interpretao em sentido contrrio para entender quais so os requisitos para que haja a interceptao, de acordo com a lei. So, pois, os requisitos da interpretao telefnica: 1) que haja indcios razoveis de autoria ou participao em infrao penal. 2) que a interceptao seja o nico meio investigatrio possvel de captao da prova: ou seja, deve ficar provado que a prova ou o elemento indicirio se perder se a interceptao no for realizada. 3) que o crime seja punido com recluso: s cabe interceptao em crime punido com recluso. Sobre esse 3 requisito preciso saber ainda: - No cabe interceptao em contraveno penal e crime punido com deteno (ex.: ameaa por telefone, crime punido com deteno no cabe, pois, interpretao telefnica para investigar crime de ameaa). - Pergunta: uma interpretao telefnica pode ser utilizada como prova num crime punido com deteno? Pode, desde que esse crime punido com deteno seja conexo com o crime punido com recluso para o qual foi autorizada a interpretao telefnica. O que a lei probe que se autorize a interpretao telefnica para apurar diretamente crime punido com deteno. E se o crime no for conexo? H um entendimento no STJ no sentido de que a prova pode ser utilizada, mesmo que no haja conexo entre os crimes, por 3 razes: 1) porque a Lei 9.296/96 no exige conexo entre os crimes; 2) porque o Estado no pode manter-se inerte diante da notcia de um crime; e 3) porque se a interceptao foi com ordem judicial, no h que se falar em nenhuma ilicitude da prova. HC 69.552/PR Descoberta fortuita de novos crimes e novos criminosos: P.U. do art. 2:
Pargrafo nico. Em qualquer hiptese deve ser descrita com clareza a situao objeto da investigao, inclusive com a indicao e qualificao dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

No pedido de interceptao deve ser indicada a situao objeto de apurao e a indicao e qualificao dos investigados. O juiz ir conceder a autorizao com base nessa indicao. Assim, se a polcia pede uma interceptao para apurar um trfico cometido pelo traficante A, o juiz concede a autorizao para interceptao das comunicaes do traficante A. E se no curso das investigaes a polcia descobre fortuitamente, alm do trfico, um homicdio, e descobre ainda a existncia de um traficante B? Pergunta: a interceptao poder ser utilizada como prova para este novo crime e este novo criminoso descobertos fortuitamente?

120

A interceptao poder ser utilizada, desde que o novo crime ou novo criminoso tenham relao com o crime ou o criminoso mencionados no pedido de interceptao. Aqui vale tambm o julgado do STJ visto acima que no exigiu conexo. Autoridade competente para autorizar a interpretao telefnica: art. 3, Lei 9.296/96:
Art. 3 A interceptao das comunicaes telefnicas poder ser determinada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento: I - da autoridade policial, na investigao criminal; II - do representante do Ministrio Pblico, na investigao criminal e na instruo processual penal.

Somente o juiz pode decretar a interceptao, e poder faz-lo: - de ofcio; - a requerimento da autoridade policial, s na fase da investigao; - a requerimento do MP, que pode requerer na fase das investigaes ou da ao penal. Pergunta: essa interceptao decretada de ofcio pelo juiz constitucional? H quem entenda que a interceptao de ofcio viola: o sistema acusatrio de processo (que implcito na nossa Constituio), o Princpio da inrcia de jurisdio, o Princpio da imparcialidade do juiz e o devido processo legal. Esse o entendimento do prof. LFG, por ex. Paulo Rangel, um dos grandes processualistas penais no Brasil, entende que o art. inconstitucional quando autoriza o juiz a decretar a interpretao na fase das investigaes. Durante o processo o juiz pode decretar de ofcio porque ela assume carter de uma medida cautelar como qualquer outra que o juiz pode decretar de ofcio no processo penal. O PGR props a ADI 3450 quanto a esse ponto que autoriza o juiz a decretar a interceptao de ofcio na fase investigatria. Essa ADI ainda no foi julgada. da relatoria do Min. Cesar Peluzo. A tendncia a de que seja decidido pela inconstitucionalidade, por coerncia ao art. da Lei do crime organizado que foi declarado inconstitucional sob o mesmo argumento. Recursos cabveis: Pergunta: qual o recurso cabvel da deciso que indefere a interceptao? A deciso que nega o pedido do delegado irrecorrvel. Mas, contra deciso que indefere o pedido do MP cabvel MS. Contra deciso que defere a interpretao, por sua vez, cabe HC (para combater a ilegalidade de uma interceptao). Ilicitude da prova: A ilicitude da prova pode ser alegada somente no STJ e STF? O STJ entende que se a ilicitude da prova no foi questionada nas instancias inferiores, no poder ser questionada nas instancias superiores, sob pena de supresso de instncia. Nesse sentido, HC 91115, STJ e HC 82009, STF.
121

Prazo da interpretao telefnica: art. 5, Lei 9.296/96:

Art. 5 A deciso ser fundamentada, sob pena de nulidade, indicando tambm a forma de execuo da diligncia, que no poder exceder o prazo de quinze dias, renovvel por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

A interceptao somente pode ser concedida pelo prazo de 15 dias, renovvel por igual perodo. Uma interpretao literal do dispositivo nos leva a concluir que o prazo mximo de 30 dias, mas o STF e o STJ pacificaram o seguinte entendimento: a renovao de 15 dias pode ocorrer quantas vezes forem necessrias, desde que fundamentada a necessidade de cada renovao. Houve um julgado recente (HC 76686), de 09/08/08, pela 6 Turma do STJ, em que foi considerado, por unanimidade, ilcita uma interceptao que durou 2 anos, sob os seguintes argumentos: - porque a norma restringe um direito fundamental, e, portanto, deve ser interpretada restritivamente, para restringir o mnimo possvel; - se o legislador quisesse ter permitido diversas renovaes, ele teria utilizado a expresso renovveis por iguais perodos, no plural. Se ele utilizou a expresso no singular (renovvel), porque ele quis permitir apenas uma prorrogao de 15 dias; - a Constituio, durante o Estado de Defesa, somente permite restries ao sigilo das comunicaes pelo prazo mximo de 60 dias (art. 136, 1, c e 2, CR). Assim, no seria razovel que em situaes de normalidade se autorizem interceptaes acima desse prazo; - houve, no caso concreto, violao ao Princpio da razoabilidade (porque no razovel uma interceptao durar 2 anos). Obs.: Esse HC no reflete a jurisprudncia majoritria. apenas um julgado da 6 Turma. At porque depois desse julgado o STJ j decidiu, inclusive pelo seu Pleno, que as prorrogaes podem ocorrer quantas vezes forem necessrias. Mas um julgado interessante para ser citado nas provas de Defensoria Pblica, por ex. Conduo das interceptaes telefnicas: art. 6, caput, Lei 9.296/96:
Art. 6 Deferido o pedido, a autoridade policial conduzir os procedimentos de interceptao, dando cincia ao Ministrio Pblico, que poder acompanhar a sua realizao.

Quem preside, quem conduz a interpretao telefnica a autoridade policial. O MP apenas pode acompanhar a realizao das interceptaes. Quando o MP que est investigando diretamente, sem a polcia, o prprio membro do MP que conduz as interceptaes telefnicas, pois interpretao telefnica nada mais do que diligncia investigatria. Ateno: a Polcia Rodoviria Federal pode conduzir as interceptaes telefnicas, de acordo com o STJ, que considerou lcita uma interceptao telefnica que foi conduzida pela
122

Polcia Rodoviria Federal, com base no disposto no art. 1, X, do DL 1655/95. Este art. foi submetido ADI 1413, e o STF decidiu pela sua constitucionalidade. Obs.: a falta de cincia do MP constitui mera irregularidade de acordo com julgados do STF e STJ. Transcrio das conversas gravadas: art. 6, 1, Lei 9.296/96:
1 No caso de a diligncia possibilitar a gravao da comunicao interceptada, ser determinada a sua transcrio.

Nem toda interceptao gravada, mas, se a conversa foi gravada, tem que ser transcrita para o papel. Pergunta: A polcia precisa transcrever toda a conversa que foi gravada, ou pode transcrever apenas parte da conversa gravada? Essa questo gerou grande controvrsia no STF. Mas foi decidido, ao final, por 5 a 4 (2 estavam ausentes), que a transcrio pode ser parcial ou seja, basta que sejam transcritos os trechos necessrios ao oferecimento da denncia; a conversa no precisa ser toda transcrita. Essa deciso incoerente, pois preciso entender que as provas pertencem a todas as partes, no s acusao. E, por se tratar de prova no repetvel, esta prova pode inclusive fundamentar a acusao. Portanto, seria preciso sim que se transcrevesse tudo. Mas e no caso de uma interceptao de 40.000 horas de gravao, por ex.? O advogado no poderia ouvir tudo para saber o que ou no relevante. Mas esse problema s ocorreu porque a interceptao foi autorizada indiscriminadamente, por tempo superior ao razovel. Caso: o ru admitiu que a voz era dele nas gravaes. Foi dispensado o laudo da percia na voz. Depois a defesa argiu nulidade por falta de laudo da voz. O STF decidiu que se o ru admitiu que a voz era dele, no pode depois alegar nulidade da prova por falta de laudo da voz, porque no possvel beneficiar-se da prpria torpeza. Encaminhamento das interceptaes: 2, do art. 6, da Lei 9.296/96:
2 Cumprida a diligncia, a autoridade policial encaminhar o resultado da interceptao ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que dever conter o resumo das operaes realizadas.

Se o delegado, equivocadamente, encaminha as interceptaes diretamente ao MP, e no ao juiz, trata-se de mera irregularidade, segundo o STJ. HC 44.169. A interceptao tramita em autos apartados do inqurito. Encerrado o inqurito, portanto, o delegado ter dois volumes: o inqurito e o procedimento de interceptao. O delegado precisar ento fazer o relatrio final do inqurito (para encerr-lo) e, ainda, o auto circunstanciado para encerrar o procedimento de interceptao. Esse auto circunstanciado um resumo que foi feito nas interceptaes.
123

O STF decidiu que esse auto circunstanciado formalidade essencial para validade da prova, mas o seu defeito (quando feito de maneira errada) enseja apenas nulidade relativa. HC 87.859, STF. Destruio das conversas gravadas: art. 9, Lei 9.296/96:
Art. 9 A gravao que no interessar prova ser inutilizada por deciso judicial, durante o inqurito, a instruo processual ou aps esta, em virtude de requerimento do Ministrio Pblico ou da parte interessada. Pargrafo nico. O incidente de inutilizao ser assistido pelo Ministrio Pblico, sendo facultada a presena do acusado ou de seu representante legal.

Toda gravao (conversa gravada) que no tiver nenhuma pertinncia com o processo (leia-se: que no servir como prova), deve ser destruda. Se a conversa no tem nenhuma utilidade probatria, deve ser inutilizada. Pergunta: em qual momento da persecuo criminal essa gravao poder ser destruda? A gravao que no serve como prova pode ser destruda em qualquer fase da persecuo criminal; ou seja, pode ser inutilizada durante a fase investigatria ou da ao penal. A destruio requerida pelo MP ou pela parte interessada (que no precisa ser o acusado, pode ser o terceiro com quem o acusado tenha conversado). A destruio ocorre por meio de um incidente de inutilizao, que deve ser assistido pelo MP e pode ser acompanhado pelo acusado ou seu defensor. Crimes do art. 10, Lei 9.296/96: art. 10, Lei 9.296/96:
Art. 10. Constitui crime realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no autorizados em lei. Pena: recluso, de dois a quatro anos, e multa.

Temos duas condutas criminosas aqui: 1) realizar interceptao, e 2) quebrar segredo de justia, sem autorizao judicial e com fins no permitidos em lei. Ex.: o policial realiza interceptao sem ordem judicial, ou, o policial entrega parte das conversas transcritas para um jornalista. um crime muito comum no Brasil, mas no muito punido porque difcil identificar o agente. Obs.: o segredo de justia no precisa estar decretado nos autos, ele decorre da lei, automtico por fora de lei. 1 conduta: realizar interceptao: - Sujeito ativo: qualquer pessoa, o crime comum. - Consumao: se d no momento em que o agente realiza a interceptao, tendo acesso ao contedo da conversa, ainda que parcial. Nesta conduta no necessria a revelao para terceiros.
124

- Tentativa: possvel se o agente no consegue realizar a interceptao (ex.: preso quando est acabando de instalar o aparelho de gravao no poste). 2 conduta: quebrar segredo de justia: - Sujeito ativo: a doutrina diz que se trata de crime prprio, ou seja, s pode ser praticado pelas pessoas envolvidas no procedimento de interceptao, e que tiveram acesso s interceptaes. Ateno: LFG diz que o crime prprio, mas no funcional ele pode ser cometido, por ex., pelo advogado. J Vicente Greco Filho, diz que o crime funcional. - Consumao: se d quando o segredo revelado a terceira pessoa, ainda que a uma nica pessoa. - Tentativa: possvel na forma escrita. O elemento subjetivo do crime, nas duas condutas o dolo. No h forma culposa. A competncia para julgar o crime, via de regra, da justia estadual (no h interesse da Unio se algum interceptar o telefone de uma residncia, por ex.), salvo se atingir interesse da Unio. Foi o que o STJ decidiu no CC 40113/SP. Pergunta: A CPI pode requisitar da operadora de telefonia os documentos relativos ao procedimento de interceptao (ex.: os nmeros das linhas que sero interceptados). Segundo o STF, no. O STF entendeu que esses documentos esto sob segredo de justia e, portanto, a requisio deve ser via ordem judicial (ou seja, a CPI depende de ordem judicial para requisitar tais documentos). Isso foi decidido pelo Pleno do STF, em 2008, no MS 27483/DF.

125

ESTATUTO DO DESARMAMENTO:

Lei 10.826/03 Breve digresso histrica: At 1997, as condutas envolvendo armas de fogo no Brasil eram meras contravenes penais (crime ano, delito vagabundo, delito liliputiano). Em 97 surge a Lei 9.437, que transforma essas contravenes em crimes. As infraes envolvendo arma de fogo deixam ento de ser contravenes penais e passam a ser crimes. E todos os crimes estavam previstos no art. 10 desta Lei 9.437/97. O art. 10 dessa lei punia a posse, o porte, o comrcio e o disparo de arma de fogo. Todas essas condutas estavam tipificadas no mesmo dispositivo incriminador, com a mesma pena. Ou seja, condutas de gravidades totalmente diferentes eram punidas com a mesma intensidade, numa clara violao ao Princpio da Proporcionalidade e ao Princpio da Individualizao da Pena (que j ocorre no plano legislativo). Obs.: o Princpio da individualizao da pena ocorre em 3 momentos: no plano legislativo, quando a pena cominada; no plano concreto, quando a pena aplicada na sentena; e no plano da execuo da pena imposta. Essa lei 9.437/97 foi revogada pela Lei 10.826/03 o Estatuto do Desarmamento. A Lei 10.826/03 pune no seu art. 12 a posse; em seu art. 14 o porte; pune a posse ou o porte de arma proibida no art. 16; o disparo no art. 15; o comrcio no art. 17; e o trfico no art. 18. Agora sim, portanto, esto atendidos os princpios da proporcionalidade e da individualizao da pena. Vista esta evoluo legislativa, vamos ao estudo da competncia para o julgamento dos crimes previstos no Estatuto do Desarmamento. Competncia para o julgamento dos crimes: A nova lei manteve um sistema j existente na Lei 9.437/97 e, ao mesmo tempo, o ampliou. Este sistema o SINARM (Sistema Nacional de Armas). O SINARM um cadastro nico das armas que circulam no pas. uma entidade da Unio. Portanto, o cadastro e controle de armas no Brasil Federal. Em razo de ele ser Federal, surgiu um entendimento do TJ/RJ sustentando que todos os crimes do Estatuto do Desarmamento seriam de competncia da Justia Federal, pois todos eles ofenderiam o controle de armas no pas e, assim, ofenderiam interesse da Unio. Essa questo chegou ao STJ e ele decidiu que os crimes do Estatuto do Desarmamento seguem a regra geral: em regra, pois, so da competncia da Justia Estadual. S sero de competncia da Justia Federal se atingirem interesse direto e especfico da Unio. Foram 2 os fundamentos do STJ para chegar a esse entendimento: 1) os crimes do Estatuto do Desarmamento atingem interesse apenas genrico e indireto da Unio (no atingem interesse especfico e direto da Unio, que justifique a competncia da Justia Federal);
126

Obs.: quando estudamos a competncia nos crimes ambientais, vimos que se o crime ambiental atingir apenas interesse indireto da Unio, a competncia ser da Justia Estadual. E esse mesmo entendimento foi utilizado aqui pelo STJ. 2) o bem jurdico protegido nesses crimes a segurana pblica, e a segurana pblica um bem que pertence coletividade, e no Unio (e o que fixa a competncia o bem jurdico protegido). Com esses dois argumentos que esto em vrios julgados do STJ (dentre eles o HC 45.845/SC) o STJ firmou entendimento de que os crimes previstos no Estatuto do Desarmamento so de competncia da Justia Estadual. Obs. finais: - O crime de trfico ilegal de armas (art. 18 do estatuto), esse sim genuinamente de competncia da Justia Federal. E o nico crime do Estatuto do Desarmamento que genuinamente da competncia da Justia Federal. - Se for arma raspada, isso impede diretamente o controle de armas no pas. Pergunta: a competncia ser ento da Justia Federal? No! O STJ decidiu que o fato da arma ser raspada, por si s, no fixa a competncia da Justia Federal. A competncia continua a ser da Justia Estadual. HC 59.915/RJ (julgamento em 2008). Crimes do Estatuto do Desarmamento: art. 12: Posse irregular de arma de fogo.
Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, em desacordo com determinao legal ou regulamentar, no interior de sua residncia ou dependncia desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsvel legal do estabelecimento ou empresa: Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.

- Bem tutelado ou Objeto jurdico: a segurana da coletividade. - Sujeito ativo do crime: para uma primeira corrente doutrinria o crime comum, ou seja, pode ter como sujeito ativo qualquer pessoa. J uma segunda corrente diz que o crime prprio, s podendo ter como sujeito ativo o morador da residncia ou o responsvel legal pelo estabelecimento comercial onde est a arma ilegal (exige-se uma qualidade especial do sujeito ativo, portanto). - Sujeito passivo do crime: se o bem jurdico protegido a segurana pblica, o sujeito passivo do crime a coletividade. Estamos, pois, diante de um crime vago (aquele que no tem vtima determinada). Delmanto, porm, entende que o sujeito passivo aqui tambm o Estado, na medida em que o crime compromete o controle de armas no pas. - Condutas: 1) possuir: estar na posse 2) manter sob sua guarda: reter sob seus cuidados. , em verdade, a mesma coisa que possuir (quem mantm sob sua guarda necessariamente tem a posse da arma).
127

- Objeto material do crime: o nome jurdico do crime diz menos do que o tipo diz. O objeto do crime arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido (e no s a arma de fogo). Acessrios so objetos que, acoplados arma, melhoram o seu funcionamento ou eficincia ou o aspecto visual da arma. Esta definio est no Dec. 3.665/00. No so acessrios as partes da arma desmontada (se o indivduo estiver transportando s o cano da arma, isso no acessrio). No so tambm acessrios os objetos que no melhoram o funcionamento, o desempenho da arma (ex.: o coldre, aquela pea de couro onde os policiais guardam a arma, que fica na cintura). Mira laser de uma arma, por sua vez, considerado acessrio. Munio tambm configura o crime. O objeto do crime aqui s engloba arma de fogo, acessrios ou munio de uso permitido. Se a arma for de uso proibido ou restrito, e estiver na residncia do sujeito, ele estar cometendo o crime do art. 16 da Lei 10.826/03. - Elemento normativo do tipo: em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Ou seja, para se possuir em casa uma arma de fogo necessrio um registro expedido pela Polcia Federal, aps autorizao do SINARM. Para se ter posse legal de arma de fogo necessrio que se obtenha o registro da arma na Polcia Federal, aps prvia autorizao do SINARM. Temos 3 situaes: a) o indivduo possui uma arma em casa com registro expedido pela Polcia Federal: a posse legal; b) o indivduo possui uma arma em casa com registro antigo, expedido ainda pela Polcia Civil (em conformidade com a lei antiga): nesse caso, aplica-se o art. 5, 3, do Estatuto do Desarmamento:
Art. 5o O certificado de Registro de Arma de Fogo, com validade em todo o territrio nacional, autoriza o seu proprietrio a manter a arma de fogo exclusivamente no interior de sua residncia ou domiclio, ou dependncia desses, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja ele o titular ou o responsvel legal pelo estabelecimento ou empresa. 3o O proprietrio de arma de fogo com certificados de registro de propriedade expedido por rgo estadual ou do Distrito Federal at a data da publicao desta Lei que no optar pela entrega espontnea prevista no art. 32 desta Lei dever renov-lo mediante o pertinente registro federal, at o dia 31 de dezembro de 2008, ante a apresentao de documento de identificao pessoal e comprovante de residncia fixa, ficando dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigncias constantes dos incisos I a III do caput do art. 4o desta Lei. (Redao dada pela Lei n 11.706, de 2008) (Prorrogao de prazo)

Ou seja, quem tem arma de fogo com registro da Polcia estadual, teria at dia 31/12/08 para regularizar a situao da arma. (*) c) o indivduo possui uma arma em casa sem registro: nesse caso, aplica-se o art. 30, do Estatuto do Desarmamento:
Art. 30. Os possuidores e proprietrios de arma de fogo de uso permitido ainda no registrada devero solicitar seu registro at o dia 31 de dezembro de 2008, mediante apresentao de documento de identificao pessoal e comprovante de residncia fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou comprovao da origem lcita da posse, pelos meios de prova admitidos em direito, ou declarao firmada na qual constem as caractersticas da arma e a sua condio de proprietrio, ficando este dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigncias constantes dos incisos I a III do caput do art. 4o desta Lei. (Redao dada pela Lei n 11.706, de 2008) (Prorrogao de prazo)

128

Pargrafo nico. Para fins do cumprimento do disposto no caput deste artigo, o proprietrio de arma de fogo poder obter, no Departamento de Polcia Federal, certificado de registro provisrio, expedido na forma do 4o do art. 5o desta Lei. (Includo pela Lei n 11.706, de 2008)

Ou seja, era preciso que a arma tivesse sido registrada at o dia 31/12/08. (*) (*) Ocorre que esses prazos (tanto o do art. 5, 3 como o do art. 30), foram prorrogados at o dia 31/12/2009, pela Lei 11.922, de 13/04/2009. Esta lei trata de juros e dividendos da CEF e no seu art. 20 ela diz: ficam prorrogados para 31/12/09 os prazos de que tratam o 3 do art. 5 e do art. 30 do Estatuto do Desarmamento! um absurdo! Obs.: trata-se de verdadeiro ex. de cauda legal ou rabo da lei, que ocorre quando se insere na lei um dispositivo que no tem nada a ver com o seu todo. Assim: a posse de arma de fogo com registro antigo ou a posse sem o registro, portanto, no configuram crime at o dia 31/12/09! At l h o que o STF chama de abolitio criminis temporria. A partir de 31/12/09 o fato voltar a ser crime. Mas ateno: esse prazo (31/12/09) s se aplica para as armas de fogo de uso permitido. No se aplica para as armas de fogo de uso proibido. E tambm no se aplica s armas de fogo de uso permitido raspada (porque no h como regularizar uma arma de fogo raspada). E, por fim, esse prazo tambm no se aplica ao porte ilegal de arma de fogo (jurisprudncia pacfica do STF e do STJ). STJ, HC 124.454 (julgado no dia 04/08/09) - Elemento espacial: (...) no interior de sua residncia ou dependncia desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsvel legal do estabelecimento ou empresa. O STF e o STJ todo dia diferencia posse de porte, afirmando que a posse tem que ocorrer no interior da residncia do infrator ou no interior do local de trabalho do infrator no qual ele seja o proprietrio ou o responsvel legal; o porte, por sua vez, ocorre fora desse locais (ou seja, estar com a arma em qualquer outro local fora daqueles porte). Ex.: dono do restaurante tem arma guardada no balco, e o garom tambm. O dono est cometendo o crime de posse ilegal por ser dono, e o garom responde por porte. - Consumao: se d no momento em que o agente assume a posse ilegal da arma. - Tentativa: a doutrina diz que no possvel, por se tratar de crime de mera conduta. art. 13:
Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessrias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficincia mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade: Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

- Objeto jurdico: temos nesse tipo dois bens jurdicos a serem protegidos: a incolumidade pblica (objeto jurdico imediato) e a vida e a integridade fsica de menores de 18 anos e pessoas portadoras de deficincia mental (objeto jurdico mediato). Estamos, pois, diante de um crime de dupla objetividade jurdica.

129

- Sujeito ativo: s pode ser o proprietrio ou o possuidor da arma de fogo. Ou seja, aquele que tem o dever de cautela, que tem que observar as cautelas necessrias para que menor de 18 anos ou pessoa portadora de deficincia mental no se apodere de arma de fogo. - Sujeitos passivos: o sujeito passivo primrio a coletividade e os sujeitos passivos secundrios so o menor de 18 anos e as pessoas portadoras de deficincia mental. Obs. importantes quanto ao sujeito ativo e passivo: 1) No caso do menor de 18 anos, no importa se a vtima j adquiriu a maioridade civil (pela emancipao); o tipo penal est preocupado com a idade do menor e no com a sua capacidade civil. 2) O tipo penal pune deixar arma prxima a pessoa portadora de deficincia mental; ou seja, omitir as cautelas em relao a pessoa portadora de deficincia fsica no configura o crime. 3) O tipo penal no exige nenhuma relao (ex.: parentesco entre autor e vtima), ou seja, o sujeito ativo e o sujeito passivo no precisam ter nenhuma relao entre si. - Conduta: deixar de observar as cautelas necessrias. Assim, conforme entendimento unnime da doutrina, trata-se de crime culposo. Deixar de observar as cautelas necessrias significa quebra do dever de cuidado objetivo, ou seja, negligncia (que modalidade de culpa). crime omissivo puro ou omissivo prprio. - Objeto material: arma de fogo. Acessrios e munies no entram nesse tipo. Isso significa que deixar acessrios ou munies ao alcance de menor de 18 anos ou de pessoa deficiente mental fato atpico. O objeto material arma de fogo de uso proibido ou permitido. Tanto faz. O tipo penal no especifica. A espcie de arma s ser usada na dosagem da pena (quanto mais letal a arma, maior ser a pena). - Elemento normativo: a culpa. O crime no punido a ttulo de dolo. Esse crime no punido na forma dolosa. Se o indivduo entregar a arma para um menor ou para um doente mental (dolosamente): a) se se tratar de menor de 18 anos: haver o crime o art. 16, P.U., V, do Estatuto do Desarmamento; b) se se tratar de doente mental: configurar o crime de porte ilegal de arma de fogo, se for arma permitida ou o crime do art. 16 do Estatuto do Desarmamento, se a arma for proibida. - Consumao: se d com o mero apoderamento da arma pela vtima. A doutrina diverge quanto a natureza do crime se ele seria formal ou material. Uma primeira corrente diz que o crime material, porque exige um resultado naturalstico (o apoderamento da arma pela vtima); uma segunda corrente entende que o crime formal porque o resultado naturalstico na verdade a efetiva ofensa vida ou integridade fsica da vtima. Para quem entende que o crime formal (segunda corrente), estaremos diante de um crime culposo sem resultado naturalstico, o que exceo em nosso ordenamento, j que em regra todo crime culposo tem resultado naturalstico (a exemplo do que tambm ocorre com o crime de prescrever culposamente drogas, na Lei de Drogas). Prevalece a primeira corrente, segundo a qual o crime material. - Tentativa: no possvel, pois se trata de crime culposo e omissivo puro. Assim, por dois motivos no cabe a tentativa!
130

art. 13, P.U.: Ateno: o crime do caput do art. 13 totalmente diverso do crime previsto no P.U. do mesmo artigo.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorrem o proprietrio ou diretor responsvel de empresa de segurana e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrncia policial e de comunicar Polcia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessrio ou munio que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato.

Este crime um tipo penal autnomo em relao ao caput. No tem nenhuma relao com o caput. - Objeto Jurdico: a incolumidade pblica. - Sujeito passivo: a coletividade e o Estado que, aqui tambm vtima. - Sujeito ativo: o crime prprio, s pode ser cometido pelo proprietrio ou pelo diretor responsvel pela empresa de segurana e transporte de valores. - Condutas: a) deixar de registrar ocorrncia policial; b) deixar de comunicar a Polcia Federal a perda, furto, roubo ou qualquer forma de extravio. Assim, o tipo penal impe um duplo dever de comunicao. Concluso: prevalece o entendimento de que a falta de uma dessas comunicaes (registro ou comunicao) j configura o crime. Para uma corrente minoritria, basta uma s comunicao: a falta de uma comunicao fato atpico, pois cabe ao Estado manter o cadastro nico das armas e integrar a comunicao dos seus rgos. - Objeto material: arma de fogo, acessrio ou munio (diferentemente do que ocorre no caput), de uso permitido ou restrito (tanto faz). Pergunta: e se a arma estiver em situao irregular, h o dever de comunicar o extravio, o furto ou o roubo da arma? H o entendimento de que no. O objeto material desse crime so apenas as armas em situao regular, porque se o indivduo comunicar o extravio ou perda de arma irregular, ele estar produzindo prova contra si mesmo quanto ao crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo. - Elemento normativo: o crime doloso, segundo prevalece na doutrina. S h crime se o sujeito deixar de fazer as comunicaes dolosamente. No h crime culposo nessa hiptese. Se a falta de comunicao for culposa, o fato atpico. - Consumao: s se d 24 hs depois de ocorrido o fato (porque o crime deixar de comunicar o fato em at 24 hs). Estamos, pois, diante de um crime a prazo (crime que se consuma depois de um determinado tempo). Obs.: a doutrina faz uma interpretao corretiva do tipo penal, dizendo que o crime se consuma 24 hs depois da cincia do fato, e no depois da consumao do fato.
131

- Tentativa: no existe, pois estamos diante de um crime omissivo puro, ou omissivo prprio. art. 14: Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido:
Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Pargrafo nico. O crime previsto neste artigo inafianvel, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente. (Vide Adin 3.112-1)

- Objeto jurdico: incolumidade pblica. - Sujeito ativo: qualquer pessoa; o crime comum. - Sujeito passivo: a coletividade; o crime vago. - Elementos do tipo: so 13 condutas; o crime do tipo misto alternativo ou plurinuclear (que tem vrios ncleos verbais) crime de conduta mltipla ou variada. A prtica de vrias condutas no mesmo contexto ftico configura crime nico (no h concurso de crimes, nem mesmo formal). Ex.: o agente adquire, depois transporta, mantm sobre sua guarda, e depois passa a ter em depsito. O n de condutas ser considerado na dosagem da pena. - Objeto material: o mesmo do art. 12 (arma de fogo, acessrios ou munio de uso permitido). A diferena est nas condutas, j que o art. 12 trata da posse (dentro de casa ou no trabalho), enquanto o art. 14 trata do porte. - Questes polmicas: a) Esse crime deixa vestgios. Pergunta: indispensvel o exame pericial na arma para a comprovao da materialidade delitiva? No. O STF e o STJ pacificaram o entendimento de que no h necessidade de exame pericial (ou melhor, de que este no indispensvel) para a comprovao da materialidade delitiva. Mesmo que no haja laudo, ou que este seja nulo, h a possibilidade de reconhecer o crime. STJ, HC 89.509 Fundamento para a dispensa do corpo de delito: o crime de perigo abstrato (no importa se a arma estava apta a disparar). Resp. 953.853/RS. b) A arma de fogo desmuniciada e sem condies de pronto municiamento configura ou no crime? - Para a 1 Turma do STF, no HC 91.553/DF, julgado em 23/06/09: arma desmuniciada crime (votao unnime).

132

- Para a 2 Turma do STF, no HC 97.811/SP, julgado em 09/06/09: arma desmuniciada no crime (sendo que 2 ministros entenderam que crime). - Para a 6 Turma do STJ, no HC 110.448/SP, julgado em 18/08/09: arma desmuniciada no crime. - Para a 5 Turma do STJ, no HC 122.221/SP, julgado em 05/05/09: arma desmuniciada crime. Na doutrina prevalece o entendimento de que arma desmuniciada crime. Porque se a munio sem a arma crime, a arma sem munio tambm crime. No STF, se a questo for ao Pleno, provvel que ele entenda nesse mesmo sentido (pela contagem dos votos das decises da 1 e da 2 turma nesse sentido). c) Porte de munio sem arma crime? Pelo texto da lei . Mas a jurisprudncia diverge: o STJ diz que o porte apenas de munio, sem a arma, configura crime (Resp. 883.824); e no STF a questo ainda no foi discutida (h um processo em andamento com pedido de vista). - Consumao: se d com qualquer uma das condutas do tipo. - Tentativa: em tese possvel (ex.: tentar adquirir). Obs.: o P.U. deste artigo foi declarado inconstitucional na ADI 3112-1. Isso significa que esse crime afianvel! O crime afianvel, pouco importando se a arma est ou no em nome do agente. O fundamento do STF para declarar a inconstitucionalidade foi o de que a proibio de fiana desproporcional gravidade do delito. A inafianabilidade mostra-se desarrazoada, ou seja, ofende o Princpio da Razoabilidade. Ateno: O porte de mais de uma arma configura vrios crimes em concurso formal ou configura um crime nico? O porte ilegal simultneo de vrias armas configura crime nico. O n de armas ser considerado na dosagem da pena. art. 15: Disparo de arma de fogo:
Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munio em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica ou em direo a ela, desde que essa conduta no tenha como finalidade a prtica de outro crime: Pena recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Pargrafo nico. O crime previsto neste artigo inafianvel. (Vide Adin 3.112-1)

- Sujeito ativo: qualquer pessoa. - Sujeito passivo: a coletividade. - Objeto jurdico: a incolumidade pblica. - Elemento normativo: o dolo; no se pune o disparo culposo. - Condutas: so duas as condutas tpicas punidas pelo tipo:
133

a) disparar arma de fogo: efetuar disparos; b) acionar munio: deflagrar a munio sem disparar arma de fogo (sem usar a arma) ou quando a munio falha. Ou seja, basta que seja acionada a arma. O agente responde pelo crime mesmo se a arma falhar. - Elemento espacial do tipo: esse crime s ocorre se o disparo ou o acionamento ocorrer em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica ou em direo a ela. Disparar arma de fogo ou disparar munio em lugar ermo ou desabitado no configura o crime. fato atpico, se a pessoa tiver o registro e o lugar do disparo for ermo. Obs.: O delito subsidirio, pois ele s existe se o disparo no tiver como finalidade a prtica de outro crime. Trata-se de subsidiariedade expressa (que est no prprio tipo penal). Problema: o tipo penal no fala em outro crime mais grave, mas fala apenas em outro crime. Assim, se levarmos ao p da letra esta redao, o disparo fica afastado quando a inteno for a prtica de qualquer outro crime, seja ele mais grave ou menos grave do que o disparo. Para uma corrente, este o entendimento. Mas, para a doutrina e jurisprudncia majoritria, no assim que deve se entender. Ou seja, prevalece o entendimento de que o crime de disparo s fica afastado se o disparo tiver a finalidade de um crime mais grave, porque se tiver a finalidade de um crime menos grave, o crime menos grave no pode absorver o crime de disparo (que mais grave), pois crime menos grave no absorve crime mais grave. Neste caso, ento, prevalece o crime mais grave, ou haver concurso de crimes. O P.U. foi declarado inconstitucional tambm pela ADI 3112-1, pelos mesmos motivos que foi declarado inconstitucional o P.U. do art. 14. art. 16: Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito:
Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou munio de uso proibido ou restrito, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa. Condutas equiparadas: Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem: I suprimir ou alterar marca, numerao ou qualquer sinal de identificao de arma de fogo ou artefato; II modificar as caractersticas de arma de fogo, de forma a torn-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz; III possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendirio, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar; IV portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numerao, marca ou qualquer outro sinal de identificao raspado, suprimido ou adulterado; V vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessrio, munio ou explosivo a criana ou adolescente; e VI produzir, recarregar ou reciclar, sem autorizao legal, ou adulterar, de qualquer forma, munio ou explosivo.

Objeto material: o caput tem como objeto material apenas as armas de fogo de uso proibido ou restrito.
134

O P.U. um tipo penal autnomo em relao ao caput. Portanto, as condutas do P.U. tm como objeto material tanto as armas de fogo, acessrio e munies de uso restrito, mas tambm de uso permitido, segundo a doutrina e jurisprudncia pacficas. Anlise das condutas de cada inciso do P.U.: I) inaplicvel, pois praticamente impossvel descobrir quem foi que raspou a arma ou alterou a sua numerao, por isso se pune quem est portando a arma. A lei nova, para acabar com o problema, trouxe a soluo no inciso IV, que estabelece ser crime o fato de portar, possuir, adquirir, enfim, ser pego com a arma com a numerao j raspada ou adulterada. Assim, se o infrator no cai no inciso I, ele cai no inciso IV. Tanto no inciso I quanto no inciso IV, os crimes se consumam com a simples prtica de qualquer uma das condutas, sendo que nos verbos suprimir ou alterar, os crimes se consumam com a simples supresso ou alterao, ainda que as autoridades consigam identificar a arma. A tentativa possvel em alguns casos (ex.: nas condutas de suprimir ou alterar). II) Esta conduta consiste em modificar as caractersticas de uma arma permitida, para transform-la em arma de uso proibido ou restrito. Isso prova que o objeto material do crime pode ser arma de fogo de uso permitido. Este inciso II pune duas condutas diferentes: modificar as caractersticas da arma, com duas finalidades diferentes: a) para torn-la arma proibida (ex.: mudar o cano da arma de calibre permitido para calibre proibido), b) ou para induzir em erro perito, juiz ou autoridade policial. Obs.: o crime se consuma mesmo que a autoridade no seja induzida em erro (ele se consuma com a simples modificao da arma com esta finalidade). Ateno para um conflito aparente de normas: se esta conduta no estivesse constando do Estatuto do Desarmamento, ela configuraria crime de fraude processual, mas, pelo Princpio da especialidade, no se aplica o crime de fraude processual. III) O objeto material do crime aqui no nem arma, nem acessrio, e nem munio. artefato explosivo (ex.: bomba de fabricao caseira) ou incendirio (ex.: granada). IV) J vimos na anlise do inciso I. V) A conduta deste inciso revogou tacitamente o art. 242, do ECA. O dispositivo do ECA foi revogado porque o dispositivo do Estatuto do Desarmamento posterior e trata da mesma matria. Aqui o objeto material tambm explosivos. Mas ateno: se for fogos de artifcio configura o crime do ECA. art. 17: Comrcio ilegal de arma de fogo:
Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depsito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena recluso, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

135

Pargrafo nico. Equipara-se atividade comercial ou industrial, para efeito deste artigo, qualquer forma de prestao de servios, fabricao ou comrcio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residncia.

- Sujeito ativo: o comerciante ou industrial legal ou ilegal (clandestino) de arma de fogo, acessrios ou munies. O crime prprio. - Sujeito passivo: a coletividade Obs.: o crime de conduta mltipla ou variada tipo misto alternativo. A prtica de vrias condutas, no mesmo contexto ftico, configura crime nico. - Objeto material do crime: arma de fogo, acessrio ou munio de uso permitido ou proibido. Tanto faz. Se for arma de fogo de uso proibido ou restrito, o crime o mesmo, mas haver uma causa de aumento de pena prevista no art. 19, do Estatuto do Desarmamento:
Art. 19. Nos crimes previstos nos arts. 17 e 18, a pena aumentada da metade se a arma de fogo, acessrio ou munio forem de uso proibido ou restrito.

- Consumao: se d com a prtica de qualquer uma das condutas do tipo (que so vrias). - Tentativa: possvel (ex.: na modalidade adquirir, receber, montar etc.). Ateno: O crime no habitual. Ou seja, a prtica de um nico ato ilegal j configura o crime, desde que o sujeito ativo seja comerciante ou industrial legal ou ilegal de arma de fogo, acessrio ou munio. Ex.: loja de armas de fogo no shopping o dono vende 200 armas legalmente e vende 1 ilegalmente, responde pelo crime do art. 17. O crime no precisa ser habitual. Mas o sujeito ativo precisa ser comerciante. Se o dono de um restaurante vende a arma particular dele para um cliente, no responde pelo crime do art. 17, porque ele no exerce o comrcio de arma de fogo (ele exerce outro tipo de comrcio). Poder configurar as condutas do art. 14 ou 16 (dependendo se a arma ou no de uso permitido). art. 18: Trfico internacional de arma de fogo:
Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou sada do territrio nacional, a qualquer ttulo, de arma de fogo, acessrio ou munio, sem autorizao da autoridade competente: Pena recluso de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

- Objetividade jurdica: incolumidade pblica. - Sujeito ativo: qualquer pessoa; o crime comum. - Sujeito passivo: a coletividade. - Condutas:
136

a) importar e exportar: antes do Estatuto do Desarmamento essas condutas caracterizavam o crime de contrabando do art. 334, CP. Hoje, pelo Princpio da Especialidade, essa conduta configura o crime de trfico internacional de arma de fogo. A consumao aqui se d quando o objeto material sai do pas. E a tentativa perfeitamente possvel. b) favorecer a entrada e a sada do territrio nacional: antes do Estatuto do Desarmamento, se estas condutas fossem praticadas por funcionrio pblico, elas caracterizariam o crime de facilitao de contrabando. Atualmente, tais condutas, praticadas por particulares ou por funcionrios pblicos, caracterizam o crime do art. 18. A consumao aqui se d com o simples favorecimento, ainda que o favorecido no consiga entrar ou sair com a arma do pas. O crime formal. A tentativa, segundo a doutrina, possvel na forma escrita. - Competncia para julgar o crime: da Justia Federal. - Objeto material: arma de fogo, acessrio ou munio. O tipo penal no especifica, ento o crime pode ter por objeto material arma de fogo, acessrio ou munio de uso proibido ou permitido, tanto faz. Se for arma de fogo de uso proibido, a pena aumentada de metade, de acordo com o disposto no art. 19 (assim como no crime anterior). Possibilidade de liberdade provisria e fiana: art. 21:
Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 so insuscetveis de liberdade provisria. (Vide Adin 3.112-1)

Este dispositivo foi declarado inconstitucional pelo STF na ADI 3112-1. Ou seja, para os 3 crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 cabvel a liberdade provisria. O fundamento para o STF declarar inconstitucional este art. foi o Princpio da Presuno ou Estado de inocncia. Concluso: todos os dispositivos do Estatuto do Desarmamento que proibiam fiana ou liberdade provisria foram declarados inconstitucionais pelo STF na ADI 3112-1. Assim, em todos os crimes do Estatuto do Desarmamento cabvel fiana e/ou liberdade provisria sem fiana. Venda ilegal de arma de fogo: Esta conduta configura qual crime? Depende: - Se for venda entre no comerciantes, configura o crime do art. 14 se for arma permitida, e art. 16 se for arma proibida. Ateno: nesses dois arts. (14 e 16) no tem o verbo vender, mas o verbo est implcito nas condutas fornecer ou ceder. - Se for venda por comerciante de armas de fogo, ai ento caracterizar o crime do art. 17, seja a arma permitida ou proibida.
137

- Se a venda envolver transao internacional, estar configurado o crime do art. 18, seja a arma permitida ou proibida, ainda que o sujeito ativo seja comerciante de armas.

138

(03/10/09) Prof. Renato Brasileiro

LAVAGEM DE CAPITAIS:

Lei 9.613/98 Histrico da Lei 9.613/98: A Lei 9.613/98 tem sua origem na Conveno das Naes Unidas contra o trfico ilcito de drogas. Essa Conveno foi concluda em Viena, em 20/12/88. Surgiu ai a idia embrionria de se punir a lavagem de capitais. Os Estados signatrios dessa Conveno perceberam que era cada vez mais difcil identificar e punir os traficantes de drogas. Assim, uma das maneiras de se punir o traficante, seria punir a lavagem de capitais, j que esses traficantes movimentam grandes quantias. Essa Conveno foi ratificada no Brasil pelo Dec. n 154, de 26/06/91. O Projeto de lei da Lei 9.613 ficou a cargo do Min. Nelson Jobim. A expresso Lavagem de capitais: A expresso lavagem de dinheiro ou lavagem de capitais tem origem nos EUA, com o correspondente em ingls Money laudering. A partir de 1920, alguns gangsters da cidade de Chicago comearam a usar lavanderias para movimentar o dinheiro. Em alguns pases da Europa (Espanha e Portugal), utiliza-se a expresso branqueamento de capitais. No Brasil, felizmente, evitamos a utilizao dessa expresso. Na Itlia utiliza-se outra expresso. Conceito de Lavagem de capitais: Por meio da lavagem de capitais, bens, direitos e valores obtidos com a prtica de crimes so integrados ao sistema econmico-financeiro, com a aparncia de terem sido obtidos de maneira lcita. Ou seja, determinados crimes geram vultuosas quantias para os criminosos, e eles precisam de alguma forma mascarar a origem desses valores. Ai que surge a lavagem de capitais. Ex.: locadora de filmes ou cinema que sejam usados para lavagem de capitais ( muito difcil verificar qual a quantia de dinheiro que um estabelecimento desses movimentou por ms). Pergunta: para se falar em lavagem de capitais, preciso que tenha sido movimentado uma quantia vultuosa, ou um simples cheque j pode configurar o crime? O depsito de um nico cheque pode configurar o crime? So poucos os casos desse tipo que chegam aos Tribunais Superiores, mas o STF j entendeu que no necessria a complexidade das operaes, nem tampouco um vulto assustador das quantias envolvidas. Um simples depsito de cheque j suficiente para caracterizar o delito de lavagem de capitais.

139

Geraes de leis de lavagem de capitais: A lavagem de capitais surgiu, como vimos, na Conveno das Naes Unidas. Quando a lavagem de capitais surgiu, ela estava ligada ao trfico de drogas. Com o passar dos anos, percebeu-se que era interessante expandir a lavagem de capitais para outros delitos. Foi assim que surgiram as geraes de leis de lavagem de capitais. A 1 gerao de leis trazia a idia de que o nico crime antecedente do qual resultaram bens, direitos e valores era o trfico de drogas. Nas leis de 2 gerao houve uma ampliao do rol de crimes antecedentes, porm, permanece um rol taxativo. Nessas leis o trfico j no o nico crime antecedente. Existem outros delitos, mas em numerus clausus. exatamente o que acontece na lei brasileira a Lei 9613/98. O rol de crimes antecedentes est expressamente previsto em nossa lei. As legislaes de 3 gerao, por sua vez, consideram que qualquer crime grave pode figurar como delito antecedente do crime de lavagem de capitais. o que acontece, a ttulo de ex., na Espanha e na Argentina. Geralmente nessas legislaes h a definio do que seja crime grave (geralmente esse conceito se define pela pena). A lei brasileira, como vimos, uma lei de 2 gerao, eis que temos ali um rol taxativo. Porm, o caput do art. 1 da lei diz direta ou indiretamente, de crime leia-se: infraes penais. Tem um projeto de lei no CN que vai substituir esse rol de crimes antecedentes, todos os incisos da lei, e vai inserir a expresso infraes penais. Ou seja, deixaria de existir o rol de crimes antecedentes, e o Brasil passaria a adotar uma legislao de 3 gerao. A partir do momento em que o tipo penal redigido de forma mais especificada (quando se especifica o crime, ex.: trfico), mais difcil comprovar a conscincia de que o agente da lavagem de capitais de estar ocultando bens provenientes de crime de trfico. Assim, se no houver mais esse rol, basta que se saiba que o bem foi adquirido a partir de uma infrao penal qualquer. Ocorre que tambm tem uma desvantagem nisso: pode haver a vulgarizao do crime de lavagem de capitais (qualquer coisa poderia ser lavagem de capitais). Fases da lavagem de capitais: Aqui vamos trabalhar com essas fases da lavagem de capitais de acordo com o chamado GAFI Grupo de Ao Financeira sobre lavagem de dinheiro. Trata-se de um grupo que foi criado pelos pases mais ricos e que tem exatamente essa idia de punir a lavagem de capitais. Fases: 1) Colocao: expresso em ingls placement consiste na introduo do dinheiro ilcito no sistema financeiro, dificultando a identificao da procedncia dos valores. uma fase em que o dinheiro introduzido. Essa primeira fase, talvez seja a melhor fase para a descoberta do delito, pois nela o dinheiro ainda est muito prximo de sua origem. Aqui so utilizadas algumas tcnicas, como por ex. a tcnica do smurfing que consiste no fracionamento de grandes quantias em pequenos valores. art. 10, LLC: Da Identificao dos Clientes e Manuteno de Registros. Esta lei tenta combater aquele antigo brocado segundo o qual dinheiro no tem cheiro, dinheiro no tem origem. A lei quer, ento, impor uma nova metodologia de trabalho ao sistema financeiro. Normalmente pega-se o dinheiro e no se questiona de onde ele veio. Mas existe sim a obrigao de se identificar quem so os clientes da instituio financeira.
140

Uma segunda tcnica que utilizada seria a utilizao de estabelecimentos comerciais que trabalhem com dinheiro em espcie. Como ex. temos os cinemas, as locadoras de vdeos, as lavanderias, os doleiros. 2) Dissimulao: expresso em ingls layering (no sentido de colocar camadas) nessa fase realizada uma srie de negcios ou movimentaes financeiras, a fim de impedir o rastreamento e encobrir a origem ilcita dos valores. Ai que entra o Sistema bancrio. Num primeiro momento, temos uma determinada quantia, ex.: R$ 500.000,00, que precisam ser colocados no sistema financeiro. Ele , ento, colocado numa conta. Nessa dissimulao se comea a fazer uma srie de movimentaes financeiras, transferindo o dinheiro de uma conta para outra, para dificultar o conhecimento da sua origem. 3) Integrao: expresso em ingls integration nessa fase, j com a aparncia lcita, os bens so formalmente incorporados ao sistema econmico, geralmente por meio de investimentos no mercado mobilirio ou imobilirio. Depois das diversas transferncias bancrias, o dinheiro volta, muitas vezes at mesmo para refinanciar os crimes antecedentes. Um nico depsito de cheque, como vimos, j seria lavagem. O depsito de cheque est na 1 fase. Assim, para que o delito de lavagem de capitais esteja configurado, no preciso que estejam preenchidas as 3 fases. No necessria a ocorrncia dessas 3 fases para que o delito de lavagem esteja consumado (RHC 80.816). Bem jurdico tutelado: Sobre o bem jurdico tutelado h 4 correntes na doutrina: - Uma primeira corrente diz que o bem jurdico tutelado o mesmo bem jurdico tutelado pelo crime antecedente. Essa corrente at seria interessante quando estivssemos diante das leis de 1 gerao (s o trfico seria o crime antecedente). Agora, porm, j no mais possvel sustentar essa corrente, diante da diversidade de bens jurdicos tutelados pelos crimes antecedentes. - Uma segunda corrente diz que o bem jurdico tutelado seria a Administrao da Justia, porque o cometimento da lavagem torna difcil a recuperao do produto do crime. Esta a posio do prof. Rodolfo Tigre Maia, dentre outros. - Uma terceira corrente entende que o bem jurdico tutelado a ordem econmicofinanceira. Essa a posio que, sem dvida alguma, prevalece. - A ltima corrente, por sua vez, entende que a lavagem de capitais ofende dois bens jurdicos: o sistema econmico-financeiro e o bem jurdico tutelado pelo crime antecedente. Essa a posio do prof. Alberto Silva Franco. No , porm, a posio que prevalece. Tutelada que a ordem econmico-financeira, vale uma observao importante: a doutrina entende que cabvel a aplicao do Princpio da Insignificncia que, porm, est condicionado presena de 4 pressupostos: a) mnima ofensividade da conduta; b) ausncia de periculosidade social da ao; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da leso jurdica provocada. Com relao Unio, pacificou-se o entendimento de que a quantia limite R$ 10.000,00.
141

Da acessoriedade da lavagem de capitais: art. 1, LLC:

Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I - de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins; II de terrorismo e seu financiamento; III - de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo; IV - de extorso mediante seqestro; V - contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos; VI - contra o sistema financeiro nacional; VII - praticado por organizao criminosa. VIII praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal). Pena: recluso de trs a dez anos e multa.

Para que se possa falar em lavagem, preciso visualizar que o dinheiro resultado de um dos crimes antecedentes. Ex.: trfico de drogas. Temos, basicamente, dois crimes: o trfico de drogas e a lavagem de capitais. Pergunta: os dois processos (o de lavagem e o de trfico) precisam tramitar juntos? No. No necessria a tramitao conjunta dos processos. Mas, se ela for possvel, tanto melhor. Pode acontecer, por ex., que o agente seja absolvido pelo crime antecedente (trfico de drogas). Deve ele ento ser absolvido pelo crime de lavagem de capitais? Inicialmente devemos analisar qual foi o fundamento da absolvio. Assim: o processo e julgamento do crime de lavagem de capitais no precisa tramitar obrigatoriamente em um simultaneus processus com o crime antecedente. Se isso for possvel, dever ocorrer, mas, da no se pode concluir que a reunio dos processos seja obrigatria. Ateno para as seguintes concluses: - A condenao pelo crime antecedente no pressuposto para a condenao pelo crime de lavagem (STJ, HC 36.837). - A comprovao da ocorrncia do crime antecedente figura como uma questo prejudicial homognea (do mesmo ramo do direito) do mrito da ao penal relativa ao crime de lavagem. Na hora de julgar algum por lavagem, o juiz precisa, de maneira incidental, afirmar que o dinheiro que foi lavado seria proveniente do crime antecedente. - Para a caracterizao do delito de lavagem de capitais, o fato anterior previsto como crime antecedente deve ser tpico e ilcito, no se exigindo a culpabilidade (Princpio da Acessoriedade Limitada). - Caso haja a absolvio do autor do crime antecedente, com fundamento na inexistncia do fato, no constituir o fato infrao penal ou existir circunstncia que exclua o crime, no ser possvel a punio do delito de lavagem de capitais. preciso, pois, saber o que gerou a absolvio do crime antecedente. art. 386, CPP:
Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: I - estar provada a inexistncia do fato; II - no haver prova da existncia do fato;

142

III - no constituir o fato infrao penal; IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) V no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1o do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) VII no existir prova suficiente para a condenao.

Por outro lado, se o autor do crime antecedente for absolvido com base em uma causa excludente da culpabilidade, subsiste a possibilidade de punio pelo crime de lavagem de capitais. - Presente uma causa extintiva da punibilidade, em relao ao crime antecedente, nada impede a condenao pelo crime de lavagem de capitais. Excees: h duas causas extintivas da punibilidade que impedem que o agente seja condenado pela lavagem de capitais: a abolitio criminis e a anistia. Pergunta: e se o crime antecedente ficar na modalidade tentada, e possvel a condenao pelo crime de lavagem de capitais? No que toca ao crime antecedente tentado, nada impede a condenao do agente pelo crime de lavagem, mas desde que tenham sido produzidos bens aptos a serem lavados (o que, porm, dificilmente ocorre na prtica). Sujeitos do crime: - Sujeito passivo: o Estado. - Sujeito ativo: qualquer pessoa; o crime comum. Pergunta: O autor do crime antecedente tambm responde por lavagem? Quanto a isso temos duas correntes: 1) no possvel que o autor do crime antecedente responda pelo delito de lavagem de capitais, da mesma forma que acontece com os crimes de receptao e favorecimento real. Na verdade, quando praticamos um crime, a ocultao dos valores seria considerada mero exaurimento da conduta anterior. Quando se pratica um crime bvio que esse dinheiro no ficar simplesmente guardado e parado. Um outro argumento tambm interessante o de que a punio pelo delito de lavagem de capitais seria a violao do Princpio que veda a autoincriminao. Se se punisse o agente pela lavagem de capitais, como se ele fosse obrigado a revelar os valores obtidos com o crime antecedente. No a corrente que prevalece. 2) nada impede que o autor do crime antecedente tambm responda pelo crime de lavagem de capitais. O argumento de que a ocultao seria exaurimento no possvel. Alguns doutrinadores afirmam que o princpio da consuno deve analisar bens jurdicos. No h como falar que a lavagem seria mero exaurimento, se ela se refere a bem jurdico autnomo. A partir do momento em que o dinheiro investido e aplicado no mercado, h uma conduta autnoma que vai lesar bem jurdico distinto. a posio que prevalece. Neste caso, aplica-se a regra do art. 69, CP: responde o agente pelo delito antecedente e pela lavagem de capitais. Pergunta: para responder por lavagem de capitais preciso que o agente tenha praticado o crime antecedente?
143

No. A participao no crime antecedente no condio sine qua non para que o agente responda por lavagem de capitais, desde que tenha conhecimento quanto a origem criminosa dos valores. STJ, RMS 16.813 A tendncia hoje cada vez mais que ocorra essa terceirizao da lavagem: o prprio traficante no realiza o processo de lavagem, existem pessoas que so contratadas especialmente para isso (inclusive advogados). Tipo objetivo: Conceituao dos dois verbos utilizados: - Ocultar: significa esconder a coisa, dissimulando a posse. Ocorre quando algum pratica algum tipo de conduta objetivando dificultar ou impedir que algum encontre uma coisa. - Dissimular: significa disfarar; ou seja, o agente visa garantir a ocultao. Dissimulao significa ocultao com fraude. Ateno: a partir do momento em que a lei usa o verbo ocultar, temos aqui um ex. de crime permanente, aquele cuja consumao se prolonga no tempo. Caso depsitos tenham sido efetuados antes da vigncia da lei, responder o agente normalmente pelo delito, caso essa ocultao se prolongue no tempo (04/03/98 data da vigncia da lei). Sm. 711, STF:
A lei penal mais grave (neste caso, a lavagem de capital) aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.

Temos neste tipo objetivo dois verbos. Assemelha-se ao crime de trfico (s que no tipo objetivo de trfico temos vrios verbos, e no apenas dois). Esse tipo de crime em que temos vrios verbos denomina-se crime de ao mltipla ou de contedo variado. A relevncia desta informao est no Princpio da alternatividade: nos crimes de ao mltipla ou de contedo variado, responder por crime nico o agente que praticar mais de uma conduta dentro do mesmo contexto ftico. A lavagem de capitais exemplo, de acordo com a doutrina, de um crime diferido ou remetido (ou acessrio), pois depende da prtica do crime antecedente (e remete a este crime antecedente). Natureza do crime de lavagem de capitais: crime material ou crime formal? art. 1 e 1, da LLC:
Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: (...) 1 Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo: I - os converte em ativos lcitos; II - os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia, guarda, tem em depsito, movimenta ou transfere; III - importa ou exporta bens com valores no correspondentes aos verdadeiros.

O tipo penal fala em ocultar ou dissimular..., tanto no caput como no 1. Ocorre que o tipo penal do caput diverso do crime do 1. As redaes so muito diversas.
144

Assim, podemos afirmar que no 1, como a redao traz o termo para ocultar ou dissimular, a inteno (a finalidade) do agente ocultar ou dissimular, sem que haja necessidade de que isso ocorra. H, assim, um crime formal. J no caso do caput, a redao diz apenas ocultar ou dissimular, mas no fala em finalidade, mas apenas no verbo, o que quer dizer que nesse caso necessria a produo do resultado. Assim, trata-se de crime material. Esse seria o melhor entendimento. No obstante, a doutrina majoritria entende que ambas as figuras (caput e 1) trazem um crime formal. Pergunta: o crime de lavagem um crime congruente ou incongruente? Tipo congruente ou congruente simtrico o tipo em que h uma perfeita adequao entre os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal. No tipo congruente como se dissssemos que o tipo objetivo absolutamente ao tipo subjetivo. Ex. clssico de tipo congruente: homicdio a conduta incriminada pelo art. 121 matar algum, e o tipo subjetivo querer matar algum (o chamado animus necandi). Tipo incongruente ou congruente assimtrico, por sua vez, o tipo em que no h uma perfeita adequao, sendo que o tipo subjetivo acrescido de um dolo especfico (ou especial fim de agir). Quando nos deparamos com um tipo incongruente, j no conseguimos fazer o encaixe. Nele temos um tipo objetivo, mas o tipo subjetivo ser acrescido do chamado dolo especfico (ex.: para o fim de, com o fim de). Ex. de tipo incongruente: crime de extorso mediante seqestro (art. 159, CP), em que h um especial fim de agir diferentemente do crime de seqestro (art. 158, CP), que ex. de tipo congruente. Ateno para esse tema (tipo congruente ou incongruente) na Lei de Drogas! Muito provvel que caia em concursos: o trfico ex. de tipo congruente (no exige nenhuma finalidade especfica), enquanto o crime do art. 28 ex. de tipo incongruente (exige a finalidade especfica para uso prprio). Ateno: o art. 1, caput, da LLC um ex. de crime de tipo congruente, enquanto que o 1 ex. de um tipo incongruente. Tipo subjetivo: No Brasil, o crime de lavagem de capitais somente punido a ttulo de dolo. Em alguns pases da Europa o crime punido a ttulo de culpa. Pergunta: o crime punido apenas a ttulo de dolo direto ou tambm punido a ttulo de dolo eventual? Alguns doutrinadores dizem que o delito de lavagem de capitais somente seria punido a ttulo de dolo direto. Mas sabemos que quando o legislador quer afastar o dolo eventual ele o faz de maneira expressa. Vejamos alguns exemplos: Ex.: art. 339, CP denunciao caluniosa (traz a expresso de que o sabe inocente) o legislador restringe o tipo figura do dolo direto; Outro ex.: art. 180, CP receptao (traz a expresso coisa que sabe ser produto de crime) o legislador diz que para ser punido preciso saber que aquilo era produto de crime (se o agente apenas assumir o risco, o fato atpico). Voltando para a LLC: somente no 2 que o legislador restringiu o tipo ao dolo direto. Todas as condutas do art. 1 so punveis tanto a ttulo direto, quanto a ttulo de dolo eventual salvo no caso do 2, em que as condutas somente so punveis a ttulo de dolo direto:
2 Incorre, ainda, na mesma pena quem:

145

I - utiliza, na atividade econmica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo; II - participa de grupo, associao ou escritrio tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundria dirigida prtica de crimes previstos nesta Lei.

Para que o agente responda por lavagem de capitais, no basta que ele tenha conhecimento de que est ocultando valores, direitos, bens. preciso que ele saiba que os valores so provenientes de crime. Ou seja, indispensvel que o agente tenha conhecimento de que os bens, direitos ou valores ocultados so provenientes dos crimes antecedentes previstos no art. 1. Problema: se cada vez mais a lavagem passa por um processo de terceirizao e profissionalizao, o que a empresa de lavagem vai querer saber sobre a origem dos valores? Nada. Surge ai a chamada Teoria da Cegueira Deliberada: tem origem nos EUA e tambm conhecida como Teoria ou Instrues da Avestruz (em ingls fala-se em Wilfull Blindness ou Ostrich instructions). Ela surgiu inicialmente no crime de trfico de drogas, mas passou a ser trazida tambm para o crime de lavagem de capitais. Esta teoria traz a idia de que a pessoa deliberadamente evita a conscincia da origem do dinheiro. Assim, nos casos de lavagem cada vez mais comum que o lavador profissional evite conhecer a origem do dinheiro. Ateno: quando o agente deliberadamente evita a conscincia quanto origem ilcita dos bens, assume o risco de produzir o resultado, respondendo pelo delito de lavagem de capitais a ttulo de dolo eventual. Ex.: caso do Banco Central de Fortaleza dois empresrios venderam 11 veculos para os autores da subtrao, e foi pago tudo em dinheiro. E eles no procuraram saber a origem dos valores. R$ 164.755.150,00 foram subtrados nesse golpe. O crime antecedente aqui foi praticado por uma organizao criminosa. Objeto material: Aqui basta que saibamos que o objeto material no se confunde com o bem jurdico. O objeto material do crime de lavagem de capitais so os bens, direitos ou valores provenientes direta ou indiretamente dos crimes antecedentes definidos no art. 1, da LLC. A doutrina distingue o produto direto de crime (ou producta sceleris) do produto indireto: o produto direto do crime o resultado imediato do delito (ex.: na corrupo passiva, a vantagem indevida que se recebe); o produto indireto ou proveito da infrao (tambm conhecido como fructus sceleris) o resultado mediato do crime, ou seja, o proveito obtido pelo criminoso como resultado da utilizao do produto direto do delito (ex.: a compra de um veculo com o dinheiro obtido com o trfico). Tanto o produto direto como o produto indireto dos crimes antecedentes objeto da lavagem. Crimes antecedentes: A legislao brasileira adota um rol taxativo (numerus clausus). art. 1, LLC:
Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I - de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins; II de terrorismo e seu financiamento;

146

III - de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo; IV - de extorso mediante seqestro; V - contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos; VI - contra o sistema financeiro nacional; VII - praticado por organizao criminosa. VIII praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal). Pena: recluso de trs a dez anos e multa.

Lendo esse rol, vemos que dele no consta: - contravenes penais (e deveria ter constado pelo menos o jogo do bicho); - crimes contra a ordem tributria; - crimes ambientais. Anlise dos crimes antecedentes: Trfico ilcito de drogas: Pergunta: qual o crime de trfico de drogas, e onde ele est previsto? O art. 33 da Lei de drogas no traz, assim como o CP (ex.: art. 121 homicdio), o nome do crime. Na lei antiga (Lei 6368/76), a jurisprudncia sempre considerou como crime de trfico o art. 12 e o art. 13 da lei. O art. 14, que poca trazia a associao para o trfico, de acordo com a jurisprudncia majoritria, no era equiparado a crime hediondo. Na lei nova, o art. 33 traz, sem dvida alguma, a figura do crime de trfico de drogas, mas o art. no traz o nome do crime. Problema: o 2 traz a figura de quem induz, instiga ou auxilia algum ao uso indevido de drogas. Essa conduta caracteriza trfico? Dela no resulta nenhum bem, direito ou valor a ser lavado. O art. 44 da Lei de drogas d uma dica do que seja o crime de trfico. A partir do momento em que ele restringe a liberdade provisria, a anistia, a graa, o indulto e a fiana para alguns crimes, ele indica que tais crimes sejam crimes de trfico de drogas. Ocorre que o crime do art. 35 (associao) deve ser excludo desse rol e da mera associao no resulta dinheiro, ento no possvel que haja lavagem de capitais dela proveniente. Assim, o ideal dizer que os crimes de trfico so os previstos nos seguintes dispositivos: - art. 33, caput e 1; - arts. 34, 36 e 37. O art. 36 da lei de drogas o crime de financiamento para o trfico. Esse financiamento pode, ento, ser equiparado ao crime de trfico para fins de lavagem de capitais. Terrorismo e seu financiamento: Pergunta: existe o crime de terrorismo no ordenamento jurdico? A maioria da doutrina entende que no, que este delito no est definido no ordenamento jurdico. Alguns doutrinadores, todavia, dentre eles Antonio Scaranze Fernandes, sustentam que o delito estaria previsto no art. 20 da Lei 7.170/83 (lei de Segurana Nacional), que traz os chamados crimes polticos.
147

Problema: quando esse dispositivo fala em atos de terrorismo, esta expresso funciona como um elemento normativo, que um elemento constante do tipo penal, cuja compreenso demanda um juzo de valor. Ex.: mulher honesta (quando ainda existia no CP). Atos de terrorismo , pois, um outro exemplo de elemento normativo. Ou seja, no possvel saber se ou no terrorismo, porque no se sabe quais so os atos de terrorismo. Essa mesma discusso j existiu antes, no ECA: art. 233, da Lei 8.069/90 (ECA): submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, a tortura. Tortura aqui um elemento normativo. O que seria essa tortura a que se refere esse art. 233? Uma coisa pode ser tortura para algum e no ser para outrem. A legalidade do art. 233, ECA foi questionada perante o STF, que concluiu por sua constitucionalidade, sob o argumento de que o conceito de tortura poderia ser apreendido a partir das convenes internacionais das quais o Brasil fosse signatrio. Esse art., porm, foi revogado pela Lei de Tortura. O que importa aqui que esse mesmo argumento do STF pode vir a ser utilizado pelo STF no caso do crime de terrorismo. Obs.: dissemos que para a maioria da doutrina o terrorismo no estaria previsto no ordenamento ptrio. Mas e se o crime for praticado fora do pas e os valores sejam aplicados aqui no Brasil? O crime de lavagem de capitais pode ser punido aqui no Brasil? No. Caso o delito de terrorismo seja praticado em outro pas, entende a doutrina que no ser possvel a punio pelo delito de lavagem de capitais praticado em territrio nacional, sob pena de violao ao Princpio da dupla incriminao. Contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo: O legislador no deveria ter utilizado a expresso contrabando, seria melhor que ele tivesse dito apenas trfico de armas, munies ou material destinado sua produo. O trfico ou comrcio de armas est previsto nos arts. 17 e 18 da Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) e, alm disso, a doutrina tambm aponta o trfico de armas no crime do art. 12 da Lei 7.170/86 (Lei de segurana nacional). Extorso mediante seqestro: Este crime est previsto no art. 159, CP. Ateno: o crime de extorso mediante seqestro previsto no CPM no crime antecedente de lavagem de capitais. O rol no comporta o crime militar, s se refere ao crime comum. Crime contra a Administrao Pblica: O legislador aqui colocou quase que um captulo inteiro do CP. A parte final do dispositivo legal redundante, pois concusso crime contra a AP. Pergunta: o delito de prevaricao pode figurar como crime antecedente do delito de lavagem de capitais? Prevaricar retardar ou deixar de praticar ato de ofcio, ou pratic-lo contra expressa previso legal, para satisfazer interesse pessoal. Assim, a prevaricao no pode
148

ser crime antecedente, pois no tem dinheiro, bem ou valor envolvido (se houver o recebimento de algum valor, no ser mais prevaricao, e sim corrupo passiva). Assim, aqui entram os crimes contra a AP, mas desde que resulte proveito econmico a ser lavado. Os crimes contra a AP esto previstos entre os arts. 312 e 359-H, do CP; na Lei de Licitaes; e, ainda, na Lei dos crimes de Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores (DL 201/67). Pergunta: e o ato de improbidade administrativa, pode figurar como antecedente do delito de lavagem de capitais? No. Ato de improbidade administrativa no crime e, se no crime, no pode figurar como antecedente da lavagem de capitais. Salvo, obviamente, se o ato de improbidade tambm constituir crime. Crimes contra o sistema financeiro nacional: Esses crimes esto previstos na Lei 7.492/86 e tambm na Lei 6.385/76. Crime praticado por organizao criminosa: Pergunta: Existe conceito legal de organizao criminosa no nosso ordenamento jurdico? Esse problema vai surgir por conta da Lei 9.034/95, que conhecida como Lei das Organizaes Criminosas. Essa lei disciplina meios de prova e procedimentos investigatrios relativos a crimes praticados por quadrilha ou bando, organizaes ou associaes criminosas. Quadrilha ou bando so expresses sinnimas. um crime autnomo, previsto no art. 288, CP. Quadrilha a associao estvel e permanente de mais de 3 pessoas com o fim de praticar uma srie indeterminada de crimes. Consuma-se o delito de quadrilha independentemente da prtica dos delitos para os quais os agentes se associaram. Associaes criminosas no se confundem com quadrilha. Elas esto previstas no art. 35 da Lei de Drogas, por ex. Esse dispositivo exige duas ou mais pessoas. Existem outras associaes, como, por ex. a associao prevista na lei do genocdio (art. 2, da Lei 2.889/56). Tambm existe delito de associao nos arts. 16 e 24 da Lei 7.170/83 (Lei de segurana nacional). Por fim, o conceito de organizaes criminosas: este ser visto na prxima aula. (10/10/09) O grande problema sobre Organizaes saber se existe um conceito de organizaes criminosas no ordenamento jurdico brasileiro. Para uma primeira corrente, no existe conceito legal de organizaes criminosas no Brasil. Essa primeira corrente ganha um reforo de uma anlise do prprio CN, onde tramitam pelo menos 3 projetos de lei que visam definir o que seriam organizaes criminosas. Se esto tramitando no CN projetos de lei para definir o que seja organizao criminosa, isso significaria que no existe ainda o conceito no Brasil. De acordo com o projeto de lei 7.223, organizao criminosa caracterizada pela presena de pelo menos 3 das seguintes caractersticas: - hierarquia estrutural; - planejamento empresarial; - uso de meios tecnolgicos avanados;
149

- recrutamento de pessoas; - diviso funcional das atividades; - conexo estrutural ou funcional com o poder pblico ou com um agente do poder pblico; - oferta de prestaes sociais; - diviso territorial das atividades ilcitas; - auto-poder de intimidao; - alta capacitao para a prtica de fraude; - conexo local, regional, nacional ou internacional com outra organizao criminosa. Uma segunda corrente, que tambm vem ganhando corpo, por sua vez, afirma que, enquanto a lei brasileira no fornecer um conceito legal de organizaes criminosas, possvel a utilizao do conceito dado pela Conveno da Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, realizada em Palermo (e por isso conhecida como a Conveno de Palermo), em 15/12/2000. De acordo com essa Conveno de Palermo, organizao criminosa o grupo estruturado de 3 ou mais pessoas existente h algum tempo e atuando concertadamente com o fim de cometer infraes graves, com a inteno de obter benefcio econmico ou moral. Esta conveno foi ratificada pelo Decreto legislativo n 231 e pelo Decreto 5.015/04. O Capez concorda com essa segunda corrente. Em verdade, ningum nega a importncia dos Tratados Internacionais de direitos humanos. O STF, inclusive, d a eles um status normativo supra-legal. Mas, da a entender que um tratado internacional pudesse definir crimes e estabelecer penas, outra coisa. Para o prof. LFG, inclusive, essa definio de crime por um tratado internacional violaria o Princpio da Legalidade, exatamente em uma de suas garantias (ou facetas), qual seja, a denominada lex popoli: crimes e penas s podem ser estabelecidos com a participao dos representantes do povo na elaborao e aprovao do texto final. Por mais que a conveno internacional passe pela ratificao do CN, o CN no pode alterar o tratado ao vot-lo, por isso a doutrina faz esta crtica. Crime praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira: o ltimo crime do rol. Aqui vale a pena ficar atento a duas observaes: - Esses crimes foram inseridos no CP pela Lei 10.467/02. art. 337-B, 337-C e 337-D, CP. - LLC, art. 1, VIII, foi includo pela mesma Lei 10.467/02. A causa de aumento de pena do art. 1, 4: a lei aqui diz que a pena ser aumentada de 1/3 a 2/3 nos casos previsto nos incisos I a VI, se o crime for cometido de forma habitual ou por intermdio de organizao criminosa. A lei de 1998 e o inciso VIII foi includo por lei posterior (2002) e esqueceram de atualizar o 4 para inclu-lo. Ateno ento: se o crime antecedente for o do inciso VIII, mesmo que seja cometido de forma habitual, no incide a causa de aumento de pena; ela no incide se o crime for o do inciso VIII. Tentativa: possvel a tentativa no crime de lavagem de capitais? Sem dvida que sim. Afinal de contas, trata-se de crime plurisubsistente. Porm, ateno: qual ser a regra e qual ser o benefcio do agente no caso da tentativa?
150

art. 1, 3, LLC:
3. A tentativa punida nos termos do pargrafo nico do art. 14 do Cdigo Penal.

Esse dispositivo era absolutamente desnecessrio e redundante, em virtude daquilo que preceitua o art. 12, CP, segundo o qual as regras gerais do CP aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso. Habitualidade: Essa habitualidade ser importante por conta do art. 1, 4, LLC, que fala em crime cometido de forma habitual (caso em que ser aumentada a pena). O crime de lavagem, portanto, no um crime habitual, j que vai incidir uma causa de aumento se ele for habitual. Diante do art. 1, 4, conclui-se, portanto, que a habitualidade no uma elementar do crime de lavagem. Ateno para no confundir crime habitual com a chamada habitualidade criminosa. So conceitos distintos: - No crime habitual, a prtica de um ato isolado no gera tipicidade, ou seja, exige-se do agente uma prtica reiterada da conduta a fim de restar caracterizado o delito. Ex.: art. 282, CP (exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica). Aqui no basta uma nica conduta, preciso que a conduta seja praticada de forma reiterada. - Habitualidade criminosa sinnimo de reiterao delituosa, ou de criminoso habitual. Na habitualidade criminosa h pluralidade de crimes, sendo a habitualidade uma caracterstica do agente, e no da infrao penal. Na habitualidade criminosa, tem-se uma seqncia de atos tpicos que demonstram um estilo de vida do autor. A pessoa faz do crime o seu estilo de vida, pois pratica muitos crimes. Obs. ainda sobre o 4: no necessria uma homogeneidade de circunstncia de tempo, lugar e modus operandi para a incidncia da causa de aumento de pena do art. 1, 4 (Ateno para no confundir com o crime continuado, que exige essa homogeneidade)! STJ, HC 19902. Delao premiada: A delao premiada, tambm conhecida como Chamada de co-ru, consiste na possibilidade de o participante e/ou associado de infrao penal ter sua pena reduzida, substituda por restritiva de direitos, ou at mesmo extinta, mediante a denncia de seus comparsas s autoridades, possibilitando o desmantelamento do bando ou quadrilha, a descoberta de toda a trama delituosa, a localizao do produto do crime, ou a facilitao da libertao do seqestrado, no caso do crime de extorso mediante seqestro cometido em concurso de agentes. Delao premiada, ento, nada mais do que o reconhecimento por parte do Estado de que precisa da colaborao do agente. Delao vem do verbo delatar, que significa apontar comparsas. LFG entende que colaborao premiada seria o gnero do qual seria espcie a delao premiada. Ex.: dizer a localizao da vtima seria colaborao e no delao (pois ai no se estaria apontando o comparsa). Pergunta: quando surgiu a delao premiada e onde ela est prevista?
151

art. 25, 2, da Lei 7.492/86 (Lei dos crimes contra o sistema financeiro nacional); art. 8, P.U., da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos); art. 159, 4, CP (extorso mediante seqestro); art. 16, P.U., da Lei 8.137/90 (Lei que dispe sobre os crimes contra a ordem tributria); art. 6, da Lei 9.034/95 (Lei das Organizaes Criminosas). Detalhe importante: em todos esses dispositivos legais supra citados a delao premiada traz como benefcio uma diminuio da pena de 1/3 a 2/3. Outras hipteses de delao premiada: art. 1, 5, da Lei 9.613/98 (LLC):
5 A pena ser reduzida de um a dois teros e comear a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplic-la ou substitu-la por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partcipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam apurao das infraes penais e de sua autoria ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

A delao premiada na Lei de lavagem de Capitais pode trazer para o acusado 3 benefcios, que vo variar de acordo com o grau de colaborao: 1) diminuio da pena de 1/3 a 2/3 e fixao de regime inicial aberto; 2) substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; 3) perdo judicial como causa extintiva da punibilidade. Alm da lei de lavagem, tambm vai haver delao premiada nos seguintes dispositivos legais: arts. 35-B e 35-C, da Lei 8.884/94 (Lei que dispe sobre crimes contra a ordem econmica) ela possibilita o chamado Acordo de Lenincia, tambm conhecido como acordo de brandura ou acordo de doura. Ele pode ser inclusive uma causa impeditiva do oferecimento da denncia e, se cumprido, extinguir a punibilidade do agente, conforme se depreende da redao de tais arts.:
Art. 35-B. A Unio, por intermdio da SDE, poder celebrar acordo de lenincia, com a extino da ao punitiva da administrao pblica ou a reduo de uma dois teros da penalidade aplicvel, nos termos deste artigo, com pessoas fsicas e jurdicas que forem autoas de infrao ordem econmica, desde que colaborem efetivamente com as investigaes e o processo administrativo e que dessa colaborao resulte: I- a identificao dos demais co-autores da infrao; e II- a obteno de informaes e documentos que comprovem a infrao noticiada ou sob investigao.(...) Art. 35-C. Nos crimes contra a ordem econmica, tipificados na Lei 8.137, de 27 de novembro de 1990, a celebrao de acordo de lenincia, nos termos desta Lei, determina a suspenso do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento de denncia. Pargrafo nico. Cumprido o acordo de lenincia pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo.

arts. 13 e 14, da Lei 9.807/99 (Lei de proteo s testemunhas). Para muitos doutrinadores, esta lei ficaria valendo como uma regra geral de delao premiada, sobretudo para as leis anteriores:
Art. 13. Poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, conceder o perdo judicial e a conseqente extino da punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que dessa colaborao tenha resultado:

152

I- a identificao dos demais co-autores ou partcipes da ao criminosa; II- a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada; III- a recuperao total ou parcial do produto do crime. Pargrafo nico. A concesso do perdo judicial levar em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social do fato criminoso. Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime, na localizao da vtima com vida e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um a dois teros.

art. 41, da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas):

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais co-autores ou partcipes do crime e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida de um tero a dois teros.

Momento para a concesso da delao premiada: para a doutrina, a delao premiada pode ser acordada com o criminoso desde a fase investigatria at o momento da sentena. Porm, para alguns doutrinadores, a delao premiada poderia ser feita mesmo aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, desde que a delao fosse objetivamente eficaz. Nesse caso o benefcio dever ser concedido atravs de uma reviso criminal, com fundamento no art. 621, III, CPP:
Art. 621. A reviso dos processos findos ser admitida: I - quando a sentena condenatria for contrria ao texto expresso da lei penal ou evidncia dos autos; II - quando a sentena condenatria se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III - quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de inocncia do condenado ou de circunstncia que determine ou autorize diminuio especial da pena.

Proposta da delao: tanto a autoridade policial quanto o MP devem alertar indiciados e acusados sobre a possvel pena a que estaro sujeitos em caso de condenao e sobre os benefcios que podero obter em virtude de uma efetiva colaborao. Caso haja consenso, poder ser lavrado um acordo sigiloso entre acusao e defesa a ser homologado pelo juiz. Esse acordo no deve constar dos autos, nem se tornar pblico, nem mesmo para os advogados dos demais acusados delatados. HC 90.688 e AP 470 A publicidade do depoimento do delator somente ir ocorrer quando ele for ouvido formalmente no processo, mas desde que essa oitiva seja necessria. Esse acordo de delao premiada tem fundamento nos dispositivos legais acima citados e tambm no art. 129, inciso I, da Constituio Federal:
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei;

Valor probatrio de uma delao premiada: para a jurisprudncia, a delao premiada por si s no pode fundamentar uma condenao, devendo estar corroborada por outros elementos probatrios. RE 213937

153

Benefcio pessoal: a delao um benefcio pessoal, ou seja, no possvel que seja aplicada aos demais co-autores ou partcipes do fato delituoso (s poder ser aplicado ao delator). No aplicvel a quem no colaborou. Procedimento: Art. 2 e ss, da LLC (Lei 9.613/98) trata das disposies processuais do crime de lavagem de capitais. O art. 2, I, fala que o procedimento do crime de lavagem vai ser o procedimento comum dos crimes punidos com recluso, da competncia do juiz singular:
Art. 2 O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: I obedecem s disposies relativas ao procedimento comum dos crimes punidos com recluso, da competncia do juiz singular;

A lei aqui nesse dispositivo, ento, faz meno a um procedimento: o procedimento comum dos crimes punidos com recluso. Ocorre que esse procedimento, que outrora era definido pelo cdigo de acordo com a espcie de pena (recluso ou deteno) sofreu uma alterao por fora da Lei 11.719/08, que alterou os procedimentos. Agora o procedimento j no mais determinado por conta da espcie de pena, mas sim por conta do mximo de pena privativa de liberdade cominada. Agora ns temos ento o chamado procedimento comum ordinrio e ele ser aplicvel em relao aos delitos cuja pena mxima cominada seja igual ou superior a 4 anos. O procedimento sumrio, por sua vez, ser aplicvel aos crimes cuja pena mxima cominada for inferior a 4 e superior a 2 anos. Por fim, o procedimento dos Juizados, que seria o procedimento comum sumarssimo, ser aplicvel a todas as contravenes e crimes cuja pena mxima seja igual ou inferior a 2 anos, cumulada ou no com multa e submetidos os crimes ou no a procedimento especial. A pena do delito previsto no art. 1 da LLC de 3 a 10 anos. Assim, se a pena mxima cominada superior a 4 anos, podemos concluir que o procedimento aplicvel ser mesmo o procedimento comum ordinrio (mas no porque a pena de recluso, e sim porque o seu mximo superior a 4 anos). Pergunta: E se houver conexo probatria, com a conseqente reunio dos processos de lavagem e de trfico de drogas, qual seria o procedimento? A reunio desses dois processos no obrigatria. Se puder acontecer, tanto melhor, mas no h obrigatoriedade disso. Ocorre que, imaginando que os processos sejam reunidos, haver um problema: a lei de drogas tem um procedimento especial e a LLC tem um procedimento comum. Assim, diante da duplicidade de procedimentos, qual deles seria aplicvel? preciso que nos lembremos do que dizia a antiga lei de drogas (Lei 6368/76), que tinha um dispositivo especfico sobre o assunto: o art. 28, que dizia que nos casos de conexo e continncia entre os crimes definidos naquela lei, e outras infraes penais, o procedimento ser o previsto para a infrao mais grave, ressalvados os da competncia do jri e das jurisdies especiais. Se hoje esta regra estivesse em vigor, nesse exemplo de conexo valeria sempre o procedimento da Lei de Drogas, que traz hoje uma pena de 5 a 15 anos de recluso. Ocorre que este art. 28 da Lei 6368/76, e a prpria lei foram revogados pela Lei 11.343/06. Pergunta: a nova lei de drogas trouxe dispositivo semelhante ao antigo art. 28? No. A nova lei no trouxe nenhum dispositivo que trate dos crimes conexos.
154

Mas ento, agora, qual ser o procedimento a ser usado nesses casos de crimes conexos? Em verdade, desde antes, quando ainda estava em vigor o antigo art. 28, ele j era bastante criticado pela doutrina (ex.: Vicente Greco Filho) que dizia que no se pode estabelecer o procedimento em razo da gravidade do delito. preciso sempre, diante de crimes conexos, buscar o procedimento que seja mais amplo. E procedimento mais amplo no significa, necessariamente, procedimento mais demorado. O procedimento mais amplo aquele que mais assegure s partes o exerccio de suas faculdades processuais. Pergunta: diante dessa regra trazida pela doutrina, e diante dos dois procedimentos em conflito (procedimento comum ordinrio da LLC e procedimento especial da Lei de Drogas), qual deles ser o procedimento mais amplo? Sem dvida alguma, para a doutrina, ser o procedimento comum ordinrio, porque possibilita um maior n de testemunhas, alm de possibilitar que o juiz conceda memoriais, que a sentena saia em 10 dias, possibilita diligncias, etc. Na verdade, a nica vantagem que a Lei de Drogas tem a previso da chamada defesa preliminar, mas, tirando isso, em tudo o procedimento comum ordinrio mais amplo. Autonomia do processo: Essa autonomia do processo que aqui vamos trabalhar, vem citada no art. 2, II, LLC:
Art. 2 O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: I obedecem s disposies relativas ao procedimento comum dos crimes punidos com recluso, da competncia do juiz singular; II - independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo anterior, ainda que praticados em outro pas;

Esse dispositivo consagra a autonomia, a independncia do processo de lavagem de capitais, que no precisa tramitar em conjunto com o processo pelo crime antecedente. O processo pelo crime de lavagem de capitais no precisa tramitar, obrigatoriamente, com o processo em relao ao crime antecedente, o que no entanto, no significa dizer que a reunio dos processos seja proibida. Tudo vai depender do caso concreto. STJ, HC 48300 e HC 59663 (este ltimo diz expressamente que no vige nem a regra da obrigatria reunio e nem a da obrigatria separao). Mesmo que o crime antecedente seja praticado em outro pas, se a lavagem for cometida no territrio nacional, o agente responder aqui pelo crime de lavagem. Pergunta: e se ocorrer o contrrio, a lavagem sendo praticada fora do pas? Mesmo que o delito de lavagem de capitais fosse praticado em outro pas, tambm estaria sujeito lei brasileira (extraterritorialidade condicionada da Lei Penal brasileira art. 7, II, a. CP), na medida em que tal crime est previsto em tratado ou conveno internacional. Ateno, no caso do art. 7, II, a, CP ser necessrio o implemento das condies do art. 7, 2, CP:
Extraterritorialidade Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica; b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder Pblico;

155

c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio; d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II - os crimes: a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgados. 1 - Nos casos do inciso I, o agente punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. 2 - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes condies: a) entrar o agente no territrio nacional; b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado; c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel.

Competncia criminal: Quem vai processar e julgar o delito de lavagem de capitais? Justia estadual ou Justia federal? Devemos ficar atentos ao que nos diz o art. 109, VI, CR:
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: VI - os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira;

Concluso: crimes contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira somente sero de competncia da Justia Federal quando a lei assim o determinar. A competncia, portanto, para julgar o crime de lavagem de capitais deve ser retirada da prpria LLC (Lei 9.613/98). art. 2, III diz os casos expressos em que os crimes sero da competncia da Justia Federal. Isso significa que nos demais casos a competncia ser da Justia estadual:
III - so da competncia da Justia Federal: a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira, ou em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas; b) quando o crime antecedente for de competncia da Justia Federal.

Ateno para as hipteses! Diante do art. 2, III, conclui-se: em regra, compete Justia estadual o processo e julgamento do crime de lavagem de capitais. A competncia ser da Justia Federal somente nas seguintes hipteses: a) quando o crime for praticado contra o sistema financeiro ou em detrimento e bens, servios ou interesses da Unio, suas empresas pblicas ou autarquias (federais); b) quando o crime antecedente for de competncia da Justia Federal. Ateno: bem verdade que na prtica, na grande maioria dos casos a competncia ser mesmo da Justia Federal, mas no podemos dizer que esta a regra. STJ, CC 96678 e HC 11462.

156

Criao de Varas Especializadas para o julgamento de crimes de lavagem de capitais: Esse tema bem interessante para cair em uma segunda fase de concurso, pois uma das mais intensas discusses em relao ao crime de lavagem de capitais. Obs.: 90% da jurisprudncia sobre esse crime de lavagem de capitais est relacionada essa criao de varas especializadas para julgamento desses crimes. Muitos advogados afirmam que essa criao de varas violaria o princpio do juiz natural. Evoluo histrica do tema: Em 2001, foi feita uma pesquisa com juzes federais, e muitos deles afirmaram que nunca haviam conduzido em processo ningum pelo crime de lavagem de capitais. Concluiu-se que no havia um preparo suficiente dos julgadores para o processo e julgamento desses crimes. Em 2003, surge a Resoluo 314/03 do Conselho da Justia Federal, que determinava que os Tribunais Regionais federais deveriam especializar varas no combate lavagem de capitais, e inclusive, dizia que isso deveria ser feito no prazo de 60 dias (tamanha a preocupao que existia). A partir da ento, os TRFs comearam a especializar varas, por meio de Resolues e Provimentos:
- TRF 1 Regio: BA, MG, DF, MT e Estados do Norte 2 Vara de Salvador; 10 Vara do DF; 11 Vara de Goinia; 1 Vara de So Luiz; 4 Vara de Belo Horizonte; e 4 Vara de Belm. - TRF 2 Regio: RJ e ES 2, 3 5 e 7 Varas Federais do Rio de Janeiro; e a 5 Vara Federal de Vitria. - TRF 3 Regio: MS e SP 2 e 6 Vara Federal de So Paulo; 1 Vara de Campinas; 4 Vara de Ribeiro Preto; e 3 Vara de Campo Grande (e esto na iminncia de criar mais uma em SP). - TRF 4 Regio: RS, SC e PR 1 Vara de Porto Alegre; uma Vara em Florianpolis; e 2 e 3 Varas de Curitiba. - TRF 5 Regio: Alguns estados do nordeste 11 Vara de Fortaleza; e a 4 Vara de Recife.

Ex.: em SP (3 Regio) foi o Provimento de n 238, de 2004, que especializou a 2 e a 6 Vara Federal, dizendo que elas teriam ento competncia para julgar crimes contra o sistema financeiro e crimes de lavagem de capitais. Esse assunto provocou tanta polmica porque alguns desses provimentos determinaram que os processos em andamento nas demais varas fossem remetidos (redistribudos) s Varas Especializadas, salvo se j estivem com a instruo encerrada. Surgiram ento dois questionamentos: - O Tribunal pode especializar Vara? H previso legal para essa especializao em Varas? - Essa alterao da competncia aos processos penais que j estavam em andamento no viola o princpio do juiz natural? Analisemos cada um desses questionamentos: Existe sim previso legal para a especializao de Varas federais: art. 12, da Lei 5.010/66 (Lei q organiza a Justia Federal velha, mas continua em vigor):
Art. 12. Nas Sees Judicirias em q houver mais de uma Vara, poder o Conselho da Justia Federal fixar-lhes sede em cidade diversa da Capital, especializar Varas e atribuir competncia por natureza de feitos a determinados juzes.

Alm disso, a prpria CR assegura ao Poder Judicirio autonomia administrativa e financeira, podendo proceder sua auto-organizao administrativa.
157

Porm, tem um detalhe importante que no pode passar despercebido: quem que poder especializar as varas? Com a CR/88 o Conselho da justia federal j no tem mais esta legitimidade, pois na verdade, ele hoje um mero rgo de regulamentao interna, que no tem mais esta atribuio. Assim, apesar de o art. 12 dizer que o Conselho da justia federal pode especializar varas, diante da CR/88, tal atribuio passou a ser dos prprios TRFs. art. 105, P.U., II, CR, que diz quais so as atribuies do Conselho da justia federal (e dentre elas no inclui a especializao de varas). Quanto segunda questo: quanto redistribuio dos processos que estavam em andamento nas demais varas s varas especializadas, entendeu o STJ no ser possvel a aplicao da regra da perpetuao da jurisdio prevista no art. 87, CPC, na medida em que teria ocorrido uma alterao da competncia em razo da matria (e de acordo com a ampla jurisprudncia, o CPC pode ser aplicado sim ao processo penal, subsidiariamente).
Art. 87. Determina-se a competncia no momento em que a ao proposta. So irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o rgo judicirio ou alterarem a competncia em razo da matria ou da hierarquia.

Essa regra do art. 87, CPC diz que se o processo comeou perante um juiz, terminar perante este mesmo juiz ( a idia de perpetuao da jurisdio), salvo quando houver a extino do rgo judicirio ou quando houver a alterao da competncia em razo da matria ou da hierarquia (nesse ultimo caso hierarquia o ex. o de algum que est respondendo por um processo eleito senador da Repblica). O STJ entendeu que a partir do momento em que a 2 e a 6 Varas de SP se tornaram Varas Especializadas, como se tivesse havido uma alterao de competncia em razo da matria, e, portanto, os processos deveriam ir para uma ou para outra vara. Isso o que aconteceu em SP, com o Provimento 238. Mas existiram tribunais que no atuaram da mesma maneira que em SP, pois eles criaram as Varas Especializadas e estas s passaram a valer para os novos processos que fossem surgindo. Pergunta: isso no teria violado o entendimento do STJ? No, porque o art. 87, CPC aplicvel subsidiariamente, ento se o prprio provimento do Tribunal j deu uma soluo, isso que deve ser aplicado (ento no h problema algum em que alguns tribunais tenham mantido os antigos processos em suas Varas originais, de acordo com regramento prprio). STJ, CC 57838 e Resp. 628673. Posio do STF: j se aguardava uma posio do STF sobre isso h algum tempo. Ele ento decidiu, no HC 86660, que a Resoluo n 314 do Conselho da Justia Federal seria inconstitucional, pois o Conselho teria extrapolado suas atribuies ao definir competncia de rgos jurisdicionais, o que, no entanto, no contaminou as resolues e provimentos dos TRF s. Para o STF, portanto, o tema organizao judiciria no est restrito ao campo de incidncia exclusiva da lei, uma vez que depende da integrao de critrios estabelecidos na Constituio, nas leis e nos Regimentos Internos dos tribunais. tambm STF, HC 85060. Mas o STF entendeu que essa especializao de varas perfeitamente legal, pois, se entendesse de forma contrria, teria que anular os processos, o que no aconteceu. Requisitos da denncia: art. 2, 1, LLC (Lei 9.613/98):
158

1. A denncia ser instruda com indcios suficientes da existncia do crime antecedente, sendo punveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime.

Justa causa duplicada: deve o MP trazer um lastro probatrio no s em relao lavagem, como tambm em relao ao crime antecedente. Indcios, aqui no 1, sinnimo de uma prova semi-plena (e no de prova indireta, como em geral entendemos ex.: o gato e o rato entram num compartimento e s sai o gato, temos o indcio ou a prova indireta de que o gato comeu o rato), ou seja, aquela com uma capacidade persuasiva atenuada. Ou seja, o que basta na hora de se oferecer a denncia, que tenhamos alguns elementos comprovando a origem da lavagem (crime antecedente). Suspenso do processo: Essa suspenso do processo a suspenso do processo prevista no art. 366, CPP. Ela visa, basicamente, preservar o direito ampla defesa.
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar a priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312.

Este art. ser ento aplicado ao cidado citado por edital quando, em decorrncia dessa citao, o acusado no tenha comparecido e nem tenha constitudo defensor. A conseqncia desses 3 requisitos a suspenso do processo e da prescrio. Isso ocorre em razo da preservao da ampla defesa: a presena do acusado no processo penal muito importante, seja para ele mesmo se defender (auto-defesa), seja para ele ministrar ao seu advogado os elementos que possam auxili-lo em sua defesa. Pergunta: por quanto tempo a prescrio fica suspensa? Para o STF (j h alguns julgados caminhando para essa posio), a prescrio fica suspensa por prazo indeterminado. Alm de suspender o processo e a prescrio, esse mesmo art. 366, CPP ainda prev a possibilidade de produo de provas consideradas urgentes e, se for o caso, da decretao da priso preventiva (desde que preenchidos os seus pressupostos). Aplicao do art. 366, CPP na LLC: art. 2, 2, LLC: de acordo com esse dispositivo, na lei de lavagem de capitais no se aplica o art. 366, CPP.
2. No processo por crime previsto nesta Lei, no se aplica o disposto no art. 366 do Cdigo de Processo Penal.

Obs.: para as provas de concurso o que se deve afirmar que no se aplica o art. 366, CPP. Porm, cuidado porque apesar do teor deste dispositivo, h uma segunda corrente que entende que existe uma antinomia entre o art. 2, 2 da LLC e o art. 4, 3 da mesma lei. Ou seja, existiria um conflito aparente de normas existentes na mesma lei. O art. 4, 3 diz que cabvel a aplicao do art. 366, CPP. Assim, na dvida entre qual dispositivo deve ter prevalncia, a doutrina usa o princpio do favor rei (deve prevalecer, diante da dvida, a interpretao mais favorvel ao acusado); alm disso a doutrina tambm conjuga aqui o princpio da ampla defesa, para afirmar que deve prevalecer o disposto no art. 4, 3:
159

Art. 4. O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, ou representao da autoridade policial, ouvido o Ministrio pblico em vinte e quatro horas, havendo indcios suficientes, poder decretar, no curso do inqurito ou da ao penal, a apreenso ou o seqestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de processo Penal.

Esse art. fala de medidas patrimoniais assecuratrias que so muito importantes. Hoje no Brasil existe uma poltica de que o processo s surte efeito se houver a priso (em razo do que veiculado na mdia, as pessoas acham que o processo s surte efeito se a pessoa estiver presa). Ocorre que no crime de lavagem interessa muito mais do que a priso da pessoa, a identificao, apreenso e seqestro dos bens objeto da lavagem, porque ali nesse tipo de organizao criminosa, as peas so muito facilmente substituveis (assim que se prende algum, esse algum substitudo por outro). 1, 2 e 3, do art. 4:
1. As medidas assecuratrias previstas neste artigo sero levantadas se a ao penal no for iniciada no prazo de cento e vinte dias, contados da data em que ficar concluda a diligncia.

Ateno, esse prazo de 120 dias tambm j vem sendo relativizado.

2. O juiz determinar a liberao dos bens, direitos e valores apreendidos ou seqestrados quando comprovada a licitude de sua origem. 3. Nenhum pedido de restituio ser conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prtica de atos necessrios conservao de bens, direitos ou valores, nos casos do art. 366, do Cdigo de Processo Penal.

Contradio da lei: um dispositivo diz que no se aplica o art. 366, CPP e outro diz que se aplica. Os casos do art. 366, CPP so aqueles em que o acusado citado por edital e no comparece e nem constitui advogado. Esse dispositivo (3) diz que eu posso apreender os objetos do indivduo citado por edital, e ai ficarei com esses bens, praticando atos necessrios sua conservao at o dia em que ele comparecer pessoalmente. Comparecendo pessoalmente e comprovando a licitude dos bens ai sim ser possvel devolver tais bens. Liberdade provisria: Liberdade provisria uma medida de contra-cautela que substitui a priso em flagrante, desde que o indivduo preencha determinados requisitos, podendo ou no ficar sujeito ao cumprimento de certas condies. a resposta que o acusado pode conseguir quando preso em flagrante. Se a priso for ilegal, o caminho o relaxamento da priso, mas se a priso for legal, o caminho a liberdade provisria. Liberdade provisria s para priso em flagrante! No vale para quem foi preso preventiva ou temporariamente. Priso preventiva ou temporria caso de revogao ou cassao, jamais de liberdade provisria! Pergunta: cabe liberdade provisria na LLC? art. 3, Lei 9.613/98:
160

art. 3. Os crimes disciplinados nesta Lei so insuscetveis de fiana e liberdade provisria e, em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade.

De acordo com esse art., no seria cabvel liberdade provisria com ou sem fiana no crime de lavagem de capitais. Pergunta: poderia o legislador vedar o cabimento da liberdade provisria? O legislador pode, assim de maneira abstrata, dizer que a liberdade provisria no cabvel em um ou outro crime? Pela leitura da Constituio, art. 5, LXVI, que diz quando a lei admitir a liberdade provisria, fica parecendo que ao legislador cabe dizer se cabe ou se no cabe, e se o legislador disse que no cabe, porque no cabe e pronto. Alm do art. 3 da LLC, vrios outros dispositivos tambm vedam a liberdade provisria, vejamos: - art. 31, da Lei 7.492/86 (Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro); - art. 2, II, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos); - art. 7, da Lei 9.034/95 (Lei das Organizaes Criminosas); - art. 1, 6, da Lei 9.455/97 (Lei de Tortura); - art. 14, P.U.; art. 15, P.U; e art. 21, da Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) esses dispositivos foram considerados inconstitucionais pelo STF na ADI 3.112; - art. 44, da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas). Posio doutrinria (LFG, Eugnio Pacelli): parte da doutrina entende que no dado ao legislador vedar de maneira absoluta a concesso da liberdade provisria. A uma, porque tal vedao violaria o princpio da presuno de inocncia, criando-se hiptese de priso obrigatria quele que foi preso em flagrante. A duas, porque a priso de qualquer indivduo antes do trnsito em julgado de sentena condenatria depende de deciso fundamentada da autoridade judiciria competente. Outro ponto importante a ser tratado aqui diz respeito alterao da Lei 8.072/90 pela Lei 11.464/07: a lei dos crimes hediondos, em seu art. 2, II, dizia que crimes hediondos e equiparados so insuscetveis de liberdade provisria com fiana (e isso bvio, pois a prpria CR j diz isso) e tambm de liberdade provisria sem fiana. Em 2007 entra em vigor a Lei 11.464 que consolida um entendimento que j era firme na jurisprudncia, apagando a vedao da liberdade provisria sem fiana. S vale, ento, a vedao da Constituio. Assim, crimes hediondos admitem, pelo menos em tese, a liberdade provisria sem fiana (aquela do art. 310, P.U. do CPP quando o juiz verificar a inocorrncia de qualquer hiptese que autorize a priso preventiva). Ou seja, agora temos pelo menos a possibilidade de o juiz analisar, diante do caso concreto, se h ou no motivo para a pessoa ter a priso preventiva decretada. Se o juiz verificar que se solta a pessoa seria presa preventivamente, o juiz indeferir a LP sem fiana e automaticamente estar convertendo a priso em flagrante em preventiva; se o juiz entender que se a pessoa solta estivesse no teria motivo para ser presa, ento o juiz conceder a ela a LP sem fiana. Para a doutrina, se cabvel LP sem fiana para crimes hediondos, que o mais grave dos delitos, o mesmo raciocnio deve ser aplicado s demais leis que vedam a LP. A jurisprudncia, porm, no caminha nesse sentido. Para o STF, exceo de algumas decises do Min. Celso de Mello, no seria cabvel LP ao crime de trfico de drogas sob o seguinte argumento: se a Constituio disse que tais crimes so inafianveis, implicitamente teria vedado a concesso da LP. Nesse sentido: STF, HC 93302 e STJ, HC 85682.
161

Recurso em liberdade: A LLC, em seu art. 3, parte final, diz textualmente que o juiz decidir se o ru poder apelar em liberdade.
art. 3. Os crimes disciplinados nesta Lei so insuscetveis de fiana e liberdade provisria e, em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade.

O que temos aqui nesse dispositivo o que a doutrina chama de recolhimento priso para apelar. Esse recolhimento priso para apelar tambm estava previsto no art. 594, CPP e durante muitos anos este art. esteve em vigor. Tanto verdade que tnhamos a smula do STJ de n 09 que dizia A exigncia da priso provisria para apelar no ofende a garantia da presuno de inocncia. Eis que surge o HC 88420, do STF, um julgado histrico, no qual entendeu o STF que pelo fato de a Conveno Americana de Direitos Humanos assegurar o direito ao duplo grau de jurisdio, no poderia o legislador ordinrio condicionar o conhecimento da apelao ao recolhimento priso. Surgiu ento uma nova smula do STJ Sm. 347:
O conhecimento de recurso de apelao do ru independe de sua priso.

Ateno para a nova redao dos arts. 413, 3; 387, P.U.; e 492, I, e do CPP:
Art. 413. 3o O juiz decidir, motivadamente, no caso de manuteno, revogao ou substituio da priso ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretao da priso ou imposio de quaisquer das medidas previstas no Ttulo IX do Livro I deste Cdigo. (Includo pela Lei n 11.689, de 2008) Art. 387. Pargrafo nico. O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser interposta. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). Art. 492. Em seguida, o presidente proferir sentena que: (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008) I no caso de condenao: (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008) e) mandar o acusado recolher-se ou recomend-lo- priso em que se encontra, se presentes os requisitos da priso preventiva; (Includo pela Lei n 11.689, de 2008)

Agora a prpria lei, alterada que foi pela Lei 11.719/08, diz que independentemente do juiz ter decretado a priso e de o acusado ter sido recolhido, o seu recurso ser conhecido. Pergunta: ser que o art. 3, LLC permanece vlido? claro que no. Diante das alteraes do entendimento jurisprudencial e das Leis 11.689 e 11.719, conclui-se que no mais possvel condicionar o conhecimento da apelao ao recolhimento do acusado priso. STF, HC 83868.

(07/11/09)

162

Recuperao de ativos e Medidas Cautelares: H uma idia generalizada de que o processo penal somente eficaz se a pessoa estiver presa. Associamos sempre o resultado do processo eficaz com a priso. Em se tratando de organizaes criminosas, bvio que a priso deve ser mais rigorosa. Mas, em se tratando de lavagem de capitais, muito mais importante do que prender a pessoa a recuperao dos objetos. At porque os sujeitos que praticam este crime so regularmente substitudos, o processo terceirizado. A pena privativa de priso no cumprir o efeito prtico de acabar com o crime. Um dos principais objetivos da criminalizao da lavagem de capitais o ataque ao brao financeiro das organizaes criminosas, pelos seguintes motivos: - o confisco de bens e valores promove a asfixia da organizao criminosa; - insuficincia e ineficincia das penas privativas de liberdade; - capacidade de controle das organizaes criminosas do interior dos presdios; - rpida substituio dos administradores das organizaes criminosas. art. 4, LLC:
Art. 4 O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, ou representao da autoridade policial, ouvido o Ministrio Pblico em vinte e quatro horas, havendo indcios suficientes, poder decretar, no curso do inqurito ou da ao penal, a apreenso ou o seqestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal. 1 As medidas assecuratrias previstas neste artigo sero levantadas se a ao penal no for iniciada no prazo de cento e vinte dias, contados da data em que ficar concluda a diligncia. 2 O juiz determinar a liberao dos bens, direitos e valores apreendidos ou seqestrados quando comprovada a licitude de sua origem. 3 Nenhum pedido de restituio ser conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prtica de atos necessrios conservao de bens, direitos ou valores, nos casos do art. 366 do Cdigo de Processo Penal. 4 A ordem de priso de pessoas ou da apreenso ou seqestro de bens, direitos ou valores, poder ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, quando a sua execuo imediata possa comprometer as investigaes.

Medidas Cautelares importantes: a) Apreenso: trata-se de medida cautelar decretada com o objetivo de apreender coisas, objetos e documentos de interesse para a instaurao do processo. Se realizada no interior de um domiclio, precisar de autorizao da autoridade judiciria. Se em via pblica no, desde que a autoridade que faz a apreenso tenha algum indcio de que o sujeito esteja portando arma ou qualquer objeto criminoso. art. 240, CPP:
Art. 240. A busca ser domiciliar ou pessoal. 1o Proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas razes a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de crime ou destinados a fim delituoso;

163

e) descobrir objetos necessrios prova de infrao ou defesa do ru; f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til elucidao do fato; g) apreender pessoas vtimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convico. 2o Proceder-se- busca pessoal quando houver fundada suspeita de que algum oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do pargrafo anterior.

- Busca e apreenso em escritrios de advocacia: o escritrio de advocacia, assim como o consultrio de um mdico ou um estabelecimento comercial (do balco para dentro, e no as partes abertas ao pblico), considerado pela Constituio como domiclio. Assim, mesmo as Autoridades Fazendrias dependem de autorizao judicial para ingressar no domiclio. Caso especfico do escritrio de advocacia: o mandado de busca e apreenso deve ser especfico e pormenorizado, a ser cumprido na presena de representante da OAB, sendo vedada a utilizao de documentos e objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, salvo se tais clientes tambm estiverem sendo investigados como partcipes ou co-autores pela prtica do mesmo crime que deu origem ao mandado de busca e apreenso (art. 7, do EOAB). preciso cientificar a OAB que o mandado ser cumprido, e ela ento designa um representante de OAB para acompanhar a diligncia. Mas, se a OAB se negar a indicar o representante, a busca e apreenso no ficar condicionada a isso, o mandado ser cumprido normalmente. O mandado de busca e apreenso deve ser cumprido durante o dia. H doutrinadores que entendem que dia o perodo compreendido entre o nascer e o pr do sol, j outros doutrinadores entendem que o perodo compreendido entre as 6 e a 18 horas. Obs.: o mandado deve ter seu incio durante o dia, porm, iniciado durante o perodo diurno, nada impede que se prolongue durante a noite. b) Seqestro de bens e valores: segundo Vicente Greco Filho, uma medida assecuratria, fundada no interesse pblico, e antecipativa do perdimento de bens como efeito da condenao, no caso de bens que sejam produto do crime ou adquiridos pelo agente com a prtica do fato delituoso. art. 91, II, b, CP. Pode haver seqestro de bens imveis e tambm de bens mveis, se no for cabvel a busca e apreenso. art. 125 e art. 132, CPP:
Art. 125. Caber o seqestro dos bens imveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infrao, ainda que j tenham sido transferidos a terceiro. Art. 126. Para a decretao do seqestro, bastar a existncia de indcios veementes da provenincia ilcita dos bens. Art. 127. O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou do ofendido, ou mediante representao da autoridade policial, poder ordenar o seqestro, em qualquer fase do processo ou ainda antes de oferecida a denncia ou queixa. Art. 128. Realizado o seqestro, o juiz ordenar a sua inscrio no Registro de Imveis. Art. 129. O seqestro autuar-se- em apartado e admitir embargos de terceiro. Art. 130. O seqestro poder ainda ser embargado: I - pelo acusado, sob o fundamento de no terem os bens sido adquiridos com os proventos da infrao; II - pelo terceiro, a quem houverem os bens sido transferidos a ttulo oneroso, sob o fundamento de t-los adquirido de boa-f. Pargrafo nico. No poder ser pronunciada deciso nesses embargos antes de passar em julgado a sentena condenatria. Art. 131. O seqestro ser levantado:

164

I - se a ao penal no for intentada no prazo de sessenta dias, contado da data em que ficar concluda a diligncia; II - se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens, prestar cauo que assegure a aplicao do disposto no art. 74, II, b, segunda parte, do Cdigo Penal; III - se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o ru, por sentena transitada em julgado. Art. 132. Proceder-se- ao seqestro dos bens mveis se, verificadas as condies previstas no art. 126, no for cabvel a medida regulada no Captulo Xl do Ttulo Vll deste Livro.

Uma vez feito o seqestro, qual o prazo para o incio da ao penal? Decretada o seqestro, a ao penal dever ser iniciada dentro do prazo de 120 dias. art. 4, 1, LLC:
1 As medidas assecuratrias previstas neste artigo sero levantadas (= afastadas) se a ao penal no for iniciada no prazo de cento e vinte dias, contados da data em que ficar concluda a diligncia.

Ateno: No CPP esse prazo no de 120 dias (como na Lei de Lavagem), e sim de 60 dias. Mas esse prazo de 60 dias tambm no tem carter absoluto, admitindo a jurisprudncia sua prorrogao em virtude do Princpio da Proporcionalidade. - Restituio de coisas apreendidas: art. 4, 2, LLC:
2 O juiz determinar a liberao dos bens, direitos e valores apreendidos ou seqestrados quando comprovada a licitude de sua origem.

Esse dispositivo no estaria invertendo o nus da prova? O nus da prova no processo penal da acusao. Mas, se o indivduo pretender a restituio dos objetos apreendidos ou seqestrados durante o curso do processo, no s dever comparecer pessoalmente, como tambm comprovar a licitude de sua origem. J se ao final do processo o MP no comprovar a ilicitude da origem dos bens, o acusado dever ser absolvido, com a conseqente restituio dos bens. c) Arresto: uma medida assecuratria fundada no interesse privado que tem por finalidade assegurar a reparao civil do dano causado pelo delito, em favor do ofendido ou de seus sucessores. O arresto recai sobre qualquer bem que integre o patrimnio do acusado, desde que suficiente para garantir a futura recomposio patrimonial. arts. 136 e 144, CPP:
Art. 136. O arresto do imvel poder ser decretado de incio, revogando-se, porm, se no prazo de 15 (quinze) dias no for promovido o processo de inscrio da hipoteca legal. (Redao dada pela Lei n 11.435, de 2006). Art. 137. Se o responsvel no possuir bens imveis ou os possuir de valor insuficiente, podero ser arrestados bens mveis suscetveis de penhora, nos termos em que facultada a hipoteca legal dos imveis. (Redao dada pela Lei n 11.435, de 2006). 1o Se esses bens forem coisas fungveis e facilmente deteriorveis, proceder-se- na forma do 5o do art. 120. 2o Das rendas dos bens mveis podero ser fornecidos recursos arbitrados pelo juiz, para a manuteno do indiciado e de sua famlia. Art. 138. O processo de especializao da hipoteca e do arresto correro em auto apartado. (Redao dada pela Lei n 11.435, de 2006). Art. 139. O depsito e a administrao dos bens arrestados ficaro sujeitos ao regime do processo civil. (Redao dada pela Lei n 11.435, de 2006).

165

Art. 140. As garantias do ressarcimento do dano alcanaro tambm as despesas processuais e as penas pecunirias, tendo preferncia sobre estas a reparao do dano ao ofendido. Art. 141. O arresto ser levantado ou cancelada a hipoteca, se, por sentena irrecorrvel, o ru for absolvido ou julgada extinta a punibilidade. (Redao dada pela Lei n 11.435, de 2006). Art. 142. Caber ao Ministrio Pblico promover as medidas estabelecidas nos arts. 134 e 137, se houver interesse da Fazenda Pblica, ou se o ofendido for pobre e o requerer. Art. 143. Passando em julgado a sentena condenatria, sero os autos de hipoteca ou arresto remetidos ao juiz do cvel (art. 63). (Redao dada pela Lei n 11.435, de 2006). Art. 144. Os interessados ou, nos casos do art. 142, o Ministrio Pblico podero requerer no juzo cvel, contra o responsvel civil, as medidas previstas nos arts. 134, 136 e 137.

Pergunta: cabvel o arresto na Lei de Lavagem de Capitais? Vimos que a apreenso e o seqestro so possveis. O caput do art. 4, da LLC diz expressamente:
Art. 4 O juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, ou representao da autoridade policial, ouvido o Ministrio Pblico em vinte e quatro horas, havendo indcios suficientes, poder decretar, no curso do inqurito ou da ao penal, a apreenso ou o seqestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal.

A apreenso no est prevista nos arts. 125 a 144, CPP. Ser ento que a lei quis falar em arresto e no em apreenso? Temos duas interpretaes possveis: 1) ao fazer meno no art. 4, quis o legislador se referir ao arresto, na medida em que faz meno aos arts 125 a 144, CPP portanto, cabvel sim o arresto na LLC, porque ao se referir apreenso ele quis falar do arresto. o entendimento do promotor de justia William Terra; 2) como o art. 4 dispe que somente podem ser indisponibilizados bens, direitos ou valores suspeitos de guardar vinculao com a lavagem de capitais, seria invivel que essas medidas fossem adotadas em relao a patrimnio diverso, razo pela qual somente seria cabvel o seqestro e no o arresto. o entendimento de Eugnio Pacelli (QO no inqurito 2.248). - Alienao antecipada: tem expressa previso legal na Lei de Drogas. Consiste na venda antecipada de bens considerados instrumentos da infrao penal, ou daqueles que constituam proveito auferido pelo agente coma prtica do delito, desde que haja risco de perda do valor econmico pelo decurso do tempo. art. 61, Lei 11.343/06:
Art. 61. No havendo prejuzo para a produo da prova dos fatos e comprovado o interesse pblico ou social, ressalvado o disposto no art. 62 desta Lei, mediante autorizao do juzo competente, ouvido o Ministrio Pblico e cientificada a Senad, os bens apreendidos podero ser utilizados pelos rgos ou pelas entidades que atuam na preveno do uso indevido, na ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas e na represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. Pargrafo nico. Recaindo a autorizao sobre veculos, embarcaes ou aeronaves, o juiz ordenar autoridade de trnsito ou ao equivalente rgo de registro e controle a expedio de certificado provisrio de registro e licenciamento, em favor da instituio qual tenha deferido o uso, ficando esta livre do pagamento de multas, encargos e tributos anteriores, at o trnsito em julgado da deciso que decretar o seu perdimento em favor da Unio.

mais um motivo para se decretar medidas cautelares. No o mais correto (no deveria ser uma justificativa para decret-las), mas em razo do descaso e da deficincia das Polcias, isso ocorre efetivamente. Ex.: imaginemos um helicptero apreendido de um traficante (as
166

Corporaes todas ficam de olho no helicptero, e a manuteno dele parado nas dependncias do Estado enorme). Da ento a importncia dessa utilizao. art. 62, 4, 5 e 9, da Lei de Drogas:
Art. 62. Os veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinrios, utenslios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prtica dos crimes definidos nesta Lei, aps a sua regular apreenso, ficaro sob custdia da autoridade de polcia judiciria, excetuadas as armas, que sero recolhidas na forma de legislao especfica. 4o Aps a instaurao da competente ao penal, o Ministrio Pblico, mediante petio autnoma, requerer ao juzo competente que, em carter cautelar, proceda alienao dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a Unio, por intermdio da Senad, indicar para serem colocados sob uso e custdia da autoridade de polcia judiciria, de rgos de inteligncia ou militares, envolvidos nas aes de preveno ao uso indevido de drogas e operaes de represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, exclusivamente no interesse dessas atividades. 5o Excludos os bens que se houver indicado para os fins previstos no 4o deste artigo, o requerimento de alienao dever conter a relao de todos os demais bens apreendidos, com a descrio e a especificao de cada um deles, e informaes sobre quem os tem sob custdia e o local onde se encontram. 9o Realizado o leilo, permanecer depositada em conta judicial a quantia apurada, at o final da ao penal respectiva, quando ser transferida ao Funad, juntamente com os valores de que trata o 3o deste artigo.

Na Lei de drogas, portanto, perfeitamente possvel a alienao antecipada, pois h previso legal (art. 62, 4 e ss). Mas e na Lei de Lavagem de Capitais, possvel? H doutrinadores que admitem, como por ex. o prof. Jos Paulo Baltazar Jr. Mas a LLC no tem dispositivo legal acerca da alienao antecipada. O que a LLC na verdade prev, em seus arts. 5 e 6 no a alienao antecipada, mas sim a nomeao de um administrador dos bens apreendidos ou seqestrados.
Art. 5 Quando as circunstncias o aconselharem, o juiz, ouvido o Ministrio Pblico, nomear pessoa qualificada para a administrao dos bens, direitos ou valores apreendidos ou seqestrados, mediante termo de compromisso. Art. 6 O administrador dos bens: I - far jus a uma remunerao, fixada pelo juiz, que ser satisfeita com o produto dos bens objeto da administrao; II - prestar, por determinao judicial, informaes peridicas da situao dos bens sob sua administrao, bem como explicaes e detalhamentos sobre investimentos e reinvestimentos realizados. Pargrafo nico. Os atos relativos administrao dos bens apreendidos ou seqestrados sero levados ao conhecimento do Ministrio Pblico, que requerer o que entender cabvel.

A LLC prev que o juiz nomear um administrador que poderia, a ttulo de ex., alugar o imvel seqestrado, tanto para que o objeto no fosse deteriorado, bem como para que ele fosse por si s mantido. Obs.: tramita no CN projeto de lei que visa regulamentar a alienao antecipada na LLC, e, assim, poderamos concluir que essa regulamentao ainda no existe. Ateno: se o crime antecedente for o crime de trfico, j caber a alienao antecipada, mas no com base na LLC e sim com base na Lei 11.343/06.

167

(17/10/09) Prof. Rogrio Sanches

LEI MARIA DA PENHA:

Introduo especializao da violncia: At 1990, a violncia era tratada em um crculo comum. A partir da Dec. de 90, o Brasil comea a especializar a violncia considerando, quase sempre, as estatsticas. O ECA reflexo disso (Lei 8.069/90). A lei dos crimes hediondos tambm. A Lei 8.078/90 (CDC) tambm especializa a violncia no que se refere ao consumidor. Em 1995, com a Lei 9.099, temos o tratamento especial das infraes de menor potencial ofensivo. O grande erro da Lei 9.099/95 foi levar consigo muitas violncias domsticas e familiares, ou seja, tratar essa violncia como se fosse de menor potencial ofensivo. A Lei 9503/97 (CTB), tambm uma forma de especializao com base em estatsticas. O tratamento comum era insuficiente. A Lei dos crimes ambientais (Lei 9.605) refletem esse perfil, da mesma forma que o Estatuto do Idoso. Por fim, e como tema da nossa aula, vem a Lei Maria da Penha, a Lei 11.340/06, que trata da violncia domstica e familiar contra a mulher. Lei Maria da Penha: Esta lei tem recebido muitas crticas por tocar em um ponto sensvel, qual seja, o sexo. Ela no uma lei penal, tem carga de direito material civil e processual civil. uma lei multidisciplinar. Apenas 10% da lei tem carter penal ou processual penal. uma lei extrapenal, e isso inclusive pode ser deduzido das finalidades da lei. Finalidades da lei: Esto previstas no art. 1 da Lei:
Art. 1o Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Violncia contra a Mulher, da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela Repblica Federativa do Brasil; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica e familiar.

So elas: 1) Prevenir / coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher; 2) Assistir a mulher vtima de violncia domstica e familiar; 3) Proteger a mulher vtima de violncia domstica e familiar; 4) Criao dos Juizados de violncia domstica e familiar contra a mulher.
168

Nenhuma dessas finalidades possuem carter penal ou processual penal. No existe ai a finalidade de punir. Pergunta: A lei admite em algum momento o homem como vtima? Sim, a redao do art. 129, 9, CP foi dada pela Lei Maria da Penha:
9o Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: (Redao dada pela Lei n 11.340, de 2006) Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. (Redao dada pela Lei n 11.340, de 2006)

Se a vtima for homem, portanto, a lei que disciplina a violncia ser o CP (que, porm, serve essencialmente para punir); se a vtima for mulher, a lei que disciplina a violncia ser a Lei Maria da Penha (que serve tambm para assistir a mulher). A Lei Maria da Penha , em verdade, uma super-proteo para a mulher, uma gasalho a mais. Pergunta: isso constitucional? o que veremos as seguir. Constitucionalidade ou no da Lei: H duas correntes. Uma a favor da inconstitucionalidade e uma a favor da constitucionalidade da lei. I) Argumentos a favor da inconstitucionalidade: - A lei ofende o art. 226, CR/88, e, mais precisamente os seus 5 e 8:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.

A lei ofende a isonomia, d mais direitos para a mulher do que para o homem na sociedade conjugal, onde deveriam ser exercidos igualmente. Ademais, a lei ficou aqum do mandamento constitucional previsto no 8 - o que a Constituio quer assegurar a assistncia a ambos, homem e mulher. - A lei um retrocesso: os adeptos dessa corrente alegam que o homem sempre foi discriminado na legislao. Ex.: o crime de atentado ao pudor mediante fraude: at 2005, a vtima s podia ser mulher (e mulher honesta); homem no podia ser vtima do crime. Em 2005 o crime passou a ser comum, e com isso corrigiu-se a discriminao contra o homem (que efetivamente existia). Em 2009, por fim, a Lei 12.015 transformou esse delito em violao sexual mediante fraude. O crime continua sendo comum. Outro ex. de discriminao contra o homem no CP o trfico sexual: at 2005 esse crime tinha como vtima mulher (o crime s era praticado contra mulher). Em 2005 a vtima passou a poder ser qualquer pessoa, inclusive o homem. Acabou-se assim com mais essa discriminao. A Lei 12.015/09 mantm o homem como vtima (o crime agora o de trfico para fins de explorao sexual).
169

- Pergunta: por que quando o pai ou a me agride a filha, a filha tem a proteo da Lei Maria da Penha; mas quando o pai ou a me agride o filho, o filho no tem a proteo da Lei Maria da Penha? Por que quando o irmo bate na irm ela tema proteo dessa lei, mas quando a irm bate no irmo ele no tem essa proteo? Por que quando o filho agride a me ela tem essa proteo, mas quando a me agride o filho ele no tem? Etc. Apesar dos fortes argumentos, essa primeira corrente, hoje, com certeza, minoritria. A lei constitucional. o que prevalece. II) Argumentos a favor da constitucionalidade: - Sistemas de proteo do ordenamento jurdico brasileiro: a) sistema de proteo geral: no tem destinatrio certo. Ex.: CP (ele no restringe a vtima mulher, tambm abrange o homem como vtima de violncia domstica e familiar); b) sistema de proteo especial: tem destinatrio certo. Ex.: Lei Maria da Penha (trabalha com uma desigualdade de fato). - Quando a Lei Maria da Penha foi feita, a preocupao do legislador foi com a maioria das mulheres brasileiras, que mesmo hipossuficiente (no sabem ou no tm condies de fazer valer os seus direitos), e no com a pequena parcela da populao que mais instruda e independente. - A Lei Maria da Penha nada mais do que uma ao afirmativa. Tem esprito de ao afirmativa. Essa segunda corrente a que prevalece hoje, inclusive nos Tribunais. Na opinio do prof., a lei constitucional, mas tem alguns dispositivos que beiram a inconstitucionalidade. Aplicao da lei: O grande problema dessa discusso o fato de a lei s proteger a mulher, afinal, a lei s se aplica mulher. Seria fcil resolver isso: bastaria que o juiz estendesse as medidas protetivas para o homem vtima, utilizando-se do seu poder geral de cautela - art. 798, CPC:
Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.

Da mesma forma seria possvel aplicar essas medidas protetivas da mulher para o idoso, em determinados casos, tambm com base nesse poder geral de cautela do juiz, eis que so medidas importantes e proveitosas. E isso inclusive j vem sendo feito. Ateno: s podemos afirmar que as medidas protetivas da Lei Maria da Penha podem ser aplicadas ao homem, mas no podemos dizer que a Lei Maria da Penha pode ser aplicada ao homem! Ela s se aplica mesmo mulher.

170

Pergunta: a Lei Maria da Penha pode ser aplicada ao transexual? O transexual no se confunde com o homossexual ou com o bissexual, nem mesmo com o travesti. O transexual aquele que apresenta uma dicotomia fsica ou psquica. Anatomicamente de um sexo, mas psiquicamente de outro. Ele tem apenas um rgo, mas o seu sexo no corresponde sua anatomia. Ex.: Roberta Close. Se o transexual fizer a cirurgia, ele tem direito de registrar o novo sexo, alterando, inclusive, o seu nome. Assim decidiu recentemente o STJ. Dessa forma, razovel a aplicao da Lei Maria da Penha tambm a ele. Violncia Domstica e Familiar: Conceito: art. 5 da Lei 11.340/06:
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual.

Baseada no gnero significa que s abrangida pela Lei Maria da Penha a violnciapreconceito / discriminao. E esse o objeto da lei: a Lei Maria da Penha visa tutelar a violncia baseada no gnero, contra a mulher. O juiz s pode aplicar a Lei Maria da Penha se estiver diante de uma violnciapreconceito / violncia-discriminao. S se a mulher estiver numa situao de hipossuficincia. Do contrrio a lei no poder ser aplicada. No quando qualquer marido bate em qualquer mulher. preciso estudar o motivo. Obs.: o STJ no aplicou a Lei Maria da Penha quando o motivo da agresso cime. Cime no preconceito, no discriminao. Unidade domstica o ambiente caseiro. O inciso I dispensa o vnculo familiar entre os envolvidos. Isso significa que est abrangida a empregada domstica (ela tambm pode ser vtima pela Lei Maria da Penha). O inciso II aplica a lei quando a violncia ocorre no mbito familiar. Esse inciso dispensa coabitao, mas exige vnculo familiar (ainda que seja vnculo por afinidade). O inciso III, por fim, admite a Lei Maria da Penha em qualquer outra relao ntima de afeto. Na opinio do prof., a lei aqui foi alm do que deveria. Extrapolou at as convenes. Este inciso permite abranger namorados e ex-namorados, ex-marido e ex-mulher, amantes etc. desde que a agresso tenha ocorrido em razo daquela relao. O STJ j decidiu que a Lei Maria da Penha se aplica para ex-namorados (CC 103813, julgado em 03/08/2009).
171

O STJ j decidiu em dois casos, na mesma semana o seguinte: numa agresso do exmarido contra a ex-mulher a violncia era de gnero e a Lei Maria da Penha foi aplicada, em outro a violncia no era de gnero e a lei no foi aplicada. No houve contradio, pelo contrrio, houve aplicao correta da lei. Entidades familiares reconhecidas pela CR/88: casamento (entre homem e mulher), unio estvel (entre homem e mulher) e entidade monoparental. A CR no se lembrou das unies homoafetivas. As relaes homoafetivas foram esquecidas pelo constituinte e pelo legislador ordinrio (CC/02). Para Maria Berenice Dias, o P.U. do art. 5 da Lei Maria da Penha criou uma quarta entidade familiar: as relaes homoafetivas. Assim, para ela, a lei seria aplicvel tambm aos homosexuais. Se vingar esta tese, isso trar repercusses gigantescas. Obs.: art. 6, Lei 11.340/06:
Art. 6o A violncia domstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violao dos direitos humanos.

H quem entenda que esse art. fundamenta eventual incidente de deslocamento de competncia (se houver omisso poder haver deslocamento para a Justia Federal). O prof. no concorda com isso. Formas de violncia domstica e familiar: art. 7:
Art. 7o So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre outras: I - a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou sade corporal; II - a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuio da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas aes, comportamentos, crenas e decises, mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao, isolamento, vigilncia constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao, explorao e limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuzo sade psicolgica e autodeterminao; III - a violncia sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no desejada, mediante intimidao, ameaa, coao ou uso da fora; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impea de usar qualquer mtodo contraceptivo ou que a force ao matrimnio, gravidez, ao aborto ou prostituio, mediante coao, chantagem, suborno ou manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos sexuais e reprodutivos; IV - a violncia patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure reteno, subtrao, destruio parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econmicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades; V - a violncia moral, entendida como qualquer conduta que configure calnia, difamao ou injria.

Esse art. traz 5 formas de violncia domstica e familiar contra a mulher (e diz: entre outras mas no se conhece mais nenhuma alm dessas): I) violncia fsica: vai desde as vias de fato at o homicdio.
172

II) violncia psicolgica: abrange o dano emocional e a diminuio da auto-estima; abrange inclusive o controle excessivo de gastos! (rsrs) III) violncia sexual: abrange a ao do marido que proba a mulher de usar mtodos anticoncepcionais, fora a mulher gravidez ou ao aborto. IV) violncia patrimonial: o inciso claro. V) violncia moral: calnia, injria e difamao. Ateno: no se fala em crime de violncia domstica e familiar! Quando se fala em violncia domstica e familiar ela pode corresponder a um crime, como por ex. o homicdio; mas a violncia domstica e familiar tambm pode corresponder a uma contraveno penal, como por ex. as vias de fato; e, ainda, a violncia domstica e familiar tambm pode corresponder a um fato atpico, como por ex. o adultrio (que fato atpico, mas admite medidas protetivas com base na Lei Maria da Penha). Ou seja, basta que seja uma violncia, no precisa ser um fato tpico. art. 181, CP, que isenta de pena o agente em algumas situaes traz uma imunidade em relao a alguns crimes, como por ex., no caso do furto cometido por marido contra a mulher. Pergunta: a Lei Maria da Penha revogou esta imunidade? art. 183, CP, que diz os casos em que no se aplica essa imunidade. No se pode fazer aqui uma analogia in mallam partem. Se no houve revogao expressa, porque ainda est valendo a disposio legal.
Art. 181 - isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste ttulo, em prejuzo: I - do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo, seja civil ou natural. Art. 183 - No se aplica o disposto nos dois artigos anteriores: I - se o crime de roubo ou de extorso, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaa ou violncia pessoa; II - ao estranho que participa do crime. III - se o crime praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. (Includo pela Lei n 10.741, de 2003)

Medidas integradas de preveno: art. 8:

Art. 8o A poltica pblica que visa coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher farse- por meio de um conjunto articulado de aes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e de aes no-governamentais, tendo por diretrizes: I - a integrao operacional do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica com as reas de segurana pblica, assistncia social, sade, educao, trabalho e habitao; II - a promoo de estudos e pesquisas, estatsticas e outras informaes relevantes, com a perspectiva de gnero e de raa ou etnia, concernentes s causas, s conseqncias e freqncia da violncia domstica e familiar contra a mulher, para a sistematizao de dados, a serem unificados nacionalmente, e a avaliao peridica dos resultados das medidas adotadas; III - o respeito, nos meios de comunicao social, dos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia, de forma a coibir os papis estereotipados que legitimem ou exacerbem a violncia domstica e familiar, de acordo com o estabelecido no inciso III do art. 1o, no inciso IV do art. 3o e no inciso IV do art. 221 da Constituio Federal; IV - a implementao de atendimento policial especializado para as mulheres, em particular nas Delegacias de Atendimento Mulher;

173

V - a promoo e a realizao de campanhas educativas de preveno da violncia domstica e familiar contra a mulher, voltadas ao pblico escolar e sociedade em geral, e a difuso desta Lei e dos instrumentos de proteo aos direitos humanos das mulheres; VI - a celebrao de convnios, protocolos, ajustes, termos ou outros instrumentos de promoo de parceria entre rgos governamentais ou entre estes e entidades no-governamentais, tendo por objetivo a implementao de programas de erradicao da violncia domstica e familiar contra a mulher; VII - a capacitao permanente das Polcias Civil e Militar, da Guarda Municipal, do Corpo de Bombeiros e dos profissionais pertencentes aos rgos e s reas enunciados no inciso I quanto s questes de gnero e de raa ou etnia; VIII - a promoo de programas educacionais que disseminem valores ticos de irrestrito respeito dignidade da pessoa humana com a perspectiva de gnero e de raa ou etnia; IX - o destaque, nos currculos escolares de todos os nveis de ensino, para os contedos relativos aos direitos humanos, eqidade de gnero e de raa ou etnia e ao problema da violncia domstica e familiar contra a mulher.

Esse art. nos d 9 diretrizes. As 3 mais importantes e que mais caem nos concursos so as dos incisos: III, IV e ??? Ateno para elas. Formas de assistncia mulher vtima: art. 9:
Art. 9o A assistncia mulher em situao de violncia domstica e familiar ser prestada de forma articulada e conforme os princpios e as diretrizes previstos na Lei Orgnica da Assistncia Social, no Sistema nico de Sade, no Sistema nico de Segurana Pblica, entre outras normas e polticas pblicas de proteo, e emergencialmente quando for o caso. 1o O juiz determinar, por prazo certo, a incluso da mulher em situao de violncia domstica e familiar no cadastro de programas assistenciais do governo federal, estadual e municipal. 2o O juiz assegurar mulher em situao de violncia domstica e familiar, para preservar sua integridade fsica e psicolgica: I - acesso prioritrio remoo quando servidora pblica, integrante da administrao direta ou indireta; II - manuteno do vnculo trabalhista, quando necessrio o afastamento do local de trabalho, por at seis meses. 3o A assistncia mulher em situao de violncia domstica e familiar compreender o acesso aos benefcios decorrentes do desenvolvimento cientfico e tecnolgico, incluindo os servios de contracepo de emergncia, a profilaxia das Doenas Sexualmente Transmissveis (DST) e da Sndrome da Imunodeficincia Adquirida (AIDS) e outros procedimentos mdicos necessrios e cabveis nos casos de violncia sexual.

A mulher vtima tem trplice assistncia: assistncia social; assistncia sade, e assistncia segurana. A Polcia Civil , para a lei, um porto seguro da mulher vtima de violncia domstica e familiar. art. 11, da Lei Maria da Penha:
Art. 11. No atendimento mulher em situao de violncia domstica e familiar, a autoridade policial dever, entre outras providncias: I - garantir proteo policial, quando necessrio, comunicando de imediato ao Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio; II - encaminhar a ofendida ao hospital ou posto de sade e ao Instituto Mdico Legal; III - fornecer transporte para a ofendida e seus dependentes para abrigo ou local seguro, quando houver risco de vida;

174

IV - se necessrio, acompanhar a ofendida para assegurar a retirada de seus pertences do local da ocorrncia ou do domiclio familiar; V - informar ofendida os direitos a ela conferidos nesta Lei e os servios disponveis.

O 2 do at. 9 traz duas medidas. Obs.: o afastamento do trabalho (inciso II) se refere interrupo (com salrio) ou suspenso (sem salrio)? Tem prevalecido que a lei se refere ao afastamento suspenso. Tem doutrina dizendo que esse benefcio inconstitucional, porque esto dando a juiz comum a atribuio e competncia do juiz do trabalho (e essa competncia s poderia ser alterada pela Constituio) no questionam o benefcio, mas sim a competncia de quem d o benefcio. Medidas protetivas: art. 18 e ss:
Art. 18. Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caber ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas: I - conhecer do expediente e do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de urgncia; II - determinar o encaminhamento da ofendida ao rgo de assistncia judiciria, quando for o caso; III - comunicar ao Ministrio Pblico para que adote as providncias cabveis. Art. 19. As medidas protetivas de urgncia podero ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida. 1o As medidas protetivas de urgncia podero ser concedidas de imediato, independentemente de audincia das partes e de manifestao do Ministrio Pblico, devendo este ser prontamente comunicado. 2o As medidas protetivas de urgncia sero aplicadas isolada ou cumulativamente, e podero ser substitudas a qualquer tempo por outras de maior eficcia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaados ou violados. 3o Poder o juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgncia ou rever aquelas j concedidas, se entender necessrio proteo da ofendida, de seus familiares e de seu patrimnio, ouvido o Ministrio Pblico. Art. 20. Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade policial. Pargrafo nico. O juiz poder revogar a priso preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem. Art. 21. A ofendida dever ser notificada dos atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes ao ingresso e sada da priso, sem prejuzo da intimao do advogado constitudo ou do defensor pblico. Pargrafo nico. A ofendida no poder entregar intimao ou notificao ao agressor.

Ateno: o juiz pode conceder essas medidas de ofcio. Elas no so concedidas pelo juiz apenas se ele for provocado (como pode parecer da leitura da lei). Os arts. 22, 23 e 24 trazem as medidas protetivas. Pergunta: Essas medidas tm natureza penal ou extrapenal? Extrapenal. So todas medidas de natureza civil. Obs.: so reguladas pela cautelaridade (para o juiz conceder a medida protetiva tem que estar presente o binmio fumaa do bom direito e perigo da demora). Obs.: so espcies de tutela de urgncia. Obs.: prazo de durao da medida protetiva temos 3 correntes:
175

1) diz que se no ajuizada a ao principal no prazo de 30 dias, haver a caducidade da cautelar; 2) a corrente da doutrina moderna, do prof. Fred Didier, e que tem prevalecido hoje no STJ: diz que a medida de urgncia perdura enquanto comprovada a necessidade (independentemente do ajuizamento da ao principal); 3) diz que extinto o processo criminal, ficam prejudicadas as medidas protetivas (esta corrente nasceu no TJ do RS). Priso preventiva previso legal: art. 20 da Lei Maria da Penha e art. 313, IV, CPP:
Art. 20. Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade policial. Pargrafo nico. O juiz poder revogar a priso preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem. Art. 313. Em qualquer das circunstncias, previstas no artigo anterior, ser admitida a decretao da priso preventiva nos crimes dolosos: IV - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia. (Includo pela Lei n 11.340, de 2006)

Essa priso preventiva tem por finalidade garantir a medida protetiva. A relao ento : a medida protetiva principal e a priso preventiva acessria (instrumental). Ocorre que a medida protetiva tem natureza civil. Ento temos uma priso preventiva para garantir medida protetiva de natureza civil?! Isso significa que essa priso uma priso civil travestida de priso preventiva. Assim, ela seria inconstitucional, pois apenas o constituinte pode prever as hipteses de priso civil. Assim, temos duas situaes, para tentar salvar a constitucionalidade dessa priso preventiva: 1) desrespeito da medida sem acarretar a prtica de crime: aqui incabvel a priso preventiva; 2) desrespeito da medida para praticar crime: aqui sim cabvel a priso preventiva, no importando o crime (pode ser at mesmo crime de menor potencial ofensivo crimes que jamais admitiram priso preventiva passam a admitir se praticados contra a mulher no mbito da violncia domstica e familiar e constiturem desrespeito s medidas protetivas). Mas ateno: para a priso preventiva preciso que sejam preenchidos os seus requisitos - art. 312, CPP: GOP, GOE, CIC (convenincia da instruo criminal), AALP, AMPU (assegurar medidas protetivas de urgncia); PEC + ISA
Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria.

Ateno: o STJ, no dia 15/06/2009, decidiu ser legal o decreto de priso preventiva previsto na Lei Maria da Penha - HC 132379. Organizao Judiciria nos casos de Violncia Domstica e Familiar:

176

Pergunta: como fica a organizao judiciria nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher? Situaes: 1) se estiver instalado o Juizado especial de violncia domstica e familiar contra a mulher: art. 14, da Lei 11.340/06:
Art. 14. Os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, rgos da Justia Ordinria com competncia cvel e criminal, podero ser criados pela Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execuo das causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher. Pargrafo nico. Os atos processuais podero realizar-se em horrio noturno, conforme dispuserem as normas de organizao judiciria.

Este juizado tem competncia cumulativa. Ele decide a violncia nos seus aspectos ligados ao cvel (cautelares e principais) e nos ligados ao direito penal. Ele cuida de tudo, inclusive com o acompanhamento de equipe multidisciplinar. 2) se ainda no tiver sido criado o Juizado, aplica-se o art. 33 da Lei:
Art. 33. Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo as competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, observadas as previses do Ttulo IV desta Lei, subsidiada pela legislao processual pertinente. Pargrafo nico. Ser garantido o direito de preferncia, nas varas criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput.

O juiz penal acumular as competncias cvel e penal. Esse foi o maior erro da lei, pois a lei no uma lei penal e no poderia ser tratada no mbito criminal. A competncia cvel do juiz criminal, no entanto, somente para as medidas de urgncia. No possvel propor separao e divrcio, por ex., no juzo criminal. A ao principal ser proposta na Vara da Famlia. Perguntas de concurso: a) Em caso de homicdio doloso praticado no mbito domstico ou familiar contra a mulher, a primeira fase do processo desse crime doloso contra a vida fica no jri ou vai para o juizado especial da violncia domstica e familiar contra a mulher? O STJ j decidiu de dois modos: uma primeira corrente entende que at a fase da pronncia o feito correr no juizado da violncia domstica (STJ, HC 73161, de 29/08/07); uma segunda corrente, mais recente, porm, entende que a competncia do jri constitucional, correndo, portanto, na vara do jri (STJ, HC 121214, de 19/05/09) a posio mais correta. b) O juiz cvel pode excluir ou mudar a medida protetiva conferida, ou conceder medida que no havia sido concedida? O juiz da ao principal (juiz cvel) livre para excluir ou mudar a medida concedida pelo juiz criminal, ou ainda conceder medida no concedida pelo juiz criminal. A deciso criminal em sede de cautelar no vincula o cvel na ao principal. c) Enquanto no criado o Juizado e a Cmara respectiva no Tribunal, eventual recurso de agravo (contra deciso que negou a concesso de medidas protetivas, por ex.) dever ser encaminhado para a Cmara Cvel ou para a Cmara Criminal? Temos divergncia: tem jurisprudncia nos dois sentidos.
177

Procedimento Criminal: art. 41:

Art. 41. Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Este art. retira o procedimento da Lei 9.099/95 que est prevista na Constituio. Mas ateno: Inexiste inconstitucionalidade na redao desse art. 41 da Lei Maria da Penha. Isso porque no cuida, o referido art., de hiptese de organizao judiciria, e, sim, de matria processual, ao dispor sobre competncia para o processamento transitrio das causas decorrentes de violncia domstica e familiar contra a mulher. Deve ser observado que a Unio detm competncia legislativa para assim dispor (art. 22, I, CR). O art. 41 exclui a Lei 9.099/95 para os crimes. E para as contravenes? No. O art. 41 claro, s abrange os crimes. Querer abranger as contravenes penais analogia in mallam partem. Obs.: o STJ excluiu da Lei 9.099/95 tambm as contravenes penais, argumentando que as expresso aos crimes deve ser interpretada de forma ampla para no afastar a inteno do legislador, qual seja, no permitir medidas despenalizadoras para qualquer forma de violncia domstica e familiar (CC 102571, de 13/05/09). - Procedimento nas contravenes e nos crimes: Contraveno penal: I) termo circunstanciado; II) audincia preliminar - conciliao, e - transao penal art. 17, da Lei Maria da Penha Obs.: o MP banalizou a cesta bsica, ento o legislador nesse dispositivo inviabilizou essa hiptese, afastou pagamento de pecnia (quer ver o MP propor prestao que exige a pessoa do agressor). III) denncia IV) anlise do direito suspenso do processo (art. 89, da Lei 9.099/95) V) julgamento que pode culminar em condenao (art. 17, Lei Maria da Penha) Crime: I) inqurito policial (no se aplica a Lei 9.099/95) II) denncia processo (no se aplica a Lei 9.099/95) Obs.: a maioria, e o TJSP inclusive, autoriza a suspenso condicional do processo, argumentando que o benefcio maior do que a prpria Lei 9.099/95 (abrangendo crimes que no so de menor potencial ofensivo). O TJMG discorda e recentemente entendeu no ser cabvel o benefcio. III) julgamento que pode levar condenao (deve observar o art. 17, Lei Maria da Penha).
Art. 17. vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa.

178

Pergunta: possvel a retratao da representao na Lei Maria da Penha? O CPP, em seu art. 25, diz que a representao retratvel at o oferecimento da inicial. Oferecida a inicial, a representao passa a ser irretratvel. A Lei Maria da Penha, no seu art. 16, diz que a representao retratvel at o recebimento da inicial. Somente depois da inicial recebida a que representao torna-se irretratvel. Obs.: ela deve ocorrer na presena do juiz e do MP (h uma solenidade para esta retratao).
Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico.

Ateno: o legislador chama de renncia a retratao! Esta audincia existe para que se tenha certeza de que a mulher se retrata de forma livre, consciente e sem presso. Se a vtima for intimada para uma audincia para nela se ter certeza de que ela est se retratando de forma livre e consciente, e no comparecer a esta audincia, j temos decises no sentido que o seu no comparecimento equivale retratao tcita. um contra-senso, um absurdo, mas j foi decidido assim. - Ao penal: Leso corporal leve: at 1995 a ao penal era pblica incondicionada. Com o advento da Lei 9.099/95 que ela passou a ser pblica condicionada. Quem deu essa condio para a ao penal foi exatamente a lei que o art. 41, Lei Maria da Penha no quer ver aplicada. Isso significa ento que a ao volta a ser pblica incondicionada quando a leso se der no mbito da violncia domstica e familiar? Uma primeira corrente entende que a ao penal pblica incondicionada, pois o art. 41 impede a aplicao da Lei 9.099/95, documento que condicionava a ao penal. No bastasse isso, a leso no ambiente domstico e familiar grave violao de direitos humanos, incompatvel com a ao pblica incondicionada. o entendimento do STJ e do LFG. O prof. no concorda (e para argumentar diz que o crime de estupro um dos piores crimes contra os direitos humanos e se procede por ao penal pblica condicionada). Uma segunda corrente, que um verdadeiro contorcionismo jurdico, e o entendimento do prof., entende que a ao penal pblica condicionada. O art. 41 da Lei Maria da Penha quer evitar as medidas despenalizadoras exteriores a vontade da vtima no alcanando a representao. Obs.: A Sub-procuradoria da Repblica, atuando no STJ, j entendeu que pode ser pblica condicionada ou pblica incondicionada, a depender do caso (o que um absurdo). Ex.: se a violncia contra a mulher for praticada na frente dos filhos menores, ser pblica incondicionada, caso contrrio no.

179

ASPECTOS PROCESSUAIS CIVIS DA LEI MARIA DA PENHA

Fredie Didier Jr.

Professor-adjunto de Direito Processual Civil da Universidade Federal da Bahia. Mestre (UFBA) e Doutor (PUC/SP). Professor-coordenador da Faculdade Baiana de Direito. Membro dos Institutos Brasileiro e Ibero-americano de Direito Processual. Advogado e consultor jurdico. www.frediedidier.com.br

Rafael Oliveira
Professor de Direito Processual Civil da Faculdade Baiana de Direito. Advogado e Procurador do Municpio de Salvador. Especialista em Direito Processual Civil (Faculdades Jorge Amado/JUS PODIVM). Mestrando em Direito Pblico (UFBA).

Sumrio: 1. Introduo; 2. As medidas protetivas de urgncia como espcies de medidas provisionais; 3. Propositura da demanda cvel perante a autoridade policial; 4. Capacidade postulatria atribuda alegada vtima para requerer as medidas protetivas de urgncia; 5. Medidas protetivas de urgncia cveis tpicas; 6. Atipicidade das medidas protetivas de urgncia; 7. O paradigma dos 4 e 5 do art. 461 do CPC. Possibilidade de utilizao de meios executivos para implementar as medidas protetivas de urgncia; 8. O controle das decises que versam sobre as medidas protetivas de urgncia; 9. Intimao pessoal da autora; 10. Competncia territorial; 11. Competncia em razo da matria; 12. Interveno do Ministrio Pblico Resumo. Este ensaio cuida de examinar os aspectos processuais civis da Lei Maria da Penha, que cuida da represso e preveno da violncia domstica e familiar contra a mulher; Palavras-chave: Processo civil. Direito Material. Famlia. Violncia domstica. Medidas provisionais. Tutela diferenciada.

Riassunto: Questo saggio esamina gli aspetti processuali della legge Maria da Penha, sulle repressione e prevenzione della violenza domestica e familiare contro le donne. Parole-chiave: Processo civile. Diritto materiale. Famiglia. Violenza domestica. Misure provisionali. Tuttela differenziata.

1. Introduo. A Lei Federal n. 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, tem como objetivo principal coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher (art. 1.). Por regular conduta tipificada como ilcito penal, a referida Lei tem sido alvo de anlise mais detida pelos estudiosos do Direito Penal e do Direito Processual Penal. Sucede que a violncia domstica e familiar tambm configura ilcito civil, capaz, por isso mesmo, de gerar efeitos tambm na rbita civil dos envolvidos tais como, por exemplo, a responsabilidade por perdas e danos, a separao do casal e a definio de obrigao de prestao alimentar. No bastasse isso, o simples fato de configurar um ato ilcito pouco importa se ilcito penal ou civil j revela a importncia de estudar a violncia domstica e familiar tambm sob a tica das tutelas jurisdicionais predispostas pela lei processual civil para inibir a prtica de um ilcito (a tutela inibitria) ou para remov-lo/impedir a sua continuao (a tutela reintegratria). Isso porque a tutela jurisdicional penal, de um modo geral, tem por objetivo maior punir o agente de um ilcito j consumado, de sorte que a preveno, no mbito do Direito Penal, configura apenas um dos objetivos indiretos, diramos da prpria pena. Nesse contexto, a despeito de ter inserido regras de processo penal e de majorao de pena para os casos de violao dos direitos da mulher, a grande virtude da Lei Maria da Penha est em que ela definiu, ainda que de forma aberta, o que se deve entender por violncia domstica e familiar e, o que melhor, regulamentou meios de preveno do ilcito. Assim o fez seja atravs da adoo de normas programticas, seja atravs da adoo de regras procedimentais expressas que visam proteo da mulher que tenha sido ou que ao menos alegue ter sido vtima de violncia domstica ou familiar. 180

Desse modo, importante discernir entre (i) a punio do agressor por conta da violncia domstica ou familiar cometida, sano de que cuida o Direito Penal; (ii) as conseqncias civis desse ato ilcito e (iii) as medidas que tm por objetivo impedir que o ilcito (violncia domstica e familiar) ocorra ou se perpetue. Essas ltimas, conforme se ver, tm nitidamente carter civil, apresentando-se como espcies de medidas provisionais, razo por que merecem ser estudadas tambm sob uma perspectiva do Processo Civil. 2. As medidas protetivas de urgncia como espcies de medidas provisionais. mulher que se afirme vtima de violncia domstica ou familiar garantido um procedimento diferenciado para a obteno de medidas jurisdicionais que lhe concedam tutela inibitria ou reintegratria do ilcito afirmado; ou seja, medidas que sirvam para impedir o ilcito, a sua repetio ou a sua continuao. A Lei denomina essas medidas como medidas protetivas de urgncia. Trata-se de exemplos das j conhecidas medidas provisionais (art. 888 do CPC). Para compreender a nova Lei, preciso partir desta premissa: as chamadas medidas protetivas de urgncia seguem o modelo das medidas provisionais, com algumas adaptaes histricas. Para que se entenda esta afirmao, convm esboar o modelo da tutela jurisdicional provisional. As medidas provisionais podem ser obtidas pela instaurao de um procedimento cautelar embora sem contedo cautelar (ou seja, de carter satisfativo) 1. A demanda para a obteno de tais medidas satisfativa, mas se processa pelo procedimento cautelar, que mais simples. As medidas provisionais ainda caracterizam-se por relacionar-se a uma parcela da lide: o demandante dirige-se ao Judicirio e pede uma providncia que diz respeito a apenas parte do seu problema. Eis o rol de medidas provisionais previsto no art. 888 do CPC2: I - obras de conservao em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida; II - a entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e dos filhos; III - a posse provisria dos filhos, nos casos de separao judicial ou anulao de casamento; IV - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a vontade dos pais; V - o depsito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos prtica de atos contrrios lei ou moral; VI - o afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal; VII - a guarda e a educao dos filhos, regulado o direito de visita; VIII - a interdio ou a demolio de prdio para resguardar a sade, a segurana ou outro interesse pblico. Quando o CPC-73 foi promulgado, no havia a previso de uma tutela de urgncia satisfativa generalizada (permitida para qualquer tipo de situao jurdica material). A generalizao da tutela antecipada somente veio a ocorrer em 1994, com a introduo em nosso sistema do art. 273 e do 3 do art. 461, ambos do CPC. A tcnica das medidas provisionais servia, ento, como uma forma de conceder tutela satisfativa de urgncia, para situaes nas quais evidentemente isso era necessrio. O modelo diferenciado para a concesso das medidas provisionais estrutura-se da seguinte maneira: a) as demandas processam-se pelo procedimento cautelar, conforme o pargrafo nico do art. 889 do CPC; b) possvel a concesso de uma tutela de urgncia de cognio sumria, independentemente do oferecimento de cauo (art. 889 do CPC)3; c) o procedimento cautelar permite, tambm, a mitigao do princpio da congruncia, podendo o magistrado conceder medida diversa da requerida, como tcnica para a obteno da tutela adequada ao caso concreto (art. 805 do CPC)4; d) possvel a concesso de medidas provisionais ex officio, com base no caput do art. 888 do CPC, consoante conhecida lio doutrinria5; e) a obteno da tutela provisional no exige o ajuizamento de
1

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1988, v. VIII, t. II, p. 635. 2 No art. 888, o legislador usou e abusou do conceito de provisionalidade, reunindo sob tal dispositivo pretenses heterogneas, dentre as quais com dificuldade se descobre alguma medida realmente cautelar, alm de serem vrias delas de cunho visivelmente definitivo, sem qualquer vestgio de provisionalidade (SILVA, Ovdio A. Baptista da. Do processo cautelar. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 534). No mesmo sentido: MARINS, Victor A. A. Bomfim. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. So Paulo: RT, 2000, v. 12, p. 390-391. 3 No caput do art. 889 do CPC, no h remisso ao art. 804, que permite a concesso de medida liminar no procedimento cautelar, exatamente porque l h referncia prestao de cauo. 4 GUERRA, Marcelo Lima. Estudos sobre o processo cautelar. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 33-43. 5 Prescreve o art. 888 que o juiz poder ordenar ou autorizar a providncia. A alternativa de verbos ordenar ou autorizar torna claro que a medida poder ser, em regra, decretada de ofcio, ordenada, ou a pedido, autorizada.

181

uma ao principal, em trinta dias, exatamente por no se tratar de providncia cautelar; f) a deciso judicial que reconhece o direito tutela provisional tem aptido para ficar indiscutvel pela coisa julgada material. Para distinguir esse tipo de tutela da tutela cautelar, o legislador da poca resolveu darlhe um novo nome: medida provisional. Atualmente, todas essas medidas podem ser obtidas no bojo de uma ao satisfativa, em que se discuta toda a lide, pela tcnica da tutela antecipada genrica dos art. 273 e 3 do art. 461 do CPC. A Lei Maria da Penha prev a possibilidade de concesso, em favor da mulher que se alegue vtima de violncia domstica ou familiar, de medidas provisionais, dando-lhes, porm, o nome de medidas protetivas de urgncia. A natureza jurdica, no entanto, como j anunciado, a mesma: providncias de contedo satisfativo, concedidas em procedimento simplificado, relacionadas parte do conflito (no caso, do conflito familiar e domstico). Em razo disso, muitas das caractersticas do antigo modelo de tutela provisional foram repetidas: a) possibilidade de obteno de medida liminar (art. 19, 1, Lei Federal n. 11.340/2006) 6; b) fungibilidade (art. 19, 2, Lei Federal n. 11.340/2006)7; c) a ao para a obteno da medida protetiva de urgncia, por ser satisfativa, apta produo da coisa julgada material e dispensa o ajuizamento da ao principal em trinta dias8. H, porm, algumas diferenas nesse novo modelo de tutela provisional, que transformam o processo para a obteno das medidas protetivas de urgncia em exemplo de tutela jurisdicional diferenciada. Examinemos essas peculiaridades. 3. Propositura da demanda cvel perante a autoridade policial. Por razes bvias, bastante ntima a relao entre as causas cveis e as causas penais que tm como causa de pedir a violncia domstica e familiar. Partindo desta constatao, o legislador federal trouxe interessante inovao no mbito da tutela civil da proteo mulher vtima de violncia domstica e familiar: a possibilidade de ela demandar as medidas protetivas de urgncia civis perante a prpria autoridade policial, competente para receber a notitia criminis. A lei atribuiu autoridade policial funo normalmente contida no cargo de serventurio da justia. o que determina o art. 12 da Lei Maria da Penha:
Art. 12. Em todos os casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, feito o registro da ocorrncia, dever a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem prejuzo daqueles previstos no Cdigo de Processo Penal: (...) III - remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a concesso de medidas protetivas de urgncia;

A data da propositura da ao a aquela em que a suposta vtima formula sua demanda perante a autoridade policial. este o momento em que se considera iniciada a litispendncia em relao autora-vtima. Excepciona-se a regra do art. 263 do CPC, que considera proposta a ao na data da distribuio ou do despacho inicial (onde a distribuio no for necessria). A questo relevante, dentre outras razes, para determinar a data de interrupo do prazo de prescrio para a ao de alimentos, por exemplo.
(OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Comentrios, ob. cit., p. 636). 6 1o As medidas protetivas de urgncia podero ser concedidas de imediato, independentemente de audincia das partes e de manifestao do Ministrio Pblico, devendo este ser prontamente comunicado. 7 2o As medidas protetivas de urgncia sero aplicadas isolada ou cumulativamente, e podero ser substitudas a qualquer tempo por outras de maior eficcia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaados ou violados. 8 como afirma a doutrina, revelando a absurdez de uma eventual exigncia de ajuizamento de uma demanda principal em trinta dias: Basta supor a hiptese de ter sido afastado o ofensor do lar em face das severas agresses perpetradas contra a mulher, tendo ela ficado no domiclio comum junto com a prole. Decorridos 30 dias da efetivao da medida, de todo descabido que, pelo fim da eficcia da deciso, tenha o agressor o direito de retornar ao lar. (DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. So Paulo: RT, 2007, p. 80).

182

O termo da demanda, remetido ao Judicirio pela autoridade policial, dever ser distribudo normalmente (art. 251 do CPC), ou despachado, se na comarca no houver necessidade de distribuio. A data da distribuio (ou do despacho inicial) ser, portanto, inevitavelmente posterior data da demanda (que se considera formulada, lembre-se, na data em que apresentada autoridade policial). No coincidem, pois, a data de propositura da demanda com a data da distribuio (ou do despacho inicial). Sucede que, sem a distribuio, no possvel saber qual o juzo competente para a causa. Assim, preciso atentar para o seguinte: no caso de demanda em que se pleiteia medida protetiva de urgncia, a data em que se determina a competncia, nos termos do art. 87 do CPC, no ser a da propositura da ao, mas a data da distribuio (ou do despacho inicial, se na comarca no houver necessidade de distribuio). Mas a data do incio da litispendncia para a autora a data em que demandou perante a autoridade policial. sabido que as autoridades policiais no tm experincia no recebimento de demandas cveis, at mesmo porque no so servidores do Poder Judicirio. A demanda da vtima dever ser reduzida a termo pela autoridade policial e ser encaminhada ao Poder Judicirio, que dever, em razo disso tudo, ser mais tolerante com eventuais defeitos formais da postulao. No obstante isso, o legislador determinou autoridade policial que preencha o termo de demanda, que ser remetido autoridade judicial, com algumas informaes indispensveis e junte a uma lista de documentos que possam corroborar a assertiva da alegada vtima, alm de poderem ser compreendidos como documentos indispensveis propositura da ao, na letra do art. 283 do CPC. Segue o texto dos pargrafos do art. 12 da mencionada lei:
1o O pedido da ofendida ser tomado a termo pela autoridade policial e dever conter: I - qualificao da ofendida e do agressor; II - nome e idade dos dependentes; III - descrio sucinta do fato e das medidas protetivas solicitadas pela ofendida. 2o A autoridade policial dever anexar ao documento referido no 1o o boletim de ocorrncia e cpia de todos os documentos disponveis em posse da ofendida. 3o Sero admitidos como meios de prova os laudos ou pronturios mdicos fornecidos por hospitais e postos de sade.

Note, porm, que no h obrigatoriedade de a demanda ser formulada perante a autoridade policial: poder a mulher-vtima dirigir-se diretamente ao Poder Judicirio. 4. Capacidade postulatria atribuda alegada vtima para requerer as medidas protetivas de urgncia. O pedido de concesso de medidas protetivas de urgncia pode ser formulado diretamente pela suposta ofendida, que, para tanto, tem capacidade postulatria. No necessrio, portanto, que esteja acompanhada de advogado ou defensor pblico (art. 27 da Lei Maria da Penha)9. A capacidade postulatria concedida mulher, neste caso, apenas para formular a demanda das medidas protetivas de urgncia (arts. 22-24 da Lei Federal n. 11.340/2006); no a tem, porm, para o acompanhamento do processo a partir da. Segue-se, assim, o modelo da lei de alimentos (art. 2 da Lei 5.478/1968)10. Recebida a demanda, aps examinada a possibilidade de concesso de medida liminar, deve o magistrado determinar a integrao da capacidade postulatria da autora, seja pela constituio de um advogado, seja pela designao de um defensor pblico (art. 18, II, Lei 11.340/2006)11. 5. Medidas protetivas de urgncia cveis tpicas.

Art. 27 da Lei Federal n. 11.340/2006: Em todos os atos processuais, cveis e criminais, a mulher em situao de violncia domstica e familiar dever estar acompanhada de advogado, ressalvado o previsto no art. 19 desta Lei. 10 Art. 2. O credor, pessoalmente, ou por intermdio de advogado, dirigir-se- ao juiz competente, qualificando-se, e expor suas necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigao de alimentar do devedor, indicando seu nome e sobrenome, residncia ou local de trabalho, profisso e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispe. 11 Art. 18. Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caber ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas: (...) II determinar o encaminhamento da ofendida ao rgo de assistncia judiciria, quando for o caso.

183

A prpria Lei 11.340/2006 se antecipou e tipificou, nos seus arts. 22 a 24, algumas medidas provisionais, ali denominadas medidas protetivas de urgncia. Distinguiu-as entre medidas protetivas dirigidas contra o agressor (art. 22), estabelecidas em favor da ofendida (art. 23) ou fixadas no intuito de salvaguardar os bens comuns ou prprios da mulher (art. 24). Todas, porm, tm carter provisional12 e visam a prevenir atos ilcitos (violncia familiar e domstica, constrangimento dos filhos, familiares e testemunhas, dilapidao de bens etc.) ou o dano que deles eventualmente resulte. Por isso mesmo, podem ser concedidas ao final do procedimento ou no seu curso, como tutela antecipatria, nos casos em que isso se mostrar necessrio (art. 19, 1). Ei-las, pois, as medidas tpicas. a) O juiz pode determinar a suspenso da posse ou a restrio do porte de armas, com comunicao ao rgo competente, nos termos da Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003 (art. 22, I). A Lei Federal n. 10.826/2003, conhecida como Estatuto do Desarmamento, em seu art. 6, probe o porte de armas em todo o territrio nacional, ressalvando apenas os casos nela previstos e outros previstos em leis especiais13. Dessa forma, se o agressor for um daqueles agentes aos quais se defere o direito posse ou ao porte de arma de fogo, poder o magistrado determinar o desapossamento da arma mediante busca e apreenso ou qualquer outra medida coercitiva (como a multa, por exemplo) ou restringir o seu direito de port-la impedindo, por exemplo, o porte de arma quando estiver fora de servio14. Se possuir ou portar arma de fogo no registrada ou sem autorizao, tem-se ento hiptese que configura, por si s, ilcito penal, Deferida a medida provisional prevista no inciso I do art. 22, deve o juiz comunic-la ao Sistema Nacional de Armas SINARM e Polcia Federal, aos quais compete, dentre outras coisas, respectivamente, o registro da arma de fogo e a concesso da autorizao de porte de arma (art. 2., Lei n. 10.826/2003). Encontrando-se o agressor nas condies mencionadas no caput e incisos do art. 6 da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), deve a autoridade judiciria providenciar que seja comunicado ao rgo, corporao ou instituio qual pertena o agressor sobre as medidas protetivas de urgncia concedidas, caso em que o seu superior imediato ficar responsvel pelo cumprimento da determinao judicial, sob pena de incorrer nos crimes de prevaricao ou de desobedincia, conforme o caso (art. 22, 2). b) Outra medida tpica prevista o afastamento do agressor do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida (art. 22, II), ou mesmo o afastamento da prpria ofendida, sem prejuzo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos (art. 23, III). Trata-se de medidas que muito se aproximam daquela prevista no art. 888, VI, do CPC, onde se admite o afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal. Ressalte-se, porm, que as medidas ora apontadas podem ser utilizadas qualquer que seja a relao ntima de afeto seja o casamento, a unio estvel ou mesmo a unio homoafetiva (art. 5, p. nico). Aps o afastamento do agressor, admite-se que o juiz determine a reconduo da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domiclio ou local de convivncia (art. 23, II).
12

Stela Valria Soares de Farias Cavalcanti entende que as medidas previstas no art. 22, incisos I a III, tm natureza cautelarpenal, razo por que somente poderiam ser requeridas pelo Ministrio Pblico. A seu ver, as medidas previstas no art. 23, I e II, teriam carter administrativo, e as demais (art. 22, IV e V; art. 23, III e IV; e art. 24) teriam natureza civil, vinculadas ao Direito de Famlia (CAVALCANTI, Stela Valria Soares de Farias. Violncia domstica. Salvador: Edies JusPodivm, 2007, p. 191-192). 13 Art. 6., Estatuto do Desarmamento. proibido o porte de arma de fogo em todo o territrio nacional, salvo para os casos previstos em legislao prpria e para: I os integrantes das Foras Armadas; II os integrantes de rgos referidos nos incisos do caput do art. 144 da Constituio Federal; III os integrantes das guardas municipais das capitais dos Estados e dos Municpios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, nas condies estabelecidas no regulamento desta Lei; IV os integrantes das guardas municipais dos Municpios com mais de 50.000 (cinqenta mil) e menos de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, quando em servio; V os agentes operacionais da Agncia Brasileira de Inteligncia e os agentes do Departamento de Segurana do Gabinete de Segurana Institucional da Presidncia da Repblica; VI os integrantes dos rgos policiais referidos no art. 51, IV, e no art. 52, XIII, da Constituio Federal; VII os integrantes do quadro efetivo dos agentes e guardas prisionais, os integrantes das escoltas de presos e as guardas porturias; VIII as empresas de segurana privada e de transporte de valores constitudas, nos termos desta Lei; IX para os integrantes das entidades de desporto legalmente constitudas, cujas atividades esportivas demandem o uso de armas de fogo, na forma do regulamento desta Lei, observando-se, no que couber, a legislao ambiental; X - integrantes das Carreiras de Auditoria da Receita Federal do Brasil e de Auditoria-Fiscal do Trabalho, cargos de Auditor-Fiscal e Analista Tributrio. 14 Art. 6., Estatuto do Desarmamento. (). 1.. As pessoas previstas nos incisos I, II, III, V e VI deste artigo tero direito de portar arma de fogo fornecida pela respectiva corporao ou instituio, mesmo fora de servio, na forma do regulamento, aplicando-se nos casos de armas de fogo de propriedade particular os dispositivos do regulamento desta Lei.

184

Importante discutir se existe diferena entre as medidas aludidas no pargrafo anterior e a separao de corpos de que fala o art. 23, VI. Ao se referir a elas, a Lei Maria da Penha reacende antiga discusso. Com efeito, muito j se discutiu se a medida prevista no art. 888, VI, do CPC, de que se falou linhas atrs, guardava identidade com a separao de corpos de que falava o art. 223 do Cdigo Civil de 191615 e de que ainda hoje falam o art. 7, 1, da Lei Federal n. 6.515/77 (Lei do Divrcio)16 e o art. 1.562 do Cdigo Civil vigente17. Em outras palavras, a separao de corpos constitui providncia de natureza diversa, inconfundvel com o afastamento temporrio prescrito no inciso VI do art. 888?18 Contextualizando melhor a pergunta: a separao de corpos, prevista no art. 23, VI, constitui providncia de natureza diversa, inconfundvel com o afastamento do agressor previsto no art. 22, II, ou com o afastamento da ofendida, previsto no art. 23, III? Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, conquanto analisando a questo num outro cenrio (o do art. 888, VI, do CPC), afirma que seriam providncias inconfundveis, na medida em que a separao de corpos teria eficcia meramente jurdica, utilizvel para fins de cmputo do prazo para o exerccio do direito potestativo ao divrcio, enquanto que a medida provisional do art. 888, VI, do CPC, teria eficcia material, representando o afastamento de fato dos cnjuges19. Esta parece ser a interpretao correta. No haveria sentido em que a Lei Maria da Penha fizesse previso, em sedes distintas, de providncias com idntico contedo. De fato, a separao de corpos de que trata o art. 23, VI, medida que tem eficcia meramente jurdica, na medida em desconstitui o vnculo jurdico existente entre o agressor e a ofendida, quando casados, permitindo o incio da contagem do prazo para o pedido de divrcio (art. 1.580, CC20). J as medidas de afastamento do agressor (art. 22, II) ou da ofendida (art. 23, III) tm ntida eficcia material, j que visam ao afastamento de fato entre agressor e vtima, com vistas a coibir os atos de violncia. Alm disso, a determinao judicial impede que se caracterize o abandono de lar21. Com isso, a separao de corpos (art. 23, VI) implica separao jurdica, mas no necessariamente separao de fato. Nada impede, obviamente, que tais medidas sejam cumuladas. No custa lembrar que a separao de corpos ou o afastamento de que ora se trata no substituem a dissoluo de unio estvel, a separao ou o divrcio judiciais ou extrajudiciais22. c) Prev a lei, ainda, a proibio de determinadas condutas por parte do agressor (art. 22, III), entre as quais: a) aproximao da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mnimo de distncia que deve ser observada; b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicao; c) freqentao de determinados lugares a fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida. Ao evitar a aproximao e o contato entre agressor e a vtima, seus familiares e/ou as testemunhas da violncia outrora cometida, o objetivo do legislador/juiz , claramente, o de impedir no s a reiterao dos atos de violncia, como tambm a intimidao e a ameaa que eventualmente possam causar constrangimento ou interferir no curso das investigaes. d) possvel tambm que o magistrado restrinja ou suspenda as visitas aos dependentes menores (art. 22, IV). Nesse caso, preocupa-se o legislador em determinar que seja ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar a que se refere o Ttulo V da lei em comento (arts. 29 a 32) ou servio similar. A ressalva tem sua razo de ser, na medida em que a restrio ou suspenso das visitas pode
15

Art. 223. Antes de mover a ao de nulidade do casamento, a de anulao, ou a de desquite, requerer o autor, com documentos que a autorize, a separao de corpos, que ser concedida pelo juiz com possvel brevidade. 16 Art. 7.. A separao judicial importar na separao de corpos e na partilha de bens. 1.. A separao de corpos poder ser determinada como medida cautelar (art. 796 do Cdigo de Processo Civil). 17 Art. 1.562. Antes de mover a ao de nulidade do casamento, a de anulao, a de separao judicial, a de divrcio direto ou a de dissoluo de unio estvel, poder requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separao de corpos, que ser concedida pelo juiz com a possvel brevidade. 18 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Comentrios, ob. cit., p. 644. 19 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Comentrios, ob. cit., pp. 646-650. Ovdio Baptista entende que o inciso VI do art. 888 do CPC trata da separao de corpos propriamente dita, porque, a seu entender, visa primeiramente a um estado de separao jurdica, que nada tem a ver com a sua provvel mas no necessria separao fsica (Do processo cautelar, ob. cit., p. 544). 20 Art. 1.580. Decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena que houver decretado a separao judicial, ou da deciso concessiva da medida cautelar de separao de corpos, qualquer das partes poder requerer sua converso em divrcio. 21 DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. So Paulo: RT, 2007, p. 84. 22 Tambm assim, CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica: Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) comentada artigo por artigo. So Paulo: RT, 2007, p. 99.

185

causar, reflexamente, aos dependentes menores um problema to srio quanto a prpria violncia domstica e familiar. Isso porque, no raro, os casos de violncia se do entre cnjuges ou companheiros. Assim, se eles tm filhos menores, a utilizao exclusiva ou conjugada da medida a que alude o art. 22, IV, pode retirar-lhes a referncia diria da figura paterna. Da porque tal medida deve ser cercada de maiores cuidados e, naturalmente, deve ser temporria, perdurando apenas enquanto houver ameaa de reiterao dos atos de violncia. e) A lei permite que o juiz imponha ao ofensor a prestao de alimentos provisionais ou provisrios (art. 22, V). A despeito da distino feita na lei 23, a verdade que as expresses alimentos provisionais e alimentos provisrios so utilizadas, no mais das vezes, como sinnimas. Devem ser observados aqui todos os parmetros previstos em lei para o reconhecimento e exerccio do direito percepo de alimentos (arts. 1.694 a 1.710, CC), valendo destacar que devem eles ser fixados na proporo das necessidades que o reclamante tem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para fins de educao, e dos recursos da pessoa obrigada (art. 1.694, caput e 1, CC). A disposio bastante interessante, por deferir aos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher ou, enquanto no forem eles criados, ao juzo das Varas Criminais (art. 33) a competncia para dispor tambm sobre questo relativa a alimentos. Mas ela deve ser bem compreendida: obviamente, essa competncia somente se configura nos casos em que o dever de prestar alimentos tiver por pano de fundo a prtica de atos de violncia domstica e familiar. dizer: no basta que estejam presentes os pressupostos configuradores do direito de pedir alimentos (art. 1.695, CC24); necessrio que a eles se associe a situao de urgncia verificada pela prtica de atos de violncia domstica e familiar. Punido o agressor ou cessada a violncia (ou a sua ameaa), deixa de existir o fundamento para a manuteno dos alimentos provisionais ou provisrios. Nesse caso, a manuteno dos alimentos, ou a fixao de nova prestao, depender do ajuizamento de ao prpria, perante o juzo competente para a discusso de causas de famlia. Isso no quer dizer, porm, que, deferidos os alimentos na forma do art. 22, V, tenha a ofendida que propor, em 30 dias, a ao principal, como defendem Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto25. De forma alguma. Como j se viu, por se tratar de medida provisional, ela satisfativa (e no cautelar), o que afasta a necessidade de ajuizamento da ao principal de que cuida o art. 806 do CPC. Sendo assim, pode viger enquanto perdurar a situao de urgncia verificada pela prtica de atos de violncia domstica e familiar. f) Aliado a todas essas medidas, pode o juiz providenciar o encaminhamento da ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitrio de proteo ou de atendimento (art. 23, I), onde possa receber um acompanhamento inicial da sua situao e onde possa estar segura contra futuros e eventuais atos de violncia, ou ainda pode determinar a sua incluso, por determinado prazo, em programa assistencial desenvolvido pelo governo federal, estadual ou municipal (art. 9, I), onde possa ser acompanhada por profissionais que possam lhe prestar auxlio. g) Outra disposio importante a que determina que a assistncia mulher em situao de violncia domstica e familiar compreender o acesso aos benefcios decorrentes do desenvolvimento cientfico e tecnolgico, incluindo os servios de contracepo de emergncia, a profilaxia das Doenas Sexualmente Transmissveis (DST) e da Sndrome da Imunodeficincia Adquirida (AIDS) e outros procedimentos mdicos necessrios e cabveis nos casos de violncia sexual (art. 9, 3.). Esse dispositivo, aliado ao que est previsto no caput do art. 9, faz concluir que o magistrado pode determinar, por exemplo, que o estabelecimento hospitalar, valendo-se das vagas destinadas ao Sistema nico de Sade SUS, adote as primeiras providncias no intuito de impedir ou minimizar os danos sade, o risco de gravidez indesejada (atravs, por exemplo, da chamada plula do dia seguinte) ou at

23

Provisionais so os alimentos de que fala o art. 852 do CPC; provisrios, aqueles de que trata o art. 4. da Lei Federal n. 5.478/68. 24 Art. 1.695. So devidos os alimentos quando quem os pretende no tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, prpria mantena, e aquele, de quem se reclamam, pode fornec-los, sem desfalque do necessrio ao seu sustento. 25 CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica: Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) comentada artigo por artigo. So Paulo: RT, 2007, p. 92. Os autores entendem que seria necessrio o ajuizamento, perante o juzo competente, da ao de separao, de dissoluo de sociedade de fato, de anulao ou nulidade do casamento, ou mesmo da ao de alimentos.

186

mesmo no intuito de impedir a maternidade indesejada (por meio do aborto26), que eventualmente possam resultar da violncia sexual cometida contra a mulher. h) Por fim, chama ateno a possibilidade de o juiz, para preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida, certificar o seu direito de acesso prioritrio remoo quando servidora pblica, integrante da administrao direta ou indireta (art. 9, 2, I) ou o seu direito de manuteno do vnculo trabalhista, por at seis meses, quando necessrio o afastamento do local de trabalho (art. 9, 2, II). No primeiro caso, o legislador no criou mais uma hiptese de remoo do servidor pblico27. O que fez foi to-somente garantir o seu direito de acesso prioritrio remoo. Assim, no nos parece que se possa impor a remoo, mas apenas garantir que, havendo disponibilidade de cargo numa outra localidade (outro Estado, outra cidade ou at mesmo outro bairro), a ofendida a ele ter prioridade de acesso, ante a concorrncia com outros servidores. Tivesse o legislador criado mais uma hiptese de remoo, decerto que a regra somente valeria para os servidores pblicos federais, eis que aos Estados e Municpios compete estabelecer, por lei prpria, o regime jurdico dos seus servidores28. Efetivamente, tal como sugerem Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, talvez fosse melhor o legislador ter feito a previso da possibilidade de afastamento provisrio e por prazo certo da servidora ofendida. Mas tal providncia no fica descartada, tendo em vista a possibilidade de serem tomadas medidas distintas daquelas expressamente previstas em lei (art. 22, 1.). Quanto manuteno do vnculo trabalhista por at seis meses, a questo que surge a de saber se garantido tambm, durante esse perodo, o pagamento de salrio. Parece que o objetivo do legislador a foi o de garantir mulher no s o seu emprego, em caso de afastamento do local de trabalho, como tambm o seu sustento. Assim, de nada adiantaria garantir mulher a possibilidade retornar ao seu emprego aps o perodo de afastamento, sem que lhe fosse garantido, durante aquele perodo, a percepo de salrio, ainda que sem a contraprestao do servio. Desse modo, parece que a melhor interpretao aquela que permite ao juiz garantir no s a manuteno do vnculo trabalhista como tambm a do pagamento dos salrios mensais, o que plenamente justificvel em razo de tratarse de medida de exceo e de proteo pessoa em situao de risco (muitas vezes, alis, risco de morte). No se pode deixar de reconhecer, porm, que esta uma medida que precisa ser muito bem ponderada pelo magistrado, que dever levar em conta tambm as repercusses econmicas que dela podem advir29. i) Alm das medidas vistas at aqui, que tm por objetivo predominante garantir a integridade fsica, a sade e a vida da ofendida e dos seus dependentes ou familiares, bem assim impedir o tumulto das investigaes ou o constrangimento das testemunhas, h outras medidas protetivas de urgncia, tambm tpicas, que tm por objetivo proteger o patrimnio da mulher ou do casal (quando for o caso). Cuida do assunto o art. 24 da Lei Maria da Penha. possvel, por exemplo, que o juiz determine ao agressor a restituio de bens que eventualmente hajam sido subtrados ofendida (art. 24, I), o que, naturalmente, aplicvel tanto aos bens particulares da mulher como aos bens comuns do casal que eventualmente ficaram em poder exclusivo do ofensor30. Havendo dvida sobre a titularidade dos bens ou mesmo havendo interesse tosomente em conserv-los, impedindo o extravio ou dilapidao, poder o juiz, a requerimento ou de ofcio, determinar o seu arrolamento, na forma dos arts. 855 e seguintes do CPC, inclusive com a nomeao de depositrio. Pode ainda o juiz impor a proibio temporria de prtica de atos ou celebrao de contratos de compra, venda e locao de propriedade comum, salvo se houver expressa autorizao judicial (art. 24, II). Quanto venda de bens, a medida no parece ter tanta utilidade quando se fala de imveis, eis que a sua alienao depender da aquiescncia da ofendida, quando casada, salvo se o
26

Aborto que, nesse caso, admitido pelo art. 128, II, do Cdigo Penal (cf. CUNHA, Rogrio Sanches e PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica, ob. cit., p. 56). 27 Em sentido contrrio, entendendo que esta mais uma hiptese de remoo, alm daquelas previstas no art. 36 da Lei Federal n. 8.112/91, CUNHA, Rogrio Sanches e PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica, ob. cit., p. 51. 28 Isso revelaria uma situao, no mnimo, curiosa, eis que, embora aplicvel apenas aos servidores federais, seria medida imposta por juzo estadual que, em regra, ser o competente para analisar as causas decorrentes da Lei Maria da Penha. 29 Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto enfrentam o ponto, sugerindo, de lege ferenda, que o pagamento deveria ser feito pelo rgo previdencirio, como ocorre nos casos de licena gestante e de auxlio-doena (Violncia domstica, ob. cit., p. 53-55). 30 Tambm nesse sentido, DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha, ob. cit., p. 88.

187

regime de bens for o da separao absoluta (art. 1.647, I, CC). A sua utilidade aparece, porm, quando a hiptese de venda de bens mveis, ou quando o agressor e a ofendida vivem em unio estvel ou em unio homoafetiva. Aqui, estamos diante de indisponibilidade de bens por ordem judicial. Mas no s a venda do patrimnio comum pode causar prejuzo ofendida; tambm a compra de bens pode ensejar a sua runa. vlido lembrar que o art. 1.643 do Cdigo Civil autoriza os cnjuges a, independentemente de autorizao um do outro, (i) comprar, ainda que a crdito, as coisas necessrias economia domstica, e (ii) obter, por emprstimo, as quantias que a aquisio dessas coisas possa exigir. Em complemento, o art. 1.644 diz que as dvidas contradas para os fins do artigo antecedente obrigam solidariamente ambos os cnjuges. Da a importncia da vedao, pelo juiz, da celebrao de contratos de compra, sobretudo quando importar dispndio de vultosa quantia. Por fim, a locao dos bens comuns tambm pode ser vedada, principalmente a locao de imvel urbano comum, que, em regra, independe de autorizao do cnjuge, salvo se celebrado o contrato por prazo igual ou superior a 10 anos (art. 3, Lei Federal n. 8.245/1991). Nesses casos, a medida, alm de conter uma ordem dirigida ao agressor (dever de absteno), retira-lhe tambm, no plano jurdico, a capacidade de praticar determinados atos e de exercer determinados direitos civis que eventualmente recaiam sobre o patrimnio comum do casal ou particular da mulher. Desse modo, pode-se dizer que qualquer ato jurdico (sentido amplo) praticado em desobedincia deciso judicial estar passvel de invalidao. A fim de proteger o direito e a boa-f de terceiros, necessrio que sejam tomadas providncias no sentido de dar publicidade deciso, razo por que se exige que o juiz determine a remessa de ofcios aos cartrios e reparties competentes (registros de imveis, juntas comerciais, Detran etc.) para que averbem as necessrias restries (art. 24, p. nico). Se a ofendida havia outorgado procurao ao agressor, pode o juiz suspender a sua eficcia, a fim de que o mandatrio no pratique atos contrrios aos interesses da mulher (art. 24, III). Nada impede, obviamente, que a ofendida revogue a procurao; a possibilidade de suspenso de eficcia, porm, ganha importncia sobretudo naqueles casos em que a procurao irrevogvel, ou quando a sua revogao implicar o pagamento de perdas e danos (arts. 683 a 685, CC). importante, tambm aqui, que se faa uma divulgao mais ampla possvel da deciso judicial, a fim de no ferir direitos e interesses de terceiros de boa-f (art. 24, p. nico). Tambm importante dar cincia imediata e inequvoca da deciso ao prprio agressor. Por fim, lcito ao juiz estabelecer a prestao, pelo agressor, de cauo provisria, mediante depsito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a ofendida (art. 24, V), aplicando-se aqui, no que for cabvel, os arts. 826 e seguintes do Cdigo de Processo Civil. 6. Atipicidade das medidas protetivas de urgncia. As tutelas inibitria e reintegratria viabilizadas pelas medidas protetivas de urgncia so espcies de tutela especfica, assim entendida aquela modalidade de tutela jurisdicional em que se busca viabilizar para a parte um resultado especfico (deveres de fazer, no fazer ou de entrega de coisa). As medidas protetivas de urgncia tm por finalidade, como j se viu, impedir atos ilcitos (como a violncia domstica e familiar, o constrangimento aos filhos, aos familiares, s testemunhas, a dilapidao indevida do patrimnio alheio etc.) ou remov-los, quando continuados, o que justifica a possibilidade de o magistrado impor ao agressor deveres de fazer, no fazer e de entrega de coisa, no intuito de tutelar especificamente o resultado almejado pela ofendida. Em vrias oportunidades, o legislador deixa claro que as medidas provisionais por ele estabelecidas so meramente exemplificativas. o que se pode depreender do caput dos arts. 22, 23 e 2431, e do 1 do art. 2232. Pode-se dizer, ento, que subsiste um verdadeiro princpio da atipicidade das
31

Art. 22. Constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poder aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgncia, entre outras; Art. 23. Poder o juiz, quando necessrio, sem prejuzo de outras medidas; Art. 24. Para a proteo patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poder determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras. 32 Art. 22. (). 1.. As medidas referidas neste artigo no impedem a aplicao de outras previstas na legislao em vigor, sempre que a segurana da ofendida ou as circunstncias o exigirem, devendo a providncia ser comunicada ao Ministrio

188

medidas protetivas de urgncia, o que corrobora a tendncia, j estabelecida no ordenamento processual civil no que diz respeito tutela especfica dos deveres de fazer, no fazer e dar coisa distinta de dinheiro (arts. 461 e 461-A, CPC), de conferir ao magistrado a possibilidade de se valer, em cada caso concreto, da medida que reputar mais adequada, necessria e proporcional para alcanar o resultado almejado, ainda que tal medida no esteja prevista ou regulamentada na lei. Essa a forma encontrada para manter a abertura do sistema. Mas a atividade do juiz no pode ficar imune a qualquer tipo de controle. Com efeito, a providncia adotada deve estar pautada nos interesses em jogo, deve ponderar os valores em conflito. nesse contexto que surge o princpio da proporcionalidade como limitador do poder conferido ao magistrado para a escolha da medida provisional correta. Por esse princpio, trs sub-princpios devem ser observados na escolha, pelo magistrado, da providncia material tendente a inibir ou remover o ilcito (violncia domstica e familiar): (i) a adequao, segundo a qual a providncia adotada pelo juiz no pode infringir o ordenamento jurdico, devendo ser adequada para que se atinja o bem da vida almejado; (ii) a necessidade, segundo a qual a ao material eleita deve ter a capacidade de realizar, no plano dos fatos, a tutela do direito, causando a menor restrio possvel ao agressor; (iii) e a proporcionalidade em sentido estrito, segundo a qual o magistrado, antes de eleger a ao material a ser imposta, deve sopesar as vantagens e desvantagens da sua aplicao, buscando a soluo que melhor atenda aos valores em conflito. A despeito de se exigir a provocao do Ministrio Pblico ou da ofendida para que o juiz possa conceder as medidas protetivas de urgncia (art. 1933), no est o magistrado adstrito ao pedido. Desse modo, pode conceder medida diversa daquela pleiteada. Isso se revela ainda mais evidente nos casos em que a medida requerida diretamente pela ofendida, que muitas vezes desconhece os seus direitos e a proteo que lhe garantida pela lei. Esta assertiva tem assento na prpria Lei Maria da Penha, que, no seu art. 22, 4, determina que se aplique, no que couber, o caput do art. 461 do CPC. O referido dispositivo, por sua vez, determina que o juiz conceda a tutela especfica dos deveres de fazer e de no fazer ou assegure o resultado prtico equivalente ao do adimplemento 34. Com isso, quer dizer que o magistrado est autorizado a conceder medida diversa daquela pleiteada, sem ofensa ao princpio da congruncia objetiva, desde que isso seja necessrio para a tutela do bem da vida que se pretende alcanar35. No bastasse isso, as medidas protetivas de urgncia podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente e, quando se mostrarem insuficientes para os fins a que visam, podem ser substitudas, a qualquer tempo, por outras de maior eficcia, sempre que os direitos reconhecidos mulher forem ameaados ou violados (art. 19, 2). J o 3 do art. 19 determina que o juiz pode, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgncia ou rever aquelas j concedidas, se entender necessrio proteo da ofendida, de seus familiares e de seu patrimnio, ouvido o Ministrio Pblico. 7. O paradigma dos 4 e 5 do art. 461 do CPC. Possibilidade de utilizao de meios executivos para implementar as medidas protetivas de urgncia. Uma coisa so as medidas protetivas de urgncia, que visam a impedir ou remover atos ilcitos; outra coisa so os meios para torn-las efetivas. O art. 22 estabelece que para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgncia, poder o juiz requisitar, a qualquer momento, auxlio da fora policial (3.), bem como que se aplicam s medidas que obrigam o ofensor, no que couber, o disposto no caput e nos 5. e 6. do art. 461 do CPC (4.). Eis a redao desses dispositivos legais:
Art. 461. () 5.. Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e Pblico. 33 Art. 19. As medidas protetivas de urgncia podero ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida. 34 o que tambm prevem 35 Nesse sentido, MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: RT, 2004, p. 136.

189

apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial. 6.. O juiz poder, de ofcio, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

Como se v, o dispositivo legal lana mo de uma clusula geral executiva36, na qual estabelece um rol meramente exemplificativo das medidas executivas que podem ser adotadas pelo magistrado, outorgando-lhe poder para, luz do caso concreto, valer-se da providncia que entender necessria efetivao da medida protetiva o chamado poder geral de efetivao. Claramente, ao lanar mo da referncia aos incisos 5 e 6 do art. 461, o objetivo da Lei 11.340/2006 foi o de municiar o magistrado para que possa dar efetividade s suas decises. Vige, tambm aqui, o princpio da atipicidade, s que dos meios executivos. Tal como ocorre no momento de escolha da medida protetiva a ser imposta, o juiz deve obedincia, na escolha do meio executivo apropriado, ao princpio da proporcionalidade, impondo-se que opte pela medida mais adequada, necessria e proporcional. Com os olhos postos nessa finalidade, podem ser estabelecidas medidas coercitivas diretas ou indiretas. A medida coercitiva direta aquela adotada em substituio conduta do devedor, caso ele no cumpra voluntariamente o dever que lhe imposto, como o caso da busca e apreenso dos bens que estejam em poder do agressor (art. 24, I) ou da sua arma de fogo (art. 22, I). J a medida coercitiva indireta atua na vontade do executado, servindo com uma espcie de estmulo ao cumprimento da prestao. Esta coero pode se dar pelo medo (temor), como o caso da priso civil e da multa coercitiva, como tambm pelo incentivo, de que pode servir como exemplo a imposio, ao agressor, para que participe de programa de reabilitao, ao benefcio de ver intensificados seus perodos de visitao aos filhos. Sem dvida alguma, o meio coercitivo indireto mais difundido e, qui, um dos mais eficientes a multa coercitiva. Trata-se de medida de natureza processual que tem por objetivo compelir o devedor ao cumprimento da ordem judicial (carter coercitivo). Justamente por isso, no pode ser irrisria, devendo ser fixada num valor tal que possa gerar no ntimo do agressor o temor do descumprimento37. Tambm por ser coercitiva, a priori ela no tem teto, no tem limite, no tem valor pr-limitado. Se fosse punitiva, teria, como ocorre com a clusula penal (art. 412 do Cdigo Civil38). Apesar de ser muito comum a utilizao da multa diria, deve-se ver que a periodicidade de sua incidncia nem sempre ser essa. Pode ser. Mas a multa tambm pode ser horria, semanal, mensal, anual ou at mesmo fixa. O caso concreto que vai dizer. Assim, por exemplo, possvel ao magistrado determinar ao agressor que no se aproxime da residncia ou do local de trabalho da ofendida, ou que no mantenha contato com ela, sob pena de multa fixa, incidente sempre que houver descumprimento da ordem. Em caso de desobedincia, o montante acumulado reverter em favor da ofendida. Questo interessante saber se o magistrado pode impor a priso civil como meio coercitivo indireto para tornar efetiva a medida protetiva imposta. A Constituio Federal, em seu art. 5, inciso LXVII, probe expressamente a priso civil por dvida, considerando-a possvel apenas nos casos de depositrio infiel e de dvida alimentar39. Apesar das opinies em sentido contrrio40,
36

Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Controle do poder executivo do juiz. Execuo civil: estudos em homenagem ao Professor Paulo Furtado. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2006, p. 231. 37 A determinao do valor da multa pelo juiz no ato discricionrio ainda que se reconhea a inexistncia de critrios absolutos, prvios e abstratos para sua definio (). O julgador h de estabelec-los levando em conta as duas balizas, suficincia e compatibilidade, e sempre com o preciso exame do caso concreto (TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer e sua extenso aos deveres de entrega de coisa (CPC, Arts. 461 e 461-A; CDC, Art. 84) . 2 ed. So Paulo: RT, 2003, p. 248-249). 38 Art. 412, Cdigo Civil. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal. 39 Eis a sua redao: LXVII no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel. Essa garantia tambm est prevista em instrumentos internacionais dos quais o Brasil signatrio, como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, ratificado pelo Decreto Legislativo n. 226/1991, e a Conveno Internacional sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), ratificado pelo Decreto Legislativo n. 27/1992. Este ltimo, contudo, no admite a priso do depositrio infiel. 40 Por exemplo: TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer, ob. cit., p. 302; SILVA, Ovdio A. Baptista da. Do processo cautelar, ob. cit., p. 530; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Comentrios, p. 623-625; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Execuo civil princpios fundamentais. So Paulo: RT, 2002, p. 336; THEODORO JR., Humberto. Tutela especfica das obrigaes de fazer e de no fazer. Revista de Processo. So Paulo: RT, 2002, n. 105, p.

190

entendemos que possvel a imposio da priso civil como medida coercitiva 41. Isso por dois motivos: (i) ao que parece, dvida a deve ser entendida como o dever jurdico cuja prestao tem contedo patrimonial; (ii) independentemente do significado que se d ao termo dvida, a premissa fundamental da concluso alcanada tem por base a idia de que nenhum direito fundamental absoluto 42; dessa forma, o direito liberdade do indivduo, que o que se pretende proteger no inciso LXVII, tambm no pode s-lo43. Dessa forma, cabe ao magistrado, com base no princpio da proporcionalidade, decidir se a priso civil se mostra, no caso concreto, a medida mais adequada, necessria e proporcional. Com efeito, nada impede que o juiz determine ao agressor que se afaste do lar e que no se aproxime da ofendida nem mantenha contato, sob pena de priso civil. H valores muito relevantes em conflito: de um lado, o direito liberdade e, do outro, o direito integridade fsica ou, qui, o direito vida. No se pode, pois, num plano abstrato, querer proteger sempre e indistintamente o direito liberdade. Para que tal medida seja imposta, necessrio, contudo, que se observem os seguintes requisitos: (i) a ordem imposta no pode ter contedo patrimonial (assim, no possvel, por exemplo, ordenar a restituio de coisa que componha o patrimnio particular da mulher ou comum do casal, sob pena de priso); (ii) a priso civil s deve ser utilizada em ltimo caso, quando outras medidas no tenham sido suficientes; (iii) deve-se garantir, na medida do possvel, o contraditrio; (iv) prudente que o julgador fixe desde logo o seu prazo de durao. Por ltimo, lcito ao magistrado, de ofcio ou a requerimento da parte interessada, alterar a medida coercitiva imposta quando ela se mostrar ineficaz para a efetivao da deciso judicial ou quando se mostrar excessiva para a obteno do resultado almejado. possvel a substituio de uma medida indireta por uma sub-rogatria, e vice versa, bem como, e obviamente, uma indireta por outra, ou uma sub-rogatria por outra. possvel, ainda, a cumulao posterior de medidas, sejam elas subrogatrias ou indiretas, ou a cessao de uma delas, se j haviam sido impostas em cumulao. Essa possibilidade decorre do prprio poder geral de efetivao previsto no 5 do art. 461, como tambm do seu 6. Apesar de referir-se unicamente possibilidade de alterao da multa, o referido 6. deve ser interpretado de forma ampla, para abranger tambm toda e qualquer medida coercitiva, seja ela direta ou indireta. 8. O controle das decises que versam sobre as medidas protetivas de urgncia. As decises que deferem ou indeferem as medidas protetivas de urgncia, bem como as que alteram o meio executivo empregado para efetiv-las podem ser controladas pelas partes atravs de recursos. Partindo da premissa de que so medidas provisionais e, pois, cveis e de que o art. 13 admite a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil naquilo que no for incompatvel com a lei especfica, deve-se aplicar aqui o sistema recursal do CPC. Desse modo, contra a deciso interlocutria que defere ou indefere a medida protetiva, caber o recurso de agravo de instrumento; contra a deciso final caber apelao. Esses recursos devero ter o seu mrito apreciado pelo rgo fracionrio do tribunal com competncia para a apreciao das causas cveis. A competncia definida no art. 33 da Lei Federal n. 11.340/2006 diz respeito apenas ao rgo jurisdicional de primeiro grau. No tribunal, devem-se seguir as regras de competncia determinadas em seu regimento interno. Nada impede, obviamente, a criao, no
30. 41 Tambm nesse sentido, dentre outros: MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos, ob. cit., p. 292-295; MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentrios ao Cdigo Processo Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, t. 12, p. 326; ARMELIN, Donaldo. A tutela jurisdicional cautelar. Revista da PGE So Paulo. So Paulo, 1985, n. 23, p. 137; MOTA, Lise Nery. Priso civil como tcnica de efetivao das decises judiciais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 128-158; GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil. So Paulo: RT, 2003, p. 135. 42 Vale atentar para o fato de que uma interpretao que, no marco da teoria dos direitos fundamentais, venha a considerar possvel o uso da priso civil fora das hipteses do mencionado dispositivo constitucional, no permitiria, de forma alguma, o uso concreto desta medida, em situaes concretas, onde no se revelasse necessrio, exigvel e proporcional proteger um outro direito fundamental, com sacrifcio da liberdade individual (GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil, ob. cit., p. 135). 43 Sobre o tema, mais amplamente, DIDIER Jr., Fredie, OLIVEIRA, Rafael, BRAGA, Paula Sarno. Curso de direito processual civil. 2 ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2008, v. 2.

191

mbito dos tribunais, de rgos com competncia especfica para conhecer, em segunda instncia, dos assuntos vinculados violncia domstica e familiar; do mesmo modo, nada impede que o tribunal, atravs do seu regimento interno, atribua a competncia recursal a uma Cmara ou Turma criminal, a despeito da natureza civil da matria. No havendo recurso, h precluso da deciso proferida, qualquer que seja o seu contedo. Se se tratar de deciso final, que analise questo principal (mrito), e tiver sido proferida com base em juzo de cognio exauriente, tem ela aptido para ficar acobertada pela coisa julgada material, o que inviabiliza a discusso da mesma questo naquele ou em qualquer outro processo. A parte somente poder reiterar o seu pedido, se fundado em novas circunstncias de fato caso em que estar formulando nova demanda. Nada impede, pois, que, rejeitado o seu pedido de fixao de alimentos provisrios (art. 22, V), a parte ingresse com ao de alimentos no juzo cvel ou de famlia. Isso possvel porque a sua causa de pedir a seria distinta da causa de pedir que ensejara o pedido deduzido perante o Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher44. 9. Intimao pessoal da autora. Seguindo no intuito de proteger a ofendida, a Lei Federal n. 11.340/2006 prev que dever ela ser notificada dos atos processuais relativos ao agressor, especialmente dos pertinentes ao ingresso e sada da priso, sem prejuzo da intimao do advogado constitudo ou do defensor pblico (art. 21). Ao que parece, a lei procura estabelecer a obrigatoriedade de intimao pessoal da ofendida acerca de todos os atos processuais praticados pelo agressor (p. ex., apresentao de defesa, interposio de recurso etc.), sem prejuzo da intimao dirigida ao seu advogado ou defensor pblico. D nfase intimao dos atos relativos ao ingresso e sada da priso, numa clara demonstrao de que o seu objetivo o de dar mais segurana ofendida, que passar a acompanhar mais de perto o processo instaurado. A intimao pessoal no precisa ser feita necessariamente por oficial de justia. Pode ser feita por via postal ou mesmo por meio eletrnico. Curioso o dispositivo contido no pargrafo nico do art. 21, segundo o qual a ofendida no poder entregar intimao ou notificao ao agressor. Trata-se de procedimento que era bastante comum, sobretudo nos lugares que no contam com uma estrutura adequada de atendimento mulher vtima de violncia. Muitas vezes, aps noticiada a violncia autoridade policial, elas mesmas se viam compelidas a entregar ao agressor a intimao para comparecimento delegacia, o que a envolvia em mais uma situao de risco45. Foi necessrio que o legislador impusesse a proibio, j que o bom-senso no foi capaz de faz-lo. 10. Competncia territorial. As demandas cveis em cuja causa de pedir se afirme a ocorrncia de violncia domstica contra a mulher46 podero tramitar, escolha da autora, no foro a) do seu domiclio ou residncia, b) do lugar do fato em que se baseia a demanda, c) do domiclio do suposto agressor (art. 15, Lei Federal n. 11.340/2006). Trata-se de uma hiptese em que h foros concorrentes, cuja escolha cabe demandante. hiptese de competncia relativa, disponvel, portanto. O tratamento privilegiado dado mulher, neste caso, justifica-se pela situao de fragilidade em que se encontra quando vtima de violncia domstica. preciso, pois, que a demandante afirme a ocorrncia deste ilcito para que incida a hiptese legal e se lhe permita a escolha de foros. No haver essa opo, por exemplo, em outras aes de famlia que no se baseiem na alegada prtica violenta de que tenha sido vtima. A escolha do foro pode ser feita perante a mesma autoridade policial competente para proceder ao registro da ocorrncia da violncia, que, de acordo com a lei, tem o poder de remeter ao juzo competente (que poder ser o que a alegada vtima escolher) o pedido de concesso de medidas protetivas de urgncia (art. 12, III, c/c art. 22 e segs., Lei Federal n. 11.340/2006).
44

Maria Berenice Dias chega mesma concluso, mas sob o fundamento de que no h coisa julgada material (DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha, ob. cit., p. 81). 45 CUNHA, Rogrio Sanches e PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica, ob. cit., p. 85. 46 A enumerao exemplificativa de formas de violncia domstica e familiar mulher encontra-se no art. 7 da Lei Federal n. 11.340/2006.

192

11. Competncia em razo da matria. A Lei Federal n. 11.340/2006 determinou a criao de Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, rgo jurisdicional com competncia criminal e cvel. A criao destes rgos cabe Unio, no Distrito Federal e Territrios, e aos Estados (art. 14 da Lei Federal n. 11.340/2006). A designao Juizado remete a um tipo de rgo jurisdicional e uma espcie de procedimento, exclusivo deste mesmo rgo47. O Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, embora tenha essa designao, no um Juizado no sentido tradicional. Trata-se de uma vara especializada. No h um procedimento especfico para as causas que tramitam neste juzo, que devero obedecer as regras do Cdigo de Processo Civil, Cdigo de Processo Penal, Estatuto da Criana e do Adolescente e Estatuto do Idoso, desde que no conflitem com as regras processuais especiais previstas na Lei Federal n. 11.340/2006, que, alm de no serem muitas, no se relacionam diretamente ao procedimento (art. 13). Considerando, porm, que os arts. 22 a 24 cuidam de espcies de medidas provisionais, parece que se lhes aplica, no que couber, o procedimento cautelar do CPC, tal como indica o art. 889, que faz referncia aos arts. 801 a 803 do CPC48. O art. 33 da Lei Federal n. 11.340/2006 prescreve que enquanto no estruturados esses Juizados, caber s varas criminais acumular a competncia cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica. Note que no foi atribuda ao juzo criminal a competncia para a execuo dos julgados cveis49. O dispositivo, em uma primeira anlise, no parece razovel, notadamente pela falta de experincia do juiz criminal na lida com questes de famlia. Deveria ser atribuda ao juzo de famlia essa competncia provisria50. Vista por outro ngulo, porm, a regra pode ser interessante: o juzo penal poderia resolver todas as questes simultaneamente, penais e cveis, mais rapidamente. certo que a pendncia de um processo penal (e, por conseguinte, a presena diante de um juiz penal) exerce sobre o demandando uma presso psicolgica maior do que situao semelhante no mbito cvel. Essa situao poder favorecer a soluo mais rpida do conflito (e, segundo informaes que de Nestor Tvora, defensor pblico em Alagoas, isso o que vem acontecendo, notadamente em comarcas menores). Alm disso, j h quem o inquine de inconstitucional, exatamente porque, sendo dispositivo de lei federal, no poderia cuidar de competncia de juzo estadual, determinada por lei estadual de organizao judiciria. 12. Interveno do Ministrio Pblico. Alm da possibilidade de requerer medidas protetivas de urgncia (art. 19), deve o Ministrio Pblico, quando no for parte, intervir nas causas cveis e criminais decorrentes de violncia domstica e familiar contra a mulher (art. 25), funcionando como custos legis. Afora essa participao processual, caber ao Ministrio Pblico, na forma do art. 26 e sem prejuzo de outras atribuies, quando necessrio: a) requisitar fora policial e servios pblicos de sade, de educao, de assistncia social e de segurana, entre outros (inciso I); b) fiscalizar os estabelecimentos pblicos e particulares de atendimento mulher em situao de violncia domstica e familiar, e adotar, de imediato, as medidas administrativas ou judiciais cabveis no tocante a quaisquer irregularidades constatadas (inciso II); c) cadastrar os casos de violncia domstica e familiar contra a mulher (inciso III).

47

NERY Jr, Nelson, NERY, Rosa. Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Processual Civil Extravagante em Vigor. 5 ed. So Paulo, RT, 2001, p. 2.190. 48 No concordamos, pois, com Maria Berenice Dias, para quem, aps o deferimento da liminar, o processo deve ser encaminhado para um juzo cvel ou de famlia (A Lei Maria da Penha, ob. cit., p. 84). 49 Como bem percebeu DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha, ob. cit., p. 62. 50 Assim, DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha, ob. cit., p. 64.

193

(24/10/09) Prof. Silvio Maciel CRIMES CONTRA A ORGANIZAO DO TRABALHO:

Competncia para julgamento desses crimes: De acordo com o STF e o STJ, se o crime atingir direito individual do trabalhador, quem o julga a Justia Estadual. Se o crime atingir direitos coletivos dos trabalhadores, ou seja, se o crime atingir a categoria profissional em geral, ai ento a competncia ser da Justia Federal. Essa jurisprudncia baseada no antigo Tribunal Federal de Recursos, j extinto, que tinha uma smula nesse sentido, e esta smula continua sendo aplicada pelo STF e pelo STJ. Objeto jurdico: Quais so os bens jurdicos protegidos pelos crimes contra a organizao do trabalho? So dois: 1) a proteo dos direitos individuais e coletivos dos trabalhadores e do direito social ao trabalho, garantido pelo art. 6, CR/88. O direito ao trabalho um direito individual, garantido pelo art. 5, XIII, CR. Mas tambm um direito social, garantido pelo art. 6, CR/88. 2) a prpria organizao do trabalho, que um bem comum de todos. Alguns tipos penais protegem ainda outros bens jurdicos, mas, via de regra, os crimes contra a organizao do trabalho, previstos nos arts. 197 a 207, CP protegem os direitos individuais e coletivos dos trabalhadores, o direito social ao trabalho, alm da prpria organizao do trabalho. Anlise dos crimes: Art. 197, CP:
Atentado contra a liberdade de trabalho Art. 197 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa: I - a exercer ou no exercer arte, ofcio, profisso ou indstria, ou a trabalhar ou no trabalhar durante certo perodo ou em determinados dias: Pena - deteno, de um ms a um ano, e multa, alm da pena correspondente violncia; II - a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou paralisao de atividade econmica: Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa, alm da pena correspondente violncia.

Temos aqui uma forma mais incomum de se redigir os tipos penais: o legislador comina uma pena para o inciso I e depois comina outra pena para o inciso II.
194

Esse art. 197, como dizia Nelson Hungria, uma modalidade especial de constrangimento ilegal, acrescida de uma das finalidades especficas do inciso I ou do inciso II. Alis, essas finalidades especficas, elementos especficos do tipo, trazidas pelos incisos so o que diferencia este crime do crime de constrangimento ilegal. Se no houvesse esse tipo penal, estas condutas descritas por este art. 197 configurariam o crime de constrangimento ilegal (art. 146, CP). Mas Ateno: o crime de constrangimento ilegal admite a violncia prpria (violncia fsica ou grave ameaa) e a violncia imprpria (reduo da vtima impossibilidade de resistncia). J aqui, no art. 197, porm, o tipo penal s prev a violncia fsica ou a grave ameaa, ele no prev a chamada violncia imprpria. - Sujeito Ativo: pode ser qualquer pessoa. crime comum. - Sujeito passivo: temos que dividir: no inciso I o sujeito passivo o trabalhador, qualquer trabalhador (e trabalhador de empregado, pode ser qualquer trabalhador, avulso, autnomo, etc.). No inciso II, a vtima o proprietrio ou o responsvel legal pelo estabelecimento empresarial e, ainda, os trabalhadores prejudicados com a abertura ou fechamento ilegal do estabelecimento. Este crime se configura se a vtima impedida de exercer trabalho ou atividade que j exerce, ou se a vtima impedida de exercer trabalho que pretende comear a exercer.assim, o sujeito passivo pode ser a pessoa que j est exercendo o trabalho, ou que pretende comear a exercer. Ambas podem ser constrangidas. - Tipo penal objetivo: a conduta constranger. Segundo Bento de Faria, constrangimento a coao ilegal imposta liberdade fsica, psquica ou moral da vtima. As formas de execuo do crime so: - violncia fsica (vis corporalis ou vis absoluta), - ou grave ameaa (violncia relativa). O crime consiste em constranger a vtima a: 1) exercer ou no exercer atividade, arte, ofcio, profisso ou indstria; 2) trabalhar ou no trabalhar em determinado perodo ou dias (ex.: uma determinada religio probe a pessoa de trabalhar aos domingos e a pessoa constrangida, mediante violncia ou grave ameaa, a trabalhar justamente aos domingos). Como o tipo penal fala em dias (no plural), a doutrina diz que, neste caso, s se configura o crime se a pessoa for constrangida a trabalhar ou no trabalhar por mais de um dia. Ocorre que a doutrina tambm diz que se ela for constrangida a trabalhar ou no trabalhar apenas 1 dia, isso est implcito na expresso determinado perodo, porque o tipo no especifica de quanto tempo. Essas duas condutas esto no inciso I. J o inciso II traz outras duas condutas: 3) constranger a vtima a abrir ou fechar estabelecimento comercial (qualquer tipo de estabelecimento comercial); 4) constranger a vtima a participar de parede ou paralisao de atividade econmica mas ateno: esta 4 hiptese de constrangimento, segundo a doutrina, est tacitamente revogada pelo art. 29, VII, da Lei 4.330/64, que, por sua vez, est revogada pela Lei 7.783/89 (atual Lei de Greve). Portanto, esta ltima hiptese no configura mais crime, segundo a doutrina. - Elemento subjetivo: o dolo. O crime s punido na forma dolosa vontade de coagir a vtima a atuar de acordo com uma dessas hipteses previstas nos incisos I e II. Ou seja, se a finalidade do constrangimento no for uma das 3 hipteses estudadas acima, naoo haver o crime do art. 197, CP (haver apenas o constrangimento ilegal).
195

- Consumao: o crime se consuma quando a vtima j constrangida (pela violncia ou grave ameaa) cede exigncia do infrator. Ou seja, realiza uma das condutas, comissiva ou omissiva, dos incisos I ou II. - Tentativa: perfeitamente possvel quando a vtima for constrangida, porm no ceder exigncia do infrator. - Pena: havendo violncia contra a pessoa, haver concurso de crimes: art. 197 + o crime correspondente violncia (ameaa, leso leve ou grave, homicdio, etc.). Isso vai acontecer em praticamente todos os crimes contra a organizao do trabalho. o que a doutrina chama de concurso material obrigatrio (salvo algum entendimento segundo o qual tratar-se-ia de concurso formal). Havendo concurso de crimes, isso significa que no haver a absoro do crime de violncia pelo tipo do art. 179. Havendo esse crime do art. 197 + leso corporal leve, a competncia ser do Juizado Especial estadual ou federal, pois, somadas as penas de ambos os crimes, a pena no ultrapassa 2 anos. Mas, se ocorrer o crime do art. 197 + leso grave, gravssima, seguida de morte ou homicdio, a competncia no poder mais ser do Juizado, mas sim da justia comum. Isso se repetir nos demais dispositivos. Art. 198, CP:
Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta Art. 198 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, [a celebrar contrato de trabalho,] [ou a no fornecer a outrem ou no adquirir de outrem matria-prima ou produto industrial ou agrcola]: Pena - deteno, de um ms a um ano, e multa, alm da pena correspondente violncia.

Este tipo penal prev, na verdade, dois crimes distintos: o crime de atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e o crime de boicotagem violenta. A primeira parte do art. traz o primeiro crime, e a parte final traz o crime de boicotagem violenta. Analisaremos os dois crimes conjuntamente. - Sujeito ativo: qualquer pessoa. Ambos so crimes comuns. - Sujeito passivo: no caso do atentado contra a liberdade de contrato de trabalho, o sujeito passivo o trabalhador em geral; j no caso da boicotagem violenta, o sujeito passivo o fornecedor ou o adquirente de matria prima, produto industrial ou agrcola. Pergunta: no crime de boicotagem violenta a pessoa jurdica pode ser sujeito passivo? H divergncia na doutrina. Magalhes Noronha e Fernando Capez entendem que o sujeito passivo no s a pessoa fsica que sofre a violncia ou a grave ameaa, mas tambm a pessoa vtima do isolamento econmico imposto pela boicotagem. Ou seja, eles entendem que a vtima da boicotagem violenta pode ser tambm a pessoa jurdica. Nesse mesmo sentido, Luiz Regis Prado, que tambm admite expressamente que a pessoa jurdica pode ser vtima do crime de boicotagem. Segundo ele a pessoa jurdica no pode sofrer a violncia ou a grave ameaa, mas ela pode sofrer o isolamento econmica decorrente da boicotagem.
196

Em sentido contrrio, Bittencourt entende que pessoa jurdica no pode ser vtima do crime de boicotagem violenta porque pessoa jurdica no pode sofrer violncia ou grave ameaa, e, alm disso, o tipo penal diz constranger algum e algum pessoa fsica (pessoa jurdica no algum). - Tipo penal objetivo: a conduta consiste em constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa (e para esta conduta aplica-se tudo o que foi dito para o crime anterior) a: 1) celebrar contrato de trabalho: o tipo penal no prev a conduta de constranger a vtima a no celebrar contrato de trabalho foi um cochilo do legislador ou lacuna da lei. Portanto, esse tipo penal s pune o infrator que constrange a vtima a contratar contra a sua vontade. Se o infrator constranger a vtima a no celebrar contrato, ele, segundo parte da doutrina, estar cometendo o crime de constrangimento ilegal e, segundo outros, o crime de atentado contra a liberdade de trabalho. 2) no fornecer ou no adquirir matria prima, produto industrial ou agrcola de algum. Aqui temos o crime de boicotagem violenta. Pergunta: e se a vtima for constrangida a fornecer ou a adquirir matria prima ou produto agrcola ou industrial de algum? Haver o crime de constrangimento ilegal do art. 146, CP. Formas de execuo: violncia ou grave ameaa. Obs.: se forem exercidas contra diversas pessoas num mesmo contexto ftico (ex.: na mesma boicotagem), haver crime nico e o nmero de pessoas ameaadas ou agredidas ser levado em conta na pena. - Elemento subjetivo: o dolo; no se pune a forma culposa. - Consumao: no primeiro crime se d quando a vtima assina o contrato ou consente verbalmente no contrato. Obs.: h crime no s no caso de contrato originrio como tambm no caso de alterao ou renovao de contrato j existente, segundo diz a doutrina. No crime de boicotagem violenta, a consumao se d quando a vtima constrangida no fornece ou no adquire a matria prima do boicotado. - Tentativa: em ambos os crimes ela perfeitamente possvel: no primeiro crime, quando a vtima constrangida recusa-se celebrar o contrato; e, no segundo crime, quando a vtima constrangida ou no cede exigncia do infrator, ou seja, no deixa de adquirir ou de fornecer matria prima ou produto ao boicotado. - Pena: se houver a violncia, haver concurso de crimes entre o art. 198 e o crime correspondente violncia concurso material necessrio ou obrigatrio (que decorre da lei), segundo a doutrina majoritria. Art. 199, CP:
Atentado contra a liberdade de associao Art. 199 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a participar ou deixar de participar de determinado sindicato ou associao profissional: Pena - deteno, de um ms a um ano, e multa, alm da pena correspondente violncia.

O art. 5, CR diz que ningum obrigado a associar-se ou a permanecer associado ou filiado a sindicato ou a associao.
197

- Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive pessoa que no pertence ao sindicato ou associao profissional. - Sujeito passivo: qualquer pessoa, inclusive quem ainda no faz parte de nenhuma associao ou sindicato. - Tipo penal objetivo: a conduta constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa (e at aqui aplica-se o que foi visto no primeiro crime) a: - participar ou deixar de participar de associao ou sindicato: ou seja, obrigar a vtima a filiar-se a sindicato ou associao ou a desligar-se da associao ou sindicato. Ambas as condutas configuram o crime. - Elemento subjetivo: o dolo. - Consumao: se d no momento em que a vtima constrangida filia-se ou desfilia-se do sindicato ou associao. - Tentativa: possvel quando a vtima constrangida, mas no atente exigncia do infrator. - Pena: se houver a violncia, haver concurso de crimes entre o art. 199 e o crime correspondente violncia concurso material necessrio ou obrigatrio (que decorre da lei), segundo a doutrina majoritria. Art. 200, CP:
Paralisao de trabalho, seguida de violncia ou perturbao da ordem Art. 200 - Participar de suspenso ou abandono coletivo de trabalho, praticando violncia contra pessoa ou contra coisa: Pena - deteno, de um ms a um ano, e multa, alm da pena correspondente violncia. Pargrafo nico - Para que se considere coletivo o abandono de trabalho indispensvel o concurso de, pelo menos, trs empregados.

Paralisar trabalho por si s no crime, pelo contrrio, direito constitucional (greve ou lockout). O que o tipo penal pune no a paralisao do trabalho, mas a paralisao seguida de violncia ou perturbao da ordem. um crime de concurso necessrio ou plurisubjetivo que exige no mnimo 3 pessoas. - Sujeito ativo: pode ser tanto os empregados (greve violenta), quanto os empregadores (lockout violento). - Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa fsica ou jurdica. Podem ser vtimas os empregadores, os empregados ou at mesmo terceiras pessoas alheias relao do trabalho. A violncia contra a coisa tambm pode se dar contra o patrimnio da empresa, dos empregados ou de terceira pessoa (ex.: danificar viatura policial). - Tipo penal objetivo: a violncia aqui pode ser exercida conta a pessoa ou contra a coisa (contra o patrimnio da pessoa jurdica). A conduta participar de suspenso ou abandono coletivo de trabalho. A suspenso provisria ( a greve ou o lockout) e o abandono definitivo. A simples paralisao ou abandono, por si s, no crime. S h crime se a
198

paralisao ou abandono for violenta (com violncia contra a pessoa ou contra a coisa). Essa violncia contra a pessoa pode ser contra os empregadores, contra os prprios colegas de trabalho (os empregados), ou contra terceiras pessoas (ex.: contra a polcia, contra os seguranas da empresa, etc.). No caso de greve, no importa se a paralisao (greve, por ex.) legal ou ilegal, haver crime nos dois casos, porque o que est sendo punido no tipo no a paralisao, mas sim a violncia que est sendo praticada no momento da paralisao. Mas ateno: s h crime se a paralisao contar com pelo menos 3 trabalhadores. Isso est expresso no P.U. do art. 200, CP. Isso significa que o crime crime de concurso necessrio ou plurisubjetivo. Obs.: Se 5 indivduos combinarem de faze ruma paralisao violenta e apenas 1 deles executar a violncia, ainda assim estar configurado o crime (no necessrio que todos os autores da paralisao executem a violncia contra a pessoa ou contra a coisa). O art. fala em pelo menos 3 empregados, mas o tipo penal pune tambm a paralisao dos empregadores e, neste caso, a lei no existe nmero mnimo de infratores. Mas, eo tipo penal no exija um nmero mnimo de empregadores, a doutrina entende que o verbo participar e a expresso abandono coletivo pressupem nmero plural de empregadores (ou seja, o crime no pode ser praticado por um nico empregador). Forma de execuo do crime: a doutrina diz que se a paralisao for mediante grave ameaa, no h este crime. Poder nesse caso haver o crime de ameaa ou, conforme a hiptese, o crime de constrangimento ilegal ou, ainda, o crime de atentado contra a liberdade de trabalho (art. 197, I). O crime no admite a forma de execuo da grave ameaa. - Elemento subjetivo: o dolo. - Consumao: se d com a prtica da violncia durante a paralisao. O crime no se consuma no momento da suspenso ou do abandono coletivo do trabalho (se s acontecer isso, o fato atpico). O crime material. - Tentativa: perfeitamente possvel. - Pena: aplica-se aqui a mesma regra dos crimes anteriores: se houver violncia contra a pessoa, haver concurso de crimes entre o crime do art. 200 e o crime correspondente violncia. Pergunta: e se for violncia contra a coisa, haver concurso com o crime de dano? Ex.: empregados, durante a greve, quebram objetos da empresa. Luiz Regis Prado e Fernando Capez dizem que a expresso inclui tambm a violncia contra a coisa, portanto, se houver dano, haver concurso material obrigatrio de crime de dano + art. 200. Mirabete, por sua vez, discorda e entende que s se aplica a pena correspondente violncia, se a violncia for contra a pessoa. Art. 201, CP:
Paralisao de trabalho de interesse coletivo Art. 201 - Participar de suspenso ou abandono coletivo de trabalho, provocando a interrupo de obra pblica ou servio de interesse coletivo: Pena - deteno, de seis meses a dois anos, e multa.

Aqui a conduta a mesma do art. anterior (abandono ou suspenso do trabalho), mas o crime ocorre no porque houve violncia, mas sim porque se trata de obra pblica ou servio de interesse coletivo. Art. 9, CR: a Constituio permite o direito de greve, inclusive nos servios essenciais.
199

A Lei de Greve, que a Lei 7.783/89 tambm permite a greve em servios essenciais. Por isso, parte da doutrina (ex.: Delmanto) sustenta que o art. 201, CP, que criminaliza a greve ou o lockout nos servios essenciais e obras pblicas, no foi recepcionado pela CR/88. Assim, a conduta ali prevista no seria mais crime. No h crime mesmo que os grevistas sejam funcionrios pblicos, porque a CR/88, no art. 37, VII, tambm garante o direito de greve aos servidores pblicos. Isso o que entende a maioria da doutrina. Em sentido contrrio, porm, Mirabete entende que o art. 201, CP foi recepcionado pela CR/88, mas, para ele, no basta que a paralisao seja obra pblica ou servio de interesse coletivo, a suspenso ou abandono deve se dar em obra pblica ou servio que coloque em perigo a sobrevivncia, segurana, a sade da populao. - Sujeito ativo: pode ser tanto os empregados (greve) quanto os empregadores (lockout). a mesma situao do art. 200, CP. Obs.: O tipo penal aqui no exige um nmero mnimo de infratores, mas a doutrina entende que o verbo participar, que o ncleo do tipo penal, e a expresso abandono coletivo tambm exige um nmero plural de infratores. Ou seja, crime de concurso necessrio, ou crime plurisubjetivo. - Sujeito passivo: a coletividade. - Elemento subjetivo: o dolo. - Consumao: se d no momento que a obra ou o servio interrompido. Ateno: a consumao no se d com a simples paralisao. o crime material, e o tipo exige um resultado naturalstico, que a interrupo da obra ou servio. - Tentativa: possvel quando os infratores realizam a paralisao, mas no conseguem interromper a obra ou o servio, porque outros trabalhadores continuam trabalhando, por ex. Art. 202, CP:
Invaso de estabelecimento industrial, comercial ou agrcola. Sabotagem Art. 202 [Invadir ou ocupar estabelecimento industrial, comercial ou agrcola,] com o intuito de impedir ou embaraar o curso normal do trabalho, ou com o mesmo fim [danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes ou delas dispor]: Pena - recluso, de um a trs anos, e multa.

Temos aqui dois crimes: o crime de invaso de estabelecimento industrial, comercial ou agrcola e o crime de sabotagem. Ambos os crimes tm a mesma finalidade especfica, que impedir ou embaraar o curso normal do trabalho. - Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive sujeitos alheios relao de trabalho. - Sujeito passivo: qualquer pessoa fsica ou jurdica. - Tipo penal objetivo: temos dois objetos jurdicos protegidos por este tipo: o direito ao trabalho e tambm o patrimnio alheio (no um crime contra o patrimnio, mas tem o patrimnio como um dos objetos jurdicos protegidos pelo tipo penal).
200

As condutas podem ser: 1) invadir ou ocupar: ou seja, entrar ou tomar um determinado lugar, sem a autorizao do responsvel legal. Esse crime pode ser cometido por pessoas que esto fora do local de trabalho (ex.: grupos de ambientalistas que entram na empresa para fazer um protesto), ou por pessoas que j esto dentro do local de trabalho (empregados que ocupam um lugar de forma a embaraar o trabalho); 2) danificar coisas ou dispor de coisas: crime de sabotagem. Curiosidade: sabotagem deriva de uma palavra francesa sabot que significa tamanco, isso porque durante a Revoluo Francesa os empregados jogavam seus tamancos nas engrenagens das mquinas para impedi-las de funcionar. Tambm a expresso greve vem do nome de uma praa na Frana. Ambos os crimes exigem a finalidade especfica: s haver esses crimes se essas condutas forem praticadas com finalidade de impedir (no deixar se realizar) ou embaraar (atrapalhar, criar obstculos) o curso normal dos trabalhos. Trata-se de um elemento subjetivo do tipo. Se no houver essa finalidade especfica, essas condutas podero configurar outros crimes, como por ex. furto, roubo, violao de domiclio, dano, apropriao indbita. - Elemento subjetivo: o dolo de invadir, ocupar, danificar ou dispor de coisas alheias, acrescido da finalidade especfica de impedir ou embaraar o curso normal dos trabalhos. - Consumao: se d com a invaso, ocupao, dano ou disposio da coisa alheia, ainda que a finalidade pretendida de impedir ou embaraar o trabalho no seja conseguida. Estamos, pois, diante de um crime formal ou de consumao antecipada. - Tentativa: possvel, exatamente quando os agentes no conseguem impedir ou embaraar o curso normal dos trabalhos. Ex.: os protestantes invadem o local, mas so retirados por seguranas, sem que isso impea ou embarace o trabalho na empresa. Art. 203, CP:
Frustrao de direito assegurado por lei trabalhista Art. 203 - Frustrar, mediante fraude ou violncia, direito assegurado pela legislao do trabalho: Pena - deteno de um ano a dois anos, e multa, alm da pena correspondente violncia. (Redao dada pela Lei n 9.777, de 29.12.1998) 1 Na mesma pena incorre quem: (Includo pela Lei n 9.777, de 29.12.1998) I - obriga ou coage algum a usar mercadorias de determinado estabelecimento, para impossibilitar o desligamento do servio em virtude de dvida; (Includo pela Lei n 9.777, de 29.12.1998) II - impede algum de se desligar de servios de qualquer natureza, mediante coao ou por meio da reteno de seus documentos pessoais ou contratuais. (Includo pela Lei n 9.777, de 29.12.1998) 2 A pena aumentada de um sexto a um tero se a vtima menor de dezoito anos, idosa, gestante, indgena ou portadora de deficincia fsica ou mental. (Includo pela Lei n 9.777, de 29.12.1998)

Esse tipo penal sofreu vrias alteraes em 1998, aumentando o seu espectro de abrangncia. - Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive pessoa estranha relao de trabalho. crime comum. - Sujeito passivo: o trabalhador titular do direito violado.
201

- Tipo penal objetivo: a conduta frustrar. Frustrar significa privar, no permitir que a pessoa exera, receba o direito. O objeto material direito trabalhista. Ou seja, s existe este crime se o direito frustrado estiver previsto na legislao do trabalho. Estamos aqui, portanto, diante de uma norma penal em branco. Mas e se o direito do trabalhador que foi frustrado estiver previsto na Legislao Civil (e no na legislao trabalhista)? Ai ento no haver este crime, haver o crime de estelionato (se houver fraude) ou o crime de extorso (se houver violncia), mas no o crime do art. 203. As formas de execuo do crime so fraude ou violncia. O tipo penal no prev como forma de execuo a grave ameaa. Se houver grave ameaa, portanto, no haver este crime, podendo haver o crime de extorso ou o crime de ameaa. Exemplos da prtica do crime, dados pela doutrina: obrigar o empregado a assinar um pedido de demisso, dando quitao das verbas trabalhistas no recebidas; obrigar o empregado a assinar recibo de trabalho em valor superior ao que efetivamente foi pago. - Elemento subjetivo: o dolo; no se pune a forma culposa. - Consumao: se d no momento em que o direito do trabalhador frustrado. - Tentativa: perfeitamente possvel. ex.: o empregador utiliza a fraude, mas no consegue frustrar o direito da vtima. como ocorre na tentativa do estelionato. - Condutas equiparadas (1): I) obrigar ou coagir: obrigar significa impor como condio para a vigncia da relao de trabalho; coagir coagir moralmente, mediante grave ameaa ou violncia. uma conduta que ocorre muito em certas fazendas no Brasil o empregador obriga o empregado a comprar no prprio mercadinho da fazenda e impe um preo mais elevado do que o normal. No final do ms o empregado estar devendo ao empregador. O estabelecimento pode ser do prprio empregador ou de um terceiro estranho relao de trabalho. O crime aqui exige uma finalidade especfica, que impedir o desligamento do empregado da relao de trabalho, em razo da dvida. A consumao se d no momento em que a vtima obrigada ou coagida a usar a mercadoria de determinado estabelecimento, ainda que o infrator no consiga impedir que o trabalhador se desligue da relao de trabalho. Estamos, pois, diante de um crime formal ou de consumao antecipada. A tentativa tecnicamente possvel, embora de difcil configurao prtica. Se o infrator, aps coagir o trabalhador a usar mercadoria de determinado estabelecimento e contrair uma dvida, restringir a sua liberdade em razo dessa dvida (por ex.: impede o empregado de deixar a fazenda enquanto no pagar a dvida) haver o crime de condio anloga a de escravo (art. 149, caput, CP). Neste caso o empregador ter cometido dois crimes: o do art. 203, 1 + o do art. 149, caput, CP, em concurso material, porque os crimes tm objetos jurdicos distintos. II) impedir a vtima de se desligar de servio de qualquer natureza: o empregador pode faz-lo mediante coao (que pode ser fsica ou moral) ou mediante reteno de documentos pessoais ou contratuais. Se essas condutas forem praticas com a inteno de reter o empregado no local de trabalho, haver o crime de reduo condio anloga de escravo, do art. 149, 1, II, CP. Se a inteno for as duas, haver concurso formal de crimes. - Causa de aumento de pena (2): 1/6 a 1/3 quando a vtima menor de 18 anos, idosa, gestante, indgena ou portadora de deficincia fsica ou mental.
202

Art. 204, CP:

Frustrao de lei sobre a nacionalizao do trabalho Art. 204 - Frustrar, mediante fraude ou violncia, obrigao legal relativa nacionalizao do trabalho: Pena - deteno, de um ms a um ano, e multa, alm da pena correspondente violncia.

As Constituies de 37 e de 67 tinham regras que limitavam o n de trabalhadores estrangeiros no Brasil. A inteno dessas Constituies era proibir a entrada indiscriminada de trabalhadores estrangeiros no mercado brasileiro, a fim de proteger os nossos trabalhadores. Essa era a chamada nacionalizao do trabalho, segundo a qual tnhamos que ter mais trabalhadores nacionais do que estrangeiros no nosso mercado de trabalho. Essa nacionalizao do trabalho no foi prevista pela CR/88. Esta Constituio no prev nenhuma regra sobre isso e mais, veda qualquer distino entre brasileiros e estrangeiros, salvo as prprias excees nela previstas, e ainda assegura a todos que esto no Brasil, nacionais ou estrangeiros, o direito ao livre exerccio do trabalho. Em razo disso, tem doutrina sustentando que o art. 204, CP no foi recepcionado pela CR/88. Ex. Mirabete. Mas, como h autores que comentam este dispositivo, vamos aos comentrios sobre o art. - Sujeito ativo: qualquer pessoa (empregado, empregador ou terceira pessoa). - Sujeito passivo: o estado. - Tipo penal objetivo: a conduta consiste em frustrar obrigao referente nacionalizao do trabalho. Estamos aqui, portanto, diante de uma norma penal em branco, j que as obrigaes legais relativas nacionalizao do trabalho esto na legislao trabalhista. - Elemento subjetivo: o dolo. - Consumao: se d com a efetiva frustrao da obrigao legal. - Tentativa: perfeitamente possvel. - Pena: se houver violncia, haver concurso material entre o crime do art. 204 e o crime correspondente violncia.

Art. 205, CP:

Exerccio de atividade com infrao de deciso administrativa Art. 205 - Exercer atividade, de que est impedido por deciso administrativa: Pena - deteno, de trs meses a dois anos, ou multa.

- Sujeito ativo: apenas a pessoa que est impedida de exercer a atividade. crime prprio, segundo a doutrina. - Sujeito passivo: o Estado, que tem a sua deciso administrativa desrespeitada. Alguns autores falam que a vtima a Administrao Pblica (ontologicamente no h diferena).
203

- Tipo penal objetivo: a conduta consiste em exercer a atividade durante o impedimento, durante a vigncia da deciso de impedimento. A expresso impedido aqui inclui aquele que est suspenso tambm, porque ambos no pode exercer a atividade (a palavra aqui no est no sentido tcnico de impedimento). Pergunta: Qual o sentido da expresso deciso administrativa? Em primeiro lugar, ela indica todas as decises dos rgos da Administrao Pblica (decises emanadas do Poder Pblico). O problema saber se a expresso inclui as decises emanadas das entidades disciplinadoras de profisses liberais (ex. CRM, OAB). Capes e Rogrio Sanches entendem que sim. O STF j decidiu nesse sentido (um mdico impedido pelo CRM de exercer a medicina, se a exerce, comete este crime - HC 74.826/SP, julgamento em 1993). Porm, a questo no pacfica. H decises em contrrio, dizendo que o advogado e o mdico, impedidos por decises de seus rgos cometem a contraveno penal de exerccio ilegal de profisso, caso a exeram nessas condies, uma contraveno prevista no art. 47, da LCP (nesse sentido, STJ, RHC 7537/SP, julgamento em 1998). Para esta segunda corrente, a expresso deciso administrativa o s inclui as decises da AP em sentido estrito, ou seja, no inclui as decises das entidades disciplinadoras de profisses liberais. No h ainda como saber qual o entendimento majoritrio. Cuidado: exercer a atividade de que est impedida por deciso judicial, caracteriza o crime do art. 359, CP (desobedincia a deciso judicial sobre perda ou suspenso de direito). No se fala ai do art. 205, CP. - Consumao: se d com o exerccio habitual da atividade durante a deciso impeditiva. Portanto, estamos aqui diante de um crime habitual, ou seja, o crime exige uma reiterao de atos, uma habitualidade. A prtica de uma nica conduta configura ato atpico. - Tentativa: no existe, porque crime habitual no admite tentativa. Art. 206, CP:
Aliciamento para o fim de emigrao Art. 206 - Recrutar trabalhadores, mediante fraude, com o fim de lev-los para territrio estrangeiro. (Redao dada pela Lei n 8.683, de 1993) Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos e multa. (Redao dada pela Lei n 8.683, de 1993)

- Sujeito ativo: qualquer pessoa. - Sujeito passivo: o Estado e, secundariamente, os trabalhadores enganados. - Tipo penal objetivo: o objeto jurdico neste crime o interesse do estado em manter seus trabalhadores no territrio nacional mas este um entendimento defasado, porque o Estado no tem esse interesse. Antes da alterao sofrida em 1993, o tipo penal punia o simples aliciamento, ou seja, o ato de seduzir o trabalhador para que ele fosse para o estrangeiro. Agora a conduta outra, recrutar mediante fraude (e no mais aliciar), como, por ex., mediante falsas promessas (ex.: recrutar uma mulher dizendo que ela trabalhar como modelo, quando na verdade ela ser submetida prostituio). O tipo penal usa a expresso trabalhadores no plural, de tal sorte que o recrutamento de um nico trabalhador no configuraria o crime, segundo a doutrina majoritria. Mirabete e Magalhes Noronha dizem que preciso que sejam recrutados no mnimo 3 trabalhadores (o prof. nem sabe de onde eles tiram este entendimento, j que no tem nada na lei que fala sobre isso). Delmanto e Damsio entendem que bastam 2 trabalhadores. O prof. concorda com esse
204

ltimo entendimento. A expresso trabalhadores no tipo est no seu sentido amplo, no abrange apenas o empregado. - Elemento subjetivo: o dolo de recrutar com fraude, acrescido da finalidade especfica de enviar o trabalhador para o estrangeiro. - Consumao: se d com o mero recrutamento fraudulento, ainda que o trabalhador no v para o territrio estrangeiro. Ou seja, ainda que a finalidade pretendida pelo infrator no seja alcanada. - Tentativa: tecnicamente possvel, quando o infrator no conseguir realizar o recrutamento fraudulento. Art. 207, CP:
Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do territrio nacional Art. 207 - Aliciar trabalhadores, com o fim de lev-los de uma para outra localidade do territrio nacional: Pena - deteno de um a trs anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 9.777, de 29.12.1998) 1 Incorre na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execuo do trabalho, dentro do territrio nacional, mediante fraude ou cobrana de qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, no assegurar condies do seu retorno ao local de origem. (Includo pela Lei n 9.777, de 29.12.1998) 2 A pena aumentada de um sexto a um tero se a vtima menor de dezoito anos, idosa, gestante, indgena ou portadora de deficincia fsica ou mental. (Includo pela Lei n 9.777, de 29.12.1998)

A diferena entre este crime e o anterior que o anterior aliciamento para emigrao, enquanto este crime aqui o aliciamento para deslocamento dentro do territrio nacional. - Sujeito ativo: qualquer pessoa. - Sujeito passivo: o Estado, que tem interesse em manter a organizao do trabalho, e tambm os trabalhadores aliciados. - Tipo penal objetivo: aliciar significa convencer o trabalhador. O tipo penal exige uma finalidade especfica que levar o trabalhador para outro local do pas. Luiz Regis Prado entende que este outro local do pas deve ser um local razoavelmente distante do local que o trabalhador est, porque se for local muito prximo no haveria ofensa ao bem jurdico. O prof. concorda. O dispositivo tambm fala em trabalhadores no plural, ento aqui tambm se aplica o que foi dito no art. 206. - Elemento subjetivo: aplica-se o que foi dito no art. anterior, com uma nica diferena: o dolo aqui acrescido da finalidade especfica de levar o trabalhador para outra regio, dentro do prprio pas. - Consumao e tentativa: aplica-se aqui o mesmo que foi dito no art. anterior. - Condutas equiparadas (1): So duas:

205

1) recrutar trabalhadores com fraude, ou mediante a exigncia de pagamento por parte deles, para que eles saiam do seu local onde estejam e se dirijam at o local da execuo do trabalho; 2) no assegurar condies de retorno ao local de origem.

206

CRIMES CONTRA O CONSUMIDOR:

Lei 8.078/90 Introduo: A parte criminal do CDC comea no art. 61, que traz uma disposio intil, vejamos:
Art. 61. Constituem crimes contra as relaes de consumo previstas neste cdigo, sem prejuzo do disposto no Cdigo Penal e leis especiais, as condutas tipificadas nos artigos seguintes.

O art. diz apenas que so crimes contra o consumidor os previstos nos arts. seguintes. Sujeitos dos crimes: O sujeito ativo dos crimes contra a relao de consumo o fabricante ou o fornecedor de servios ou de produtos, tal como definido no art. 3, CDC:
Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios. 1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial. 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.

Obs.: para efeitos penais devemos excluir deste conceito as pessoas jurdicas, pois elas no cometem crimes. O sujeito passivo, por sua vez, o consumidor, cujo conceito est no art. 2, CDC:
Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.

Aqui sim, a pessoa jurdica pode ser vtima, pois o sujeito passivo pode ser tanto pessoa fsica como pessoa jurdica. Anlise dos crimes: Art. 63:
Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invlucros, recipientes ou publicidade:

207

Pena - Deteno de seis meses a dois anos e multa. 1 Incorrer nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante recomendaes escritas ostensivas, sobre a periculosidade do servio a ser prestado. 2 Se o crime culposo: Pena Deteno de um a seis meses ou multa.

- Tipo penal objetivo: A conduta do caput omitir, no mencionar, dizeres (que so escritos) ou sinais ostensivos (smbolos, cdigos que identifiquem, por ex., veneno, material radioativo, etc.). Esses dizeres ou sinais devem ser colocados de forma ostensiva, ou seja, de forma visvel facilmente. Se eles forem colocados de forma encoberta, discreta, no ostensiva, haver o crime. Esses dizeres ou sinais devem se referir periculosidade (ex.: substncia inflamvel) ou sobre a nocividade do produto (ex.: taxa de colesterol, ou se for um produto qumico altamente txico). E esses dizeres ou sinais devem estar presentes nas embalagens (aspecto exterior do produto; ex.: caixa), ou nos invlucros ou recipientes, que so os materiais internos que envolvem o produto ou contm o produto (ex.: plstico que envolve o produto dentro da caixa, a garrafa que contm o produto dentro da caixa), e, ainda, na publicidade, ou seja, nos panfletos, nas propagandas de rdio e TV etc. (ex.: propaganda do cigarro). Obs.: o caput se refere a produtos, o 1 se refere a servios. Se a omisso for culposa, haver o crime do 2. Problema: ns temos crimes contra o consumidor tambm na Lei 8.137/90 (Lei de crimes contra a ordem tributria). O art. 7 desta lei prev crimes contra o consumidor. Assim, preciso sempre fazer um confronto entre os crimes do CDC e desta Lei 8.137/90. art. 7, II, Lei 8.137/90:
II - vender ou expor venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificao, peso ou composio esteja em desacordo com as prescries legais, ou que no corresponda respectiva classificao oficial;

Nucci entende que esse dispositivo revogou tacitamente o art. 63, CDC. Para ele, deixar de indicar a nocividade ou a periculosidade do produto na embalagem o mesmo que vender ou expor venda mercadoria em desacordo com as prescries legais. Se a mercadoria no estiver ainda sendo vendida ou exposta a venda, no haveria ainda nenhum prejuzo ao consumidor, e, por isso, o fato seria atpico. Nucci entende que o art. 63, CDC continua em vigor apenas no que se refere publicidade, ou seja, omitir sinais ou dizeres na publicidade dos produtos, porque o art. 7, II, da Lei 8.137/90 nada dispe a respeito disso. - Figura equiparada (1): ateno: o 1 se refere a servios, e no a produtos. A conduta deixar de alertar, que significa deixar de avisar. E esse aviso tem que se dar por meio de recomendaes escritas (no podem ser verbais) e ostensivas, de forma clara (no podem ser discretas). O tomador do servio deve ficar plenamente ciente do servio que lhe ser prestado. Nucci entende que se o aviso for verbal, mas o consumidor aceitar o aviso verbal, no haver crime. O prof. no concorda, porque no h como se analisar se o aviso foi ou no adequado, se a informao foi completa ou no. Se o aviso no foi dado de forma culposa, haver o crime do 2. - Elemento subjetivo: tanto no caput quanto no 1, o dolo e a culpa. Os crimes admitem tanto a forma dolosa como a culposa.

208

- Consumao: se d com a simples omisso ou falta de aviso ao consumidor, ainda que ele no sofra nenhum dano. Estamos diante de um crime de mera conduta, que se consuma com a simples omisso. - Tentativa: no possvel, porque estamos diante de um crime omissivo puro ou prprio. O verbo ncleo do tipo j uma omisso. Art. 64:
Art. 64. Deixar de comunicar autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior sua colocao no mercado: Pena - Deteno de seis meses a dois anos e multa. Pargrafo nico. Incorrer nas mesmas penas quem deixar de retirar do mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo.

A diferena entre os crimes previstos no art. 63 e 64 que no art. 63 a nocividade ou periculosidade do produto ou servio j conhecida antes dele ser colocado no mercado, portanto, ela j deve vir anunciada nas embalagens, invlucros e publicidades do produto. J no art. 64, a periculosidade ou nocividade do produto s se torna conhecida depois que ele j est colocado no mercado. - Tipo penal objetivo: a conduta deixar de comunicar a periculosidade ou nocividade autoridade competente e aos consumidores. A lei impe um duplo dever de comunicao. Os consumidores que devem ser comunicados so os consumidores em geral, ou seja, tanto os consumidores que adquiriam o produto, como os que no adquiriram, mas podem vir a adquirilo um dia (so potenciais consumidores). Ou seja, a comunicao ao consumidor deve ser feita pelos meios de comunicao em massa (rdio, revista, jornais, TV). Trata-se, segundo entende a doutrina, de norma penal em branco, porque fala em comunicar autoridade competente e estas so as indicadas nas normas, leis, portarias, decretos etc. O prof. no concorda, e entende que isso elemento normativo do tipo (mas a doutrina entende que norma penal em branco). - Figura equiparada (P.U.): muitas vezes o produto to perigoso ou nocivo que o produto tem que ser retirado do mercado, no basta o aviso. Ex.: carro com problema no freio, deve ser feito o recall. E se a pessoa responsvel no retirar o produto do mercado, comete este crime. A conduta aqui deixar de retirar do mercado produtos nocivos ou perigosos. Mas ateno: s h o crime se essa retirada foi determinada pela autoridade competente. Ou seja, s h o crime se o fornecedor no faz o chamado recall por determinao oficial. Se no houve determinao oficial da autoridade para retirar o produto do mercado, no h o crime. Ou seja, no h o crime se o fornecedor no faz o chamado recall voluntrio. Mas ateno: se o fornecedor no faz o recall voluntrio e o consumidor sofrer leso ou morte, o fornecedor responder pelo crime de leso ou homicdio. O dispositivo traz o advrbio de tempo imediatamente. Isso significa que o incio da retirada do produto deve ser imediata, ou seja, logo a ps a determinao ou ordem da autoridade. A demora injustificada para comear a retirar o produto do mercado configura crime (porque no foi imediata, mas tardia). - Elemento subjetivo: aqui o elemento subjetivo somente o dolo. No existe a forma culposa.

209

- Consumao: se d com a simples omisso na comunicao ou com a simples no retirada do produto do mercado, ainda que no ocorra nenhum dano a consumidor. Tambm crime de mera conduta. - Tentativa: no possvel, nem no caput e nem no P.U., porque so crimes omissivos puros ou prprios. Ateno: o art. 64, diferentemente do que ocorre com o art. 63, s se refere a produtos. No se refere a servios.

(31/10/09)

Art. 65:
Art. 65. Executar servio de alto grau de periculosidade, contrariando determinao de autoridade competente: Pena Deteno de seis meses a dois anos e multa. Pargrafo nico. As penas deste artigo so aplicveis sem prejuzo das correspondentes leso corporal e morte.

- Tipo penal objetivo: a conduta consiste em executar servio de alta periculosidade. O verbo executar indica que o crime material, ou seja, que precisa ocorrer a execuo do servio. A expresso alto grau de periculosidade elemento normativo do tipo, que deve ser aferido em cada caso concreto (os elementos normativos do tipo so expresses abertas que dependem de um juzo de valor, que nunca feito abstratamente, mas no caso concreto). O crime s existe se o servio for executado contrariando determinao de autoridade competente. Isso significa que a execuo de servio de alta periculosidade de acordo com determinao da autoridade fato atpico. Os servios que sua prpria natureza so perigosos, quando executados de acordo com as normas e ordens vigentes, o fato tpico. - Elemento subjetivo: o dolo. Mas o P.U. traz a figura do preterdolo. E, se ocorrer a morte ou se ocorrer a leso corporal, haver o que a doutrina chama de concurso material necessrio ou obrigatrio. Ou seja, sero somadas as penas do art. 65 + o crime de leso corporal ou homicdio. Ou seja, o crime do art. 65 no fica absorvido pelo crime de leso corporal ou homicdio. - Consumao: se d com a execuo do servio, crime material. Obs.: para Nucci crime de mera conduta, mas este no o entendimento que prevalece. - Tentativa: no caso do caput possvel a tentativa se o agente tentar executar o servio irregularmente, mas impedido por alguma circunstncia alheia sua vontade. J no caso do P.U. no possvel a tentativa, porque ai estamos diante de um crime preterdoloso. Art. 66:
210

Art. 66. Fazer afirmao falsa ou enganosa, ou omitir informao relevante sobre a natureza, caracterstica, qualidade, quantidade, segurana, desempenho, durabilidade, preo ou garantia de produtos ou servios: Pena - Deteno de trs meses a um ano e multa. 1 Incorrer nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. 2 Se o crime culposo; Pena Deteno de um a seis meses ou multa.

Aqui precisamos fazer uma anotao sobre os sujeitos do crime: o sujeito ativo pode ser tambm o patrocinador da oferta, que no precisa necessariamente ser o fornecedor do produto ou servio, de acordo com o previsto no 1. Ex. dado pela doutrina: amigo que financia para o fornecedor a propaganda de um produto que sabe ser inadequado. - Tipo penal objetivo: o tipo penal pune duas condutas: 1) fazer afirmao falsa (inverdica ou enganosa) que possa levar o consumidor a erro; 2) omitir informao relevante. Obs.: se a informao omitida no for relevante, o fato atpico. Ou seja, s se configura o crime se o fornecedor ou terceiro omitir uma informao relevante, cuja ausncia possa prejudicar o consumidor, que tenha potencialidade lesiva. Obs.: Relevante elemento normativo do tipo quem dir se a informao ou no relevante o juiz, no caso concreto (depende de um juzo de valor). O crime comissivo e omissivo. Ele prev uma conduta por ao e uma conduta por omisso. A informao falsa ou enganosa deve ser sobre produtos ou servios. - Conflito de normas: art. 7, da Lei 8.137/90 (que tambm traz crimes contra o consumidor):
Art. 7 Constitui crime contra as relaes de consumo: II - vender ou expor venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificao, peso ou composio esteja em desacordo com as prescries legais, ou que no corresponda respectiva classificao oficial;

Esse art. parecido com o art. 66, CDC. Assim, tem doutrina (Nucci) afirmando que este art. 66, CDC est tacitamente derrogado (revogado parcialmente) pelo art. 7, II, da Lei 8.137/9, no que se refere s mercadorias, aos produtos. Para essa doutrina, o art. 66, CDC s est em vigor no que se refere aos servios e na forma culposa do seu 1. - Elemento subjetivo: o crime punido tanto na forma dolosa, como na forma culposa (1). - Consumao: trata-se de crime de mera conduta, que se consuma com a simples ao ou omisso previstas no tipo. Ou seja, se consuma com a simples afirmao falsa ou enganosa, ou com a simples omisso da informao relevante. - Tentativa: na conduta de fazer afirmao falsa (crime comissivo), possvel a tentativa. J na conduta de omitir informao relevante (crime omissivo puro ou prprio) no possvel a tentativa. Art. 67 e Art. 68:
Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva: Pena Deteno de trs meses a um ano e multa.

211

Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua sade ou segurana: Pena - Deteno de seis meses a dois anos e multa:

Os crimes so muito semelhantes, s se diferenciando quanto ao objeto material (tipo de publicidade). As condutas so as mesmas e o elemento subjetivo o mesmo. - Sujeito ativo: pode ser tambm o responsvel pela publicidade (ex.: publicitrio contratado em agncia de publicidade, que faz propaganda enganosa sem o conhecimento do fornecedor). Ou seja, o sujeito ativo pode no ser um dos sujeitos da relao de consumo. - Objeto material: a publicidade. No art. 67 a publicidade enganosa, falsa ou abusiva. No art. 68 a publicidade capaz de induzir (no precisa necessariamente induzir, basta que seja capaz de induzir) o consumidor a se comportar de forma prejudicial sua sade ou segurana (ex.: propaganda de cigarro ou de bebida alcolica relacionadas sucesso profissional, felicidade, esporte etc.). O min. Antnio Herman Benjamim do STJ diz que essa propaganda aquela capaz de causar uma mudana comportamental no consumidor (o consumidor passou a fumar ou a beber, por ex., em razo da propaganda). Segundo Nucci, esse tipo penal do art. 68 conflita com o Princpio da adequao social, porque difcil se afirmar que uma propaganda induziu pessoas a mudar comportamentos que j so socialmente aceitos e praticados com naturalidade. - Elemento subjetivo: o elemento subjetivo o dolo, no se pune a forma culposa (que estava prevista no P.U. que foi vetado). Ambos os tipos penais trazem a expresso sabem ou deveria saber segundo a doutrina que comenta o CDC, essas expresses so indicativas de dolo direito e dolo eventual. Portanto, no se pune a forma culposa desses crimes. - Conflito de normas: art. 7, VII, da Lei 8.137/90:
VII - induzir o consumidor ou usurio a erro, por via de indicao ou afirmao falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou servio, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculao ou divulgao publicitria;

Esse art. pune a mesma coisa que os arts. 67 e 68, CDC. Assim, tem doutrina que diz que aplica-se o art. 7, VII, da Lei 8.137/90 se houver a inteno especfica de induzir a erro o consumidor. Ou seja, se o dolo for apenas o de veicular propaganda abusiva ou enganosa, aplica-se o CDC. Mas se a inteno for especificamente induzir ou abusar do consumidor, aplica-se a Lei 8.137/90. o que diz a doutrina, mas o prof. no concorda. Est com o min. Antnio Herman Benjamin, segundo a qual o crime do art. 67, CDC de mera conduta, se caracterizando com a simples realizao da propaganda abusiva ou enganosa, ainda que o consumidor no seja induzido a erro ou no tenha o seu direito violado. J o crime do art. 7, VII, da Lei 8.137/90 crime material, ou seja, s se caracteriza se o consumidor for efetivamente induzido a erro. Esta , pois, a distino que deve ser feita, porque a distino quanto inteno especfica no possvel de ser feita (a despeito de ser a posio de Nucci). - Consumao: o crime se consuma com a simples realizao da propaganda, independentemente de qualquer prejuzo ao consumidor.

212

- Tentativa: perfeitamente possvel. Embora se trate de crime de mera conduta, a doutrina diz que aqui cabe a tentativa ( uma exceo regra). Art. 69:
Art. 69. Deixar de organizar dados fticos, tcnicos e cientficos que do base publicidade: Pena Deteno de um a seis meses ou multa.

O tipo penal pune a publicidade irresponsvel, feita sem os devidos dados tcnicos ou cientficos que dem base a ela. - Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa responsvel pela produo da publicidade (ex.: o publicitrio, o encarregado de fazer os testes cientficos do produto) - Elemento subjetivo: o dolo. - Consumao: o tipo penal no pune a publicidade, mas a falta de organizao de dados que sustentem a publicidade. Assim, o crime de mera conduta e a consumao se d com a simples omisso na organizao de dados fticos, tcnicos ou cientficos durante o procedimento de elaborao da propaganda. - Tentativa: no possvel, porque se trata de crime omissivo puro ou prprio.

Art. 70:
Art. 70. Empregar na reparao de produtos, pea ou componentes de reposio usados, sem autorizao do consumidor: Pena Deteno de trs meses a um ano e multa.

Esse art. e o prximo so os crimes mais importantes do CDC. - Tipo penal objetivo: a conduta empregar peas ou componentes de produtos usados. Ateno: o crime s existe se a pea usada for utilizada na reparao, no conserto de produtos (Ex.: algum deixa o carro para trocar os amortecedores, e o mecnico coloca amortecedores usados, sem a autorizao do proprietrio do veculo). Se a pea usada for utilizada na produo, na confeco do produto, no h o crime, porque o tipo penal utiliza a expresso reparao de produtos. Se a pea usada for empregada na reparao do produto, aplica-se o CDC. Mas, se a pea usada for utilizada na produo do produto, ai ento haver o crime de fraude no comrcio (art. 175, CP). - Elemento subjetivo: o dolo. No h previso de forma culposa. - Consumao: h divergncia na doutrina. Para o min. Herman Benjamim, o crime formal e de perigo abstrato, ou seja, ele se consuma com a simples colocao da pea usada sem a autorizao do consumidor, e o crime se consuma independentemente de qualquer prejuzo ao consumidor. J Nucci entende que o crime material, ou seja, sua consumao depende de ter havido prejuzo ao consumidor. Para ele s haver o crime se o infrator empregar a pea usada e cobrar como pea nova. O prof. no concorda com Nucci. Afinal, o que a lei protege a
213

segurana do consumidor, o fato de algum colocar em risco a segurana do consumidor sem avis-lo sobre isso, ou seja, quando algum coloca pela usada sem a autorizao do consumidor. - Tentativa: possvel, se o fornecedor no consegue empregar a pea usada na reparao do produto por circunstncias alheias sua vontade. Art. 71:
Art. 71. Utilizar, na cobrana de dvidas, de ameaa, coao, constrangimento fsico ou moral, afirmaes falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a ridculo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena Deteno de trs meses a um ano e multa.

Este o crime de cobrana vexatria ou violenta. Talvez seja o crime do CDC que mais tenha incidncia. - Sujeito ativo: pode ser o comerciante credor, ou qualquer pessoa que realize a cobrana em nome dele. - Tipo penal objetivo: o tipo penal s se aplica se houver a cobrana de dvidas. Se o consumidor for exposto a ridculo, a constrangimento, a coao por qualquer outro motivo que no seja a cobrana de dvida, no h esse crime. O crime s existe se a cobrana da dvida ocorrer: a) por meio de ameaa ou constrangimento fsico ou moral; b) com informaes falsas ou enganosas; c) mediante procedimento que exponha o consumidor injustificadamente a ridculo ou que interfira com seu trabalho (ex.: cobrana na frente dos colegas de trabalho), descanso ou lazer. - Elemento subjetivo: o dolo. - Consumao: segundo a doutrina o crime formal, ou seja, se consuma com a simples conduta, mesmo que o consumidor no se sinta ameaado, coagido, constrangido ou ridicularizado ou incomodado. - Tentativa: possvel na forma escrita, se a cobrana vexatria ou ameaadora no chega ao conhecimento do consumidor. Ateno: Esse art. s se aplica nas cobranas de dvidas que envolvam relaes de consumo. Se o particular no comerciante utiliza ameaa ou coao para cobrar uma dvida, no h o crime do CDC (que pressupe relao de consumo), mas sim o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes, previsto no CP. Art. 72:
Art. 72. Impedir ou dificultar o acesso do consumidor s informaes que sobre ele constem em cadastros, banco de dados, fichas e registros: Pena Deteno de seis meses a um ano ou multa.

tambm um art. muito importante.

214

- Tipo penal objetivo: as condutas so duas: a) impedir, ou seja, no permitir o acesso; ou b) dificultar, criar obstculos, exigncias injustificveis para o acesso do consumidor a seus dados pessoais, que constem em qualquer banco de dados, ficha ou registro, informatizado ou no. - Elemento subjetivo: o dolo; no se pune a forma culposa. - Consumao: se d com a simples conduta de impedir ou dificultar o acesso do consumidor a suas informaes pessoais, ainda que essa conduta no acarrete nenhum prejuzo ao consumidor. Ex.: mesmo que o consumidor consiga o acesso com uma ordem judicial, o crime j estar consumado. E haver o crime mesmo que no exista nenhuma informao negativa contra o consumidor no cadastro. O que o tipo penal protege aqui o direito do consumidor ao acesso a informaes, sejam elas favorveis ou desfavorveis a ele. - Tentativa: possvel. Art. 73:
Art. 73. Deixar de corrigir imediatamente informao sobre consumidor constante de cadastro, banco de dados, fichas ou registros que sabe ou deveria saber ser inexata: Pena Deteno de um a seis meses ou multa.

- Tipo penal objetivo: a conduta deixar de corrigir, ou seja, no retificar, no fazer a correo. O objeto material so dados inexatos sobre o consumidor, que constem em qualquer banco de informao. Ex.: consta que o devedor no pagou uma conta e a conta j est paga ( dado inexato que deve ser corrigido imediatamente). O tipo penal utiliza o advrbio de tempo imediatamente. Portanto, a correo do dado inexato deve ser imediata, ou seja, to logo se tenha cincia dela. A demora injustificada na correo caracteriza o crime. - Elemento subjetivo: o dolo; no existe a forma culposa. Se o responsvel esqueceu de corrigir o dado inexato por negligncia, no h crime (trata-se de conduta que ser questionada na esfera cvel). - Consumao: se d com a simples omisso da correo, independentemente de ter ou no havido prejuzo ao consumidor. - Tentativa: no possvel; o crime omissivo puro ou prprio. Art. 74:
Art. 74. Deixar de entregar ao consumidor o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificao clara de seu contedo; Pena Deteno de um a seis meses ou multa.

- Tipo penal objetivo: a conduta deixar de entregar. O objeto material o termo de garantia, que o documento que assegura a obrigao de substituio ou reparo da mercadoria vendida ou do servio prestado. O termo de garantia deve estar adequadamente preenchido e
215

com o contedo claro. Isso significa que o crime se caracteriza primeiro se o termo de garantia no entregue ao consumidor, ainda que o consumidor no o exija, h o crime. Ademais, haver o crime tambm se for entregue termo de garantia incompleto (ex.: sem os dados de identificao do produto). Ou, por fim, se for entregue o termo de garantia com dados inexatos, imprecisos, ou dbios sobre o produto. - Elemento subjetivo: o dolo. - Consumao: se d com a simples omisso de no entregar o documento de garantia, ou de no entreg-lo completo ou com dados exatos. - Tentativa: no existe, pois o crime omissivo puro ou prprio.

Disposies finais:
Art. 75. Quem, de qualquer forma, concorrer para os crimes referidos neste cdigo, incide as penas a esses cominadas na medida de sua culpabilidade, bem como o diretor, administrador ou gerente da pessoa jurdica que promover, permitir ou por qualquer modo aprovar o fornecimento, oferta, exposio venda ou manuteno em depsito de produtos ou a oferta e prestao de servios nas condies por ele proibidas. Art. 76. So circunstncias agravantes dos crimes tipificados neste cdigo: I - serem cometidos em poca de grave crise econmica ou por ocasio de calamidade; II - ocasionarem grave dano individual ou coletivo; III - dissimular-se a natureza ilcita do procedimento; IV - quando cometidos: a) por servidor pblico, ou por pessoa cuja condio econmico-social seja manifestamente superior da vtima; b) em detrimento de operrio ou rurcola; de menor de dezoito ou maior de sessenta anos ou de pessoas portadoras de deficincia mental interditadas ou no; V - serem praticados em operaes que envolvam alimentos, medicamentos ou quaisquer outros produtos ou servios essenciais . Art. 77. A pena pecuniria prevista nesta Seo ser fixada em dias-multa, correspondente ao mnimo e ao mximo de dias de durao da pena privativa da liberdade cominada ao crime. Na individualizao desta multa, o juiz observar o disposto no art. 60, 1 do Cdigo Penal. Art. 78. Alm das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa ou alternadamente, observado o disposto nos arts. 44 a 47, do Cdigo Penal: I - a interdio temporria de direitos; II - a publicao em rgos de comunicao de grande circulao ou audincia, s expensas do condenado, de notcia sobre os fatos e a condenao; III - a prestao de servios comunidade. Art. 79. O valor da fiana, nas infraes de que trata este cdigo, ser fixado pelo juiz, ou pela autoridade que presidir o inqurito, entre cem e duzentas mil vezes o valor do Bnus do Tesouro Nacional (BTN), ou ndice equivalente que venha a substitu-lo. Pargrafo nico. Se assim recomendar a situao econmica do indiciado ou ru, a fiana poder ser: a) reduzida at a metade do seu valor mnimo; b) aumentada pelo juiz at vinte vezes. Art. 80. No processo penal atinente aos crimes previstos neste cdigo, bem como a outros crimes e contravenes que envolvam relaes de consumo, podero intervir, como assistentes do Ministrio Pblico, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais tambm facultado propor ao penal subsidiria, se a denncia no for oferecida no prazo legal.

216

 Pena de multa (art. 77): No CP os dias multas so fixados de forma diferente. Aqui no CDC a multa tambm fixada em dias-multa, mas no de 10 a 360 dias-multa como no CP. Aqui temos uma regra especial, que prevalece sobre a geral. os dias-multas no CDC correspondem aos dias de priso cominados. Ex.: se o crime tem pena de 1 a 6 meses de deteno, teremos 30 a 180 dias-multa (considera-se cada ms com 30 dias). uma pssima forma de cominao de pena de multa, j que a PPL fixada em meses e anos e a pena de multa cominada em dias. Assim, complicado fazer a converso. A segunda parte do art. 77 diz que na individualizao da multa, o juiz observar o art. 60,1, CP, que permite triplicar a multa j aplicada no mximo, tendo em vista a boa situao econmica do infrator. O CDC diz que a multa ser calcula em dias-multa, dentro dos parmetros da pena de priso, mas foi omisso quanto ao valor do dia-multa. Ento, ai se aplica subsidiariamente o valor previsto no CP, que de 1/30 a 5 x o salrio mnimo vigente na data do fato. Esse valor pode ser atualizado desde a data do fato, segundo entende a jurisprudncia do STJ. Valor de fiana dos crimes do CDC (art. 79): tema importante para os concursos de Delegado. O valor ser fixado pelo juiz ou pela autoridade que presidir o inqurito (delegado), j que so crimes apenados com deteno. Como a BTN foi extinta, aplicam-se os ndices econmicos que se seguiram a ela, ou seja, o valor da fiana calculado com os indicies econmicos que substituram a BTN. O valor da fiana pode ser reduzido at a metade pelo juiz ou pelo delegado. Ou pode ser aumento em at 20 vezes s pelo juiz. Assistente de acusao e ao privada subsidiria da pblica (art. 80, c/c art. 82, III e IV): esse dispositivo (art. 80) se aplica no s aos crimes do CDC, mas a qualquer contraveno ou crime que envolva relao de consumo. No um dispositivo exclusivo dos crimes do CDC. Ex.: aplica-se aos crimes contra o consumidor previstos no art. 7, da Lei 8.137/90. Esse art. permite que as entidades previstas no art. 82, III e IV se habilitem como assistentes de acusao do MP ou proponham ao privada subsidiria da pblica, em caso de inrcia do MP. Quem so essas entidades? art. 82, CDC:
Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente: (Redao dada pela Lei n 9.008, de 21.3.1995) I - o Ministrio Pblico, II - a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal; III - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo; IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo, dispensada a autorizao assemblear. 1 O requisito da pr-constituio pode ser dispensado pelo juiz, nas aes previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. 2 (Vetado). 3 (Vetado).

O primeiro grupo de legitimado formado pelas entidades e rgos pblicos de defesa do consumidor.

217

Tem doutrina que chama esta ao de ao pblica subsidiria da pblica (e no de ao privada subsidiria da pblica), porque o legitimado rgo pblico (da Administrao Direta, inclusive), e no particular. Os demais legitimados so as associaes constitudas h pelo menos um ano, que tenham como uma de suas finalidades (no necessariamente a nica finalidade) a defesa dos direitos do consumidor.

218

CRIMES DE TRNSITO:

Lei 9.503/97 Introduo: A parte penal do CTB dividida em duas partes: I) os arts. 291 a 301 constituem a parte geral co CTB II) os arts. 302 a 312 definem os crimes em espcie no CTB. Estudaremos, primeiramente, as disposies gerais da parte penal do CTB e, posteriormente , os crimes em espcie. Disposies gerais: Art. 291 Aplicao da Lei 9.099/95:
Art. 291. Aos crimes cometidos na direo de veculos automotores, previstos neste Cdigo, aplicam-se as normas gerais do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal, se este Captulo no dispuser de modo diverso, bem como a Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber. 1o Aplica-se aos crimes de trnsito de leso corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver: (Renumerado do pargrafo nico pela Lei n 11.705, de 2008) I - sob a influncia de lcool ou qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia; (Includo pela Lei n 11.705, de 2008) II - participando, em via pblica, de corrida, disputa ou competio automobilstica, de exibio ou demonstrao de percia em manobra de veculo automotor, no autorizada pela autoridade competente; (Includo pela Lei n 11.705, de 2008) III - transitando em velocidade superior mxima permitida para a via em 50 km/h (cinqenta quilmetros por hora). (Includo pela Lei n 11.705, de 2008) 2o Nas hipteses previstas no 1o deste artigo, dever ser instaurado inqurito policial para a investigao da infrao penal. (Includo pela Lei n 11.705, de 2008)

Este art. cuida dos crimes de trnsito e da Lei 9.099/95. Esse art. exige uma leitura cautelosa, porque ele sofreu toda uma alterao na sua estrutura no ano passado. A lei fala: aplica-se a Lei 9.099/95 no que couber. Pois bem. O CTB tem 11 crimes. Desses 11 crimes, os crimes dos arts. 304, 305 e 307 a 312 no tm pena mxima superior a 2 anos. O que significa dizer que, dos 11 crimes previstos no CTB, esses 8 supra citados so infraes penais de menor potencial ofensivo. A esses crimes, portanto, cabem todos os institutos previstos pela Lei 9.099/95, que so: - a competncia do JECrim; - cabe transao penal (art. 76, Lei 9.099); - cabe composio civil de danos se houver vtima (art. 74, Lei 9.099); - cabe suspenso condicional do processo (art. 89, Lei 9.099); - e o procedimento ser sumarssimo.
219

Quanto aos demais crimes, vejamos qual a aplicao da Lei 9.099/95: - art. 302, CTB Homicdio culposo: tem pena de 2 a 4 anos de deteno. A ele no se aplica nenhum dos institutos da Lei 9.099/95 (nem a suspenso condicional do processo, porque a pena mnima supera 1 ano). Obs.: Damsio entende que caberia a suspenso condicional do processo no caso de ter havido arrependimento posterior ou se o ru for semi-imputvel (art. 26, P.U., CP), quando a pena diminuda de 1/3 a 2/3, j que a pena mnima, ento, nesse caso, seria de 8 meses (pena mnima reduzida do mximo: 2 anos reduzidos de 2/3). - art. 306, CTB Embriaguez ao volante: tem pena de 6 meses a 3 anos de deteno. No infrao de menor potencial ofensivo (IMPO), porm, a pena mnima inferior a 1 ano e, portanto, cabe a suspenso condicional do processo. Obs.: antes da Lei 11.705/08 era cabvel o instituto da transao para este crime, por expressa previso do art. 291, CTB. Era, pois, o nico crime que no era de menor potencial ofensivo, mas para o qual cabia a transao penal. Mas a Lei 11.705/08 aboliu esta possibilidade de haver transao para o crime de embriaguez ao volante. Mas ateno: a proibio irretroativa! Isso significa que continua sendo cabvel a transao para quem cometeu o crime antes da alterao. - art. 303, CTB Leso corporal culposa: tem pena de 6 meses a 2 anos de deteno. IMPO. Assim, quem julgar este crime ser o JECrim. Ademais, cabe transao, composio civil dos anos, suspenso condicional do processo e, se ainda assim se seguir a ao penal, o procedimento ser o sumarssimo. Ou seja, em regra, cabe tudo da Lei 9.099/95. Mas h excees: 1) hipteses do art. 291, 1, I a III, CTB: leso corporal culposa praticada em situao de embriaguez, de racha ou em quando o condutor estiver a 50Km/h ou mais acima da velocidade mxima permitida. Nessas 3 hipteses a leso continua sendo IMPO, mas no ser mais cabvel a transao penal, nem a composio civil de danos. E mais: nesses 3 casos a ao penal do crime de leso corporal culposa ser pblica incondicionada e a investigao ser feita por Inqurito Policial, e no por Termo Circunstanciado, inclusive com APFD (auto de priso em flagrante) se for o caso. A nica coisa que cabe da Lei 9.099/95 neste caso a suspenso condicional do processo. 2) hiptese de leso corporal culposa agravada (art. 303, P.U., CTB): a pena aumentada de 1/3 1/2. A pena mxima (2 anos) aumentada do mximo (1/2) ser de 3 anos. Nesse caso, portanto, o crime no IMPO. Nesse sentido, STJ, HC 61371/BA e Resp. 390651/MS. Assim, a nica coisa que cabe da Lei 9.099/95 aqui a suspenso condicional do processo. A ao penal aqui continua sendo pblica condicionada representao. Obs.: todos os crimes do CTB so de ao penal pblica incondicionada, exceto a leso corporal culposa fora das hipteses do art. 291, 1, I a III, quando ser pblica condicionada representao (se for dentro dessas hipteses tambm ser a ao pblica incondicionada). Arts. 292 a 296 Suspenso ou proibio do direito de dirigir: Esses arts. tratam da suspenso e proibio do direito de dirigir. A suspenso aplicada a quem j tem direito de dirigir, quem j habilitado. A proibio aplicada para quem ainda no tem direito de dirigir, ou seja, ainda no habilitado ou no tem permisso. A pessoa fica proibida de obter esse direito. art. 292, CTB:
220

Art. 292. A suspenso ou a proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outras penalidades.

A suspenso ou proibio do direito de dirigir pena restritiva de direitos. Sabemos que pena restritiva de direitos sempre substitutiva da PPL, mas aqui no CTB no vale esta regra esta pena principal, e no substitutiva da PPL. Isso significa que a pena ser aplicada cumulativamente com a pena de priso e tambm com a pena de multa, se for o caso. Embora o art. 292 diga que esta pena possa ser aplicada isoladamente, isso tecnicamente no possvel. Mas ateno: este art. costuma cair muito em provas e, em se tratando de forma objetiva, preciso marcar a alternativa que traga a letra da lei (quando afirma que possvel aplicar tal pena isoladamente). Pergunta: para quais crimes cabvel esta pena de suspenso ou proibio do direito de dirigir? Para todos os crimes, mas de forma diferente. Vejamos: Para os crimes dos arts.: - 302 homicdio culposo; - 303 leso culposa; - 306 embriaguez ao volantes; - 307 violao proibio ou suspenso do direito de dirigir; - 308 racha. Para esses 6 crimes a pena de suspenso ou proibio est cominada no tipo penal, cumulativamente com a pena de priso. O juiz obrigatoriamente aplicar esta pena juntamente com a pena de priso. Para os outros crimes, contudo, diferente. Vejamos: - 304; - 305; - 309 a 312. Nesses casos esta pena no est cominada no tipo penal, mas o juiz deve aplic-la se o condenado for reincidente especfico em crimes do CTB (art. 296, CTB), cumulativamente com a priso ou com a multa, se for o caso. Assim, fica provado que no possvel aplicar esta pena isoladamente. art. 296, CTB:
Art. 296. Se o ru for reincidente na prtica de crime previsto neste Cdigo, o juiz aplicar a penalidade de suspenso da permisso ou habilitao para dirigir veculo automotor, sem prejuzo das demais sanes penais cabveis. (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008)

A alterao sofrida em 2008 foi justamente para determinar que o juiz aplicar e no mais que poder aplicar (como era antes). Trata-se, pois, de obrigao do juiz. Obs.: o art. s fala em suspenso e no em proibio. Por isso, parte da doutrina diz que nesses casos s vigora a suspenso e no a proibio do direito. Pergunta: Qual o prazo dessa pena? Ex.: art. 302, quando tal pena j est cominada no tipo penal. O prazo aqui no trazido pelo tipo penal, que comina a pena mas no comina o quantum. art. 293, CTB:
Art. 293. A penalidade de suspenso ou de proibio de se obter a permisso ou a habilitao, para dirigir veculo automotor, tem a durao de dois meses a cinco anos.

221

 1 Transitada em julgado a sentena condenatria, o ru ser intimado a entregar autoridade judiciria, em quarenta e oito horas, a Permisso para Dirigir ou a Carteira de Habilitao. 2 A penalidade de suspenso ou de proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor no se inicia enquanto o sentenciado, por efeito de condenao penal, estiver recolhido a estabelecimento prisional.

Assim, em todos os crimes a pena varia de 2 meses a 5 anos, exceto no crime do art. 307, CTB, porque este crime consiste justamente em violar a proibio ou suspenso imposta e a pena deste crime a de deteno de 6 meses a 1 ano e multa, com nova imposio adicional de idntico prazo de suspenso ou de proibio. Ento, no caso do art. 207, a pena no ser de 2 meses a 5 anos, mas sim pelo mesmo prazo da suspenso ou proibio aplicada pelo juiz anteriormente. Jurisprudncia do STJ entende que se a PPL foi fixada no mnimo, a pena de suspenso ou proibio tambm deve ser fixada no mnimo. Nesse sentido, Resp. 737306/RO. Observaes sobre esta pena: 1) Transitada em julgado a condenao, o condenado ser intimado a entregar ao juiz, em 48 horas, o documento de habilitao ou permisso (art. 293, 1). E se o condenado no entregar a habilitao neste prazo, ele no ter cometido o crime de desobedincia, mas sim o crime previsto no art. 307, P.U., CTB: Pargrafo nico. Nas mesmas penas
incorre o condenado que deixa de entregar, no prazo estabelecido no 1 do art. 293, a Permisso para Dirigir ou a Carteira de Habilitao.

Obs.: o crime crime a prazo, que s se aperfeioa depois de 48 hs da omisso. 2) A execuo desta pena no se inicia enquanto o condenado estiver preso (art. 293, 2). 3) O STJ admite que a PPL seja substituda por duas restritivas de direitos, conforme prev o CP, e cumulada com a suspenso ou proibio do direito de dirigir. Concluso: o ru pode sofrer 3 penas restritivas de direitos (Resp. 628730/SP). 4) A jurisprudncia (TJ/MG, TJ/SC, TJ/RJ, TJ/RS) vem decidindo que esta penalidade no pode ser aplicada a motoristas profissionais, porque violaria o direito ao trabalho e a dignidade humana por impedir a pessoa de prover o seu sustento e o dos seus dependentes. J o entendimento pacfico do STJ no sentido de que a penalidade pode e deve ser aplicada a motoristas profissionais, porque penalidade cominada expressamente no CTB que no prev nenhuma exceo em relao a motoristas profissionais (Resp. 1.019.673/SP, julgamento em 26/06/08 este o mais recente, mas existem vrios outros no mesmo sentido). 5) Prescrio da pena: o CTB no traz regras especficas sobre a prescrio e, assim, aplicam-se as regras do CP. Suspenso ou proibio como medida cautelar: Ate agora estudamos a suspenso ou proibio como pena, mas o CTB tambm prev a hiptese de suspenso ou proibio como medida cautelar. art. 294, CTB:
222

Art. 294. Em qualquer fase da investigao ou da ao penal, havendo necessidade para a garantia da ordem pblica, poder o juiz, como medida cautelar, de ofcio, ou a requerimento do Ministrio Pblico ou ainda mediante representao da autoridade policial, decretar, em deciso motivada, a suspenso da permisso ou da habilitao para dirigir veculo automotor, ou a proibio de sua obteno. Pargrafo nico. Da deciso que decretar a suspenso ou a medida cautelar, ou da que indeferir o requerimento do Ministrio Pblico, caber recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo.

Essa medida cautelar pode ser aplicada na fase de investigao ou na fase da ao penal. Sendo uma medida cautelar, tem que estar baseada em algum pressuposto ou hiptese de cabimento. Ela decretada para garantia da ordem pblica (GOP). E garantia da ordem pblica aqui a garantia da ordem no trnsito. Assim, a medida se justifica se houver notcia de que o ru continua aplicando infraes de trnsito, administrativas ou penais. A decretao pode ser de ofcio pelo juiz, a requerimento do MP ou por representao da autoridade policial. Da deciso que indeferir o pedido do MP ou da que decretar a cautelar cabe RSE sem efeito suspensivo. J a deciso que indefere a representao da autoridade policial irrecorrvel (no existe RSE para isso e o seu rol taxativo). Arts. 297 Multa reparatria:
Art. 297. A penalidade de multa reparatria consiste no pagamento, mediante depsito judicial em favor da vtima, ou seus sucessores, de quantia calculada com base no disposto no 1 do art. 49 do Cdigo Penal, sempre que houver prejuzo material resultante do crime. 1 A multa reparatria no poder ser superior ao valor do prejuzo demonstrado no processo. 2 Aplica-se multa reparatria o disposto nos arts. 50 a 52 do Cdigo Penal. 3 Na indenizao civil do dano, o valor da multa reparatria ser descontado.

Essa idia de o juiz j fixar valor de indenizao na sentena penal foi agora recentemente acatada pelo processo penal, mas no novidade no nosso ordenamento, porque j existia no CTB. Pergunta: Qual a natureza desta sano: pena ou sano civil? Uma primeira corrente entende que pena, porque calculada em dias multa e executada como multa penal (de acordo com os arts. 50 a 52, do CP). Para esta corrente, a multa reparatria inconstitucional, porque pena e no est cominada nos tipos penais, logo, fere o Princpio da Legalidade. Uma segunda corrente entende que a multa reparatria sano civil, porque uma multa que se destina vtima e no ao Estado e que serve para reparar prejuzos materiais da vtima. Logo, um instituto de natureza nitidamente indenizatria e no punitiva. Uma terceira corrente (Capez) entende que no nem pena e nem sano civil, mas sim um efeito extrapenal secundrio da condenao. Clculo e Execuo desta multa: A multa reparatria calculada em dias-multa, ou seja, na forma do art. 49, 1, CP (foi uma grande confuso do legislador). Ela ser calculada de 10 a 360 dias-multas, sendo cada diamulta no valor de 1/30 a 5 x o valor do salrio mnimo vigente.

223

Caso esta multa reparatria no seja paga, o 2 do art. 297 diz que deve ser aplicado o disposto nos arts. 50 a 52, CP, ou seja, ela ser executada como multa da mesma forma que a multa penal. Problema: o art. 51, CP diz que se a multa no paga ela ser executada como dvida ativa da Fazenda. Mas tem algum sentido a Fazenda executar multa reparatria em favor da vtima? No. A doutrina (Ronaldo Batista Pinto e Capez) ento diz que quem deve executar a multa o seu beneficirio (vtima ou seus sucessores) e no a Fazenda Pblica ou o MP. E deve ser a multa executada na Vara Cvel, e no na Vara da Fazenda Pblica. Ateno: a doutrina entende que essa multa no pode ser fixada se no houve pedido do MP ou da vtima que tenha se habilitado como assistente da acusao, sob pena de violao dos princpios da inrcia da jurisdio e do contraditrio e da ampla defesa (porque se esse valor no foi pleiteado ele no foi discutido no processo e sobre ele no se abriu o contraditrio e a ampla defesa). O prejuzo deve ser demonstrado no processo (1). Observaes finais: - A multa reparatria s pode ressarcir prejuzo material (o juiz no pode fixar multa reparatria para dano moral) - art. 297, caput; - O valor da multa reparatria ser descontado de eventual ao civil de indenizao (art. 297, 3), caso contrrio haveria duplo recebimento de indenizao e, portanto, enriquecimento ilcito; - O CP prev a pena de prestao pecuniria que uma pena restritiva de direitos e se destina vtima ou seus sucessores; tambm a multa reparatria prevista no CTB se destina vtima ou aos seus sucessores. Pergunta: pode o juiz aplicar a prestao pecuniria como pena alternativa da priso, e mais a multa reparatria, j que ambas vo para a vtima ou seus sucessores? O STJ decidiu que sim, que o juiz pode aplicar a prestao pecuniria como alternativa priso e cumul-la com a multa reparatria (Resp. 736784/SC).

(28/11/09)

Perdo Judicial nos crimes de trnsito: O perdo judicial uma causa extintiva da punibilidade que s pode ser aplicada nos casos expressos em lei. O juiz no pode conceder o perdo judicial para qualquer crime, mas apenas para os que o prever. art. 107, IX, CP: extingue-se a punibilidade pelo perdo judicial nos casos previstos em lei. O art. 300, CTB previa o perdo judicial para os crimes de trnsito, mas esse art. foi vetado pelo ento Presidente da Repblica, FHC. Ou seja, o CTB no prev mais o perdo judicial. Pergunta-se: cabvel ou no o perdo judicial nos crimes de trnsito (homicdio culposo e leso corporal culposa no trnsito)?

224

Poderamos pensar que no, mas cabe, por analogia in bonam partem. Aplica-se o perdo judicial previsto para o homicdio culposo e para a leso culposa do CP (art. 212, 5 e art. 129, 8, CP). Isso j pacfico na doutrina e na jurisprudncia. E o entendimento mais correto. FHC vetou o perdo judicial no CTB no para que ele no fosse aplicado, mas exatamente para que fosse aplicado o perdo judicial do CP. Se previsto no CTB, o perdo judicial ali s seria permitido se as conseqncias do crime atingissem o prprio condutor, seu cnjuge ou companheiro ou parentes mais prximos (no abrangeria a noiva ou namorada do condutor, por ex.). Ele seria mais restrito do que o perdo judicial do CP. Da a razo do veto. E isso consta, inclusive, das razes do veto. Priso em flagrante nos crimes de trnsito com vtima: art. 301, CTB:
Art. 301. Ao condutor de veculo, nos casos de acidentes de trnsito de que resulte vtima, no se impor a priso em flagrante, nem se exigir fiana, se prestar pronto e integral socorro quela.

Esse art. tem aplicao muito restrita: s se aplica no caso de acidente de transito com vtima, ou seja, apenas no caso do homicdio culposo e leso corporal culposa no transito (os demais crimes previstos no CTB so todos de perigo). Assim, no homicdio culposo e na leso culposa, se o condutor no prestar socorro vtima, podendo faz-lo, essa sua omisso gera duas conseqncias: a) ele pode ser autuado em flagrante; b) essa omisso constitui causa de aumento de pena desses crimes. J se ele prestar pronto socorro vtima, o agente no poder ser autuado em flagrante e no haver causa de aumento de pena. A causa de aumento de pena do homicdio culposo (que tambm se aplica leso culposa) est prevista no art. 302, P.U., III, CTB:
Pargrafo nico. No homicdio culposo cometido na direo de veculo automotor, a pena aumentada de um tero metade, se o agente: III - deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, vtima do acidente;

O art. 301 fala em socorro pronto e integral. Isso significa que a demora injustificada na prestao do socorro ou o socorro parcial no isentam o infrator do flagrante e da causa de aumento de pena. A lei bem clara: o socorro tem que ser pronto e integral. Prestar o socorro pode significar a prestao de socorro pessoalmente, ou solicitar o socorro das autoridades competentes. No caso de terceiros se anteciparem ao condutor no socorro, ele tambm no pode ser preso em flagrante e tambm no incidir a causa de aumento de pena. no houve omisso do condutor. O que houve foi um atendimento mais rpido de outrem. Se o condutor no presta o socorro porque no lhe foi possvel prestar (porque ele tambm ficou gravemente ferido tambm, ou porque havia ameaa de linchamento), tambm no se prende em flagrante e no incide a causa de aumento de pena. HC 84380/MG, STF: Em caso de morte instantnea no h mesmo condies de socorrer a vtima e, portanto, no h que incidir a causa de aumento de pena este o argumento da defesa. Ocorre que o STF entendeu que mesmo tendo havido morte instantnea, caberia ao condutor ficar no lugar para ver se havia ou no possibilidade de socorro. O condutor no poderia ter fugido. Com esse argumento o STF manteve a causa de aumento de pena, mesmo com a morte instantnea da vtima.
225

Arrependimento eficaz: como o prprio nome indica, deve ser eficaz, nos termos do CP. Mas e quanto ao disposto no CTB, se o condutor socorre a vtima, mas a vtima morre, o arrependimento ser eficaz? Se houver o pronto e integral socorro, mesmo que ele no for eficaz ser aplicado o art. 301, CTB: no haver priso em flagrante e no incidir a causa de aumento de pena. a lei no exige que esse pronto e integral socorro vtima seja eficaz. O que a lei quer que o condutor socorra. Nos casos em que a autoridade vislumbrar leso ou homicdio por dolo eventual, o condutor ser preso em flagrante mesmo que tenha prestado pronto e integral socorro. Diferentemente do que ocorre no CP, j que o CP no isenta do flagrante o homicida que socorreu a vtima. Crimes de trnsito em espcie: Art. 302 Homicdio Culposo:
Art. 302. Praticar homicdio culposo na direo de veculo automotor: Penas - deteno, de dois a quatro anos, e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. No homicdio culposo cometido na direo de veculo automotor, a pena aumentada de um tero metade, se o agente: I - no possuir Permisso para Dirigir ou Carteira de Habilitao; II - pratic-lo em faixa de pedestres ou na calada; III - deixar de prestar socorro, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, vtima do acidente; IV - no exerccio de sua profisso ou atividade, estiver conduzindo veculo de transporte de passageiros. V - estiver sob a influncia de lcool ou substncia txica ou entorpecente de efeitos anlogos. (Includo pela Lei n 11.275, de 2006) (Revogado pela Lei n 11.705, de 2008)

A redao desse dispositivo imperfeita, equivocada. Ao invs de descrever a conduta (matar algum) o tipo penal menciona o nome do crime (homicdio culposo). Por conta disso h quem sustente a inconstitucionalidade desse art. 302, CTB, por violao ao Princpio da Taxatividade. Mas essa tese isolada e no aceita pelos Tribunais. Jamais foi declarada a inconstitucionalidade do art. 302. A conduta do tipo matar algum. O art. s se aplica se o crime for cometido na conduo de veculo automotor. O anexo I do CTB traz conceitos, e ali traz o conceito de veculo automotor. O anexo est por ordem alfabtica (no tem art.). Vejamos qual esse conceito:
VECULO AUTOMOTOR - todo veculo a motor de propulso que circule por seus prprios meios, e que serve normalmente para o transporte virio de pessoas e coisas, ou para a trao viria de veculos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo compreende os veculos conectados a uma linha eltrica e que no circulam sobre trilhos (nibus eltrico).

Ou seja, um veculo que circula pela prpria fora do seu motor, incluindo os veculos conectados a linha eltrica que no circulem sobre os trilhos. No se aplica o CTB se o homicdio for cometido: - na conduo de veculo de trao animal, como por ex. uma carroa; - por veiculo de trao humana, como por ex. uma bicicleta;
226

- na conduo de veculo automotor aqutico ou areo, porque o CTB s regula os crimes cometidos na via terrestre; - na conduo de ciclomotor, porque ciclomotor no veculo automotor. O anexo I do CTB define ciclomotor como:
CICLOMOTOR - veculo de duas ou trs rodas, provido de um motor de combusto interna, cuja cilindrada no exceda a cinqenta centmetros cbicos (3,05 polegadas cbicas) e cuja velocidade mxima de fabricao no exceda a cinqenta quilmetros por hora.

Ateno: Para que se aplique o art. 302, CTB no basta que o homicdio seja no trnsito, necessrio que seja na conduo de veculo automotor. Se no for, aplica-se o CP. A pena do homicdio culposo no CP de 1 a 3 anos de deteno; no CTB de 2 a 4 anos, mais suspenso do direito de dirigir. Portanto, a pena do CTB PE muito mais grave. Pergunta: Se o homicdio ocorrer em via particular, por ex, dentro de uma Fazenda, aplica-se o CP ou o CTB? O STJ e a doutrina majoritria entendem que se o homicdio na conduo de veculo automotor ocorrer em via particular incide o CTB. O fundamento desse entendimento o de que o art. 302 no contm a elementar via pblica. Ou seja, no exige que o fato ocorra em via pblica. arts. 306 e 309, CTB, por ex. esses tipos tm a elementar via pblica. Causas de aumento de pena: P.U., incisos I a IV, do art. 302, CTB: Obs.: Todas essas causas de aumento de pena aplicam-se tambm ao crime de leso culposa do CTB (art. 303). I) No possuir permisso para dirigir ou carteira de habilitao: o agente no vai responder pelo crime do art. 302 ou do art. 303 + o do art. 309 (que a falta de habilitao) em concurso de crimes. Ele vai responder pelo homicdio ou leso culposa, com a pena aumentada de 1/3 ou . No haver concurso de crimes aqui. Obs.: Se a vtima da leso culposa no representar contra o condutor inabilitado, ele no responder nem pelo crime de leso culposa, nem pelo crime de falta de habilitao do art. 309, CTB. Este o entendimento pacfico do STF e do STJ. O fundamento desse entendimento o de quando ocorre a leso a falta de habilitao deixa de ser crime autnomo e passa a funcionar como causa de aumento de pena do crime de leso, ou seja, passa a funcionar como uma circunstncia acessria que segue o delito principal. STJ, HC 25084; STF, HC 80303. II) Se o crime ocorrer em faixa de pedestres ou na calada. Obs.: essa faixa de pedestres pode ser permanente ou provisria (colocada ali para regular o transito durante um evento). III) Omisso de prestao de socorro: se o socorro gerar risco pessoal para o condutor, ele no obrigado a socorrer; mas se o condutor no presta socorro por risco patrimonial (ex.: no socorre para no sujar o carro de sangue), ai incide a majorante. IV) Se o condutor estiver conduzindo veculo de transporte de passageiros: essa causa de aumento se aplica aos profissionais que conduzem passageiros (nibus, vans, perua escolar, taxi etc.). no se aplica essa majorante se o condutor estiver dirigindo veculo de transporte de cargas ou valores (ex.: caminhoneiro ou motorista do carro forte) s se aplica no caso de veculo de
227

transporte de pessoas. Aplica-se a majorante mesmo que no momento do acidente o veculo esteja vazio. V) Essa causa no constava da redao original, foi includa e, 2006 e depois revogada em 2008. Se o condutor praticar homicdio culposo ou leso culposa no trnsito em estado de embriaguez, por lcool ou substancia de efeitos anlogos, prevalece o entendimento de que haver concurso material de crimes de homicdio ou leso culposa e o crime de embriaguez ao volante do art. 306, CTB, uma vez que a embriaguez no constitui mais causa de aumento de pena desses crimes, em razo da revogao do inciso V, do P.U., do art. 302. Obs.: o fato de o condutor estar embriagado no indica obrigatoriamente dolo eventual art. 291, 1, I, CTB o prprio CTB admite que existe leso culposa praticada sob efeito de lcool. Ateno: Havia a seguinte discusso: a pena do art. 302, CTB ofende o Princpio da Proporcionalidade por ser superior pena do mesmo crime de homicdio culposo do CP. Concluso: deveria ser desconsiderada a pena do CTB e aplicada a pena do CP. O juiz aplicaria o art. 302, CTB, porm com a pena do CP (art. 121, 3). Ocorre que o STF foi chamado a se manifestar quanto a isso e decidiu que a pena do art. 302, CTB no fere o Princpio da Proporcionalidade e nem o Princpio da Isonomia, porque o nmero de acidentes no trnsito com vtimas fatais justifica o tratamento diferenciado das penas. Isso foi decidido no RE 428864, em out./08. Temos tambm uma deciso do STJ no mesmo sentido. Tambm o entendimento do prof. Cezar Roberto Bittencourt. Segundo ele, no homicdio culposo do trnsito o desvalor da conduta muito maior do que no homicdio culposo do CP, em razo do grau de desrespeito das regras de trnsito no Brasil. Logo, justifica-se a pena em maior quantidade no CTB. Art. 303 Leso Corporal Culposa:
Art. 303. Praticar leso corporal culposa na direo de veculo automotor: Penas - deteno, de seis meses a dois anos e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de um tero metade, se ocorrer qualquer das hipteses do pargrafo nico do artigo anterior.

Aplica-se aqui tudo o que foi dito para o homicdio culposo, inclusive as causas de aumento de pena e o conceito de veculo automotor. S h um detalhe: aqui o resultado no a morte da vtima, e sim sua leso. Obs.: a leso culposa do CTB tem pena maior do que a leso dolosa simples do CP. H quem sustente quanto a isso uma violao ao Princpio da Proporcionalidade. O crime IMPO, mas se incidir qualquer uma das causas de aumento de pena vistas acima, o crime de leso culposa j deixa de ser IMPO, pois aplicando o aumento mximo a pena mxima passa a ser de 3 anos. E foi isso que o STJ decidiu recentemente no CC 100576, de 25/03/09 (votao unnime da 3 Turma). Por isso que se o condutor omitir socorro, poder ser autuado em flagrante. Art. 304 Omisso de Socorro:

228

Art. 304. Deixar o condutor do veculo, na ocasio do acidente, de prestar imediato socorro vtima, ou, no podendo faz-lo diretamente, por justa causa, deixar de solicitar auxlio da autoridade pblica: Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato no constituir elemento de crime mais grave. Pargrafo nico. Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do veculo, ainda que a sua omisso seja suprida por terceiros ou que se trate de vtima com morte instantnea ou com ferimentos leves.

Trata-se de crime prprio, pois s pode ser praticado pelo condutor do veculo. E esse crime s ocorre se houver acidente. Os dois nicos crimes em que h acidente so homicdio culposo e leso culposa, s que nesses crimes a omisso do condutor j causa de aumento de pena. Pergunta: pode o condutor responder pelo crime de homicdio ou leso culposa agravada pela omisso + o crime de omisso? Seria bis in idem? No homicdio ou leso culposa de transito, havendo omisso de socorro da vtima, teremos 3 situaes: 1) o condutor envolvido no acidente e culpado pelo acidente responder pelo homicdio ou leso culposa no trnsito com a pena aumentada de 1/3 a pela omisso; 2) o condutor envolvido no acidente no culpado, mas que omitiu socorro vtima, responde pelo art. 304, CTB porque se ele no culpado, no responderia pelo art. 302 ou 303, e, portanto, pode responder pelo art. 304; 3) o condutor no envolvido no acidente, que omitir socorro vtima, responde pelo art. 135, CP se ele no estava envolvido no acidente, no se pode aplicar a ele o CTB. Quem pode responder pelo crime do art. 304, CTB, portanto, s o condutor do veculo envolvido no acidente que no agiu com nenhuma culpa. O condutor tem que prestar socorro pessoal e imediato. Se ele no puder prestar socorro pessoal e imediato por justa causa (e s nesse caso), ele deve solicitar o socorro autoridade. O art. 304, CTB diz que haver o crime de omisso de socorro mesmo que: - a omisso do condutor for suprida por terceiros obs.: o condutor no responder se terceiros se adiantaram ao socorro, porque ai no houve omisso, mas socorro mais rpido de terceiros; - a vtima sofra morte instantnea nesse caso a doutrina diz que o CTB criou uma hiptese de crime impossvel por absoluta impropriedade do objeto, porque cadver no pode ser vtima do crime de omisso de socorro. Aqui temos que fazer um parnteses com a deciso do STF de que o condutor tem que permanecer no local do acidente mesmo assim concluso: se o condutor permaneceu no local do acidente e no socorreu porque j se tratava de um cadver, crime impossvel; mas se o condutor se evadiu sem verificar se era possvel o socorro, ai ento responde pelo crime; - se se tratar de ferimentos leves mas o agente s responde pelo crime se se tratar de ferimento leve que reclame socorro, porque se for um ferimento leve que no requer qualquer cuidado maior, no ser crime. art. 305, CTB:
Art. 305. Afastar-se o condutor do veculo do local do acidente, para fugir responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuda: Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa.

Art. 306 Embriaguez ao volante: Quanto a esse art. houve uma lambana legislativa.
229

No ano passado houve alterao da redao do dispositivo. Vejamos:

Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei n 11.705, de 2008) Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo. (Includo pela Lei n 11.705, de 2008)

Antes da Lei 11.705/08 - O tipo penal falava em sob a influencia de lcool ou substancias de efeitos anlogos; ou seja, o crime poderia ser provado por exame de dosagem, por exame de etilmetro (bafmetro) ou por exame clnico (exame visual). O etilmetro mede a quantidade de lcool no ar dos pulmes, e ento feita uma converso que permite concluir a quantidade de lcool no sangue. - O tipo falava em expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. Ou seja, era um crime de perigo concreto.

Depois da Lei 11.705/08 - Agora o tipo penal fala em com 6 ou mais decigramas de lcool ou sob efeito de substancia psicoativa que cause dependncia. Pela lei atual, a prova do crime s pode ser feita por exame de dosagem alcolica e por etilmetro. No mais possvel provar a tipicidade por exame clnico (porque esse exame indica que o indivduo est embriagado, mas no indica a quantidade de lcool). - Foi suprimida essa expresso. Portanto, o crime passou a ser de perigo abstrato ou presumido. Se a conduta no gerou nenhum perigo real, concreto, ou nenhuma leso ao bem jurdico no pode ser considerada criminosa, sob pena de ofensa ao Princpio da Dignidade. Isso de acordo com parte da doutrina (inclusive LFG). Mas o STF e o STJ aceitam pacificamente as infraes de perigo abstrato.

Obs.: Ocorre que ningum obrigado a fornecer sangue e nem ar pulmonar para o exame, pelo Princpio da no auto-incriminao. Concluso: s responde pelo crime do art. 306 quem quiser se submeter ao exame. Se o indivduo no quiser se submeter ao exame no h como provar a tipicidade do crime (j que 6 decigramas de lcool por litro de sangue elementar do tipo penal). O fato atpico, a denncia deve ser rejeitada por atipicidade. No por falta de materialidade delitiva. Obs.: o crime tambm se caracteriza se o indivduo estiver sob efeito de qualquer outra substancia psicoativa que cause dependncia. E aqui tambm houve uma falha do legislador, porque nem toda substancia psicoativa causa dependncia. E no basta que a substncia seja psicoativa, necessrio que ela seja psicoativa e cause dependncia. Se for uma substancia psicoativa, mas no causar dependncia, no h o crime. Obs.: essa diferena entre crime de perigo concreto e abstrato tem reflexos processuais: porque se o crime de perigo concreto, preciso que a acusao comprove a conduta + a situao concreta de perigo (ex.: trafegou na contra-mo, quase atropelou um pedestre, etc.).
230

J se o crime de perigo abstrato, a acusao tem apenas que provar a conduta. Tem apenas que comprovar que o condutor dirigiu embriagado ou sob o efeito de substancia psicoativa causadora de dependncia. Isso porque a situao de perigo j est presumida no tipo. O nus da acusao diminui. Ateno: s se aplica o art. 306 se houver conduo de veculo automotor. Aqui vale o mesmo conceito j dado acima. E o crime s existe se a conduta ocorrer em via pblica. Se o condutor dirigir sua camionete embriagado dentro de sua fazenda, no h o crime de embriaguez ao volante. Se o fato ocorrer em via particular pode configurar o crime de perigo para a vida ou para a sade de outrem, do art. 132, CP. Obs.: o STJ decidiu que quando o condutor se recusa a fazer o exame, ou quando no houver a possibilidade de se fazer o exame se sangue ou o bafmetro, por perito direto, pode ser cabvel o exame de corpo de delito indireto e ai o crime poderia ser provado por prova testemunhal ou at mesmo por exame clnico. Trata-se de deciso muito recente (de um ms atrs), mas foi uma deciso teratolgica! O indivduo estaria sendo punido pela ineficincia do Estado! Art. 308 Racha:
Art. 308. Participar, na direo de veculo automotor, em via pblica, de corrida, disputa ou competio automobilstica no autorizada pela autoridade competente, desde que resulte dano potencial incolumidade pblica ou privada: Penas - deteno, de seis meses a dois anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.

O crime consiste em participar de corrida, disputa ou competio. um crime de concurso necessrio ou plurisubjetivo, porque o verbo participar pressupe pelo menos 2 condutores. Ateno: o racha no apenas corrida. O tipo penal no pune apenas a corrida, mas tambm a disputa ou a competio, como por ex., tomada de tempo (quem faz o percurso em menor tempo; disputa de manobras radicais). crime de mo prpria, tem que ser praticado pelos condutores dos veculos. Mas o crime admite a participao de terceiros. Ex.: algum empresta o carro para outrem praticar o racha. Elemento normativo do tipo: est na expresso no autorizada pela autoridade competente. A competio autorizada constitui fato atpico. Pergunta: Esse crime de perigo concreto ou de perigo abstrato? O racha crime de perigo concreto. Precisa comprovar o racha e a situao de perigo real gerada. H o crime mesmo que o perigo gerado for entre os condutores. Art. 309 Direo sem habilitao:
Art. 309. Dirigir veculo automotor, em via pblica, sem a devida Permisso para Dirigir ou Habilitao ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano: Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa.

231

O crime s existe se for praticado na direo de veculo automotor e na via pblica. Caso contrrio o fato atpico. Obs.: o cdigo no exige a habilitao para ciclomotor; exige apenas uma autorizao. Portanto, no crime dirigir ciclomotor sem habilitao. O crime existe se o infrator conduzir sem permisso, sem habilitao ou com o direito de dirigir cassado. Detalhe: s quem pode cassar o direito de dirigir a autoridade de trnsito. O crime de perigo concreto. A lei diz gerando perigo de dano. Se a conduta no gerar perigo de dano, apenas infrao administrativa. E se gerar perigo de dano configura o crime do art. 309 + infrao administrativa. Se o indivduo no est habilitado, mas est dirigindo de forma absolutamente normal, o fato atpico. O policial tem apenas que lavrar a multa e apreender o veculo. No h crime. Havia o entendimento de que se a conduta no gerar perigo de dano haveria a contraveno penal da falta de habilitao (art. 32, LCP). Ocorre que a Sm. 720, STF acabou com esse entendimento:
O art. 309, do CTB, que reclama decorra do fato perigo de dano, derrogou o art. 32, da LCP, no tocante direo sem habilitao em vias terrestres.

Portanto, se o fato no gerar perigo de dano, o fato atpico, no configura a contraveno penal do art. 32, LCP. apenas infrao administrativa. Ateno: derrogao revogao parcial. O art. 32, da LCP no foi totalmente revogado. Isso significa que ele continua aplicvel no caso de conduo inabilitada de embarcaes a motor em guas pblicas, porque o CTB s se aplica s vias terrestres. Se o condutor estiver conduzindo veculo com habilitao de categoria diferente (no prpria para o veculo que ele est dirigindo) haver o crime. O tipo penal fala em sem a devida permisso ou habilitao. A expresso devida significa que o condutor deve ser habilitado para aquele veculo que ele est dirigindo, e a lei no possui palavras inteis. Habilitao vencida h mais de 30 dias: art. 162, V, CTB infrao administrativa gravssima. Configura infrao administrativa, mas no configura o crime do art. 309, CTB, mesmo que o condutor esteja gerando perigo de dano, segundo o STF. Isso porque habilitao vencida no significa falta de habilitao. O que vence apenas o exame mdico, mas o indivduo sabe dirigir, habilitado para dirigir veculo automotor. Conduzir o veculo sem portar a habilitao: habilitao documento de porte obrigatrio para quem est dirigindo o veculo. Mas trata-se apenas de infrao administrativa. No crime. Se o indivduo dirigir com o direito de dirigir suspenso ou proibido no configura o crime do art. 309, mas sim o crime do art. 307, CTB:
Art. 307. Violar a suspenso ou a proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor imposta com fundamento neste Cdigo: Penas - deteno, de seis meses a um ano e multa, com nova imposio adicional de idntico prazo de suspenso ou de proibio. Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre o condenado que deixa de entregar, no prazo estabelecido no 1 do art. 293, a Permisso para Dirigir ou a Carteira de Habilitao.

Art. 310 Entregar a direo a pessoa no habilitada:

Art. 310. Permitir, confiar ou entregar a direo de veculo automotor a pessoa no habilitada, com habilitao cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado

232

de sade, fsica ou mental, ou por embriaguez, no esteja em condies de conduzi-lo com segurana: Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa.

Comete este crime o indivduo que permitir, ou confiar, ou entregar a direo de veculo automotor a pessoa no habilitada, com habilitao cassada, com direito de dirigir suspenso, embriagada ou sem condies de dirigir com segurana pelo seu estado fsico ou mental. O indivduo que pratica essas condutas responde como autor do crime do art. 310 e no como co-autor ou partcipe de outro crime (309, 307 ou 306, CTB). Assim, se A entrega seu automvel para um indivduo embriagado, esse indivduo responde pelo art. 306, e A responde pelo art. 310. Trata-se de exceo pluralstica Teoria Monista (os agentes no respondero pelo mesmo crime, nos termos do art. 29, CP, mas por crimes diferentes). Obs.: o tipo penal no fala no indivduo com o direito de dirigir proibido. Se A empresta o seu automvel para algum que est com o direito de dirigir proibido, ai sim ele responder como partcipe do crime de violao da proibio (art. 307). Ateno: essas situaes devem entrar no dolo do agente (do autor no art. 310). Ou seja, s o crime do art. 310, se o agente conhecer essas situaes. Aqui terminamos o estudo dos principais crimes do CTB.

233

(07/11/09) Prof. Renato Brasileiro

LEI DAS ORGANIZAES CRIMINOSAS:

Lei 9.034/95 Introduo: A doutrina comeou a chamar a Lei das Organizaes Criminosas de Direito Penal de Emergncia, que caracteriza-se pela quebra de garantias justificada por uma situao excepcional. Como o prprio nome indica, trata-se de uma situao excepcional que justifica a quebra de garantias. Exige situao perene de emergncia. Alguns doutrinadores falam que a LOC tambm seria um bom exemplo do que a doutrina denomina de Direito Penal do Inimigo, que duramente criticado. Essa expresso teria sido cunhada por Gnther Jakobs. Certos indivduos so refratrios ou fechados em relao s normas. Como essas no-pessoas no se permitem orientar pelas normas, no fazem jus s garantias fundamentais. Como a LOC restringe muitas garantias, alguns doutrinadores dizem ento que ela seria um bom exemplo do Direito Penal da Emergncia e do Direito Penal do Inimigo. Objeto da Lei 9.034/95: A Lei 9.034/95 uma lei eminentemente processual. Ela no define o que sejam as organizaes criminosas. Ela traz aspectos processuais relativos aos meios de prova e aos procedimentos investigatrios. E se refere apenas aos crimes de quadrilha ou bando, s associaes criminosas, e s organizaes criminosas. Esse o objeto da Lei 9.034/95: meios de prova e procedimentos investigatrios relativos aos crimes de quadrilha ou bando, s associaes criminosas e s organizaes criminosas. art. 1, LOC:
Art. 1o Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo.(Redao dada pela Lei n 10.217, de 11.4.2001)

Esse art. foi alterado em 2001. A redao original no tratava das associaes e organizaes criminosas. Conceitos importantes: aula de Lei de Lavagem de criminais:

234

1) Quadrilha ou bando; 2) Associaes Criminosas; 3) Organizaes criminosas. Crime organizado por natureza e Crime organizado por extenso: O crime organizado por natureza diz respeito punio em si pelos crimes de quadrilha, associao ou organizaes criminosas. J o crime organizado por extenso diz respeito punio pelos ilcitos praticados pelo bando ou quadrilha, associao ou organizaes criminosas. Medidas investigatrias: A Lei 9.034/95 traz vrias medidas investigatrias. art. 2 da Lei:
Art. 2o Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (Redao dada pela Lei n 10.217, de 11.4.2001) I - (Vetado). II - a ao controlada, que consiste em retardar a interdio policial do que se supe ao praticada por organizaes criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes; III - o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais. IV a captao e a interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial; (Inciso includo pela Lei n 10.217, de 11.4.2001) V infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorizao judicial. (Inciso includo pela Lei n 10.217, de 11.4.2001) Pargrafo nico. A autorizao judicial ser estritamente sigilosa e permanecer nesta condio enquanto perdurar a infiltrao. (Pargrafo includo pela Lei n 10.217, de 11.4.2001)

- Ao controlada: Consiste no retardamento da interveno policial para que se d no momento mais oportuno sob o ponto de vista da colheita de provas. Ex.: no caso de trfico de drogas, imaginemos algum passando pelo raio-X do aeroporto, a partir do momento que se sabe que a pessoa est transportando drogas, a priso em flagrante pode se dar a qualquer momento, mas a priso, nesse primeiro momento, sob o ponto de vista da investigao, no seria muito proveitosa, porque no seria possvel conhecer os demais integrantes da organizao criminosa. Na LOC, a ao controlada no depende de autorizao judicial. Alm da LOC, temos tambm a ao controlada na Lei de Drogas (Lei 11.343/06), no art. 53, II:
Art. 53. Em qualquer fase da persecuo criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, so permitidos, alm dos previstos em lei, mediante autorizao judicial e ouvido o Ministrio Pblico, os seguintes procedimentos investigatrios:

235

I - a infiltrao por agentes de polcia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes; II - a no-atuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel. Pargrafo nico. Na hiptese do inciso II deste artigo, a autorizao ser concedida desde que sejam conhecidos o itinerrio provvel e a identificao dos agentes do delito ou de colaboradores.

Na Lei de Drogas ela exige a autorizao criminal, j na LOC no h essa necessidade (o prof. no concorda, entende inclusive que devia ser o contrrio necessrio para a LOC e no para a lei de drogas). Ademais, h tambm ao controlada na Lei de Lavagem de Capitais, em seu art. 4, 4:
4 A ordem de priso de pessoas ou da apreenso ou seqestro de bens, direitos ou valores, poder ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, quando a sua execuo imediata possa comprometer as investigaes.

Aqui tambm a ao controlada depende de autorizao judicial. Ateno: na LOC a autoridade policial tem discricionariedade quanto ao momento para efetuar a priso, que, no entanto, continua sendo obrigatria. - Quebra do sigilo de dados bancrios, fiscais, financeiros e eleitorais: possvel obter muitas informaes atravs dos dados bancrios das pessoas, at mesmo quanto aos seus dados alimentares. Dados fiscais: se confrontados com a movimentao bancria e com a movimentao financeira, tambm sero indicadores de muitas informaes pessoais. art. 2, III, e art. 3, LOC:
Art. 2o Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos, sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas: (Redao dada pela Lei n 10.217, de 11.4.2001) III - o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais. Art. 3 Nas hipteses do inciso III do art. 2 desta lei, ocorrendo possibilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia ser realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia. (Vide Adin n 1.570-2). 1 Para realizar a diligncia, o juiz poder requisitar o auxlio de pessoas que, pela natureza da funo ou profisso, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo. 2 O juiz, pessoalmente, far lavrar auto circunstanciado da diligncia, relatando as informaes colhidas oralmente e anexando cpias autnticas dos documentos que tiverem relevncia probatria, podendo para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no pargrafo anterior como escrivo ad hoc. 3 O auto de diligncia ser conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem interveno de cartrio ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presena do juiz, as partes legtimas na causa, que no podero dele servir-se para fins estranhos mesma, e esto sujeitas s sanes previstas pelo Cdigo Penal em caso de divulgao. 4 Os argumentos de acusao e defesa que versarem sobre a diligncia sero apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligncia, que poder servir como elemento na formao da convico final do juiz.

236

 5 Em caso de recurso, o auto da diligncia ser fechado, lacrado e endereado em separado ao juzo competente para reviso, que dele tomar conhecimento sem interveno das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministrio Pblico e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discusso e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justia.

O juiz no autoriza apenas, ele mesmo pode realizar a diligncia, pessoalmente. Reviso quanto aos sistemas processuais penais: Sistema inquisitorial: - Caracteriza-se pela extrema concentrao de poderes nas mos do rgo julgador, o qual recolhe a prova de ofcio e determina a sua produo; - caracterizado tambm pela no observncia das garantias do devido processo legal, sendo o acusado considerado mero objeto de investigao; - No h separao das funes de acusar, defender e julgar; a imparcialidade do magistrado acaba sendo violada. Sistema acusatrio: - Caracteriza-se pela separao entre as funes de acusar, defender e julgar; preservase assim a imparcialidade do juiz; - O juiz deve atuar como um garante das regras do jogo (ele no atua diretamente); ele deve permanecer inerte e atuar quando provocado; - O acusado deixa de ser considerado objeto da investigao e passa a ser um sujeito de direitos. Devem ser observados, no curso do processo, o contraditrio e a ampla defesa.

O sistema adotado pela CR/88 foi o sistema acusatrio (art. 129, I, CR). A LOC diz que o juiz, durante as investigaes poderia, de ofcio determinar a quebra de sigilos de dados. Questiona-se: at que ponto o juiz, produzindo provas de ofcio, est de acordo com o sistema acusatrio? A ADI 1570 foi ajuizada em face do art. 3, da Lei 9.034/95. Os sigilos tratados pelo art. 3 da LOC so: sigilo de dados fiscais, bancrios, financeiros e eleitorais. Esta lei do ano de 1995. Depois desta lei, contudo, entrou em vigor uma lei que passa a dispor especificamente sobre dados bancrios e financeiros a LC 105/01. Esta LC passa a determinar que o juiz no mais agiria de ofcio, devendo ser provocado, para s ento determinar a quebra desses dados. Assim, o STF entendeu que a LOC, nesse art. 3, em relao ao sigilo de dados bancrios e financeiros teria sido revogada pela LC 105/01 pois esta LC posterior e passou a tratar do assunto. Mas e quanto ao sigilo de dados fiscais e eleitorais? Se eles fossem quebrados de ofcio pelo juiz isso tambm seria uma afronta ao sistema acusatrio. Como resultado da ADI 1570, portanto, temos o seguinte: em relao ao sigilo de dados bancrios e financeiros, o STF entendeu que o art. 3 da Lei 9.034/95 teria sido revogado pelo advento da LC 105/01. J em relao aos dados fiscais e eleitorais, o art. 3 foi declarado inconstitucional pelo STF, no s por comprometer o Princpio da Imparcialidade, como tambm por violar o devido processo legal, possibilitando o ressurgimento do denominado juiz inquisidor. Essa ADI antiga, mas essa discusso por ela trazida voltou com a nova redao do art. 156, I, CPP cuidado com essa nova redao, trazida pela Lei 11.690/08, que alterou as provas:
Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008) I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; (Includo pela Lei n 11.690, de 2008) II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

237

Esse inciso I estaria possibilitando ento que o juiz, de ofcio, mesmo antes do incio do processo, realizasse a produo de provas urgentes e relevantes. Assim, para a doutrina, o art. 156, I, CPP padece do mesmo vcio que o art. 3 da Lei 9.034/95. Na fase investigatria o juiz no pode atuar de ofcio. J tem muita gente atuando l: a polcia federal, a polcia civil, o MP (o ltimo informativo do STF j reconheceu que possvel que o MP investigue). Assim, se admitirmos que o juiz investigue tambm, isso comprometeria o princpio da imparcialidade, o devido processo legal e o sistema acusatrio. Portanto, muito provvel que esse art. 156, I, CPP seja declarado inconstitucional. Quebra do sigilo de dados bancrios e financeiros: Esses sigilos passaram a ser regulamentados pela LC 105/01. Quem pode quebrar esse sigilo? art. 4, da LC 105/01:
Art. 4o O Banco Central do Brasil e a Comisso de Valores Mobilirios, nas reas de suas atribuies, e as instituies financeiras fornecero ao Poder Legislativo Federal as informaes e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessrios ao exerccio de suas respectivas competncias constitucionais e legais. 1o As comisses parlamentares de inqurito, no exerccio de sua competncia constitucional e legal de ampla investigao, obtero as informaes e documentos sigilosos de que necessitarem, diretamente das instituies financeiras, ou por intermdio do Banco Central do Brasil ou da Comisso de Valores Mobilirios. 2o As solicitaes de que trata este artigo devero ser previamente aprovadas pelo Plenrio da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, ou do plenrio de suas respectivas comisses parlamentares de inqurito.

a) A autoridade judicial (juiz), que o garante das regras do jogo; b) O Poder Legislativo, atravs das CPI ateno para a Clusula de Reserva de Jurisdio: determinadas garantias s podero ser restringidas por meio do Poder Judicirio, so elas: violao domiciliar, interceptao telefnica (pode apenas requisitar dados telefnicos), decretao da priso (salvo em caso de flagrante), violao de segredo de justia. Obs.: uma CPI no mbito estadual tambm pode faz-lo. Ela detm as mesmas prerrogativas. c) O MP pode representar ao juiz requerendo tais diligncias, mas ele precisa necessariamente passar pelo Poder Judicirio? Nas provas para o MP devemos dizer que essa quebra do sigilo de dados pelo MP est dentro do poder de requisio (art. 129, VIII, CR), e tambm seria possvel quando o fato envolver verbas pblicas. Mas h uma segunda corrente (LFG) segundo a qual a LC 105/01 no prev essa possibilidade. d) As Autoridades Fazendrias tambm podem quebrar tal sigilo. Esta possibilidade est ressalvada no art. 6 da LC 105/01. H um entendimento de que o sigilo bancrio nada mais do que um desdobramento da vida privada, da intimidade. Por este motivo, a autoridade fazendria precisaria da autorizao judicial para que pudessem decretar essa quebra. Em razo disso, questiona-se a constitucionalidade desse art. 6. Tanto que contra ele tramitam 7 ADIs no STF.
Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios somente podero examinar documentos, livros e registros de instituies financeiras, inclusive os referentes a contas de depsitos e aplicaes financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente. (Regulamento) Pargrafo nico. O resultado dos exames, as informaes e os documentos a que se refere este artigo sero conservados em sigilo, observada a legislao tributria.

238

Ocorre que declarar a inconstitucionalidade desse art. 6 significa exatamente sepultar a fiscalizao fazendria. Se os agentes tiverem sempre que se reportar a autoridade judiciria para promover essa fiscalizao, ela se tornaria inviabilizada. H quem afirme (prof. Valter Nunes da Silva Jr.), portanto, que nesse caso das autoridades fazendrias no haveria propriamente uma quebra de sigilo de dados, porque no haveria a abertura das informaes para o pblico em geral, e as autoridades fazendrias utilizam esses dados apenas dentro do prprio Fisco. uma tese que se apresenta. Devemos aguardar o julgamento das ADIs. - Captao e Interceptao ambiental: art. 2, IV, da Lei 9.034/95:
IV- a captao e a interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seus registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial;

Ateno: gravaes ambientais de interceptao ou gravao telefnica. Na LOC a preocupao no foi em relao s comunicaes telefnicas, mas sim em relao gravao ambiental (ex.: pessoas que esto caminhando pela rua, pessoas conversando no meio da rua, pessoas num shopping travando um dilogo etc.). De acordo com a lei, esta captao e interceptao ambiental precisam de autorizao judicial. Pergunta: imagens captadas por cmeras de vigilncia podem ser utilizadas em um processo criminal? Quanto a essas gravaes feitas por sistemas de vigilncia, aplica-se a Teoria do Risco: na medida em que conversas so feitas em um ambiente pblico, ou em se tratando de um delito cometido em um local onde haja uma cmera de vigilncia, isso significa que o agente teria renunciado proteo de sua intimidade ou vida privada, razo pela qual os elementos produzidos sero considerados vlidos. - Infiltrao de agentes policiais: art. 2, V, LOC traz a figura do agente infiltrado:
V infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas de investigao, constituda pelos rgos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorizao judicial. Pargrafo nico. A autorizao judicial ser estritamente sigilosa e permanecer nesta condio enquanto perdurar a infiltrao.

Agente infiltrado a pessoa integrante da estrutura dos servios policiais ou de inteligncia (no Brasil, ABIN), que introduzida em uma organizao criminosa, ocultando-se sua verdadeira identidade, e tendo como finalidade a obteno de informaes objetivando a desarticulao da organizao criminosa. O legislador brasileiro definiu em to poucas linhas o que agente infiltrado. Ou seja, h um absoluto vazio de previso legal quanto ao tema, o que dificulta a ao desses agentes (no Brasil praticamente inexistente ou no mnimo invivel a sua atuao). Alm da LOC, a Lei de Drogas tambm dispe sobre a infiltrao de agentes de polcia, em seu art. 53, I.

239

Agente infiltrado um meio de obteno de prova. Essa a sua natureza jurdica. Ele no ser trazido ao processo para ser ouvido como testemunha. A importncia dele justamente porque ele indica onde esto os meios de prova. Limites da atuao do agente infiltrado: o agente infiltrado pode praticar o crime de quadrilha ou bando, associao ou de organizaes criminosas. Em relao aos delitos que o agente infiltrado seja obrigado a praticar, inclusive para que a sua verdadeira identidade no seja descoberta, a lei no diz nada. A soluo apontada pela doutrina uma ponderao de interesses, ou seja, deve ser aplicado o princpio da proporcionalidade (ex.: agente infiltrado em quadrilha de trfico de drogas pode vender drogas, mas no pode praticar crimes contra o patrimnio ou contra a vida). E se a identidade do agente for descoberta? A lei tambm no diz nada. Em alguns pases, caso o agente tenha sua identidade revelada possvel at mesmo sua aposentadoria compulsria. No Brasil a doutrina aponta a possibilidade de aplicao subsidiria da Lei 9.807/99, que a lei que dispe sobre proteo s testemunhas.

(14/11/09)

Identificao Criminal: art. 5, LVIII, CR:

LVIII- o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses prevista sem lei.

A CR deixa claro qual a regra acerca da identificao criminal: a identificao feita com a apresentao do documento de identidade. A identificao criminal, portanto, excepcional, e deve estar disposta em lei somente ser possvel nos casos previstos em lei. Sm. 568, STF:
A identificao criminal no constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado j tenha sido identificado civilmente.

Cuidado com essa smula! Ela foi elaborada em momento anterior CR/88, momento em que a regra era a identificao criminal e a exceo era a identificao civil. Atualmente temos exatamente o contrrio. Por esta smula fica parecendo que em qualquer hiptese seria possvel submeter algum identificao criminal, o que no verdade. Essa identificao criminal s vlida para os casos previstos em lei. Hipteses de identificao criminal: ECA (Lei 8.069/90), art. 109:
Art. 109. O adolescente civilmente identificado no ser submetido identificao compulsria pelos rgos policiais, de proteo e judiciais, salvo para efeito de confrontao, havendo dvida fundada.

240

Diante de uma dvida acerca da verdadeira identidade do adolescente, ser possvel a identificao criminal. Uma segunda hiptese est prevista no art. 5 da Lei 9.034/95:
Art. 5. A identificao criminal de pessoas envolvidas com a ao praticada por organizaes criminosas ser realizada independentemente da identificao civil.

O legislador foi extremamente severo em relao s organizaes criminosas. A identificao criminal aqui ser compulsria. Vejamos agora a previso trazida pela Lei 10.054/00, que a antiga lei de identificao criminal. art. 3 dessa lei:
Art. 3. O civilmente identificado por documento original no ser submetido identificao criminal, exceto quando: (...)

O legislador aqui elencava uma srie de delitos, que foi muito criticada, porque existiam crimes que no constavam do rol e que deveriam constar. Essa lei foi revogada. Mas ento, por que ainda falamos nela? Qual a sua importncia? preciso entender uma discusso que j havia antes, e que ser mantida ainda com a nova lei: a identificao criminal est prevista no ECA (de 1990) e na LOC (de 1995), que so anteriores ao ano de 2000, quando surgiu essa Lei 10.054. Essa lei no ressalva a identificao criminal no caso de ao praticada por organizaes criminosas. Surgiu ento a discusso sobre se diante da no meno na prpria lei de identificao a identificao no caso da ao das organizaes criminosas continuaria sendo obrigatria? O art. 3, I, da Lei 10.054/00 no faz meno identificao criminal no caso de ao praticada por organizaes criminosas. Houve um silncio da lei em relao ao assunto. E ai surge ento o questionamento: continua existindo a identificao criminal no caso de crimes praticados pelas Organizaes Criminosas? Temos duas correntes: 1) A Lei 9.034/95 lei especial, em relao lei de identificao criminal (que seria lei geral). Portanto, continua em pleno vigor o seu art. 5 da Lei das Organizaes Criminosas. 2) Como o art. 3 da Lei 10.054 no ressalvou a identificao criminal nos casos de organizaes criminosas, conclui-se que o art. 5 da Lei 9.034/95 teria sido revogado. Esta corrente conta com alguns julgados do STJ (RHC 12965). Recentemente entrou em vigor a Lei 12.037/09. Revogou-se, ento, a lei 10.054/00. A lei que dispe agora sobre o tema da identificao criminal a Lei 12.037/09.
LEI N 12.037, DE 1 DE OUTUBRO DE 2009. Constituio Federal, art. 5, inciso LVIII Dispe sobre a identificao criminal do civilmente identificado, regulamentando o art. 5, inciso LVIII, da Constituio Federal.

O VICE PRESIDENTE DA REPBLICA, no exerccio do cargo de PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1 O civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nos casos previstos nesta Lei. Art. 2 A identificao civil atestada por qualquer dos seguintes documentos:

241

I carteira de identidade; II carteira de trabalho; III carteira profissional; IV passaporte; V carteira de identificao funcional; VI outro documento pblico que permita a identificao do indiciado. Pargrafo nico. Para as finalidades desta Lei, equiparam-se aos documentos de identificao civis os documentos de identificao militares. Art. 3 Embora apresentado documento de identificao, poder ocorrer identificao criminal quando: I o documento apresentar rasura ou tiver indcio de falsificao; II o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado; III o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informaes conflitantes entre si; IV a identificao criminal for essencial s investigaes policiais, segundo despacho da autoridade judiciria competente, que decidir de ofcio ou mediante representao da autoridade policial, do Ministrio Pblico ou da defesa; V constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes; VI o estado de conservao ou a distncia temporal ou da localidade da expedio do documento apresentado impossibilite a completa identificao dos caracteres essenciais. Pargrafo nico. As cpias dos documentos apresentados devero ser juntadas aos autos do inqurito, ou outra forma de investigao, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado. Art. 4 Quando houver necessidade de identificao criminal, a autoridade encarregada tomar as providncias necessrias para evitar o constrangimento do identificado. Art. 5 A identificao criminal incluir o processo datiloscpico e o fotogrfico, que sero juntados aos autos da comunicao da priso em flagrante, ou do inqurito policial ou outra forma de investigao. Art. 6 vedado mencionar a identificao criminal do indiciado em atestados de antecedentes ou em informaes no destinadas ao juzo criminal, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria. Art. 7 No caso de no oferecimento da denncia, ou sua rejeio, ou absolvio, facultado ao indiciado ou ao ru, aps o arquivamento definitivo do inqurito, ou trnsito em julgado da sentena, requerer a retirada da identificao fotogrfica do inqurito ou processo, desde que apresente provas de sua identificao civil. Art. 8 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Art. 9 Revoga-se a Lei n 10.054, de 7 de dezembro de 2000. Braslia, 1o de outubro de 2009; 188 da Independncia e 121 da Repblica. JOS ALENCAR GOMES DA SILVA Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto

art. 3, IV, da Lei 12.037/09: nesse caso preciso autorizao do juiz. Ateno: art. 7, que uma novidade: caso haja a rejeio da pea acusatria possvel pedir o desentranhamento da documentao de identificao. Essa nova lei continuar provocando a mesma controvrsia em relao ao art. 5 da Lei 9.034/95. Delao Premiada: Quando estudamos a Lei de Lavagem de Capitais, j falamos sobre delao premiada (rever material). art. 6, da Lei 9.034/95:
Art. 6 Nos crimes praticados em organizao criminosa, a pena ser reduzida de um a dois teros, quando a colaborao espontnea do agente levar ao esclarecimento de infraes penais e sua autoria.

242

Ela, quanto sua natureza penal, funciona to somente como uma causa de diminuio de pena. Liberdade Provisria: Este tema tambm j foi trabalhado na aula de Lavagem de Capitais. art. 7, da Lei 9.034/95:
Art. 7 No ser concedida liberdade provisria, com ou sem fiana, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participao na organizao criminosa.

Este dispositivo veda a concesso de liberdade provisria com ou sem fiana nos casos de pessoas que tenham tido uma intensa participao na organizao criminosa. Prazo para o encerramento da instruo criminal: art. 8, da Lei 9.034/95:
Art. 8 O prazo para encerramento da instruo criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, ser de 81 (oitenta e um) dias, quando o ru estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto. (Redao dada pela Lei n 9.303, de 5.9.1996)

A LOC uma das primeiras leis no ordenamento jurdico brasileiro que tem a preocupao de estabelecer esse prazo: - para o acusado preso: 81 dias; - para o acusado solto: 120 dias. Pergunta: Ser que esse art. 8 continua em pleno vigor? Ateno nas provas: se o examinador estiver cobrando o texto da lei, sim. Mas esse art. 8, com esse prazo ai colocado, pode ser questionado por conta da Lei 11.719/08. De onde o legislador tirou esses 81 dias? Esse era o prazo que resultava da somatria de todos os prazos previsto no CPP para o ru preso. Na LOC o legislador apenas colocou isso de forma expressa no texto da lei. Ocorre que, diante da nova lei do procedimento, esses 81 dias foram alterados. Qual seria ento o novo prazo? preciso pensar a partir do inqurito policial. Vejamos os prazos para cada ato: 1) Inqurito policial, em se tratando de ru preso: dever ser concludo em at 10 dias. Obs.: no mbito da Justia Federal, esse prazo pode chegar a at 30 dias. E, em caso de priso temporria em crimes hediondos, o prazo ser ainda maior: prazo mximo de 60 dias (30 + 30). Obs.: a maioria da doutrina entende que o prazo da priso temporria no computado (o prof. no concorda). 2) Oferecimento da pea acusatria: prazo de 5 dias. 3) Recebimento da pea acusatria: prazo de 5 dias. 4) Citao do acusado para que apresente uma resposta acusao: esta resposta deve ser oferecida no prazo de 10 dias. Obs.: se no apresentada essa resposta pelo advogado, a prpria lei prev excepcionalmente a hiptese de nomeao de dativo que, em ocorrendo, acarretar um novo prazo de 10 dias. 5) Possibilidade de absolvio sumria: o juiz analisar essa possibilidade em 5 dias. 6) Se o juiz no absolver sumariamente, dever designar a AIJ (una): esta audincia dever ser realizada em at 60 dias. Obs.: pode ser que o juiz conceda s partes prazo para apresentao de memoriais escritos e, nesse caso, havendo memoriais, o prazo para cada uma das partes ser de 5 + 5 dias. Obs.: o juiz ter ento 10 dias para a apresentao da sentena.
243

Assim, o prazo mnimo para o encerramento seria de 95 dias, e o prazo mximo seria de 175 dias. Ateno: esse prazo aqui colocado na doutrina no to unnime. Esse prazo para a concluso da instruo criminal no tem natureza absoluta, podendo ser dilatado em virtude da complexidade da causa e/ou pluralidade de rus. Portanto, haver excesso nas seguintes 3 hipteses: - quando a mora processual for causada por diligncias suscitadas exclusivamente pela acusao (ex.: laudo de verificao de voz); - quando o excesso for resultado da inrcia ou desdia do Poder Judicirio; - quando restar caracterizado um excesso abusivo, atentando contra a garantia da razovel durao do processo. Obs.: caracterizado esse excesso, a priso deve ser objeto de relaxamento, sem prejuzo da continuidade do processo. Recolhimento priso para apelar: Este tema tambm j foi visto no estudo da Lei de Lavagem de Capitais. art. 9, da Lei 9.034/95:
Art. 9 O ru no poder apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta lei.

A lei aqui traz o famoso pedgio se o acusado quiser recorrer, dever recolher-se priso. Durante muito tempo, dispositivos como este do art. 9 da LOC foram considerados vlidos. Prova disso, inclusive, a Sm. 09, STJ:
A exigncia da priso provisria para apelar no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia.

Esse entendimento agora j parte do passado. STF, HC 88420, que uma referencia sobre o assunto. Nesse julgado, o STF reconhece a importncia do duplo grau de jurisdio, que est previsto expressamente na Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH), Decreto 678/92. Sm. 347, STJ e art. 387, P.U., CPP:
O conhecimento de recurso de apelao do ru independe de sua priso. Art. 387. O juiz, ao proferir sentena condenatria: (Vide Lei n 11.719, de 2008) (...) Pargrafo nico. O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser interposta. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).

Concluso: esse art. 9 da LOC est, ento, completamente revogado, alm de no estar de acordo com a CADH (controle de convencionalidade). Incio do cumprimento da pena em regime fechado: art. 10, da Lei 9.034/95:
244

Art. 10 Os condenados por crime decorrentes de organizao criminosa iniciaro o cumprimento da pena em regime fechado.

O prprio legislador aqui foi contraditrio. Esta LOC quis ser severa, quis dar um tratamento muito mais severo aos envolvidos nesses crimes. Naquela poca estava em vigor a redao original da Lei 8.072/90 (lei crimes hediondos), determinando que a pena fosse cumprida em regime integralmente fechado (redao esta que foi posteriormente alterada) e a LOC, que veio na esteira da Lei 8.072/90, falou em regime apenas inicialmente fechado. Aqui, ento, perfeitamente possvel a progresso ( o incio da pena que ser em regime fechado). Qual o critrio da progresso? Qual o quantum que preciso ser cumprido de pena? a lei segue a regra geral da LEP, que 1/6 (diferentemente do que ocorre com os crimes hediondos, que exigem 2/5 e 3/5). Regime disciplinar diferenciado RDD: Aqui ainda no estudaremos como se d o RDD, pois isso ser matria de estudo especfico (quando do estudo da LEP), mas importante sabermos que uma das causas para ingresso no RDD o envolvimento com as organizaes criminosas. art. 52, 2, da LEP:
2o Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)

Se restar, pois, uma suspeita caracterizada do envolvimento do indivduo com organizao criminosa, isso causa de sua colocao no RDD.

245

JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS:

Lei 9.099/95 Previso Constitucional: A CR traz essa previso em seu art. 98, I:
Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarissimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau;

Inicialmente s se falava em Juizados na esfera estadual. Porm, com a EC 22, possibilitou falar-se em Juizados Especiais no mbito federal. Jurisdio Consensual: Os Juizados instituem uma jurisdio consensual. Assim, de um lado, teremos no processo penal uma jurisdio consensual, e do outro uma jurisdio conflitiva. A jurisdio consensual, como o prprio nome indica, trar uma idia de busca do consenso no processo penal. A idia aqui buscar uma pena de multa ou restritiva de direitos, basicamente. Ademais, temos como outra caracterstica dessa jurisdio consensual a mitigao de princpios da jurisdio conflitiva. Ex. de princpios mitigados nos Juizados: - o Princpio da Obrigatoriedade, que substitudo pelo Princpio da Discricionariedade Regrada, em virtude da transao penal; - a Suspenso condicional do processo, prevista no art. 89, da Lei 9.099/95, funciona como uma exceo ao Princpio da Indisponibilidade da ao penal pblica. J na jurisdio conflitiva no h busca de consenso, o processo orientado com base em um conflito estabelecido entre a acusao e a defesa. Esta jurisdio caracteriza-se, sobretudo, pela imposio de pena privativa de liberdade. Aqui vale o Princpio da Obrigatoriedade da ao penal pblica e o Princpio da Indisponibilidade da ao penal pblica. Jurisdio Consensual: - Consenso; - Penas de multa e restritivas de direito; - Princpio da discricionariedade regrada: - Transao penal exceo obrigatoriedade; - Suspenso exceo indisponibilidade. Jurisdio Conflitiva: - Conflito; - Pena privativa de liberdade; - Princpios da obrigatoriedade da ao penal pblica e da indisponibilidade;

Inicialmente, alguns doutrinadores sustentaram a inconstitucionalidade da lei dos Juizados, pois no seria possvel a autocomposio quando em jogo a liberdade de locomoo. (Miguel Reale Jr. e Alberto Silva Franco). No entanto, prevaleceu nos tribunais superiores a
246

constitucionalidade da lei dos Juizados. Inqurito 1.055, STF: o STF firmou a constitucionalidade da Lei dos Juizados, Lei 9.099/95. Benefcios trazidos pela Lei 9.099/95: O primeiro benefcio trazido por esta lei o no recolhimento priso. Este um elemento descarcerizador. O segundo benefcio a composio civil dos danos. O terceiro benefcio a transao penal. O quarto benefcio a representao nos crimes de leso corporal leve e leso corporal culposa (art. 88); O ltimo benefcio trazido ela lei a suspenso condicional do processo (art. 89). Esses 3 ltimos benefcios constituem medidas despenalizadoras. Competncia do Juizado Especial Criminal: A competncia dos Juizados est ligada ao conceito de infrao de menor potencial ofensivo (IMPO). Esse conceito variou muito com o passar dos anos. O primeiro conceito que surgiu, estava previsto no art. 61 da Lei 9.099/95, em sua redao original. Por esse conceito, toda as contravenes penais eram consideradas IMPO e, tambm o eram todos os crimes cuja pena mxima no fosse superior a 1 ano, salvo crimes submetidos a procedimento especial (competncia originria dos tribunais e Lei de Imprensa, poca ainda vigente). Tratava-se de um conceito muito restrito. Vejamos:
Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial. (Vide Lei n 10.259, de 2001)

No ano de 2001 entrou em vigor a Lei dos Juizados Especiais Federais, a Lei 10.259/01, que trouxe, em seu art. 2, P.U., um novo conceito de IMPO. De acordo com esse conceito, IMPO seriam os crimes com pena mxima no superior a 2 anos, ou multa. Essa lei no fala em contravenes penais, pois a Justia Federal no julga contravenes penais.
Art. 2 Compete ao Juizado Especial Federal Criminal processar e julgar os feitos de competncia da Justia Federal relativos s infraes de menor potencial ofensivo. Pargrafo nico. Consideram-se infraes de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a dois anos, ou multa.

Surgiu ento uma primeira teoria, conhecida como teoria dualista ou sistema bipartido, segundo a qual haver dois conceitos distintos de IMPO, um na Justia Federal e um na Justia Estadual. Essa primeira teoria acabou no resistindo por muito tempo, por uma questo de isonomia. Prevaleceu, ento, o sistema unitrio, no sentido de que haveria um conceito nico de IMPO. A Lei dos Juizados foi ento alterada pela Lei 11.313/06, para trazer o novo conceito de IMPO:
Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa. (Redao dada pela Lei n 11.313, de 2006)

247

Hoje, ento, todas as contravenes penais e todos os crimes cuja pena mxima no seja superior a 2 anos, cumulada ou no com multa, ser considerada IMPO. Ateno: agora no existe mais aquela ressalva quanto aos crimes submetidos a procedimento especial. Em qualquer caso eles sero considerados IMPO. Obs.: deve-se sempre buscar o mximo de pena possvel: em se tratando de causas de aumento, aplica-se o quantum que mais aumente a pena; em se tratando de causas de diminuio, o quantum que menos diminua a pena. Sobre esse assunto temos duas smulas importantes: Sm. 723, STF e Sm. 243, STJ:
No se admite a suspenso condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de um sexto for superior a um ano. O benefcio da suspenso do processo no aplicvel em relao s infraes penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

Ambas se referem aplicao da suspenso condicional do processo, e no diretamente competncia dos Juizados, mas delas se infere informaes importantes tambm quanto competncia. Ao contrrio da prescrio (art. 119, CP), se a soma das penas mximas atribudas aos delitos superar o limite mximo de 2 anos, a competncia passa a ser do juzo comum. Excesso da acusao: Caracterizado um excesso da acusao em relao classificao do fato delituoso, privando o acusado do gozo de uma liberdade pblica, possvel que o juiz, desde j, corrija a adequao do fato feita pelo MP, to somente para decidir quanto ao cabimento da liberdade provisria e dos institutos despenalizadores da Lei dos Juizados (STJ, HC 29637). Aplicao da Lei 9.099/95 no mbito da Justia Militar: A Lei de 1995. Ao entrar em vigor, provocou discusses na Justia Militar. Os tribunais, tanto o STF quanto o STJ, passaram a proferir decises no sentido de que seria cabvel a aplicao dessa lei no mbito da Justia Militar. Ocorre que foi feita uma presso para que a Lei 9.099/95 fosse alterada. Veio ento a Lei 9.839/99, que acrescentou o art. 90-A Lei 9.099/95:
Art. 90-A. As disposies desta Lei no se aplicam no mbito da Justia Militar. (Artigo includo pela Lei n 9.839, de 27.9.1999)

Assim, hoje no se aplica esta lei no mbito da Justia Militar. At porque se isso fosse possvel, ocorreria um super esvaziamento da competncia da Justia Militar. Mas ateno: como a Lei 9.839/99 tem natureza gravosa, pois priva o acusado do gozo dos institutos despenalizadores da Lei 9.099/95, conclui-se que o art. 90-A s se aplica aos crimes militares cometidos aps a vigncia da Lei 9.839/99. Obs.: para o prof. Damsio, o art. 90-A seria inconstitucional em relao aos crimes impropriamente militares.
248

Estatuto do Idoso: art. 94, da Lei 10.741/03:

Art. 94. Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena mxima privativa de liberdade no ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposies do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal.

Quando surge o Estatuto do Idoso, comearam a dizer que teramos um novo conceito de IMPO, segundo o qual todo crime cuja pena mxima fosse at 4 anos iria para os Juizados, o que seria um equvoco enorme. Na verdade, esse art. 94 no quis dizer que o cidado que pratica o crime contra o idoso seria beneficiado pelos institutos despenalizadores. O que a lei quer que seja seguido aquele procedimento. O Estatuto do Idoso no determinou a incidncia obrigatria dos institutos despenalizadores, da Lei 9.099/95, mas to somente que o procedimento a ser adotado fosse o procedimento sumarssimo, previsto entre os arts. 77 e 83 da Lei 9.099/95. ADI 3.096, que est tramitando no STF. A min. Carmem Lcia julgou o pedido parcialmente procedente para dar interpretao conforme ao art. 94. Foro por prerrogativa de funo: A pessoa que tem foro por prerrogativa de funo pode ser beneficiada pela Lei 9.099/95? Elas sero julgadas perante o respectivo tribunal, mas nada impede a aplicao dos institutos despenalizadores. Ex.: o Deputado Federal ser julgado pelo STF, mas nada impede que o STF aplique a ele a Lei 9.099/95. Pergunta: E no caso dos crimes eleitorais, cabvel a aplicao da lei dos juizados? Vamos a um exemplo de crime eleitoral - art. 334, da Lei 4.737/65 (Cdigo Eleitoral):
Art. 334. Utilizar organizao comercial de vendas, distribuio de mercadorias, prmios e sorteios para propaganda ou aliciamento de eleitores: Pena - deteno de seis meses a um no e cassao do registro se o responsvel for candidato.

O problema aqui que alguns crimes, alm de preverem a pena de multa e a PPL, trazem tambm penas como esta acima vista, a cassao do registro da candidatura. Para o TSE, portanto, possvel a adoo da transao e da suspenso condicional do processo em relao a crimes eleitorais, salvo em relao queles que contam com um sistema punitivo especial (ex.: cassao do registro). Ateno: no existe Juizado Especial Eleitoral. O acusado ser julgado na Justia eleitoral. Se a sua pena ficar at 2 anos, sero cabveis os benefcios; j no caso de crimes que tenham penas especiais, j no sero cabveis os institutos despenalizadores. Competncia absoluta ou relativa: A competncia dos Juizados absoluta ou relativa? Este tema extremamente polmico. No h unanimidade na doutrina e nem na jurisprudncia sobre o assunto.
249

Uma primeira corrente sustenta que uma competncia absoluta, no s porque est prevista a CR (art. 98, I), como tambm porque seria uma competncia estabelecida em razo da matria (infrao de menor potencial ofensivo). Seguem esse entendimento Ada P. Grinover e Gustavo Badar, entre outros (ex.: Mirabete). A competncia absoluta aquela que no admite modificaes. uma competncia improrrogvel, inderrogvel, imodificvel. Se essa primeira corrente sustenta que a competncia dos Jesps absoluta, ela ento no poderia ser modificvel. Pergunta-se: a competncia dos Jesps admite modificaes? Sim. A prpria lei prev 3 causas de modificao da competncia. Isso j um argumento para se afirmar que a competncia no absoluta. Por esse motivo, uma segunda corrente (Pacelli) sustenta que a competncia dos Jesps tem natureza relativa, caracterizando mera nulidade relativa o julgamento de uma IMPO perante o juzo comum, mas desde que analisado o cabimento dos institutos despenalizadores da Lei 9.099/95. a competncia dos Jesps ento, relativa. O que importante no quem est julgando, mas sim se os benefcios foram analisados pelo juzo que est julgando (mesmo que o julgamento seja perante uma Vara Comum). Mas ateno para o entendimento do examinador nas provas! Modificao da Competncia do Juizado: Aqui veremos as hipteses em que, mesmo sendo caso de crime que deveria ser julgado pelo Jesp, mas ser julgado perante o juzo comum ou perante o Tribunal do Jri: 1) Impossibilidade de citao pessoal do acusado: art. 66, P.U., da Lei 9.099/95:
Art. 66. A citao ser pessoal e far-se- no prprio Juizado, sempre que possvel, ou por mandato. Pargrafo nico. No encontrado o acusado para ser citado, o juiz encaminhar as peas existentes ao Juzo comum para adoo do procedimento previsto em lei.

Cuidado: quais so as espcies de citao possveis no Jesp? A regra a citao pessoal. Nos Jesps no cabe citao por edital. A citao por carta precatria perfeitamente possvel. A doutrina entende, porm, que no cabvel a expedio de carta rogatria (isso iria contra a celeridade, contra a informalidade, enfim, contra os princpios do Jesp). Quanto a citao por hora certa, esta j possvel no processo penal, e, de acordo com o En. 110 do 25 FONAJE, cabvel a citao por hora certa no Jesp (mesmo que ela cause certa lentido). Obs.: o processo somente ser remetido ao juzo comum aps a denncia. Alm disso, mesmo sendo encontrado o acusado posteriormente, no ser restabelecida a competncia dos Jesps. No juzo comum podero ser aplicadas as medidas despenalizadoras. 2) Complexidade da causa: que pode advir, por ex., da necessidade de uma prova pericial de maior complexidade ou do grande nmero de pessoas envolvidas. art. 77, 2, da Lei 9.099/95:
2 Se a complexidade ou circunstancias do caso no permitirem a formulao da denncia, o Ministrio Pblico poder requerer ao Juiz o encaminhamento das peas existentes, na forma do pargrafo nico do art. 66 desta Lei.

O processo que estava no Jesp vai ser remetido para o juzo comum. Imaginemos que o juzo comum, posteriormente, profira uma sentena condenatria. Contra essa sentena condenatria algum vai entrar com uma apelao e ento, quem ser o rgo julgador dessa
250

apelao? O TJ ou a Turma Recursal? A Turma Recursal s pode revisar uma deciso proferida pelo Juizado. Se a deciso foi proferida pelo juzo comum, o juzo ad quem ser o TJ. 3) Conexo e continncia: ex.: um pai pratica maus tratos contra seu filho. Esse crime de maus tratos IMPO (art. 136, CP). O vizinho descobre e o pai mata o vizinho. Temos, ento, dois crimes conexos: maus tratos e homicdio. A conexo e a continncia no podem alterar regra de competncia absoluta, elas alteram competncia relativa. Se a competncia do Jesp fosse absoluta, deveria haver a separao dos processos (maus tratos iria para o Jesp e o homicdio para o Jri). Mas como a competncia do Jesp relativa, ento pode haver a reunio dos processos. De acordo com o art. 60, P.U., da Lei 9.099/95, havendo conexo entre uma IMPO e um crime comum, ambos os delitos devero ser processados e julgados perante o juzo comum, o que no entanto no impede a aplicao dos institutos despenalizadores em relao IMPO. Competncia do Juizado de Violncia Domstica e familiar contra a mulher: A Lei Maria da Penha (Lei 11.340), em seu art. 14, trouxe a previso deste Juizado. Melhor do que se falar em um Juizado, propriamente, seria falar em uma Vara (j que a Lei dos Juizados no se aplicam nesses casos). Mas e quando no houver essa Vara? Enquanto no estruturada essa Vara, as Varas Criminais acumularo a competncia cvel e criminal. art. 33, da Lei Maria da Penha. Ateno para a Resoluo n 7 do TJDFT. um ex. que pode ser repetido nos demais Estados. Essa Resoluo ampliou a competncia dos Juizados Especiais Criminais para abranger o processo relativo violncia domstica e familiar contra a mulher. Pergunta: essa Resoluo estaria ento determinando que aos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher estaremos aplicando a Lei 9.099/95? No. Inclusive a prpria Lei Maria da Penha veda isso. No se trata de crime da competncia do Jesp. que o juiz do Jesp ora atua julgando uma IMPO (aplicando a Lei 9.099/95 e o juzo ad quem ser a Turma Recursal), ora atua nesses casos de violncia domstica e familiar contra a mulher (cujo procedimento no o mesmo da Lei 9.099/95, mas sim o da Lei 11.340/06 o juzo ad quem ser o TJ, como se o juiz estivesse atuando como um juiz da vara comum). STJ, CC 97456.

(05/12/09)

Competncia Territorial no mbito do Juizado: art. 63, Lei 9.099/95:

Art. 63. A competncia do Juizado ser determinada pelo lugar em que foi praticada a infrao penal.

Ateno a isso principalmente nas provas objetivas: a regra sobre competncia territorial sempre usarmos o CPP, que em seu art. 70 diz que tal competncia determinada pelo local da
251

consumao da infrao penal. O problema que existem excees: e uma delas exatamente a Lei dos Juizados, que em seu art. 63 no fala no local da consumao, e tambm no se silencia sobre o assunto, mas fala expressamente em lugar em que foi praticada a infrao penal. Assim, para a prova objetiva preciso lembrar o que diz a lei (praticada). Mas, enfim, o que significa praticada a infrao penal? Alguns doutrinadores vo dizer que a Lei dos Jesps adota o local da conduta, ou seja, onde o agente desenvolveu sua ao ou omisso. J uma segunda corrente faz uma interpretao no sentido de que praticada seria sinnimo de consumada, e, portanto, a lei falaria em local da consumao. Por fim, uma terceira corrente, chamada mista ou da ubiqidade, que parece ser a que prevalece, entende que a competncia seria regida por uma teoria mista, ou seja, poderia dizer respeito tanto ao local da ao (conduta) ou do local da consumao. No mbito da jurisprudncia esta a corrente que prevalece, inclusive em virtude dos princpios que regem o Juizado (celeridade, economia processual, informalidade). Termo Circunstanciado de Ocorrncia: O TC ou TCO foi uma novidade trazida pela Lei 9.099/95. Est previsto no art. 69 da Lei. Pelo prprio critrio de informalidade e celeridade processual, no mbito dos Jesps no necessria a instaurao do inqurito policial, apenas devendo ser lavrado esse Termo Circunstanciado. O Termo Circunstanciado funciona basicamente como um relatrio sumrio, contendo a identificao das partes envolvidas, a meno ao delito praticado e demais provas ou elementos de informao que tenham sido apurados. , em verdade, muito semelhante ao Boletim de Ocorrncia. Ateno: em caso de causas de maior competncia, possvel sim a instaurao de inqurito policial. Pergunta: Quem lavra o TCO? De acordo com o art. 69, quem lavra esse termo circunstanciado a autoridade policial. Mas qual autoridade policial? Apenas a autoridade de polcia civil ou federal, ou a autoridade de polcia militar tambm pode faz-lo? Provimento n 758/2001 do Conselho Superior da Magistratura do Estado de SP: por tal provimento, a polcia militar tambm est autorizada a lavrar o TC. Mas at que ponto esse provimento compatvel com a CR/88? Para as provas de Delegado a melhor resposta que a lavratura do TC est ligada a atribuies de polcia investigativa e, portanto, a PM, como tem atribuies meramente ostensivas e preventivas, no poderia lavrar um TCO. Os demais concursos melhor dizer que o TCO pode ser lavrado tambm pela PM, no s pela polcia civil, pois, caso contrrio, estaramos esvaziando o contedo da lei. Por autoridade policial, portanto, compreende-se todos os rgos encarregados da segurana pblica previstos no art. 144, CR/88. ADI 2862: essa ADI foi ajuizada contra o provimento do Conselho Superior da Magistratura de SP. Esse provimento foi, ento impugnado pelo Partido Liberal, influenciado pela Associao dos Delegados de Polcia. E o STF entendeu que o provimento 758 no seria lei, e, portanto, no conheceu da ADI e no apreciou o seu mrito. Ateno: O art. 69, P.U., da Lei 9.099/95, que fala do TCO, traz um dos mais importantes benefcios desta Lei: no se impor priso em flagrante. A lei usa essa expresso e, ao dizer
252

isso, na verdade est trazendo uma medida de descarcerizao. O legislador atento legislao de menor potencial ofensivo e atento aos efeitos que um recolhimento, ainda que de curtssima durao, produz numa pessoa, determina que o agente, nesses casos, no vai preso. A priso em flagrante acaba sendo substituda pela lavratura do TC, para aquele acusado que se comprometer a comparecer ao Juizado. art. 48, 2, Lei de Drogas um dispositivo semelhante (no caso de usurio de drogas). Em verdade, o que ocorre nos casos de pratica de uma infrao de menor potencial ofensivo (ex.: contraveno penal) a captura do agente, a sua conduo coercitiva e, ento, a lavratura do TC (e no do APF). Ocorre que o TC s poder ser lavrado mediante uma condio: que o acusado comparea imediatamente ao Juizado ou assuma o compromisso de a ele comparecer. A lei condiciona a no lavratura do APF ao comparecimento imediato ou ao compromisso de comparecimento ao Juizado. nesse caso que no ocorrer a priso em flagrante. Teoricamente, se o acusado se recusar a comparecer ou a se comprometer a comparecer ao Juizado, ser ento lavrado o APF e, lavrado o APF, no ocorrer sempre o recolhimento priso (como ocorre nas infraes comuns), pois, a depender da pena cominada, pode se tratar de hiptese em que o acusado livra-se solto. art. 321, CPP. Audincia ou Fase Preliminar: arts. 70, 71 e 72, da Lei 9.099/95. Os objetivos dessa fase preliminar so: - a composio dos danos civis; - a transao penal. Se no for atingido um desses objetivos, segue-se com o procedimento. Atingidos esses objetivos, o procedimento se encerra, no sendo necessrio ingressar na fase judicial. Composio dos Danos Civis: art. 74. Trata-se de medida despenalizadora. Se o crime for de ao penal privada ou de ao penal pblica condicionada representao, uma vez feita essa composio dos danos civis, a conseqncia ser a renncia ao direito de queixa e ao direito de representao. Essa renncia funcionar como causa extintiva da punibilidade. Pergunta: possvel a composio dos danos civis em crime de ao penal pblica incondicionada? Ateno para isso: possvel sim. A lei no veda. Se o crime for de ao penal privada ou pblica condicionada representao, ai vale a pena sim fazer a representao, porque caso contrrio, ocorrer a renncia a esse direito. Mas tambm possvel haver a composio dos danos civis em crimes de ao penal pblica incondicionada. Participao do MP na composio dos danos civis: essa composio uma medida despenalizadora que foi pensada para aqueles crimes que produzem danos materiais ou at mesmo danos morais a uma vtima determinada. No , pois, possvel, em crime de perigo, que
253

no produz dano algum. Assim, teoricamente, se ela serve para buscar a reparao de danos a uma vtima determinada, em regra o MP no intervm nessa fase, salvo se o ofendido for incapaz. art. 68, CPP: o MP pode intervir na ao civil ex delito quando a vtima for pobre e no houver defensoria pblica na comarca. Homologada pelo juiz a composio dos danos civis, ela vale como ttulo executivo judicial a ser executado no prprio Juizado Especial Civil se o valor no ultrapassar, no caso do mbito estadual, 40 salrios mnimos (art. 3, Lei 9.099/95). Se o crime de ao penal privada ou pblica condicionada a representao, feita a composio, acaba o procedimento. Mas, se no for feita a composio ou se ela for feita em crime de ao penal pblica incondicionada, o processo segue normalmente. Representao nos Juizados: art. 75, Lei 9.099/95. No obtida a composio dos danos civis, o ofendido ter a oportunidade de fazer valer o seu direito de representao, que dever ser reduzido a termo. Para o art. 75, a representao deve ser feita em juzo. No entanto, a jurisprudncia tem considerado vlida a representao feita perante a autoridade policial quando da lavratura do TC. No sendo feita a representao, deve-se aguardar o decurso do prazo de 6 meses para que se possa falar em decadncia. Conseqncias da ausncia do ofendido audincia preliminar nos crimes de ao penal pblica condicionada ou ao penal privada temos 3 correntes: 1) desde que no ultrapassado o prazo decadencial, a audincia dever ser suspensa, aguardando-se em cartrio o oferecimento da representao ( o entendimento que tem prevalecido na prtica); 2) ausente o ofendido, presume-se que tenha renunciado tacitamente ao direito de representao; 3) ausente o ofendido, deve ser pessoalmente intimado para oferecer representao; somente ento ser reconhecida a renncia tcita ao direito de representao. Transao penal: art. 76, Lei 9.099/95:
Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. 1 Nas hipteses de ser a pena de multa a nica aplicvel, o Juiz poder reduzi-la at a metade. 2 No se admitir a proposta se ficar comprovado: I - ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de crime, pena privativa de liberdade, por sentena definitiva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;

254

III - no indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da medida. 3 Aceita a proposta pelo autor da infrao e seu defensor, ser submetida apreciao do Juiz. 4 Acolhendo a proposta do Ministrio Pblico aceita pelo autor da infrao, o Juiz aplicar a pena restritiva de direitos ou multa, que no importar em reincidncia, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefcio no prazo de cinco anos. 5 Da sentena prevista no pargrafo anterior caber a apelao referida no art. 82 desta Lei. 6 A imposio da sano de que trata o 4 deste artigo no constar de certido de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no mesmo dispositivo, e no ter efeitos civis, cabendo aos interessados propor ao cabvel no juzo cvel.

Conceito de transao penal: trata-se de acordo celebrado entre o MP e o autor do delito, pelo qual se prope a aplicao imediata de pena restritiva de direito ou multa, dispensando-se a instaurao do processo. A lei dos juizados traz uma idia de busca de um consenso, de um acordo e a transao penal talvez seja o melhor exemplo disso. A transao penal est muito ligada expresso nolo contendere no contestao, ou seja, eu no quero discutir. Isso significa que quando se aceita a transao no se quer discutir o fato. No se assume culpa. O nico efeito propriamente dito da transao penal a impossibilidade da concesso do mesmo benefcio pelos prximos 5 anos. Mas a transao no admisso de culpa e no gera reincidncia. A transao penal funciona tambm como uma importante forma de mitigao ao Princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica. Isso porque por mais que haja elementos para se oferecer a denncia, a transao permite que o MP deixe de oferecer a denncia. Mas no h ai uma discricionariedade ampla, e sim uma discricionariedade regrada ou mitigada. Outro ponto importante relativo possibilidade de sua concesso de ofcio pelo juiz. Durante muito tempo discutiu-se se isso era possvel. Uma primeira corrente dizia que a transao penal seria um direito subjetivo do acusado. Uma segunda corrente, porm, que acabou prevalecendo, entende que caso o juiz no concorde com a recusa injustificada da proposta de transao penal por parte do MP, deve remeter a questo ao Procurador Geral, nos termos do art. 28, CPP (se o juiz a concedesse de ofcio, estaria usurpando suas funes). Sm. 696, STF:
Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justia a prop-la, o Juiz, dissentindo, remeter a questo ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal.

Esta smula no fala sobre a transao penal, mas sim sobre a suspenso condicional do processo, mas o raciocnio idntico. Pergunta: quais so os pressupostos para a formulao da proposta de transao penal? 1) tratar-se de IMPO; 2) no ser caso de arquivamento; 3) ser crime de ao penal pblica incondicionada ou crime de ao penal pblica condicionada representao; Obs.: e quanto ao penal privada, possvel? Se ela for cabvel, a proposta deveria partir de quem? Do ofendido ou de seu representante legal, atravs do advogado do querelante.

255

4) no ter sido o agente condenado por sentena definitiva a pena privativa de liberdade ( de reincidente) caso o agente tenha sido condenado a uma pena de multa, cabe a transao penal; 5) circunstncias favorveis (III - no indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da medida de circunstncias judiciais - art. 59, CP); 6) aceitao da proposta pelo autor da infrao e por seu advogado (art. 76, 3, Lei 9.099/95). E se houver discrepncia entre eles, de quem a vontade que prevalece? Da mesma forma que ocorre com a suspenso condicional do processo (art. 89, 7) prevalece a vontade do acusado. Obs.: no devemos confundir essa situao com a divergncia no momento da interposio de recurso, j que nesse caso prevalece a vontade de quem tem interesse em recorrer (princpio da non reformatio in pejus). Sm. 705, STF:
A renncia do ru ao direito de apelao, manifestada sem a assistncia do defensor, no impede o conhecimento da apelao por este interposta.

Obs.: No caso de infrao ambiental de menor potencial ofensivo, a proposta de transao penal depende de composio quanto ao dano ambiental, salvo impossibilidade de faz-lo. art. 27, da Lei 9.605. Recursos cabveis em relao transao penal: da deciso homologatria caber apelao no prazo de 10 dias. Em caso de descumprimento injustificado da proposta de transao penal, temos as seguintes correntes: - uma primeira corrente entende que o titular da ao penal pode oferecer a respectiva pea acusatria; - uma segunda corrente entende que homologada a proposta de transao penal, deve haver a converso da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade; - uma terceira corrente entende que em se tratando de pena de multa, deve ser executada; em se tratando de pena restritiva de direitos, deve o juiz abrir vista ao MP para oferecimento de denncia. STF, HC 84976 e RE 268319. art. 85, Lei 9.099/95:
Art. 85. No efetuado o pagamento de multa, ser feita a converso em pena privativa da liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei.

A primeira parte desse art. foi revogada pela Lei 9.268/96, que deu nova redao ao art. 51, CP:
Art. 51 - Transitada em julgado a sentena condenatria, a multa ser considerada dvida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas da prescrio. (Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)

Quanto segunda parte do art. 85, no h lei que disponha sobre a converso da pena de multa em restritiva de direitos. Resumindo: esse art. 85 no vale para absolutamente nada.
256

Procedimento sumarssimo: art. 77, Lei 9.099/95:

Art. 77. Na ao penal de iniciativa pblica, quando no houver aplicao de pena, pela ausncia do autor do fato, ou pela no ocorrncia da hiptese prevista no art. 76 desta Lei, o Ministrio Pblico oferecer ao Juiz, de imediato, denncia oral, se no houver necessidade de diligncias imprescindveis. 1 Para o oferecimento da denncia, que ser elaborada com base no termo de ocorrncia referido no art. 69 desta Lei, com dispensa do inqurito policial, prescindir-se- do exame do corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim mdico ou prova equivalente. 2 Se a complexidade ou circunstncias do caso no permitirem a formulao da denncia, o Ministrio Pblico poder requerer ao Juiz o encaminhamento das peas existentes, na forma do pargrafo nico do art. 66 desta Lei. 3 Na ao penal de iniciativa do ofendido poder ser oferecida queixa oral, cabendo ao Juiz verificar se a complexidade e as circunstncias do caso determinam a adoo das providncias previstas no pargrafo nico do art. 66 desta Lei.

Esse procedimento sumarssimo caracteriza-se, primeiramente, pelo oferecimento de uma pea acusatria, seja ela a denncia ou queixa. Esse oferecimento da pea acusatria se d de modo oral, devendo ser ela reduzida a termo. Os requisitos para o oferecimento dessa pea acusatria so os mesmos previstos no art. 41, CPP:
Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas.

Diz a lei que ser dispensvel o exame de corpo de delito (art. 77, 1, Lei 9.099/95). Esse dispositivo interpretado pela doutrina de duas formas: h doutrinadores que entendem que o ECD seria desnecessrio para o oferecimento da pea acusatria ( uma interpretao que se faz a partir da leitura gramatical do 1), porm, quando da sentena condenatria, o exame seria imprescindvel. Esta no a melhor interpretao. A melhor doutrina aquela que o ECD dispensvel nos juizados seja no momento do oferecimento, seja no momento da sentena acusatria, devido celeridade que rege os juizados. Oferecida a pea acusatria, com todos os seus requisitos, temos ai a defesa preliminar, que visa impedir a instaurao de uma lide temerria. O acusado e seu defensor tm a possibilidade de se manifestar antes do recebimento da pea acusatria pelo juiz. art. 81, caput, Lei 9.099/95:
Art. 81. Aberta a audincia, ser dada a palavra ao defensor para responder acusao, aps o que o Juiz receber, ou no, a denncia ou queixa; havendo recebimento, sero ouvidas a vtima e as testemunhas de acusao e defesa, interrogando-se a seguir o acusado, se presente, passando-se imediatamente aos debates orais e prolao da sentena. 1 Todas as provas sero produzidas na audincia de instruo e julgamento, podendo o Juiz limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatrias. 2 De todo o ocorrido na audincia ser lavrado termo, assinado pelo Juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audincia e a sentena. 3 A sentena, dispensado o relatrio, mencionar os elementos de convico do Juiz.

Depois da defesa preliminar, temos dois caminhos possveis: a rejeio da pea acusatria ou o recebimento da pea acusatria.

257

Em caso de recebimento da pea acusatria, a lei prev a citao do acusado, que o prximo passo do procedimento. Cabe a citao pessoal e a citao por hora certa (no se admite a citao por edital no mbito dos Juizados). Apesar de o art. 78 falar em citao, o termo foi equivocadamente empregado. S se pode falar em citao depois do recebimento da pea acusatria (e este s se d depois da defesa preliminar - art. 81). Absolvio sumria: art. 397, CPP:
Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e pargrafos, deste Cdigo, o juiz dever absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). I - a existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente no constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente.

Antes ela era prevista apenas para o procedimento do jri, e, agora, prevista tambm para o procedimento comum. Essa absolvio sumria aplicvel tambm ao procedimento sumarssimo, no mbito dos juizados, apesar de estar prevista apenas no CPP, em razo do Princpio da isonomia e do disposto no art. 394, 4, CPP:
4o As disposies dos arts. 395 a 398 deste Cdigo aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que no regulados neste Cdigo. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).

Os prximos passos do procedimento so: alegaes orais e sentena. Sistema recursal na Lei 9.099/95: Temos no juzo ad quem uma Turma Recursal. ela que julga os recursos dos Jesps. Essa turma recursal composta por 3 juzes de 1 grau. Mas ateno: aquele juiz que 1 grau que julgou a causa no pode integrar a turma recursal em relao a esse recurso. Quem atua na turma recursal como rgo ministerial no um procurador de justia, mas sim um promotor de justia. art. 82, Lei 9.099/95:
Art. 82. Da deciso de rejeio da denncia ou queixa e da sentena caber apelao, que poder ser julgada por turma composta de trs Juzes em exerccio no primeiro grau de jurisdio, reunidos na sede do Juizado. 1 A apelao ser interposta no prazo de dez dias, contados da cincia da sentena pelo Ministrio Pblico, pelo ru e seu defensor, por petio escrita, da qual constaro as razes e o pedido do recorrente. 2 O recorrido ser intimado para oferecer resposta escrita no prazo de dez dias. 3 As partes podero requerer a transcrio da gravao da fita magntica a que alude o 3 do art. 65 desta Lei. 4 As partes sero intimadas da data da sesso de julgamento pela imprensa. 5 Se a sentena for confirmada pelos prprios fundamentos, a smula do julgamento servir de acrdo.

258

No CPP, a regra prevista para a rejeio da pea acusatria o RSE, por fora do disposto no art. 581, 1. Na lei dos juizados, porm, essa regra sofre uma exceo, pois o recurso correto ser o de apelao. Ateno para no confundir a apelao do CPP com a apelao dos Jesps: Apelao no CPP - o prazo de 5 dias; - deve haver a interposio da apelao no prazo de 5 dias e, posteriormente, tem-se mais 8 dias para apresentao das razes recursais. Apelao na Lei 9.099/95 - o prazo de 10 dias; - a lei diz que obrigatoriamente a interposio j deve estar acompanhada das razes recursais (da porque o prazo aqui maior) mas e se as razes no forem apresentadas concomitantemente? Temos 2 correntes: 1) entende que o recurso sequer deveria ser conhecido; 2) entende que apesar do teor do art. 82, 1, nada impede que as razes recursais sejam apresentadas posteriormente ( o melhor entendimento).

Hipteses de cabimento de apelao no Juizado: a) rejeio da pea acusatria; b) sentena homologatria da transao penal; c) deciso condenatria ou absolutria. Embargos de declarao nos Jesps: art. 83, Lei 9.099/95:
Art. 83. Cabero embargos de declarao quando, em sentena ou acrdo, houver obscuridade, contradio, omisso ou dvida. 1 Os embargos de declarao sero opostos por escrito ou oralmente, no prazo de cinco dias, contados da cincia da deciso. 2 Quando opostos contra sentena, os embargos de declarao suspendero o prazo para o recurso. 3 Os erros materiais podem ser corrigidos de ofcio.

Ateno para no confundir os ED no mbito do CPP e no mbito dos Jesps: Embargos de Declarao no CPP: - prazo: 2 dias; - cabimento: quando houver obscuridade, ambigidade, contradio ou omisso; - tm o condo de interromper o prazo recursal. Embargos de Declarao no Jesp: - prazo: 5 dias; - cabimento: quando houver obscuridade, contradio, omisso ou dvida; - se opostos contra sentena, suspendem o prazo para o outro recurso; se opostos contra acrdo de turma recursal, interrompem o prazo para o outro recurso.

Recurso Extraordinrio e Recurso Especial: So cabveis no mbito do juizado? A questo aqui de mera interpretao da Constituio. Quando a Constituio fala sobre o cabimento do Resp., ela deixa claro que a
259

deciso deve ter sido proferida por um Tribunal (art. 105, CR) Tribunal de Justia ou Tribunal Regional Federal. Portanto, como Turma Recursal no considerada como Tribunal, podemos chegar concluso de que no cabe Resp. no mbito do Juizado. Prova disso, inclusive, a Sm. 203, STJ:
No cabe recurso especial contra deciso proferida por rgo de segundo grau dos Juizados Especiais.(*) (*) Julgando o AgRg no Ag 400.076-BA, na sesso de 23/05/02, a Corte Especial deliberou pela ALTERAO da smula n. 203.REDAO ANTERIOR (deciso de 04/02/1998, DJ 12/02/1998):NO CABE RECURSO ESPECIAL CONTRA DECISO PROFERIDA, NOS LIMITES DE SUA COMPETNCIA, POR RGO DE SEGUNDO GRAU DOS JUIZADOS ESPECIAIS.

J o RE plenamente cabvel. Ateno para isso. sim possvel ingressar com o RE no Jesp, desde que preenchidos os requisitos previstos na CR/88. Habeas Corpus: Quem julga o HC? Aqui temos um primeiro problema que gera uma certa controvrsia a ordem existente a seguinte: Juiz do Juizado Turma Recursal. Se o HC for contra o juiz do juizado, quem vai julgar o HC? Se o HC est relacionado a um determinado processo, o ideal que esse HC seja apreciado pela prpria Turma Recursal, pois ela que julga o recurso e o HC funciona como um substituto do recurso. Mas alguns dizem que na verdade esse HC deveria ser julgado pelo TJ, pois do julgamento do HC pode resultar o reconhecimento da prtica de um crime por parte desse juiz (ex.: abuso de autoridade). Assim, o melhor se afirmar que como regra quem julga esse HC a Turma Recursal, mas se houver a prtica em tese de abuso de autoridade, o HC deve ser apreciado pelo TJ. RHC 9148 (que diz que quem julga esse HC a Turma Recursal). Mas e o HC contra a turma recursal, vai para onde? Sm. 690, STF:
Compete originariamente ao STF o julgamento de HC contra deciso de turma recursal de Juizados Especiais Criminais

Ateno: Esta smula est ultrapassada. Imagine se todos os HC contra deciso de Turma Recursal tivesse que ser examinada pelo STF? Isso vai totalmente contra o Princpio da celeridade. Hoje, portanto, prevalece que o HC contra Turma Recursal vai para o respectivo TJ ou TRF (no mbito da Justia Federal). Os julgados que marcaram essa mudana de orientao foram o HC 86009 e o HC 86834. Conflito de competncia: Se houver um conflito de competncia entre um juiz do Jesp e um juiz federal, quem vai dirimir esse conflito de competncia? Ateno para o disposto na Sm. 348, STJ. Segundo esta smula, a competncia do STJ, que o primeiro rgo recursal comum a ambos na hierarquia recursal:
Compete ao STJ decidir os conflitos de competncia entre Jesp e Juiz Federal, ainda que da mesma seo judiciria

260

STF STF STJ...........................................................STJ Turma Recursal TRF Juiz do Juizado Especial Federal Juiz Federal Esta smula valeu durante muito tempo, mas agora o entendimento do STF j foi alterado. Para o STF, portanto, se o juiz do juizado e o juiz federal esto submetidos jurisdio do mesmo TRF, caber a este TRF o julgamento do conflito de competncia. Ateno para as provas da UNB que costumam perguntar sempre os posicionamentos divergentes do STJ e do STF! RE 590409 (obs.: o informativo falou em mesma Seo Judiciria, mas se equivocou, pois deve ser mesma competncia jurisdio do mesmo TRF). Reviso criminal: Cabe reviso criminal e ao rescisria no mbito dos juizados? art. 59, Lei 9.099/95:
Art. 59. No se admitir ao rescisria nas causas sujeitas ao procedimento institudo por esta Lei.

Cuidado para no confundir! Este o ltimo art. da parte cvel da lei, e fala apenas em ao rescisria. J quanto reviso criminal no h dispositivo semelhante, o que significa que cabvel. art. 92, Lei 9.099/95:
Art. 92. Aplicam-se subsidiariamente as disposies dos Cdigos Penal e de Processo Penal, no que no forem incompatveis com esta Lei.

Mas ateno: Quem julga a reviso criminal a prpria Turma Recursal, e no o TJ. No faria o menor sentido afetar o julgamento da reviso criminal para o TJ, pois assim ele estaria, de maneira indireta, revendo uma deciso do Juizado.

(16/01/10)

Suspenso condicional do processo: Est prevista no art. 89, da Lei 9.099/95:

Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal).

261

 1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz, este, recebendo a denncia, poder suspender o processo, submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes condies: I - reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo; II - proibio de freqentar determinados lugares; III - proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz; IV - comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. 2 O Juiz poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado. 3 A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio vier a ser processado por outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano. 4 A suspenso poder ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo, por contraveno, ou descumprir qualquer outra condio imposta. 5 Expirado o prazo sem revogao, o Juiz declarar extinta a punibilidade. 6 No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo. 7 Se o acusado no aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguir em seus ulteriores termos.

Cabimento: O primeiro requisito importante exatamente aquele que diz respeito pena: crimes em que a pena mnima seja igual ou inferior a 1 ano, sendo ou no o crime submetido competncia dos Jesps (a suspenso condicional do processo pode ser aplicada a qualquer delito, e no s os da competncia do Jesp). Pergunta: cabe suspenso condicional do processo no crime do art. 5, da Lei 8.137/90 (Lei dos crimes contra a ordem econmica e relaes de consumo)? A pena desse crime de 2 a 5 anos ou multa. O grande detalhe aqui que a pena de multa dele vem prevista de maneira alternativa. Assim, o STF entendeu que quando a pena de multa estiver cominada de maneira alternativa, ser cabvel a suspenso condicional do processo mesmo que a pena mnima seja superior a 1 ano. O STF entende assim porque quando algum julgado por esse delito, muito melhor do que a imposio de uma PPL, a imposio de uma sano pecuniria mais elevada. Assim, se ao final do processo o indivduo pode ser apenado apenas com uma pena de multa, no seria razovel que no se pudesse conceder a ele a suspenso condicional do processo. Iniciativa para a proposta: quando surgiu a Lei dos Jesps, a doutrina discutia qual seria a conseqncia ou o que seria feito se o MP se recusasse de maneira injustificada a oferecer a proposta. Ser que o juiz poderia espontaneamente oferecer a proposta? Quando a lei surgiu, muitos doutrinadores afirmaram que a suspenso condicional do processo seria um direito subjetivo do acusado e, assim, mesmo diante da recusa do MP, o juiz poderia conceder de ofcio a suspenso. Mas ateno: este no mais o melhor entendimento (salvo para as provas da Defensoria Pblica). A Lei dos Jesps pressupe que haja consenso. Hoje ento prevalece que se o promotor no oferece a proposta de suspenso, cabe ao juiz aplicar por analogia o art. 28, CPP (manda subir os autos do processo ao Procurador Geral). Sm. 696, STF:
Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando o promotor a prop-la, o juiz, dissentindo, remeter a questo ao procurador-geral, aplicando-se por analogia o art. 28, do CPP.

Suspenso condicional do processo em ao penal privada: se olharmos o art. 89, da Lei 9.099/95, percebemos que o art. no fala nada sobre o querelante. O caput desse art. s faz meno ao MP, o que poderia nos levar a crer que a suspenso s seria cabvel em crimes de ao penal pblica. Mas a doutrina j vinha sustentando a sua aplicao aos crimes de ao penal privada, e agora a jurisprudncia tambm vem no mesmo sentido. STF, HC 81720.
262

Mas ateno: quem prope a suspenso na ao penal privada? H quem afirme que deve ser o MP, mas o titular da ao penal privada o ofendido (querelante) e no o MP. O MP no pode usurpar essa titularidade do ofendido assim, o ideal afirmar que a suspenso possvel nos crimes de ao penal privada, porm, a proposta deve partir do querelante. Esta a posio que hoje tem prevalecido. Cabimento de HC: quando o acusado aceita a proposta de suspenso, o processo ficar suspenso por 2 a 4 anos, ficando o indivduo sujeito a algumas condies. Obs.: o 2 abre a possibilidade de o juiz negociar com o acusado outras condies, alm das dispostas expressamente no art., mas tais condies no podem ser vexatrias (ex.: limpar a rua na frente do frum, ou ser obrigado a doar sangue). Pergunta: durante o perodo de suspenso cabvel HC? O STJ j afirmou em alguns julgados que pelo fato de o processo estar suspenso, no haveria risco liberdade de locomoo e, portanto, no seria cabvel HC. Mas esta no a melhor posio. O simples fato de o processo estar suspenso no garantia de que no poder haver risco liberdade de locomoo, j que se descumpridas as condies o processo retomar o seu curso normal. Assim, mesmo estando o processo suspenso, ainda ser cabvel o HC. Ademais, pode acontecer de o acusado e o seu defensor, no momento da proposta, sintam que melhor aceitar a proposta, porque temem uma condenao, e o fazem, mas depois vislumbrem a possibilidade de alegar a aplicao do Princpio da insignificncia, por ex. Revogao da suspenso:art. 89, 3 ao 5. O 3 traz causas obrigatrias de revogao da suspenso. Se o indivduo for processado por outro crime ou se no efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano, o benefcio ser cassado. O 4 traz as hipteses de revogao facultativa da suspenso: ela poder ser revogada se o acusado vier a ser processado no curso do prazo por contraveno penal. Por fim, o 5 dispe que expirado o prazo sem revogao, o juiz declarar extinta a punibilidade. Cuidado com esse dispositivo, que muito cobrado em provas! Imaginemos que em maio de 2005 o indivduo aceitou a suspenso condicional do processo, que durou 2 anos (at maio de 2007). Durante esses 2 anos o cidado cumpriu as condies. Em maio de 2007 o juiz dar uma deciso, que, nesse caso, j que o indivduo cumpriu todas as condies, dever ser declaratria da extino da punibilidade. Ocorre que se em junho de 2007 o juiz descobre que aquele cidado estava sendo processado desde junho de 2006 pela prtica de outro crime. Ser que o juiz ainda pode revogar a suspenso ou no mais, j que no revogou antes? Para a jurisprudncia, a suspenso condicional do processo pode ser revogada mesmo aps o termo final do seu prazo, se constatado o no cumprimento de condio durante o curso do benefcio, desde que no tenha sido proferida sentena extintiva da punibilidade. H uma posio minoritria (mais ideal para as provas de Defensoria), segundo a qual depois de passados os 2 anos, o juiz no poder mais revogar o benefcio a deciso do juiz meramente declaratria. Mas no a posio que tem prevalecido nos tribunais. Resp. 612978. Suspenso da prescrio: cuidado para no confundir a suspenso da prescrio com a interrupo da prescrio. Na suspenso, o prazo j decorrido anteriormente no desprezado. O curso da prescrio fica paralisado durante um certo tempo, mas quando ela volta a correr, conta-se o prazo j transcorrido anteriormente. Na interrupo sim, o prazo volta a correr do zero. Pergunta: quais so as hipteses de suspenso da prescrio: - art. 116, CP, que traz 3 hipteses em que a prescrio no corre: a) enquanto no resolvida em outro processo questo de que dependa o reconhecimento da existncia do crime
263

(questes prejudiciais); b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro; c) depois de passada em julgado a sentena condenatria, a prescrio no corre durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo; - art. 366, CPP: quando o cidado citado por edital, no comparece e no constitui advogado; - art. 89, 6, da Lei 9.099/95, que tambm traz uma hiptese de suspenso do lapso prescricional. Recurso cabvel: qual o recurso cabvel contra a deciso que suspende o processo? H uma certa divergncia quanto a isso: a doutrina costuma dizer que o recurso cabvel seria a apelao, porm a jurisprudncia entende que possvel fazer uma interpretao extensiva, para admitir como recurso cabvel o RSE, com fundamento no art. 581, XVI, CPP (caber RSE de deciso, despacho ou sentena que ordenar a suspenso do processo, em virtude de questo prejudicial) bem verdade que esse inciso fala da suspenso do processo em questes prejudiciais, mas a jurisprudncia entende que tambm cabvel o RSE quando o juiz suspende o processo nos termos do art. 89. Lembrar aqui que o rol do art. 581, CPP da dcada de 40, quando ainda no existia a suspenso condicional do processo, motivo pelo qual deve ser mesmo feita essa interpretao extensiva. Resp. 601924 e RMS 23516.

264

CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA:

Lei 9.983/2000: Obs.: O tratamento que dado ao criminoso econmico no Brasil bem diferente do tratamento que dado ao criminoso patrimonial (aquele que praticou furto, por ex.) Essa Lei 9.983/00 uma lei que teve Omo principal objetivo proteger a Previdncia Social (a tutela do INSS). O art. 1 dessa lei diz que so acrescidos parte especial do CP o art. 168-A (apropriao indbita previdenciria); o art. 313-A (insero de dados falsos em sistemas de informaes); o art. 313-B (modificao ou alterao no autorizada de sistema de informaes); e o crime do art. 337-A (sonegao de contribuio previdenciria). Quando falamos em crimes contra a ordem tributria precisamos pensar na Lei que define os crimes contra a ordem tributria a Lei 8.137/90, mas esta lei deve ser estudada juntamente com 2 arts. do CP os crimes previstos nos arts. 168-A e 337-A, dispositivos que foram acrescidos ao CP pela Lei 9.983/00, que, lato senso, no deixam de ser crimes contra a ordem tributria (apesar de serem crimes contra o INSS). Ademais, tambm crime contra a ordem tributria o crime de descaminho, previsto no art. 334, CP. Teoricamente, ele seria um crime praticado por particular contra a Administrao, mas ele tambm pode ser inserido como crime contra a ordem tributria. Art. 168-A, CP:
Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social as contribuies recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) I - recolher, no prazo legal, contribuio ou outra importncia destinada previdncia social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do pblico; (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) II - recolher contribuies devidas previdncia social que tenham integrado despesas contbeis ou custos relativos venda de produtos ou prestao de servios; (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) III - pagar benefcio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores j tiverem sido reembolsados empresa pela previdncia social. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) 2o extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) 3o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) I - tenha promovido, aps o incio da ao fiscal e antes de oferecida a denncia, o pagamento da contribuio social previdenciria, inclusive acessrios; ou (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) II - o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)

265

O empregador funciona como responsvel tributrio das contribuies sociais, devendo descontar de 8 a 11%. Teoricamente, ele deve pegar esse direito que foi retido do funcionrio e repassar ao INSS. Se isso no for feito, ocorre a apropriao indbita previdenciria. Como vimos, esse crime foi colocado no CP em 2000, pela Lei 9.983. Essa lei colocou esse art. dentro do CP em 2000, mas esse crime no surgiu somente nesse ano. Esses crimes j estavam previstos na Lei 8.212/91, que em seu art. 95, d, previam tais condutas. Pergunta: A Lei 9.983/00 ento produziu uma abolitio criminis? No, pois a abolitio ocorre quando lei posterior deixa de considerar crime uma conduta antes assim tipificada, e isso no aconteceu (como tambm no aconteceu com o crime de atentado violento ao pudor) o que se deu foi a aplicao do Princpio da continuidade normativo-tpica. Pergunta: qual a espcie de crime que temos aqui no art. 168-A? O crime se chama apropriao indbita previdenciria, o que nos leva a pensar que ele semelhante ao crime de apropriao indbita (do art. 168, CP que crime patrimonial). Ocorre que o verbo ncleo do tipo do art. 168 apropriar-se (passar a agir como se fosse dono), enquanto o do art. 168-A deixar de repassar previdncia social. Vejamos, pois, as diferenas entre esses dois crimes: Apropriao indbita (art. 168) - crime patrimonial. - O verbo utilizado apropriar-se. - Temos aqui um crime material, porque o prprio verbo apropriar-se demonstra a necessidade de um resultado (a apropriao da coisa). - Apropriar-se significa tornar-se dono, senhor da coisa. O tipo subjetivo demanda a presena de um dolo especfico (animus rem sibi habendi). Apropriao indbita previdenciria (art. 168-A) - Apesar de colocado ao lado do art. 168, no se trata de crime patrimonial, mas sim de crime contra a ordem tributria. - O Verbo utilizado deixar de repassar. - O crime formal (*). - Aqui pouco importa se o empregador est se apropriando dos valores ou se ele no est repassando os valores ao INSS. O art., portanto, no demanda a presena de dolo especfico (STJ, EResp. 331982). - Desnecessidade do emprego de fraude (**).

(*) Ocorre que o STF mudou todo esse entendimento. Info. 498, STF: nesse informativo, o STF simplesmente mudou a orientao que existia at ento. A partir do Inq. 2537, o Supremo passou a entender que esse crime do art. 168-A no seria crime formal, mas sim um crime omissivo material. Qual a relevncia da mudana desse entendimento? gigantesca: o STF mudou isso com um objetivo muito claro o crime agora deve ficar dependendo do exaurimento de um procedimento administrativo. Como crime material que (de acordo com o STF), pendente recurso administrativo em que se discute a exigibilidade do tributo, invivel tanto a propositura da ao penal, quanto a instaurao de inqurito policial. Sm. vinculante n 29:
PSV 29 Necessidade de lanamento definitivo do tributo para tipificar crime tributrio A Proposta de Smula Vinculante (PSV 29) foi a mais debatida em Plenrio, a partir da interveno da viceprocuradora-geral da Repblica, Deborah Duprat. A representante do Ministrio Pblico alertou que embora houvesse condies formais para a aprovao da smula, a matria no estava madura o suficiente para tornar-se vinculante. A PSV foi aprovada por maioria de votos, vencidos os ministros Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Marco Aurlio. A maioria dos ministros, entretanto, aprovou a nova smula no sentido de que no se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no artigo 1, inciso I, da Lei n 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo. Relator da PSV, o ministro Cezar Peluso afirmou que a jurisprudncia do STF atualmente no admite processo-

266

crime sem que esteja pr-definido o crdito, embora a posio da Corte esteja baseada em fundamentos concorrentes a respeito da condio de procedibilidade e da inexistncia de elemento normativo do tipo penal, por exemplo. Ns temos um conjunto de fundamentos, mas isto no objeto da smula. O objeto da smula a concluso da Corte de que no h possibilidade de exerccio de ao penal antes da apurao da existncia certa do crdito tributrio que se supe sonegado, explicou Peluso. Verbete: No se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no artigo 1, inciso I, da Lei n 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo.

(**) Desnecessidade do emprego de fraude: Lei 8.137/90, art. 1, que diz que constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer acessrio, mediante as condutas ali descritas. Esse crime claramente um crime material, pois atravs dessa conduta, ou a pessoa deixar de pagar determinado tributo, ou pagar determinado tributo a menos. Geralmente esse tipo de conduta praticada com prestao de informaes falsas. Assim, geralmente, na grande maioria dos casos, crimes contra a ordem tributria so praticados atravs de uma fraude, de uma falsidade. No art. 168-A, o tipo penal no exige a fraude. Ele no fala que o indivduo deve atuar por meio de fraude, falsificao de documentos, etc. Resp. 556147. Art. 171, 3, CP: Trata-se de crime patrimonial, mas que geralmente tem como vtima tambm o INSS.
3 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime cometido em detrimento de entidade de direito pblico ou de instituto de economia popular, assistncia social ou beneficncia.

Sm. 24, STJ:

Aplica-se ao crime de estelionato em que figure como vtima entidade autrquica da previdncia social, a qualificadora do 3 do art. 171, CP.

Natureza desse crime de estelionato contra a previdncia social: o clssico exemplo de estelionato contra a previdncia social envolve o recebimento de algum benefcio de maneira indevida. Ex.: algum consegue uma documentao falsa e por intermdio dela consegue o pagamento de algum benefcio. Vejamos o seguinte caso: se a pessoa entre os anos de 2000 e 2008 sacou um benefcio do qual no fazia jus, ela cometeu um nico crime ou houve concurso formal de delitos? Quanto a isso existem 4 correntes: - a 1 entende que se trata de crime permanente (delito cuja consumao se prolonga no tempo) o acusado nesse caso responderia por apenas um crime de estelionato, aumentada a pena de 1/3 (a pena mnima seria de 1 ano e 4 meses) o que a princpio nos leva a crer que a melhor corrente para o acusado, mas no , porque a partir do momento que o crime de natureza permanente, a prescrio s comea a contar a partir da interrupo do recebimento do benefcio, ou seja, apenas em 2008 (e ento, dificilmente prescreveria) ou seja, essa corrente a melhor em relao pena, mas no em relao prescrio. No obstante, alguns julgados j adotaram essa posio: STJ, Resp. 502334 e STF, HC 83252. - a 2 entende que se trata de crime continuado esta uma tese razoavelmente boa para o acusado, para fins de pena (apesar de que a do crime permanente seria melhor). Mas, e no que diz respeito prescrio? Para calcular a prescrio aqui preciso desprezar o quantum a ttulo
267

de acrscimo, do art. 71, CP (j que o art. 119, CP determina que a prescrio incide sobre cada delito isoladamente). Sm. 497, STF, que determina que: Quando se tratar de crime continuado, a prescrio regula-se pela pena imposta na sentena, no se computando o acrscimo decorrente da continuao. Assim, ocorrer mais facilmente a prescrio da pretenso punitiva retroativa, o que bom para o acusado. - a 3 corrente entende que concurso formal de crimes o entendimento do LFG, porque ele entende que com uma nica fraude (uma ao) o indivduo obtm sucessivamente vrias vantagens patrimoniais e, portanto, cada vez que ele recebesse o benefcio da previdncia, ele estaria praticando um crime; - a 4 corrente entende que crime instantneo de efeitos permanentes a posio que tem prevalecido. Consuma-se com o recebimento da primeira prestao do benefcio indevido, contando-se da o prazo de prescrio da pretenso punitiva. Isso significa que o crime se consumou no ano de 2000, mas o indivduo continuou a receber as prestaes indevidas at 2008. A prescrio, ento, comea a contar a partir de 2000. algo muito difcil e se entender e aceitar, mas o que prevalece. Pode ocorrer at mesmo, dependendo do caso, de a pessoa ainda estar recebendo o benefcio, e j ter ocorrido a prescrio. STF, HC 95379 e STJ, Resp. 689926. Art. 297, 3 e 4, CP:
Falsificao de documento pblico Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico verdadeiro: Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa. 1 - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte. 2 - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento pblico o emanado de entidade paraestatal, o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso, as aes de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) I - na folha de pagamento ou em documento de informaes que seja destinado a fazer prova perante a previdncia social, pessoa que no possua a qualidade de segurado obrigatrio; (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) II - na Carteira de Trabalho e Previdncia Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdncia social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) III - em documento contbil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigaes da empresa perante a previdncia social, declarao falsa ou diversa da que deveria ter constado. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remunerao, a vigncia do contrato de trabalho ou de prestao de servios.(Includo pela Lei n 9.983, de 2000)

Esses dispositivos trazem os crimes que so chamados de falsidade de documentos destinados previdncia social. Ex. muito comum: falsidade da remunerao na Carteira de Trabalho. Pergunta: Essa falsidade dos 3 e 4 uma falsidade material ou uma falsidade ideolgica? Ex.: uma folha assinada em branco, na qual inserida alguma informao, constitui falsidade material ou falsidade ideolgica? Depende do caso. Por ex.: se um sujeito vira para a empregada da sua casa e pergunta a ela se ela sabe assinar, e pede para ela assinar para ele ver se ela sabe. Depois utiliza essa assinatura para forjar um recibo. Outro ex.: empregada trabalha j h 12 anos na casa do patro, a impressora estragou e a empregada ento, confiando no patro,
268

deixa uma folha assinada, para que ele imprima depois, mas ele usa dessa folha assinada depois contra ela. Lembremos a diferena entre as falsidades: Falsidade material - Recai sobre o aspecto externo do documento; - O documento pode ser falsificado no todo ou em parte; - A pessoa no tem legitimidade para a confeco do documento; - S pode ser praticada de maneira comissiva (fazendo alguma coisa); - A prova da falsidade material deve ser feita por exame pericial. Falsidade ideolgica - O documento em si existente, mas o seu contedo intelectual falso; - Pode ser praticada tanto de maneira comissiva, como tambm de maneira omissiva (inserindo uma informao falsa ou deixando de inserir uma informao verdadeira); - O agente tem legitimidade para a elaborao do documento; - Se prova por depoimento pessoal ou prova testemunhal se for feita a percia vai ser constatado que o documento verdadeiro; - Obs.: se a informao estiver sujeita verificao por autoridade pblica, no h falar em crime de falsidade ideolgica.

Assim, no ex. em que o patro induziu a empregada a erro, trata-se de falsidade material. Ele criou um documento que jamais deveria ter existido. J no caso que a empregada assina a folha para que nela depois fosse inserido um recibo, o documento, em seu aspecto extrnseco, deveria existir, mas no da maneira como foi utilizado. E o patro tinha legitimidade para preench-lo, mas no da forma como preencheu. Assim, tratase de falsidade ideolgica. Pergunta: e o ex. do cheque assinado em branco? Depende do caso. Uma coisa quando algum d um cheque assinado em branco e pede para algum pagar uma conta para ela a pessoa ter legitimidade para preencher o documento, e, assim, trata-se de falsidade ideolgica. Mas se algum encontra um cheque em branco na rua e o preenche, ai ento comete o crime de falsidade material. Pergunta: cheque documento pblico ou particular? Cheque do banco Ita documento particular, mas, para fins penais, cheque equiparado a documento pblico. art. 297, 2, CP. Vista essa premissa, j podemos agora responder se o crime de falsidade de documentos destinados previdncia social (do art. 297, 3 e 4, CP) configura falsidade material ou ideolgica: falsidade ideolgica (ex.: o empregador insere informaes falsas na carteira de trabalho do empregado). Assim, podemos concluir que os arts. 297 e 298, CP so exemplos de crimes de falsidade material; porm, as condutas descritas nos 3 e 4 do art. 297, CP trazem a figura da falsidade ideolgica. Sm. 17, STJ:
Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido.

Esta smula fala da situao em que algum falsifica um documento e usa essa falsidade para obter vantagem ilcita.
269

Quando voc falsifica uma carteira de trabalho para praticar um crime contra a previdncia social (ex.: estelionato), prevalece que se a falsidade figurar como crime meio, o agente s responde pelo crime fim. Assim, o estelionato, apesar de ter uma pena mais branda, acaba absorvendo o crime meio, da falsidade. Falsidade ideolgica e crime contra a ordem tributria: o cidado falsifica a declarao para pagar menos IR, mas depois paga o imposto. Pergunta: pagamento do tributo tem o condo de extinguir a punibilidade em relao ao crime de falsidade ideolgica? Para o STJ, como o crime fiscal absorve o delito de falsidade nessa hiptese (de acordo com o que prev a smula 17, STJ), efetuado o pagamento do tributo devido, no haver justa causa para a ao penal pelo crime de falsidade. STJ, HC 94452. Esta uma tima questo para cair em provas da Unb. Art. 337-A, CP: o crime conhecido como sonegao de contribuio previdenciria. Este crime se assemelha muito aos crimes contra a ordem tributria da Lei 8.137.
Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuio social previdenciria e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informaes previsto pela legislao previdenciria segurados empregado, empresrio, trabalhador avulso ou trabalhador autnomo ou a este equiparado que lhe prestem servios; (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) II - deixar de lanar mensalmente nos ttulos prprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de servios; (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remuneraes pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuies sociais previdencirias: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) 1o extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) 2o facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primrio e de bons antecedentes, desde que: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) I - (VETADO) (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) II - o valor das contribuies devidas, inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social, administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues fiscais. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) 3o Se o empregador no pessoa jurdica e sua folha de pagamento mensal no ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poder reduzir a pena de um tero at a metade ou aplicar apenas a de multa. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) 4o O valor a que se refere o pargrafo anterior ser reajustado nas mesmas datas e nos mesmos ndices do reajuste dos benefcios da previdncia social. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)

Trata-se de crime material. Obs.: dificuldades financeiras uma das teses mais usadas em se tratando de crimes contra a ordem tributria a crise. muito comum que o acusado alegue que diante da crise, ele no teve outra opo (para poder pagar os empregados e fornecedores, ele opta por causar prejuzo ao Fisco). Para a jurisprudncia, dificuldades financeiras podem funcionar como causa supralegal de excluso da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa somente em hipteses excepcionais, e desde que haja prova documental. Resp. 327738.
270

Consideraes gerais quanto a esses crimes: Sujeitos do delito: Os crimes contra a ordem tributria tero como sujeito ativo somente a pessoa fsica. H doutrinadores que entendem que a Constituio at possibilitaria a responsabilidade criminal da pessoa jurdica nesses casos (da mesma forma que autoriza a responsabilidade em crimes ambientais - art. 173, 5, CR), mas a lei aqui no prev isso. As leis que definem crimes contra a ordem econmico-financeira no Brasil, ao contrrio do que ocorre com a lei dos crimes ambientais, no autorizam esta possibilidade. Pergunta: Um agente poltico pode responder por um crime contra a ordem tributria? O caso mais comum o do Prefeito que pratica crimes contra a previdncia social. Assim, agentes polticos podem responder por crimes contra a previdncia social, desde que comprovado o conhecimento acerca do fato delituoso. O que extremamente comum em relao a esses agentes polticos, contudo, a concesso da anistia. Quanto a esse tema, importante dar ateno Lei 9.639/98. O art. 11 essa lei diz que so anistiados os agentes polticos que tenham sido responsabilizados, sem que fosse atribuio legal sua, pela prtica dos crimes previstos na alnea d do art. 95, da Lei 8.212/91, e no art. 86, da Lei 3.807/60. Obs: esse art. 11 s concedeu anistia aos agentes polticos. Pergunta: ser que o benefcio ai dado para os agentes polticos tambm extensivo a outras pessoas? No. Anistia uma espcie de indulgncia soberana, portanto, no possvel sua ampliao a outros indivduos a ttulo de isonomia, sob pena de usurpao competncia do Poder Legislativo. Tanto que o P.U. desse art. 11, que permitia a anistia para os demais agentes responsabilizados, no foi aprovado pelo CN, mas, ningum sabe como, foi remetido sano pelo Presidente da Repblica, que sancionou a lei com esse dispositivo. Esse P.U. ento entrou em vigor por um dia, at que algum percebeu o erro. Porque ficou vigente um dia, todo mundo pleiteou a extino da punibilidade com base na anistia. Ocorre que, para o STF (HC 82045 e HC 77734), o art. 11, P.U. dotado de inconstitucionalidade formal. Portanto, apesar de ter entrado em vigor, no considerado vlido, pois no foi aprovado pelo CN. Vigncia no se confunde com validade. O dispositivo entrou em vigor, mas no era vlido. Responsabilidade pessoal: Esses crimes contra a ordem tributria e contra a previdncia social geralmente so praticados sob o manto da pessoa jurdica. Esses crimes, em que algum pratica um delito acobertado pela estrutura da pessoa jurdica, para dificultar a atividade persecutria, so chamados crimes societrios ou crimes de gabinete. Fica difcil, ento, saber quem so as pessoas fsicas contra as quais ser oferecida a denncia. No momento da pea acusatria, portanto, a condio de scio-gerente, administrador, procurador um indcio da culpabilidade do acusado. Porm, se ao final da instruo no tiver sido comprovada a prtica de atos de gerncia, o acusado deve ser absolvido, sob pena de responsabilidade penal objetiva. STJ, HC 53305 e STF, HC 84402. Denncia genrica: uma denncia que imputa determinado fato delituoso a vrias pessoas, sem individualizar a conduta de cada uma delas. STF, HC 92959 rememorou-se
271

orientao da Corte no sentido de que nos crimes societrios no se aceita uma denncia de todo genrica, mas se admite uma denncia um tanto quanto genrica, dada a dificuldade de individualizao de condutas que na maioria das vezes so perpetradas a portas fechadas. Princpio da insignificncia: Pergunta: o Princpio da Insignificncia incide nos crimes contra a ordem tributria ou contra a previdncia social? Sim. Esse princpio funciona como uma causa excludente da tipicidade material. Explicar o que princpio da insignificncia fcil, difcil definir quais so os seus limites. Lei 10522/02 essa lei traz dois arts. muito interessantes: o art. 18, 1 e o art. 20. O art. 18, 1 determina que ficam cancelados os dbitos em dvida ativa da Unio de valor igual ou inferior a R$100,00. Durante muito tempo, portanto, esse valor de 100,00 foi parmetro para se aferir a insignificncia nesses crimes. Mas esse entendimento foi ultrapassado, passando a valer o valor do art. 20 dessa mesma lei, que traz o valor, pasmem, de R$10.000,00. Resp. 112748 e Resp. 685135. Obs.: esse valor de R$10.000,00 tambm vlido para o crime de descaminho. Pergunta: esse valor o preo da mercadoria? No. o valor do dbito tributrio. Em relao ao crime de descaminho, deve-se aplicar o Princpio da insignificncia quando o dbito tributrio no ultrapassar o limite de R$10.000,00. Resp. 992758. Acordo de lenincia: tambm chamado de acordo de brandura ou doura. uma espcie de colaborao premiada. Obs.: LFG entende que no se deve falar em delao premiada, mas sim em colaborao premiada, pois a delao pressupe que se aponte comparsas, e no acordo de lenincia apenas se auxilia na identificao dos valores que foram sonegados ou suprimidos. Ele est previsto na Lei 8.884/94, nos arts. 35-B (acordo de lenincia econmicoadministrativo) e 35-C (acordo de lenincia de natureza penal). O acordo de lenincia do art. 35-B pressupe que haja uma colaborao efetiva com as investigaes e com o processo administrativo e que dessa colaborao resulte: a identificao dos demais co-autores da infrao; a obteno de informaes e documentos que comprovem a infrao noticiada ou sob investigao. O acordo de lenincia do art. 35-C, por sua vez, determina a suspenso do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denncia. Cumprido o acordo de lenincia pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput do artigo. Ao penal e Competncia: A ao penal sempre pblica incondicionada. Em relao competncia temos que, se a vtima o INSS, a competncia da justia federal. No entanto, em relao aos crimes contra a ordem tributria preciso nos atentar para a natureza do tributo: se um tributo federal, a competncia da justia federal, se o tributo estadual, a competncia da justia estadual.
272

Priso e Liberdade Provisria: Talvez aqui tenhamos um dos nicos dispositivos que vai trazer uma previso ruim para um autor de crime contra a ordem tributria. J conhecemos a hiptese de liberdade provisria do art. 310, P.U., CPP aquela em que o agente colocado em liberdade sem a obrigao de recolher fiana, quando o juiz no verificar a presena de uma das hipteses que autorizam a priso preventiva. Pergunta: essa liberdade provisria se aplica em relao aos crimes contra a ordem tributria? No. Ateno para o teor do art. 325, 2, CPP, que de maneira muito salutar, veda a liberdade provisria sem fiana: nos casos de priso em flagrante pela prtica de crime contra a economia popular ou de crime de sonegao fiscal, no se aplica o disposto no art. 310 e P.U, CPP, devendo ser observados outros procedimentos (liberdade provisria com fiana). Procedimento administrativo nos crimes materiais contra a ordem tributria: Ateno: vale para os crimes materiais! Talvez seja por isso que o STF reconhea o art. 168-A como crime material (para poder dar a ele esse benefcio aqui colocado). Para entendermos melhor esse tema, primeiramente devemos fazer a anlise do art. 83, da Lei 9.430/96, que dispe sobre a legislao federal tributria. Este art. determina que a representao fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria definidos nos arts. 1 e 2, da Lei 8.137/90, ser encaminhada ao MP aps proferida a deciso final, na esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente. Esse art. foi o ponta-p inicial de toda a controvrsia existente. muito comum que em se tratando de um crime contra a ordem tributria que a pessoa discuta a questo perante o fisco. Surge ento a questo: at que ponto esse procedimento em curso perante a Fazenda interfere no processo criminal? Eles so independentes ou esto vinculados? A partir desse art. comeou-se a dizer que a representao fiscal s poderia ser encaminhada ao MP quando tivesse uma deciso final. Contra esse art. 83 foi ajuizada, pelo MP, a ADI 1571, tendo o STF concludo: - o art. 83 no criou condio de procedibilidade da ao penal em crime contra a ordem tributria; - esse dispositivo tem como destinatrio as autoridades fazendrias, prevendo o momento em que devem encaminhar ao MP notcia criminis de crime contra a ordem tributria (ou seja, esse dispositivo se destina ao fisco, e no ao MP); - o MP no est impedido de agir se por outros meios tiver conhecimento do lanamento definitivo. Pergunta: qual a natureza jurdica dessa deciso final do procedimento administrativo? Como vimos, o STF entende que no uma condio de procedibilidade. O STF, e o STJ tambm, vm entendendo que essa deciso final do procedimento administrativo funciona como condio objetiva de punibilidade. Mas, afinal, o que uma condio objetiva de punibilidade? E qual a sua diferena para uma condio de procedibilidade? Vejamos: Condio de procedibilidade Condio objetiva de punibilidade - tambm chamada de condio da - matria de direito penal, pois, ao final de contas, ao. matria relacionada ao direito a punibilidade nada mais do que a conseqncia do
273

processual penal. So condies exigidas pela lei para o exerccio regular do direito de ao. Temos duas espcies de condies da ao: as genricas e as especficas. - Ausncia de uma condio de procedibilidade: se no estiver presente uma condio da ao, a conseqncia ser: a) se a ausncia for detectada no incio do processo, o juiz vai rejeitar a pea acusatria; b) se ela for percebida durante o processo, o juiz deve anular o processo. Ateno: essa deciso de rejeio da denncia ou de anulao do processo s faz coisa julgada formal.

delito. Praticada uma conduta tpica, ilcita e culpvel, ela ter como conseqncia a punibilidade. Condio objetiva de punibilidade a condio exigida pelo legislador para que o fato se torne punvel e que est fora do injusto penal, ou seja, no faz parte do conceito analtico de crime. Chama-se condio objetiva porque independe do dolo ou da culpa do agente, estando localizada entre o preceito primrio e secundrio da norma penal incriminadora. - Ausncia de uma condio objetiva de punibilidade: impede no s a instaurao de inqurito policial, como tambm o oferecimento de pea acusatria, pois enquanto a condio no for implementada, o Estado no pode exercer a sua pretenso punitiva.

Concluindo: STF, RHC 90532 enquanto no houver o exaurimento da via administrativa, no h falar em consumao de crime material contra a ordem tributria. Recente Smula Vinculante n 24:
No se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no art. 1, incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo.

Pagamento do dbito tributrio: art. 34, da Lei 9.249/95 esse artigo determina que o pagamento do tributo extingue a punibilidade. Mas cuidado: esse art. estabelece um requisito temporal: o pagamento tem que se dar antes do recebimento da pea acusatria (denncia). S que esse dispositivo s faz meno aos crimes da Lei 8.137/90. A lei no fala do art. 168-A, CP, que s foi criado em 2000. No ano de 2000 entra em vigor a Lei da Previdncia Social, a Lei 9.983, que vai inserir o art. 168-A ao CP. Problema: na hora de tratar do pagamento o art. 168-A traz um regramento diferenciado em relao extino da punibilidade. O 2 do art. 168-A determina que extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuies, importncias ou valores e presta as informaes devidas previdncia social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do incio da ao fiscal. Ou seja, ele traz um momento diferente. Ento, claramente, ele mais gravoso, pois o seu momento para pagar mais gravoso. O benefcio continua sendo o mesmo (pagamento com a extino da punibilidade), mas ele tem que ser feito antes do incio da ao fiscal. Problema: se seguirmos o que consta da lei, estaramos dando ao mesmo crime um tratamento diferenciado, o que seria uma incongruncia, porque se o agente pratica um crime contra a ordem tributria (INSS) s pode pagar s at o incio da ao fiscal, e se o agente pratica um crime de sonegao de IR, ele pode pagar at o incio do processo penal. Para os tribunais, o art. 34 tambm seria aplicvel aos crimes contra a previdncia social (STF, HC 73418 e STJ, HC 61928). Uma outra lei importante a ser destacada aqui a Lei 10.684/03, que traz os planos de refinanciamento (ex. Refis). A partir do momento em que se faz o parcelamento, a lei prev, em seu art. 9, que o parcelamento do dbito tributrio acarreta a suspenso da pretenso punitiva e, obviamente, tambm da prescrio.
274

Se houve o parcelamento, de se esperar que um dia o pagamento venha a ser feito e esse pagamento, quando efetuado, acarretar a extino da punibilidade. A lei do Refis fala do pagamento de quem parcelou, mas os tribunais entendem que tambm ser extinta a punibilidade daquele que pagou sem ter parcelado., Obs.: o art. 9 no fala em nenhum momento para esse pagamento, no estabelece nenhum limite temporal. Portanto, como onde a lei no restringe no dado ao operador faz-lo, o entendimento que hoje prevalece o de que efetuado o pagamento a qualquer momento, estar extinta a punibilidade. Pergunta: e em relao ao estelionato, aplica-se essa disposio? No. Para o STJ, no possvel a aplicao do art. 9 ao crime de estelionato. Lei 11.941/09 Refis 4: essa lei, em seu art. 68, determina que suspensa a pretenso punitiva do Estado referente aos crimes previstos nos arts. 1 e 2 da Lei 8.137/90, e nos arts. 168-A e 337-A, CP, limitada a suspenso aos dbitos que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento, enquanto no forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1 a 3 desta lei, observado o disposto no art. 69 desta lei. O P.U. diz que a prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretenso punitiva. Em seu art. 69 ela determina que extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral os dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento. O art. 69 tambm no delimita o momento do pagamento, ento prevalece que efetuado o pagamento a qualquer momento, estar extinta a punibilidade. O P.U. diz que na hiptese de pagamento efetuado pela pessoa fsica (e esta a primeira lei que traz esta hiptese, j que as demais s tratavam do pagamento feito pela pessoa jurdica), a extino da punibilidade ocorrer com o pagamento integral dos valores correspondentes ao penal. Obs.: esse pagamento como causa extintiva da punibilidade tambm atinge o crime de descaminho. STJ, HC 48805.

275

RACISMO:

Previso Constitucional: Tamanha a preocupao do legislador constituinte com a vedao prtica desse tipo de conduta, que a Constituio menciona o racismo em vrios dispositivos: - art. 3, IV, que trata dos objetivos da Repblica; - art. 4, VIII, que fala sobre o relacionamento na rbita internacional - art. 5, XLII. Conseqncias dessa previso constitucional: a) o racismo deve ser criminalizado (no pode ser tratado como contraveno penal a Constituio diz que a prtica de racismo constitui crime); b) o crime de racismo deve ser punido com pena de recluso; c) o crime de racismo deve ser imprescritvel - STF, HC 82424 essa imprescritibilidade no afronta a Constituio, em razo da gravidade e repulsividade da ofensa, para que fique ad perpetum rei memorium o repdio e a abjeo da sociedade a esse crime; d) o crime deve ser insuscetvel de liberdade provisria com fiana. Problema: a CR diz que o crime de racismo deve ser inafianvel. Isso significa que ele no deve comportar liberdade provisria com fiana. Mas ai ento vem o questionamento: seria cabvel a liberdade provisria sem fiana? H julgados no sentido de que a CR diz que o crime inafianvel, isso significa que ele tambm no comporta liberdade provisria sem fiana. Mas doutrinadores criticam esse entendimento. LFG e Pacelli entendem que a prpria CR, ao tratar da liberdade provisria, nos diz que h 2 espcies de liberdade provisria, e ela s veda a liberdade provisria com fiana, o que significa que a outra, em tese, seria cabvel (a do art. 310, P.U., CPP). Leis que dispem sobre o preconceito racial: A lei mais importante a Lei 7.716/89. Mas ela no a nica lei que trata do assunto. H outras leis que vo consagrar tambm o denominado Princpio do repdio ao racismo: - Lei 2.889/56 (o genocdio no deixa de ser uma forma de preconceito racial); - Lei 9.455/97, art. 1, I, c (Lei de Tortura) na modalidade de constranger algum mediante violncia ou grave ameaa em razo de preconceito racial ou religioso; - art. 140, 3, CP crime de injria racial: Injria racial (art. 140, 3, CP): - O bem jurdico tutelado a honra subjetiva; - Temos uma ofensa dirigida a uma pessoa determinada (ex.: chamar um jogador de futebol negro de macaco); - O sujeito passivo a pessoa ofendida em sua honra subjetiva; - um crime afianvel e prescritvel; - A ao penal no mais privada, desde o fim de 2009 - art. 145, P.U., CP a ao penal pblica condicionada representao. Racismo (art. 20, da Lei 7.716/89): - O bem jurdico tutelado a igualdade e a pluralidade da sociedade; - Temos uma ofensa no dirigida a uma pessoa determinada (alguns doutrinadores inclusive chamam de injria coletiva); - O sujeito passivo toda a sociedade a qual interessa o respeito, a igualdade e a pluralidade; - um crime inafianvel e imprescritvel; - A ao penal pblica incondicionada.
276

 Elementos normativos do art. 1, da Lei 7.716/89:

Art. 1. Sero punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional.

- Preconceito: significa opinio formada antecipadamente, referindo-se a uma atitude interior do agente. Ele muito difcil de se comprovar. Ele s passa a ter relevncia quando exteriorizado. - Discriminao: significa promover distino, excluso, restrio ou preferncia. O que leva discriminao o preconceito. - Raa: o conjunto de indivduos cujos caracteres somticos so semelhantes e se transmitem por hereditariedade. STF, HC 82424 e STJ, HC 15155. - Cor: pigmentao epidrmica dos seres humanos. - Etnia: deve ser entendida como o grupamento humano constitudo por vnculos intelectuais como a cultura e a lngua. - Religio: indica o modo de manifestao da f, servindo tambm para indicar toda sorte de crenas. - Procedncia nacional: Nucci entende que a origem de nascimento de algum lugar no Brasil (carioca, gacho, etc.); Fabiano Martins, por sua vez, entende que o local de origem relacionado nacionalidade nesse conceito devem ser includos indivduos que cultivam laos com a comunidade nacional de seus antepassados, apesar de nascidos no Brasil. Este o melhor entendimento. Obs.: a opo sexual no includa no art. 1.

277

(21/11/09) Prof. Rogrio Sanches

LEI DE EXECUO PENAL:

LEP (Lei 7.210/84) Finalidade da LEP: art. 1 da lei:

Art. 1 A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado.

Estas so, pois, as duas macrofinalidades da lei: a) Propiciar meios para que a sentena seja integralmente cumprida: Que sentena essa? A sentena condenatria e a sentena absolutria imprpria (aquela que o juiz absolve, mas impe medida de segurana). Tem doutrina que afirma que a LEP tambm serve para executar deciso homologatria de transao penal quando no cumprida espontaneamente pelo transator. Mas o STF discorda com essa ltima posio. Para o STF, transao no cumprida no pode ser executada nos termos da LEP; ela apenas permite ao MP oferecer denncia. No se pode executar algo sem que tenha havido o devido processo legal. Inclusive nesta semana o STF decidiu mais uma vez assim. b) Reintegrao do sentenciado ao convvio social: a ressocializao. O disposto no art. 1, LEP coincide com a doutrina de Roxin, para quem as finalidades da pena so: - a pena em abstrato tem uma finalidade de preveno geral (atua antes do crime e quer evitar que a sociedade pratique o delito); - a pena em concreto (no momento da sentena) tem duas finalidades: a finalidade de preveno especial (atua depois do crime e quer evitar a reincidncia do acusado) e a finalidade de retribuio (o juiz quer retribuir um mal com outro mal); - a pena na execuo tem por finalidade concretizar as finalidades da pena na sentena, bem como tambm a ressocializao. Isso demonstra que o Brasil adota essa teoria do Roxin. Princpios da LEP: 1) Princpio da Legalidade: art. 3, LEP:
Art. 3 Ao condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei.

278

2) Princpio da Igualdade: art. 3, P.U., LEP:

Pargrafo nico. No haver qualquer distino de natureza racial, social, religiosa ou poltica.

possvel distino de natureza sexual? No somente haver o cumprimento de pena em estabelecimentos distintos, como a prpria execuo penal ser diferenciada. Tambm possvel distino de natureza etria. Tambm possvel distino de natureza cultural, j que o Brasil admite a priso provisria especial para os detentores de curso superior (e a LEP se aplica ao preso provisrio, como veremos mais adiante). 3) Princpio da personalizao da pena: o Princpio da Individualizao da Execuo Penal. Quando a CR determina a individualizao da pena ela quer o respeito individualizao da pena em 3 momentos distintos: a) a individualizao da pena em abstrato ( feita pelo legislador, quando cria o crime); b) a individualizao de pena em concreto ( feita pelo juiz no momento da sentena); e c) a individualizao da pena na execuo ( feita pela Comisso Tcnica de Classificao CTC -art. 6, LEP). arts. 5 e 6, LEP:
Art. 5 Os condenados sero classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualizao da execuo penal. Art. 6 A classificao ser feita por Comisso Tcnica de Classificao que elaborar o programa individualizador e acompanhar a execuo das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, devendo propor, autoridade competente, as progresses e regresses dos regimes, bem como as converses. Art. 6o A classificao ser feita por Comisso Tcnica de Classificao que elaborar o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou preso provisrio. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)

CTC antes e depois da Lei 10.792/03: Antes da lei a CTC acompanha a execuo de penas privativas de liberdade e restritivas de direitos; prope a progresso, a regresso e a converso da pena. Depois dessa lei, enxugaram as atribuies da CTC, o que se depreende da nova redao do art. 6, LEP. Hoje a CTC s acompanha a pena privativa de liberdade (no atua mais nas penas restritivas de direitos e no prope os institutos acima citados). Composio da CTC: art. 7, LEP:
Art. 7 A Comisso Tcnica de Classificao, existente em cada estabelecimento, ser presidida pelo diretor e composta, no mnimo, por 2 (dois) chefes de servio, 1 (um) psiquiatra, 1 (um) psiclogo e 1 (um) assistente social, quando se tratar de condenado pena privativa de liberdade. Pargrafo nico. Nos demais casos a Comisso atuar junto ao Juzo da Execuo e ser integrada por fiscais do servio social.

4) Princpio da jurisdicionalidade, da jurisdicionariedade ou da jurisdio: art. 194, LEP:

279

Art. 194. O procedimento correspondente s situaes previstas nesta Lei ser judicial, desenvolvendo-se perante o Juzo da execuo.

Os incidentes da LEP sero decididos pelo Poder Judicirio. A autoridade administrativa somente pode determinar pontos secundrios da execuo da pena, tais como horrio de sol, cela do preso, alimentao etc. (mesmo nesses casos, resguarda-se sempre o acesso ao Judicirio o preso pode peticionar ao juiz da execuo se se sentir prejudicado). 5) Princpio do Devido Processo Legal: Diz respeito ampla defesa, ao contraditrio etc. 6) Princpio reeducativo: Busca-se durante a execuo a ressocializao do sentenciado. A LEP traz instrumentos de ressocializao, chamados de Assistncia - art. 11, LEP:
Art. 11. A assistncia ser: I - material; II - sade; III -jurdica; IV - educacional; V - social; VI - religiosa.

7) Princpio da humanidade: Probe pena cruel, desumana e degradante. Partes da Execuo Penal: - Exeqente: No obstante a possibilidade de o particular, nos casos expressos em lei, perseguir a pena (ao penal privada), sua execuo monoplio do Estado - arts. 105 e 171, LEP. - Executado: Quem pode ser objeto de um processo de execuo no Brasil? O executado pode ser tanto o preso (definitivo ou provisrio), ou o sujeito medida de segurana - arts. 2, P.U., LEP:
Pargrafo nico. Esta Lei aplicar-se- igualmente ao preso provisrio e ao condenado pela Justia Eleitoral ou Militar, quando recolhido a estabelecimento sujeito jurisdio ordinria.

Quem o preso provisrio ao qual se aplica a LEP? o preso em flagrante, o preso temporrio e o preso preventivo. A eles a LEP se aplica no que couber. Pergunta: possvel a execuo provisria no Brasil? Depende. preciso diferenciar duas situaes:
280

a) condenado no definitivo preso: para ele cabe execuo provisria desde que transitado a condenao para o MP. b) condenado no definitivo solto: para ele no cabe execuo provisria (isso feriria o Princpio da inocncia) E no caso de pendncia de recurso especial ou extraordinrio, cabe a execuo provisria? No caso do condenado no definitivo preso sim, cabe. J no caso do condenado no definitivo solto temos duas correntes: uma primeira corrente entende que cabe a execuo provisria para ele, e o faz com base no art. 637, CPP; uma segunda corrente entende que no cabe a execuo provisria, porque o art. 637, CPP foi revogado implicitamente pela LEP (em 84) e pela CR/88, que prev o Princpio da Presuno da Inocncia. O STF adota a 2 corrente. Portanto, de acordo com o STF s para o condenado provisrio preso que possvel a execuo provisria. Fundamentos da Execuo Provisria no Brasil: O primeiro fundamento para a execuo provisria no Brasil o prprio art. 2, P.U., LEP, que fala a LEP se aplica a preso provisrio. O segundo fundamento est na Sm. 716, STF:
Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime menos severo nela determinada antes do trnsito em julgado da sentena condenatria.

O terceiro fundamento est na Resoluo 19 do CNJ segundo a qual o juiz expedir guia de recolhimento provisrio independentemente do transito em julgado para o MP, remetendo ao juzo da execuo penal. Esta Resoluo foi alterada pela Resoluo 57 do CNJ, que exige o transito em julgado para a acusao para que possa haver a execuo provisria. Competncia na LEP: A competncia do juiz da execuo inicia-se com o transito em julgado da sentena condenatria ou absolutria imprpria. Obs.: para a maioria a execuo provisria tambm se processa perante o juzo da execuo (e no perante o juzo da condenao). Esta, inclusive, a posio do CNJ. importante ressaltar que a competncia na LEP no ditada pelo local onde transitou em julgado o processo de conhecimento. Vejamos: 1) a pena privativa de liberdade ser executada no local onde o condenado estiver preso (no importa o local onde ele foi condenado, a execuo corre onde ele estiver preso onde o preso vai a execuo vai atrs); 2) se o sentenciado tiver sido condenado pela Justia Federal, porm estiver preso em estabelecimento estadual a competncia ser do juzo da execuo penal estadual - Sm. 192, STJ:
Compete ao juzo das execues penais do estado a execuo das penas impostas a sentenciados pela Justia federal, militar ou eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos a administrao estadual.

281

No importa a origem do preso, a competncia ser do juiz federal. arts. 2 e 3, da Lei 11.671/08, que trata das transferncias para presdios federais.
Art. 2o A atividade jurisdicional de execuo penal nos estabelecimentos penais federais ser desenvolvida pelo juzo federal da seo ou subseo judiciria em que estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurana mxima ao qual for recolhido o preso. Art. 3o Sero recolhidos em estabelecimentos penais federais de segurana mxima aqueles cuja medida se justifique no interesse da segurana pblica ou do prprio preso, condenado ou provisrio.

3) Em se tratando de sursis e pena restritiva de direitos, a comarca competente a do domiclio do sentenciado. 4) No caso de sentenciado com foro por prerrogativa de funo a execuo ser da competncia do prprio tribunal que o processou e julgou. Obs.: no podemos confundir a competncia do juzo da execuo, que se d com o trnsito em julgado da sentena, com o incio da execuo, o qual depende da priso do sentenciado, expedindo-se, em seguida, a guia de recolhimento (pea processual que formaliza o incio da execuo). Estatuto do Preso: o nome dado pela doutrina para os arts. que trazem o rol de direitos e deveres do preso, dentro da LEP. arts. 38 a 43, LEP:
Art. 38. Cumpre ao condenado, alm das obrigaes legais inerentes ao seu estado, submeter-se s normas de execuo da pena. Art. 39. Constituem deveres do condenado: I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentena; II - obedincia ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subverso ordem ou disciplina; V - execuo do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; VI - submisso sano disciplinar imposta; VII - indenizao vitima ou aos seus sucessores; VIII - indenizao ao Estado, quando possvel, das despesas realizadas com a sua manuteno, mediante desconto proporcional da remunerao do trabalho; IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; X - conservao dos objetos de uso pessoal. Pargrafo nico. Aplica-se ao preso provisrio, no que couber, o disposto neste artigo. Art. 40 - Impe-se a todas as autoridades o respeito integridade fsica e moral dos condenados e dos presos provisrios. Art. 41 - Constituem direitos do preso: I - alimentao suficiente e vesturio; II - atribuio de trabalho e sua remunerao; III - Previdncia Social; IV - constituio de peclio; V - proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o descanso e a recreao; VI - exerccio das atividades profissionais, intelectuais, artsticas e desportivas anteriores, desde que compatveis com a execuo da pena; VII - assistncia material, sade, jurdica, educacional, social e religiosa (instrumentos de ressocializao); VIII - proteo contra qualquer forma de sensacionalismo;

282

IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI - chamamento nominal; XII - igualdade de tratamento salvo quanto s exigncias da individualizao da pena; XIII - audincia especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representao e petio a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de informao que no comprometam a moral e os bons costumes. XVI atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciria competente. (Includo pela Lei n 10.713, de 13.8.2003) esse inciso quer evitar a hipertrofia da punio. Pargrafo nico. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV podero ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento. Art. 42 - Aplica-se ao preso provisrio e ao submetido medida de segurana, no que couber, o disposto nesta Seo. Art. 43 - garantida a liberdade de contratar mdico de confiana pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento. Pargrafo nico. As divergncias entre o mdico oficial e o particular sero resolvidas pelo Juiz da execuo.

Esses arts. trazem o rol de deveres (art. 39) e de direitos do preso (art. 41). O rol de deveres taxativo e o rol de direitos exemplificativo. Essa concluso se extrai do art. 3, LEP:
Art. 3 Ao condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei. Pargrafo nico. No haver qualquer distino de natureza racial, social, religiosa ou poltica.

O preso tem direito a tudo, menos quilo que a lei ou a sentena dele restringirem. Os direitos so bem mais cobrados em prova. Ateno para os 3 mais importantes: so os 3 incisos mltiplos de 5: incisos V, X e XV j que eles podem ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado no do juiz, mas do Diretor do Estabelecimento. Vimos que o inciso XVI quer evitar a hipertrofia a punio. Ateno: no podemos confundir excesso de execuo com desvio de execuo. O excesso de execuo est ligado quantidade da pena. O desvio da execuo est ligado qualidade da pena. Pergunta: preso vota? O preso definitivo no vota, pois tem seus direitos polticos suspensos. J o preso provisrio vota sim. O TSE e o CNJ j esto inclusive viabilizando o direito de votar do preso provisrio para as prximas eleies. Ele no est proibido de votar. Sanes Disciplinares: As prises so verdadeiros agrupamentos humanos, e como todo grupo humano, necessitada de ordem e disciplina. A disciplina conquistada com recompensas para o bom comportamento e sanes disciplinares para o caso de falta disciplinar. alternando recompensas e sanes disciplinares que se conquista, portanto, a disciplina. As recompensas por bom comportamento previstas na LEP so: o elogio e a concesso de regalias. A LEP, ao tratar das recompensas, s prev o elogio e a concesso de regalias. O elogia no serve para nada e as regalias no so o que se possa realmente chamar de regalias. Quem
283

trata, na verdade, das recompensas, portanto, so instrumentos extralegais, como por ex. a Resoluo 14 do Conselho Nacional de Poltica Criminal, art. 55:
Em cada estabelecimento prisional ser institudo um sistema de recompensas, conforme os diferentes grupos de presos e os diferente mtodos de tratamento, a fim de motivar a boa conduta, desenvolver o sentido de responsabilidade, promover o interesse e a cooperao dos presos.

Quanto aos presdios federais esse regulamento j existe o Decreto n 6.049/07 que aprova o Regulamento Penitencirio Federal e traz o sistema de recompensas. J as sanes disciplinares, para os casos de falta disciplinar, esto previstas na LEP. A falta disciplinar de divide em leve, mdia e grave. A LEP s prev a falta grave, as outras duas esto sujeitas legislao local. arts. 50, 51 e 52, LEP:
Art. 50. Comete falta grave o condenado pena privativa de liberdade que: I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II - fugir; III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade fsica de outrem; IV - provocar acidente de trabalho; V - descumprir, no regime aberto, as condies impostas; VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei. VII tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefnico, de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo. (Includo pela Lei n 11.466, de 2007) Pargrafo nico. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisrio. Art. 51. Comete falta grave o condenado pena restritiva de direitos que: I - descumprir, injustificadamente, a restrio imposta; II - retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigao imposta; III - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.

Ateno para o inciso VII do art. 50: o preso surpreendido com o aparelho celular pratica falta grave, no pratica crime. J o diretor de penitenciria que no veda a entrada do aparelho pratica o crime do art. 319-A, CP (que tem pena de 3 meses a 1 ano). Por fim, o particular que introduz o aparelho no sistema pratica o crime do art. 349-A, CP (que tem pena tambm de 3 meses a 1 ano). Ateno: tais disposies no abrangem acessrios do aparelho (no so abrangidos quem surpreendido com, quem deixa entrar ou quem introduz um chip ou um carregador) foi uma falha do legislador, que deveria ter previsto tanto o celular como seus acessrios, tudo que serve para comunicao. No caso de falta grave, o preso estar sujeito s sanes disciplinares previstas no art. 53, LEP:
Art. 53. Constituem sanes disciplinares: I - advertncia verbal; II - repreenso; III - suspenso ou restrio de direitos (artigo 41, pargrafo nico); IV - isolamento na prpria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, observado o disposto no artigo 88 desta Lei. V - incluso no regime disciplinar diferenciado. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)

Essas sanes esto dispostas em ordem crescente de gravidade.

284

Regime Disciplinar Diferenciado - RDD: Ateno: RDD no regime de cumprimento de pena. Os regimes de cumprimento de pena so: fechado, semi-aberto e aberto. O RDD a forma mais grave de sano disciplinar. - Caractersticas do RDD: art. 52, LEP:
Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas: I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol. 1o O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. 2o Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando.

I) Durao: a durao mxima de 360 dias (pode durar de 1 a 360 dias). O juiz que vai individualizar a sano. No caso de repetio da falta grave, ai ser possvel novo RDD cujo tempo de internao poder ser de at 1/6 da pena aplicada. E no caso de nova repetio ser possvel novo perodo por mais at 1/6 d pena aplicada. Tem doutrina que discorda, dizendo que 1/6 da pena aplicada deve ser o tempo total de RDD somando todas as repeties. No h manifestao dos tribunais superiores sobre isso ainda. II) Recolhimento em cela individual: vedado o emprego de cela escura (que pena cruel, desumana e degradante) e insalubre. III) Visitas semanais: de duas pessoas por duas horas. O dispositivo fala em sem contar as crianas. O legislador foi infeliz com esta redao. Isso pode significar que as crianas so liberadas ou que elas no podem visitar. Os poucos doutrinadores que comentam o dispositivo afirmam que isso significa que crianas podem visitar a vontade (elas no so computadas no nmero de duas pessoas). O prof. no concorda. Ele acha que criana no pode visitar quem est no RDD. No ambiente adequado para elas. At porque o preso que est no RDD no qualquer preso. A visita tem que ser boa para os dois, e nesse caso no . Isso inclusive est disposto nas regras mnimas da ONU de 1955, preceito 79. IV) Banho de sol. Vistas estas caractersticas, pergunta-se: o RDD constitucional ou no? O prof. entende que sim. Que no h inconstitucionalidade no RDD. Ele s no pode ser banalizado (qualquer caso ser caso de RDD). Veremos essa questo de forma mais aprofundada adiante.
285

- Hipteses de Cabimento do RDD: art. 52, caput, LEP. A primeira hiptese de cabimento no a prtica de crime doloso, mas sim a prtica de crime doloso quando ocasione subverso da ordem e disciplina internas. Tanto o preso provisrio como o condenado esto sujeitos ao RDD. O preso tambm responder criminalmente pela infrao praticada (e isso no bis in idem). A segunda hiptese est no 1, do art. 52. O estrangeiro tambm est sujeito ao disposto no caput, no s ao disposto no 1. Esse dispositivo fala em presos de alto risco. Esta expresso traz um campo frtil para o direito penal do autor. Para evitar o direito penal do autor no basta ser preso de alto risco, preciso que haja a materializao desse alto risco em algum fato para que seja caso de RDD. A ltima hiptese de cabimento trazida pelo 2: um desdobramento lgico do 1. Trata do preso provisrio ou condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. Aqui cabe uma crtica: no bastam fundadas suspeitas, imprescindvel que haja prova. - Judicializao do RDD: art. 54, LEP:
Art. 54. As sanes dos incisos I a IV do art. 53 sero aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prvio e fundamentado despacho do juiz competente. 1o A autorizao para a incluso do preso em regime disciplinar depender de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa. 2o A deciso judicial sobre incluso de preso em regime disciplinar ser precedida de manifestao do Ministrio Pblico e da defesa e prolatada no prazo mximo de quinze dias.

O RDD somente pode ser aplicado por imprio do juiz. O juiz vai incluir algum no RDD mediante deciso sujeita a recurso (e no despacho, como diz a lei). Pergunta: o juiz pode incluir algum no RDD de ofcio? No. A autorizao para incluso do preso no RDD depender sempre de provocao do diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa (ex.: Secretrio de Segurana Pblica). Pergunta: MP pode requerer a incluso de algum no RDD? MP no diretor de estabelecimento e tambm no outra autoridade administrativa. O promotor pode requer o RDD, mas o fundamento para tanto no o art. 54, 1, e sim o art. 68, II, a, LEP:
Art. 68. Incumbe, ainda, ao Ministrio Pblico: I - fiscalizar a regularidade formal das guias de recolhimento e de internamento; II - requerer: a) todas as providncias necessrias ao desenvolvimento do processo executivo;

O 2 determina que para incluir algum no RDD imprescindvel o devido processo legal (contraditrio e ampla defesa). art. 57, LEP, que traz a individualizao da sano disciplinar:
286

Art. 57. Na aplicao das sanes disciplinares, levar-se-o em conta a natureza, os motivos, as circunstncias e as conseqncias do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de priso. Pargrafo nico. Nas faltas graves, aplicam-se as sanes previstas nos incisos III a V do art. 53 desta Lei.

Toda sano disciplinar tem de ser individualizada ao reeducando. Est vedada a sano coletiva. art. 45, 3, LEP:
Art. 45. No haver falta nem sano disciplinar sem expressa e anterior previso legal ou regulamentar. 3 So vedadas as sanes coletivas.

Pergunta: possvel o RDD preventivo (a exemplo da priso preventiva)? Enquanto o juiz no decide se o preso vai ou no, j pode determinar que ele aguarde a deciso em RDD, at que transcorra o devido processo legal? Sim. Isso est previsto no art. 60, LEP:
Art. 60. A autoridade administrativa poder decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo de at dez dias. A incluso do preso no regime disciplinar diferenciado, no interesse da disciplina e da averiguao do fato, depender de despacho (deciso) do juiz competente. Pargrafo nico. O tempo de isolamento ou incluso preventiva no regime disciplinar diferenciado ser computado no perodo de cumprimento da sano disciplinar.

O P.U. traz a detrao: o tempo de RDD preventivo ser computado no tempo de RDD definitivo. - Constitucionalidade do RDD: Argumentos de cada corrente: Inconstitucionalidade Constitucionalidade - O RDD fere a dignidade da pessoa humana, - O RDD no representa a submisso do preso constituindo sano cruel, desumana e a padecimentos fsicos e psquicos, o que degradante. somente restaria caracterizado nas hipteses em que houvesse, por ex., celas insalubres, escuras ou sem ventilao. - O RDD configura sano desproporcional - O sistema penitencirio, em nome da ordem aos fins da pena. e da disciplina h que se valer de medidas disciplinadoras, e o RDD atende ao primado da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a severidade da sano. - O RDD ofende a coisa julgada, - RDD no regime de cumprimento de pena, representando a 4 modalidade de regime de mas sano disciplinar cabvel na nova relao cumprimento de pena. entre o Estado e o executado. - O RDD configura bis in idem, pois, alm da - No se trata de violao do bis in idem, pois sano disciplinar, o executado fica sujeito constituem-se em infraes e ordenamentos sano penal. jurdicos diversos (de direito penal e de execuo penal). No h qualquer deciso do STF pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade. No entanto, o STJ tem decidido que o RDD constitucional. Alis, os argumentos da constitucionalidade supra citados so todos do STJ.
287

Obs.: Rogrio Greco, examinador do MPMG, entende que inconstitucional. - Prescrio da sano disciplinar: Pergunta: Sano disciplinar e falta grave prescrevem? - Crime e pena em regra prescrevem, nos termos do art. 109, CP (salvo o caso dos dois crimes imprescritveis); - Ato infracional e medida scio educativa tambm prescrevem (Sm. 338, STJ); - J no caso de sano disciplinar e falta grave, a LEP no prev o prazo prescricional. O STF entende que h prazo prescricional sim, norteado pelo art. 109, VI, CP, por analogia. Segundo o STF o prazo prescricional seria sempre de 2 anos, no importando a falta ou o prazo prescricional. HC 92000/SP. Imaginemos que o preso, no dia 20/10/2000 fugiu. A fuga falta grave prevista no art. 50, II, LEP. Se falta grave, est sujeita sano disciplinar. Imaginemos que esse mesmo preso foi recapturado no dia 10/06/2007, e entoa voltou a cumprir pena. Pergunta: prescreveu a falta grave e a sano disciplinar ou no? O STF decidiu que enquanto o condenado estiver foragido a falta permanente e, como no caso de crime permanente, a prescrio s comea a correr depois de cessada a permanncia. O Estado ento ter at o dia 09/06/2009 para aplicar a sano disciplinar nesse condenado (2 anos depois de recapturado).

(12/12/09)

EXECUO PENAL: Quando falamos em sano penal, falamos em pena privativa de liberdade, pena restritiva de direitos, pena de multa e medida de segurana. A PRD, a pena de multa e a medida de segurana j foram estudadas nas aulas de penal, parte geral, do Intensivo II. Aqui estudaremos, portanto, apenas a execuo da PPL, que a mais cobrada em concursos. Execuo das Penas Privativas de Liberdade: Existem trs sistemas penitencirios bsicos: 1) Sistema Filadlfia: o sentenciado cumpre a pena integralmente na cela, sem dela nunca sair. So as solitrias. H quem diga que o RDD um retorno a esse sistema, mas essa no uma alegao correta, porque o RDD sano disciplinar e no cumprimento de pena. 2) Sistema Auburniano ou Auburn: o sentenciado, durante o dia, trabalha com os outros presos (em silncio vedada a comunicao oral entre eles) recolhendo-se em perodo noturno para a sua cela. tambm chamado de silent sistem.

288

3) Sistema Ingls: h um perodo inicial de isolamento. Aps esse estgio, passa-se a trabalhar com os outros presos durante o dia. O ltimo estgio da execuo o cumprimento da pena em liberdade. um cumprimento de pena de forma progressiva sistema progressivo, adotado pelo Brasil. art. 112 da LEP:
Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progresso. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)

O final do artigo, que diz respeitadas as normas que vedam a progresso inconstitucional. O STF j decidiu que a lei que veda a progresso desumana, degradante. Fere o princpio da humanidade das penas, da individualizao das penas, da dignidade da pessoa humana. Crime Punido com Recluso Regimes Iniciais: - Fechado - Semi Aberto - Aberto Crime Punido com Deteno Regimes Iniciais: - Semi Aberto - Aberto * Em regra no existe regime inicial fechado. Exceo: art. 10, da Lei 9034/95 (crimes de organizao criminosa). Esse art. diz que os condenados por crimes decorrentes de organizao criminosa iniciaro o cumprimento da pena em regime fechado, pouco importando se o crime punido com recluso. A maioria entende que esse artigo inconstitucional, mas a redao do art. j caiu em concurso. Ateno: perfeitamente possvel que crime punido com deteno v para o regime fechado atravs de regresso.

art. 111, LEP:

Art. 111. Quando houver condenao por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinao do regime de cumprimento ser feita pelo resultado da soma ou unificao das penas, observada, quando for o caso, a detrao ou remio. Pargrafo nico. Sobrevindo condenao no curso da execuo, somar-se- a pena ao restante da que est sendo cumprida, para determinao do regime.

O juiz da execuo deve somar as penas de processos distintos do mesmo preso, e por isso pode haver regime diferente do imposto pelo juiz da condenao. Progresso de Regime: Trata-se de um incidente de execuo penal. Pergunta: Quem pode provocar o incidente? 1 MP 2 O prprio reeducando
289

3 O advogado (tambm o defensor pblico) 4 O juiz, de ofcio. Progresso do Regime Fechado para o Semi-Aberto: Requisitos: a) Condenao transitada em julgado: tambm possvel execuo provisria, desde que a condenao do preso tenha transitado para o MP (fundamentos: art. 2o, P.U., da LEP; Sm. 716, STF e Resolues do CNJ). b) Cumprimento, em regra, de 1/6 da pena: na Lei 8.072/90, o tempo de 2/5 para ru primrio e 3/5 para o reincidente. Pergunta: O cumprimento de 1/6 da pena imposta na sentena, ou se a pena suplantou 30 anos, 1/6 da pena da sentena? Sm. 715, STF: a pena unificada para atender ao limite de 30 anos de cumprimento determinada pelo art. 75 do CP, no considerada para concesso de outros benefcios como o livramento condicional ou regime mais favorvel de execuo. Considera-se, portanto, a pena global. c) Bom comportamento carcerrio: Antes da Lei 10.792 Depois da Lei 10.792 Requisito: mrito do reeducando Requisito: bom comportamento carcerrio. Se o laudo deixa dvidas se o reeducando tem bom comportamento carcerrio, no incidente de progresso aplica-se in dubio pro reeducando ou pro societate? Essa questo muito controvertida. Existem correntes para os dois lados. O ideal verificar qual mais adequada ao concurso que se est prestando. O prof. diz que a jurisprudncia tende a aplicar in dubio pro societe. d) Oitiva do MP: se o MP no for ouvido no se anula a deciso. Se o MP se sentir prejudicado, deve agravar. Esse agravo no tem efeito suspensivo. O que o MP costuma fazer agravar e pedir a concesso de efeito suspensivo atravs de MS. Isso s ocorre para os penalistas, pois para os civilistas o certo pedir efeito suspensivo atravs de tutela antecipada recursal. e) Exame Criminolgico: existe doutrina dizendo que esse exame foi abolido do ordenamento jurdico. A nova redao do art. 112, dada pela Lei 10.792, no fala em exame criminolgico. Antes da Lei 10.792 Depois da Lei 10.792 O art. 112 da Lep determinava o exame criminolgico. Silencia sobre o exame. Correntes: - 1a corrente: o exame criminolgico foi abolido. No mais requisito para a progresso de regime. - 2a corrente: apesar de o exame no estar mais no art. 112 da LEP, ele continua presente no art. 8o. Se a inteno fosse abolir o exame, teriam alterado tambm o art. 8o. Assim, o exame
290

passou a ser facultativo deve ser feito somente quando necessrio. o entendimento do STF e STJ. Na vigncia da lei antiga, a jurisprudncia entendia que do fechado para semi-aberto era sempre necessrio o exame. No existe mais espao para deciso que apenas determina o exame criminolgico, sem fundamentar a sua necessidade. Se o juiz j tem dados para progredir o reeducando ele no pode determinar o exame, meramente procrastinatrio. f) Requisito apenas para crimes praticados contra a Administrao Pblica: art. 33, 4o do CP o condenado ter progresso de regime condicionada reparao do dano que causou ou devoluo do produto do ilcito praticado, com os acrscimos legais. Progresso do Regime Semi-Aberto para o Aberto: So os mesmos requisitos acima, acrescidos das seguintes observaes: - 1/6 da pena tem que incidir sobre a pena imposta na sentena, ou desconsidera-se a pena j cumprida no regime anterior? Considera-se sempre o restante da pena a cumprir. Pena cumprida pena extinta. Deve-se ento, cumprir 1/6 da pena, calculada sobre o restante da pena, descontado o que j cumpriu no regime fechado. - Art. 113, 114 e 115.
Art. 113. O ingresso do condenado em regime aberto supe a aceitao de seu programa e das condies impostas pelo Juiz. Art. 114. Somente poder ingressar no regime aberto o condenado que: I - estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de faz-lo imediatamente; II - apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indcios de que ir ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime. Pargrafo nico. Podero ser dispensadas do trabalho as pessoas referidas no artigo 117 desta Lei. Art. 115. O Juiz poder estabelecer condies especiais para a concesso de regime aberto, sem prejuzo das seguintes condies gerais e obrigatrias: I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; II - sair para o trabalho e retornar, nos horrios fixados; III - no se ausentar da cidade onde reside, sem autorizao judicial; IV - comparecer a Juzo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado.

Obs.: Art. 114, I: o estrangeiro em situao irregular no Brasil no pode conquistar regime aberto, pois ele no pode trabalhar ou comprovar a possibilidade de faz-lo imediatamente. Ateno: Recentemente o STF no concordou com essa discriminao. A discriminao deve ser administrativa e no penal. Mas ainda assim essa posio no prevalece. O regime aberto deve ser cumprido na Casa do Albergado. Observaes Finais: 1 - Praticada falta grave, qual conseqncia no tocante progresso? H uma interrupo do lapso temporal (zera o cronmetro). Inicia-se, a partir da data da infrao, a nova contagem da frao como requisito da progresso STF.
291

2 - possvel progresso em salto? Progresso do fechado para o aberto possvel? - 1a corrente: no possvel progresso em salto. No h previso legal, e, portanot, isso feriria o sistema da ressocializao. - 2a corrente: s possvel a progresso em salto quando houver demora na transferncia do preso por culpa do Estado ou quando o Estado no oferece vaga no regime conquistado pelo reeducando o entendimento do STJ. 3 - possvel progresso para quem est no RDD? admitida, pela doutrina, a progresso para RDD, devendo o preso, contudo, primeiro cumprir a sano disciplinar para depois progredir de regime. Esse tempo comea a contar no RDD, pois ele praticou falta grave e ento interrompeu o lapso temporal. Algumas pessoas, excepcionalmente, quando chegam no regime aberto, podem cumprir a pena em priso domiciliar - art. 117 da LEP:
Art. 117. Somente se admitir o recolhimento do beneficirio de regime aberto em residncia particular quando se tratar de: I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doena grave; III - condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental; IV - condenada gestante.

Ateno: Priso domiciliar no se confunde com priso albergue. Somente possvel priso domiciliar para quem est no regime aberto. Se est no regime fechado no possvel. Tambm no cabe priso domiciliar para quem preso provisrio. Obs.: Tem-se admitido priso domiciliar na falta de casa do albergado. Tem-se admitido priso domiciliar para preso provisrio na falta de estabelecimento adequado para priso especial. Ex: na falta de sala de estado maior para advogado. Anlise dos incisos: - Inciso I: este beneficirio no foi alterado (ampliado) pelo Estatuto do Idoso. O STF diz que aquilo que o Estatuto quis alterar ele o fez expressamente. O inciso s vale para o idoso com idade superior a 70 anos. - Inciso II: doena grave aquela cuja cura ou tratamento incompatvel com priso albergue (regime aberto). - Inciso III: apesar de a lei mencionar apenas condenada, abrange-se tambm o condenado, desde que ele comprove a dependncia do filho. Ex.: condenado vivo. - Inciso IV: condenada gestante. Obs.: o rol do art. 117 exaustivo. Ateno para as duas excees jurisprudenciais: quando no tem priso albergue na cidade, ou quando se trata de preso provisrio com direito a priso especial (no h estabelecimento prprio para tanto). Regresso de Regime: art. 118, LEP:
Art. 118. A execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita forma regressiva, com a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

292

I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II - sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, torne incabvel o regime (artigo 111). 1 O condenado ser transferido do regime aberto se, alm das hipteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execuo ou no pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. 2 Nas hipteses do inciso I e do pargrafo anterior, dever ser ouvido previamente o condenado.

Obs.: Se no possvel em saltos, por falta de previso legal, perfeitamente possvel a regresso em saltos, pois h expressa previso legal. E, portanto, possvel ir do aberto para o fechado. Hipteses de Regresso: - Inciso I: praticar fato definido como crime doloso ou falta grave: dispensa-se a condenao transitada em julgado, basta a prtica de crime doloso ou falta grave. O STF j analisou isso vrias vezes e decidiu que isso no fere o princpio da presuno de inocncia. - Inciso II: pessoa est cumprindo pena em regime aberto e condenada por crime em regime fechado. Nesse caso a pena em aberto ser somada pena em regime fechado, transformando-se tambm em regime fechado. - 1o: se o condenado frustrar os fins da execuo ou se no pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. Obs.: Essa ltima causa (no pagar a multa) est implicitamente revogada pela Lei 9.268/96. Essa lei transformou a multa no paga em dvida ativa (no mais permitida a sua converso em PPL). Pergunta: A regresso pressupe contraditrio e ampla defesa? Em regra, sim. Mas ateno: se a questo disser que sempre pressupe, estar errado. No caso de crime doloso e falta grave ou de frustrar os fins da execuo (inciso I e 1), haver contraditrio e ampla defesa. Mas no caso de nova condenao no h contraditrio e ampla defesa (inciso II). O 2o diz que na hiptese do inciso II no h a prvia oitiva do reeducando. Pergunta: possvel regresso cautelar? A exemplo da priso provisria/priso cautelar, possvel a regresso cautelar? Enquanto o juiz decide se o condenado ser ou no regredido, possvel que ele j espere a deciso no regime fechado? A maioria admite. O juiz, dentro do poder cautelar que lhe inerente, no s pode como deve determinar de imediato, o retorno do sentenciado ao regime mais severo, observando o fumus boni iuris e o periculum in mora. Argumento da Defensoria: no possvel a regresso cautelar por falta de previso legal. Ex: preso pratica falta grave. Ir sofrer sano disciplinar. Alm disso, interrompe o tempo para progresso. Dependendo da falta pode gerar at regresso. H quem diga que isso um bis in idem. O juiz teria que escolher uma das conseqncias. Mas o STJ analisou essa matria e rechaou o bis in idem. De acordo com o STJ, no h que se falar em bis in idem, ou duplo apenamento, pois a regresso de regime decorre da prpria LEP, que estabelece tanto a imposio de sano disciplinar quanto a regresso em caso de falta grave.

293

Autorizao de Sada: A autorizao de sada gnero que tem duas espcies: Permisso de Sada Sada Temporria Arts. 120 e 121 da LEP. Arts. 122 a 125. Beneficirios: Beneficirios: - Preso definitivo que estiver no regime - Somente preso no semi-aberto, desde que fechado ou semi-aberto. apresente comportamento adequado e cumpra 1/6 - Preso provisrio. da pena se primrio, ou , se reincidente. Obs.: Deve tambm comprovar o nexo com a ressocializao. A frao a ser cumprida deve ser considerada a pena no regime fechado. Sm. 40, STJ: para obteno dos benefcios de sada temporria e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado. Ocorre mediante escolta. Ocorre sem vigilncia direta. Hipteses: Hipteses: Falecimento do CCADI. - Visita famlia. Necessidade de tratamento mdico (a - Freqncia a cursos. doutrina estende tambm para tratamento - Atividades de ressocializao. odontolgico). - O pedido feito para o diretor do - O pedido feito ao juiz da execuo, que deve estabelecimento, e no para o juiz. ouvir o MP e a Administrao Penitenciria. Se negado, possvel se socorrer ao Judicirio. Prazo da permisso de sada: Prazo: art. 124 da LEP. indeterminado; ter a durao necessria Prazo no superior a 7 dias. finalidade da sada. O preso tem direito a 5 sadas por ano. arts. 124 e 125, LEP:
Art. 124. A autorizao ser concedida por prazo no superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano. Pargrafo nico. Quando se tratar de freqncia a curso profissionalizante, de instruo de 2 grau ou superior, o tempo de sada ser o necessrio para o cumprimento das atividades discentes.

Art 125: apenas para sada temporria.

Art. 125. O benefcio ser automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condies impostas na autorizao ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso. Pargrafo nico. A recuperao do direito sada temporria depender da absolvio no processo penal, do cancelamento da punio disciplinar ou da demonstrao do merecimento do condenado.

Remio arts. 126 a 130:

294

O trabalho carcerrio um direito e um dever do preso que cumpre pena em regime fechado ou semi-aberto (no alcana o aberto ou penas restritivas de direitos). direito porque ao preso deve ser assegurada a oportunidade de trabalho, pois, alm de se manter (financeiramente), consegue diminuir o tempo de cumprimento de pena. um dever porque, se o preso na trabalha, deixa de obter uma srie de benefcios configurando falta grave. Obs: considerando que a Constituio veda trabalhos forados, a doutrina moderna no admite falta grave no caso do preso se recusar a trabalhar. A cada 3 dias trabalhados, desconta-se um dia de pena. A LEP previu a remio pelo estudo? No, mas h smula que admite. Sm. 341 do STJ: a freqncia a curso de ensino formal causa de remio de parte do tempo de execuo da pena sob regime aberto e semi-aberto. E se o preso quer trabalhar e no lhe do trabalho, possvel que lhe seja aplicada a remio ficta? Os Tribunais no tm admitido a remio ficta no caso de falta de trabalho ao preso. A lei prev a remio ficta somente em um caso: no art. 126, 2o no caso de impossibilidade de prosseguir no trabalho por acidente (isso remio ficta, mas tem previso legal). art. 126, LEP:
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto poder remir, pelo trabalho, parte do tempo de execuo da pena. 1 A contagem do tempo para o fim deste artigo ser feita razo de 1 (um) dia de pena por 3 (trs) de trabalho. 2 O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuar a beneficiar-se com a remio. 3 A remio ser declarada pelo Juiz da execuo, ouvido o Ministrio Pblico.

Ateno: Provocar acidente de trabalho, propositalmente, falta grave, pois uma fraude no instituto da remio a pessoa fica sem trabalhar, mas continua remindo a pena. art. 127, LEP:
Art. 127. O condenado que for punido por falta grave perder o direito ao tempo remido, comeando o novo perodo a partir da data da infrao disciplinar.

Imaginemos o seguinte caso: Um condenado trabalhou, em janeiro, 18 dias, teve direito a 6 dias remidos, homologados pelo juiz; no ms de fevereiro, trabalhou 15 dias, teve direito a 5 dias remidos, que foram homologados pelo juiz; em maro ele trabalhou 21 dias, teve direito a 7 dias remidos, que o juiz homologou; o problema se deu em abril, quando o condenado trabalhou 9 dias e, depois de ter trabalhado esses 9 dias, praticou falta grave ai ele j tinha 3 dias de remio. Pergunta: o condenado perder apenas esses 3 dias que ainda no foram homologados, ou perder esses 3 dias no homologados e tambm todos os 18 dias j homologados? Enfim, o reeducando perde apenas os dias que no foram homologados pelo juiz, ou perde todos os dias remidos? Se o juiz j homologou, j existe um ato jurdico perfeito. Mas a questo no to simples e foi discutida na jurisprudncia.

295

- 1a corrente: sabendo que a Constituio garante ao cidado respeito ao direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada, a falta grave faz com que o preso perca apenas os dias remidos ainda no homologados. a posio mais defendida pela Defensoria Pblica. - 2a corrente: o cometimento de falta grave implica na perda dos dias remidos, homologados ou no, sem que isso caracterize ofensa ao princpio da individualizao da pena ou direito adquirido. A remio da pena constitui mera expectativa de direito, exigindo-se tambm a observncia da disciplina pelos internos. Essa a corrente que prevalece no Supremo, tanto que Smula Vinculante (n 09):
O disposto no art. 127 da Lei 7.210/84 foi recebido pela ordem constitucional vigente e no se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do art. 58

art. 128:
Art. 128. O tempo remido ser computado para a concesso de livramento condicional e indulto.

Apesar do silncio da lei, tem prevalecido que tambm se computa o tempo remido para efeito de progresso. Ateno: No existe remisso em medida de segurana. Pergunta: Que crime pratica pessoa que falsifica atestado de tempo de trabalho? Pratica o crime de falsidade ideolgica (art. 299, CP). art. 130, LEP. Livramento Condicional: Trata-se de incidente de execuo. uma liberdade antecipada mediante certas condies. Preenchidos os requisitos, direito subjetivo do condenado. um desdobramento do sistema progressivo. No pressupe a passagem por todos os regimes de cumprimento de pena. possvel ter direito ao livramento j no regime fechado. Requisitos: a) Objetivos: 1) Pena imposta deve ser privativa de liberdade. 2) Pena imposta igual ou superior a 2 anos. Obs: considera-se o concurso de delitos. Ru condenado a 1 anos e 11 meses. Ele reincidente, no cabendo sursis. Ele pode recorrer para aumentar em 1 ms a pena dele e passar a ter direito ao livramento? A doutrina diz que sim. um dos rarssimos casos em que o preso tem interesse em aumentar a sua pena. 3) Se o condenado for primrio com bons antecedentes, tem que cumprir mais de 1/3 da pena. Se for reincidente, tem que cumprir mais da . No caso de crime hediondo ou equiparado, o condenado tem que cumprir mais de 2/3, desde que no reincidente especfico. E se for primrio com maus antecedentes? Uma primeira corrente entende que na dvida, deve-se aplicar in dubio pro reo, logo, mais de 1/3. a que prevalece. Outra corrente diz que se portador de maus antecedentes, deve-se aplicar mais de .
296

4) Reparao do dano. b) Subjetivos: 1) Comportamento Carcerrio Satisfatrio 2) Bom desempenho no trabalho que lhe foi atribudo. 3) Aptido para prover a prpria subsistncia mediante trabalho honesto. 4) No caso de crime praticado com violncia ou grave ameaa pessoa, constatao de que o condenado no voltar a delinqir. Essa constatao se d atravs de exame criminolgico (facultativo). Processamento do Pedido: Antes da Lei 10.792 Depois da Lei 10.792 O juiz, antes de decidir, ouvia o MP e o Conselho O juiz, antes de decidir, ouve somente Penitencirio. o MP. Perodo de Prova: O incio do perodo de prova se d com a audincia admonitria (de advertncia) do art. 137 da LEP:
Art. 137. A cerimnia do livramento condicional ser realizada solenemente no dia marcado pelo Presidente do Conselho Penitencirio, no estabelecimento onde est sendo cumprida a pena, observando-se o seguinte: I - a sentena ser lida ao liberando, na presena dos demais condenados, pelo Presidente do Conselho Penitencirio ou membro por ele designado, ou, na falta, pelo Juiz; II - a autoridade administrativa chamar a ateno do liberando para as condies impostas na sentena de livramento; III - o liberando declarar se aceita as condies. 1 De tudo em livro prprio, ser lavrado termo subscrito por quem presidir a cerimnia e pelo liberando, ou algum a seu rogo, se no souber ou no puder escrever. 2 Cpia desse termo dever ser remetida ao Juiz da execuo.

O perodo de prova dura o tempo do restante da pena. Diferente do sursis, que tem perodo de prova fixo. Condies: a) Obrigatrias (rol taxativo): - Obter ocupao lcita dentro de prazo razovel. Obs: a doutrina admite cursos tcnicos, no necessitando ser obrigatoriamente trabalho. - Comunicar periodicamente ao juiz sua ocupao. Obs: o prazo da comunicao fica a cargo do juiz da execuo. Pode ser semanalmente, mensalmente, trimestralmente, etc. - No mudar da comarca sem autorizao judicial. b) Facultativas (rol exemplificativo): - No mudar de residncia sem autorizao; - Recolher-se habitao em hora fixada.
297

- Outras condies compatveis com os fins da pena. Causas de Revogao do Livramento: a) Revogao Obrigatria art. 86 do CP:
Art. 86 - Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentena irrecorrvel: I - por crime cometido durante a vigncia do benefcio; II - por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Cdigo.

- Condenao definitiva por crime cometido durante o benefcio. Obs: no se computa na nova pena o tempo que esteve solto. No cabe novo livramento. No se admite soma das penas para observar o requisito temporal. - Condenao definitiva por crime cometido antes do benefcio. Obs: computa-se na pena o tempo de liberdade. Cabe novo livramento, desde que preenchidos os requisitos. Admite-se soma das penas. b) Revogao Facultativa art. 87 do CP:
Art. 87 - O juiz poder, tambm, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigaes constantes da sentena, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contraveno, a pena que no seja privativa de liberdade.

- Deixar de cumprir as condies (obrigatrias ou facultativas). - Condenado definitivamente por crime ou contraveno pena de multa ou restritiva de direitos. Ex: cumprindo livramento, o sujeito foi condenado por furto a uma pena privativa de liberdade. A revogao obrigatria. Ex: condenado definitivamente a furto, com pena restritiva de direitos. A revogao facultativa. Ex: condenado a contraveno penal e pena restritiva de direitos. A revogao facultativa. Ex: condenado a uma contraveno penal e priso simples Neste caso no gera revogao por falta de previso legal. No adianta dizer que a revogao facultativa, pois isso seria uma analogia in mallam partem. Prorrogao do Perodo de Prova: art. 89, CP:
Art. 89 - O juiz no poder declarar extinta a pena, enquanto no passar em julgado a sentena em processo a que responde o liberado, por crime cometido na vigncia do livramento.

Ateno: Crime cometido antes da vigncia do livramento no gera prorrogao (somente crime cometido na vigncia do livramento gera a prorrogao).
298

- Somente crime gera prorrogao. Contraveno penal no gera. - Inqurito Policial no gera prorrogao tem que haver processo pelo novo crime. Extino da Pena:
Art. 90 - Se at o seu trmino o livramento no revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

Agravo Execuo Art. 197 da LEP:

Art. 197. Das decises proferidas pelo Juiz caber recurso de agravo, sem efeito suspensivo.

- Rito: no silncio da LEP, o rito o do RSE. - Prazo para interposio: o prazo de 5 dias, pois segue o RSE. Sm. 700, STF:
de 5 dias o prazo para interposio de agravo contra deciso do juiz da execuo penal.

- Efeitos: em regra, devolutivo. Possui juzo de retratao, pois segue o RSE. Possui tambm efeito extensivo. Pergunta: E efeito suspensivo? Se quiser dar efeito suspensivo, deve entrar com MS. Ateno: Existe, porm, um caso em que o agravo tem efeito suspensivo art. 179, LEP: quando o agravante recorre de deciso que desinterna ou libera doente mental.
Art. 179. Transitada em julgado a sentena, o Juiz expedir ordem para a desinternao ou a liberao.

299

(28/11/09) Prof. Silvio Maciel

LEI DAS CONTRAVENES PENAIS:

Decreto Lei 3688/41 Esse DL foi recepcionado pela CR/88 com natureza de Lei Ordinria. Conceito de Contraveno Penal: Contraveno penal espcie de infrao penal. No Brasil ns temos infrao penal como gnero, da qual so espcies os crimes (que sinnimo de delitos) e as contravenes penais. O Brasil adotou, portanto, o sistema bipartido ou dicotmico (que divide as infraes penais em duas espcies). Mas h alguns pases que adotam o sistema tricotmico, ou seja, dividem as infraes penais em 3 espcies: crimes, delitos e contravenes penais. Ateno: Ontologicamente, ou seja, na essncia, no h diferena entre crimes e contravenes. Ambos, na essncia, significam violao da lei penal, infrao penal, ilcito penal. Portanto, como est na Exposio de Motivos do CP, a diferena entre crime e contraveno no de qualidade, mas sim de quantidade, ou seja, de grau de gravidade. Isso muito perguntado em concursos! Ou seja, as contravenes so infraes menos graves do que os crimes. Por isso so chamadas por Nelson Hungria de crime ano, por Heleno Fragoso de delito vagabundo, ou de delito liliputiano por parte da doutrina. Apesar da similitude de essncia, entre crime e contraveno penal existem grandes diferenas: Crime: Contraveno Penal:
- Pena: punido com recluso ou deteno, - Pena: punida com priso simples, cumulada ou no cumulada ou no com pena de multa (art. 1, com pena de multa, ou apenas com multa. da LICP). - A tentativa punida. - A tentativa no punida. No se pune o conatus na contraveno - art. 4, LCP. - Os crimes admitem as 3 espcies de ao: - As contravenes so todas de ao penal pblica APPI, APPC, APPrivada. incondicionada (APPI) - art. 17, LCP. Se houver vtima determinada, porm, ser cabvel a ao privada subsidiria da pblica. - Existe extraterritorialidade da lei penal em - No existe extraterritorialidade da lei penal em relao aos crimes. relao s contravenes penais. No se aplica a lei brasileira a uma contraveno cometida no estrangeiro. art. 2, LCP. - O tempo mximo de cumprimento de pena - O tempo mximo de cumprimento de pena de 5 por crime de 30 anos (art. 75, CP). anos - art. 10, LCP. - O perodo de prova do sursis de 2 a 4 anos - O perodo de prova no sursis menor, de 1 a 3 (sursis simples ou especial), ou de 4 a 6 anos anos - art. 11, LCP. (sursis etrio ou humanitrio). - O desconhecimento sobre a existncia da lei - O desconhecimento sobre a existncia da lei (erro de sempre inescusvel no caso de crimes (art. direito) permite a aplicao do perdo judicial - art. 21, CP). 8, LCP. 300

Obs.: todas as contravenes, inclusive aquelas com penas mximas superiores a 2 anos e aquelas com procedimento especial de apurao, so todas IMPO. Esse o entendimento amplamente majoritrio. Temos 3 contravenes cuja pena mxima so de 5 anos (previstas no DL 6259/44) e a doutrina admite que se tratam tambm elas de IMPO. Competncia para julgamento: Quem julga contraveno penal sempre a justia comum estadual, mesmo que ela atinja bens, servios ou interesses da Unio. O art. 109, IV, CR diz que a Justia Federal no julga contravenes penais. Pergunta: existe alguma exceo? Sim, apenas uma: se o contraventor tiver foro especial na Justia Federal garantido pela CR/88. isso porque o critrio ratione personae prevalece sobre o critrio em razo da matria, da natureza da infrao. Pergunta: e se a contraveno for praticada em conexo com crime de competncia da Justia Federal? Nesse caso haver a separao dos processos. A contraveno vai para a Justia Estadual e o crime para a Justia Federal. Nesse sentido, STJ, CC 40646/MT. Separam-se os processos porque as regras de conexo e continncia que determinam a reunio dos processos so regras processuais, que no podem se sobrepor ao art. 109, IV, CR. Sm. 122, STJ esse entendimento s se refere a crimes, no se refere a contravenes:
Compete a justia federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de competncia federal e estadual, no se aplicando a regra do art. 78, ii, "a", do codigo de processo penal.

Pergunta: Quem julga a contraveno penal praticada em situao de violncia domstica contra a mulher? O art. 41 da Lei 11.340 s se refere a crimes, no se refere a contravenes. Portanto, h entendimento na doutrina de que o art. 41 dessa lei no exclui da competncia dos Jesps as contravenes penais praticadas em situao de violncia domstica e familiar contra a mulher (s exclui os crimes). S no pode ser aplicada a pena isolada de multa, porque o art. 17 da Lei Maria da Penha probe a pena isolada de multa. Mas tem contraveno que s tem pena de multa cominada, e ai preciso aplicar-se a pena de multa, no tem como se aplicar nenhuma outra pena sob pena de violao legalidade. A jurisprudncia, no entanto, tem entendido que s contravenes praticadas em situao de violncia domstica e familiar tambm no se aplica a Lei 9.099/95. Ou seja, a competncia no do JECrim. Ex.: marido que pratica vias de fato, ou importunao ofensiva ao pudor, ou perturbao da tranqilidade contra a mulher.

(13/12/09)

301

Contraveno Penal e Ato Infracional: O art. 103, ECA (Lei 8069) diz que ato infracional o fato definido como crime ou contraveno. Portanto, os menores de 18 anos tambm podem responder por atos infracionais referentes, correspondentes s contravenes penais. Disposies Gerais: -art. 2o da Lei das Contravenes (DL 3.688): trata da territorialidade da lei brasileira. A lei brasileira s aplicada a contravenes praticadas no territrio brasileiro. Ou seja, no existe extraterritorialidade da lei penal com relao s contravenes. O art. 7o do CP aplica-se apenas aos crimes. - Brasileiro detentor de imunidade diplomtica que cometa contraveno no estrangeiro fica impune. Ele no pode ser punido l por conta da imunidade e no pode ser punido no Brasil, porque a contraveno no ocorreu no nosso territrio. - Questo muito cobrada nas provas para esfera Federal (CESPE): no possvel extradio de estrangeiro por prtica de contraveno cometida no Brasil trata-se de entendimento pacfico no STF. Isso porque o art. 77, II da Lei 6.815 (Estatuto do Estrangeiro) probe a extradio se o fato no constitui crime. S se permite a extradio pela prtica de crime. STF Ext.1065/Itlia, julgamento em 2007 (caso de porte de arma antes da Lei 9.437/97 quando o porte de arma ainda era contraveno penal). Contravenes tpicas e atpicas: art. 3, LCP:
Art. 3 Para a existncia da contraveno, basta a ao ou omisso voluntria. Deve-se, todavia, ter em conta o dolo ou a culpa, se a lei faz depender, de um ou de outra, qualquer efeito jurdico.

- Regra: existe contraveno sem dolo e sem culpa, basta a conduta voluntria, desprovida de dolo ou de culpa. O dolo e a culpa s sero necessrios quando a lei expressamente o exigir.a regra, portanto, so as contravenes tpicas ou prprias. - Contravenes Tpicas ou Prprias: contraveno sem dolo ou culpa. Basta a conduta voluntria. S no haver contraveno se a conduta for involuntria, desprovida de vontade. Ex: ato reflexo ou praticado sob coao fsica irresistvel (hipteses que excluem a voluntariedade da conduta). - Contravenes Atpicas ou Imprprias: contraveno com dolo ou culpa, por expressa previso legal. Ateno: a doutrina diz que esse art. 3o no se aplica mais, pois isso ensejaria uma hiptese de responsabilidade penal objetiva, violando o princpio da culpabilidade. A doutrina diz, portanto, que na contraveno deve haver dolo ou culpa, seguindo a regra dos crimes. No existe mais contraveno sem dolo ou sem culpa.

302

Penas Cominadas para as Contravenes: So elas: a) Priso simples cumulada ou no com multa; b) Multa. Obs.: o Cdigo Eleitoral traz algumas infraes com penas apenas de multa. Para Tourinho, essas infraes so contravenes e no crime, apesar de serem rotuladas como crime. Ele entende que esse o nico critrio do sistema para distinguir crime de contraveno, o critrio da cominao das penas. Ento, no pode haver outro critrio. A aplicao da multa segue as regras dos arts. 59 a 76 do CP, inclusive o critrio trifsico (ou critrio Nelson Hungria) no clculo da multa. Ateno: Em tese, cabvel a substituio da priso simples por multa, salvo se ambas tiverem cominadas cumulativamente no CP ai no ser possvel, por conta da Sm. 171 do STJ. Sm. 171:
Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniria, defeso a substituio da priso por multa.

Essa regra s vale para leis penais especiais, e a LCP uma lei especial. O STJ diz que quando em lei especial o tipo penal comina priso mais multa, no se pode substituir a priso por multa e cumul-la com outra multa. Trata-se de uma smula sem p nem cabea. Foi criada, na verdade, quando o STJ no queria permitir a substituio de priso por multa para usurios de drogas (antigo art. 16, da antiga lei de drogas na poca havia uma outra idia, uma outra poltica, diferente da atual). Priso Simples: Vejamos quais so as regras da priso simples: - S pode ser cumprida em regime aberto ou semi-aberto. Em regime fechado, jamais, nem por regresso. - O condenado tem que ficar em estabelecimento especial para contraventores ou em cela especial de priso comum. Essa priso comum estabelecimento de regime aberto ou semiaberto. Se colocarmos o contraventor em cela especial de regime fechado, o mesmo que coloc-lo em regime fechado, o que vedado pela lei. Assim, onde o contraventor cumpre a pena? Em estabelecimento especial para contraventores. No existe isso no Brasil, e, portanto, ele tem que cumprir a pena em cela especial de priso comum estabelecimento de regime aberto ou semi-aberto. - O condenado deve ficar separado dos presos condenados por crimes. - Se a pena no for superior a 15 dias (leia-se: pena de at 15 dias), o trabalho do preso facultativo. Se a pena for de 16 dias ou mais, o trabalho obrigatrio (ai segue a regra dos condenados por crime, para quem o trabalho obrigatrio). - O tempo mximo de cumprimento de pena em caso de prtica de contraveno penal de 5 anos (enquanto no caso de prtica de crime de 30 anos). Algum s pode ficar preso por prtica de contraveno penal por no mximo 5 anos. Ex.: na hiptese rara de um contraventor condenado pela contraveno referente s loterias, cuja pena de 5 anos + concurso material ele poderia ser condenado por 15 anos, mas s vai cumprir 5. - Art. 6, LCP : a pena deve ser cumprida sem rigor penitencirio (ou seja, em regime aberto e semi-aberto).
303

Obs.: Essa priso especial para qualquer contraventor, e no se confunde com aquela priso especial para determinadas autoridades. Ex.: qualquer condenado por contraveno tem direito a ficar separado dos condenados pela prtica de crime, independentemente de ter ele ou no direito a priso especial.
Art. 6 A pena de priso simples deve ser cumprida, sem rigor penitencirio, em estabelecimento especial ou seo especial de priso comum, em regime semi-aberto ou aberto. 1 O condenado a pena de priso simples fica sempre separado dos condenados a pena de recluso ou de deteno. 2 O trabalho facultativo, se a pena aplicada, no excede a quinze dias.

Obs.: o trabalho obrigatrio no inconstitucional, segundo entendimento majoritrio. O entendimento de que o trabalho obrigatrio inconstitucional porque viola o art. 5, XLVII, c, CR, que probe trabalhos forados, minoritrio. O Estado no coage fisicamente o preso a trabalhar. Trabalho forado quando o Estado impe o trabalho, sob pena de no conceder alimentao, etc. Por outro lado, o Estado pode impor sanes administrativas (ex.: considerar falta disciplinar) recusa ao trabalho, o que outra coisa trabalho obrigatrio. Reincidncia no caso das contravenes penais: O conceito de reincidncia em caso de contraveno penal se extrai da combinao entre o art. 7, LCP, com o art. 63, CP:
Art. 7 Verifica-se a reincidncia quando o agente pratica uma contraveno depois de passar em julgado a sentena que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contraveno. Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Em relao s contravenes penais, portanto, o agente ser reincidente nas seguintes situaes:
- Se tiver condenao definitiva por contraveno cometida no Brasil + nova contraveno no Brasil. - Se tiver condenao definitiva no Brasil ou estrangeiro por crime + prtica de contraveno no Brasil.

No ser reincidente se houver condenao definitiva por contraveno no estrangeiro + crime ou contraveno no Brasil. No ser reincidente se houver condenao definitiva no Brasil por contraveno + crime no Brasil. Alguns afirmam que houve um cochilo do legislador nessa primeira hiptese, mas na verdade no houve. O legislador foi coerente, pois, se a legislao penal brasileira no se aplica contraveno cometida no estrangeiro, no teria sentido o legislador considerar para efeitos de reincidncia uma sentena estrangeira que tenha condenado o indivduo por contraveno penal. Na segunda hiptese, o art. 63, CP diz que reincidente quando o agente comete novo crime, depois de condenado definitivamente por crime anterior. A condenao anterior por contraveno no gera a reincidncia. Erro de Direito e Perdo Judicial:
304

art. 8, LCP:
Art. 8 No caso de ignorncia ou de errada compreenso da lei, quando escusveis, a pena pode deixar de ser aplicada.

Erro de direito a ignorncia sobre a existncia da lei. Esse desconhecimento sobre a existncia da lei (erro de direito) sempre inescusvel no caso de crimes (art. 21, 1 parte, CP). Nas contravenes penais, contudo, o erro de direito, se escusvel, autoriza o perdo judicial. Concluso: Portanto, o erro de direito no foi completamente abolido do sistema penal. Converso da multa em priso simples: a hiptese trazida pelo art. 9, LCP: Esse art. 9o est tacitamente revogado, pois diz que a multa se converte em priso simples, e atualmente o CP no traz mais essa previso. A multa no paga vira dvida de valor, aplicando-se as normas referentes dvida ativa da Fazenda Pblica. Esta alterao ocorreu em 1996. Ocorre que a Lei 9.099/95 traz a seguinte previso em seu art. 85: no efetuado o pagamento da multa, ser feita a converso em pena privativa de liberdade. Esse artigo tambm foi tacitamente revogado pela nova redao do art. 51, CP (multa como dvida ativa). No se permite converso de multa em priso, nem no Jesp. Livramento Condicional e Sursis: art. 11, LCP:
Art. 11. Desde que reunidas as condies legais, o juiz pode suspender por tempo no inferior a um ano nem superior a trs, a execuo da pena de priso simples, bem como conceder livramento condicional.

A suspenso da execuo da pena o sursis. , portanto, cabvel sursis nas contravenes penais, desde que presentes os requisitos que o CP traz para o sursis. A diferena que aqui o prazo do perodo de prova de 1 a 3 anos, enquanto no CP de 2 a 4 para o simples ou especial, e de 4 a 6 para o etrio ou humanitrio. O STJ entende que no caso das contravenes, o juiz s pode revogar o livramento condicional se ouvir antes o condenado, sob pena de nulidade da deciso que revoga o livramento. Penas Acessrias: art. 12, LCP esse art. prev algumas penas acessrias que so, basicamente: - Publicao de Sentena; - Interdies de direitos (incapacidade temporria para exerccio de profisso ou atividade, e suspenso de direitos polticos).
305

Ateno: a quase unanimidade da doutrina diz que esse art. 12 foi tacitamente revogado pela Lei 7.209 (que instituiu a nova parte geral do CP, em 84), que aboliu penas acessrias do sistema brasileiro. Para Nucci, no entanto, o art. 12 continua em vigor, pois essas penas acessrias seriam na verdade, efeitos da condenao, apenas com a nomenclatura antiga, de penas acessrias. Mas no o melhor entendimento uma coisa uma coisa, outra coisa outra coisa. Link com o Direito Constitucional: conforme ensina Alexandre de Moraes, uma condenao definitiva por contraveno penal acarreta a suspenso de direitos polticos, pois o art. 15, III, CR diz condenao criminal, sem especificar se por crime ou contraveno. Medida de Segurana e Contravenes:
Art. 13. Aplicam-se, por motivo de contraveno, os medidas de segurana estabelecidas no Cdigo Penal, exceo do exlio local.

Podem ser aplicadas as mesmas medidas do CP: internao e tratamento ambulatorial, para o inimputvel ou semi-imputvel. O prazo mnimo de internao para medida de segurana de autor de crime de 1 a 3 anos, de acordo com o CP. Nas contravenes o prazo mnimo de internao de 6 meses, sendo que o juiz pode substituir a internao por liberdade vigiada. art. 16, LCP:
Art. 16. O prazo mnimo de durao da internao em manicmio judicirio ou em casa de custdia e tratamento de seis meses. Pargrafo nico. O juiz, entretanto, pode, ao invs de decretar a internao, submeter o indivduo a liberdade vigiada.

Obs. finais sobre a parte geral da lei: Antes a LCP presumia como perigosos o brio, o vadio e o mendigo. arts. 14 e 15, LCP - Ambos os artigos esto tacitamente revogados.
Art. 14. Presumem-se perigosos, alem dos indivduos a que se referem os ns. I e II do art. 78 do Cdigo Penal: I o condenado por motivo de contraveno cometido, em estado de embriaguez pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos, quando habitual a embriaguez; II o condenado por vadiagem ou mendicncia; Art. 15. So internados em colnia agrcola ou em instituto de trabalho, de reeducao ou de ensino profissional, pelo prazo mnimo de um ano: (Regulamento) I o condenado por vadiagem (art. 59); II o condenado por mendicncia (art. 60 e seu pargrafo).

Aqui termina o estudo da parte geral da LCP. Vamos agora ao estudo das principais contravenes em espcie.

CONTRAVENES EM ESPCIE:
306

Porte de arma:

Art. 19. Trazer consigo arma fora de casa ou de dependncia desta, sem licena da autoridade: Pena priso simples, de quinze dias a seis meses, ou multa, de duzentos mil ris a trs contos de ris, ou ambas cumulativamente. 1 A pena aumentada de um tero at metade, se o agente j foi condenado, em sentena irrecorrivel, por violncia contra pessoa. 2 Incorre na pena de priso simples, de quinze dias a trs meses, ou multa, de duzentos mil ris a um conto de ris, quem, possuindo arma ou munio: a) deixa de fazer comunicao ou entrega autoridade, quando a lei o determina; b) permite que alienado menor de 18 anos ou pessoa inexperiente no manejo de arma a tenha consigo; c) omite as cautelas necessrias para impedir que dela se apodere facilmente alienado, menor de 18 anos ou pessoa inexperiente em manej-la.

Quanto s armas de fogo, o art. 19 est tacitamente revogado. Toda a doutrina e jurisprudncia dizem que esse artigo continua em vigor quanto s armas brancas, prprias ou imprprias. Arma branca prpria: objeto criado com a finalidade de arma. Ex: soco ingls. Arma branca imprpria: objeto que no arma, mas pode ser utilizado como tal. Ex: faca de cozinha. - A doutrina diz que se trata de contraveno de mera conduta e perigo abstrato. - A contraveno s se configura se o porte ocorrer fora de casa ou de dependncia dessa. Elemento subjetivo: o dolo de portar a arma com inteno de utiliz-la como tal. Isso porque portar arma branca com outra finalidade no contraveno. Vias de Fato:
Art. 21. Praticar vias de fato contra algum: Pena priso simples, de quinze dias a trs meses, ou multa, de cem mil ris a um conto de ris, se o fato no constitui crime. Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) at a metade se a vtima maior de 60 (sessenta) anos.

Vias de fato so atos de violncia ou ataque que no caracterizam crimes de leso corporal ou homicdio tentado. Ex. do que a jurisprudncia considerou vias de fato: tapas ou chutes (que no lesionam), sacudir a pessoa, empurro, bofetada, arremesso de lquido contra a vtima. Ou seja, vias de fato no exige o contato fsico entre as pessoas. A simples dor, desacompanhada de leso, vias de fato. O eritema (vermelhido) tambm vias de fato (fica vermelho porque ocorre o afluxo de sangue na pele, no h leso nenhuma ai). art. 17, LCP: Toda contraveno de ao penal pblica incondicionada. Mas, no caso de vias de fato existe uma discusso. Se a leso corporal (que mais grave) condicionada representao, seria irrazovel considerar a contraveno de vias de fato (que menos grave) como incondicionada, j que mais leve. Formaram-se, portanto, duas correntes: - 1a corrente: a ao penal pblica condicionada representao, por analogia in bonam partem do art. 88 da Lei 9099, que exige representao para a leso dolosa simples e para a leso corporal culposa.
307

- 2a corrente: a ao pblica incondicionada, por fora do que dispe o art. 17 da LCP, que norma especial em relao ao art. 88 da Lei 9.099 o entendimento da Ada Pellegrini e do STF! STF HC 80058, julgado em 2007. No mesmo sentido, o STJ. Ateno: Foi o Estatuto do Idoso incluiu o pargrafo nico ao artigo 21. Disparo de Arma de Fogo:
Art. 28. Disparar arma de fogo em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica ou em direo a ela: Pena priso simples, de um a seis meses, ou multa, de trezentos mil ris a trs contos de ris. Pargrafo nico. Incorre na pena de priso simples, de quinze dias a dois meses, ou multa, de duzentos mil ris a dois contos de ris, quem, em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica ou em direo a ela, sem licena da autoridade, causa deflagrao perigosa, queima fogo de artifcio ou solta balo aceso.

O caput est tacitamente revogado, pois disparo de arma de fogo configura crime do art. 15 do Estatuto do Desarmamento. Observaes: - Quanto contraveno de deflagrao perigosa, a doutrina diz que tambm est tacitamente revogada pelos arts. 251, 1o, CP e 16, P.U., III, do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826) - A contraveno de soltar balo aceso tambm est tacitamente revogada pelo art. 42 da Lei 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais). Assim, soltar balo deixou de ser contraveno e passou a configurar crime ambiental. - A nica contraveno que continua em vigor a queima de fogos de artifcio, que se feita sem licena de autoridade, contraveno penal. O art. 244 do ECA prev como crime vender ou fornecer, ainda que gratuitamente, ou entregar a criana ou adolescente fogos de estampido ou de artifcio, exceto aqueles que sejam incapazes de qualquer dano. Ateno: a contraveno soltar os fogos, j o crime do ECA vender, fornecer ou entregar os fogos. Omisso de Cautela na Guarda ou Conduo de Animais:
Art. 31. Deixar em liberdade, confiar guarda de pessoa inexperiente, ou no guardar com a devida cautela animal perigoso: Pena priso simples, de dez dias a dois meses, ou multa, de cem mil ris a um conto de ris. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem: a) na via pblica, abandona animal de tiro, carga ou corrida, ou o confia pessoa inexperiente; b) excita ou irrita animal, expondo a perigo a segurana alheia; c) conduz animal, na via pblica, pondo em perigo a segurana alheia.

uma contraveno de perigo que tutela a incolumidade pblica. Sujeito ativo: qualquer pessoa que tenha responsabilidade sobre o animal, ainda que no seja o proprietrio. Sujeito passivo: coletividade. O tipo prev duas condutas omissivas e uma comissiva: deixar em liberdade, confiar a guarda de pessoa inexperiente, no guardar com a devida cautela.
308

Pessoa inexperiente qualquer pessoa que no tenha condies de cuidar do animal. - No h contraveno se o animal for inofensivo a terceiros. amplamente majoritrio o entendimento de que essa contraveno, nas trs modalidades, de perigo abstrato no exige situao concreta de efetivo perigo. A jurisprudncia do STJ e STF aceitam infrao de perigo abstrato com a maior tranqilidade, ainda que tenha doutrina que no aceite. - Se o animal lesionar ou matar algum, haver crime de homicdio ou leso, sendo a contraveno absorvida. Pargrafo nico, c: pessoas que passeiam com animais criando mera situao de perigo a terceiros. Isso j basta para configurar contraveno. Falta de Habilitao Para Dirigir Veculo:
Art. 32. Dirigir, sem a devida habilitao, veculo na via pblica, ou embarcao a motor em aguas pblicas: Pena multa, de duzentos mil ris a dois contos de ris.

Essa contraveno est tacitamente revogada pelo art. 309 do CTB. O entendimento era que se a direo no causasse perigo de dano, configurava contraveno. Se causasse perigo de dano, haveria crime do CTB. Pela Sm. 720, STF, dirigir sem habilitao e sem gerar perigo de dano apenas infrao administrativa. Dirigir sem habilitao, gerando perigo de dano crime do CTB. Por essa smula, a contraveno foi derrogada (revogao parcial). O art. 32 continua aplicvel na conduo inabilitada de embarcao a motor em guas pblicas. Conduo Perigosa:
Art. 34. Dirigir veculos na via pblica, ou embarcaes em guas pblicas, pondo em perigo a segurana alheia: Pena priso simples, de quinze das a trs meses, ou multa, de trezentos mil ris a dois contos de ris.

H trs formas de direo perigosa que foram transformadas em crimes de trnsito do CTB: embriaguez ao volante (art. 306), racha (308) e excesso de velocidade (art. 311). Antes essas condutas eram mera contraveno de direo perigosa. Ocorre que esses trs dispositivos do CTN no esgotam todas as situaes de direo perigosa. Por essa razo o art. 34 continua em vigor, no foi revogado pelo CTB. Ex: trafegar na contramo, dar cavalo de pau, ultrapassagem imprudente. A contraveno s se configura se ocorrer em via pblica (elemento normativo). Prevalece o entendimento de que ptios de supermercado, postos de gasolina, estacionamentos de shopping, no so via pblica. Nucci entende de forma contrria. - Vias internas de condomnios particulares so vias pblicas, por expressa previso legal. Perturbao do Trabalho ou Sossego Alheios:
Art. 42. Perturbar alguem o trabalho ou o sossego alheios: I com gritaria ou algazarra;

309

II exercendo profisso incmoda ou ruidosa, em desacordo com as prescries legais; III abusando de instrumentos sonoros ou sinais acsticos; IV provocando ou no procurando impedir barulho produzido por animal de que tem a guarda: Pena priso simples, de quinze dias a trs meses, ou multa, de duzentos mil ris a dois contos de ris.

A perturbao vinculada, deve ocorrer de uma das formas previstas no artigo. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: coletividade. O STF decidiu recentemente que a perturbao de uma nica pessoa no considerada contraveno, pois a expresso alheios est no plural. Inciso II: cerralheiro. No h contraveno se o rudo est dentro das normas legais. Inciso III: doutrina e jurisprudncia dizem que essa contraveno pode ser praticada inclusive em local de cultos religiosos. - Se a poluio sonora for em nveis tais que possa prejudicar a sade humana, haver crime ambiental do art. 54 da Lei dos Crimes Ambientais. Inciso IV: s pratica a contraveno aquele que detm a guarda do animal. Fingir-se Funcionrio Pblico:
Art. 45. Fingir-se funcionrio pblico: Pena priso simples, de um a trs meses, ou multa, de quinhentos mil ris a trs contos de ris.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. H um entendimento minoritrio de que o sujeito ativo pode ser at o funcionrio pblico, que alega exercer uma funo diferente da que exerce. O STJ reconheceu essa contraveno penal recentemente no caso do sujeito que foi at o hospital Santa Casa e fingiu ser policial para ser atendido mais prontamente (RHC 17756/SP). Ateno: Essa contraveno se configura se o ato ficar no mero fingimento. Se a pessoa executar ilegalmente um ato privativo de funcionrio pblico, comete crime de usurpao de funo pblica (art. 328, do CP). Exerccio Ilegal de Profisso ou Atividade:
Art. 47. Exercer profisso ou atividade econmica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condies a que por lei est subordinado o seu exerccio: Pena priso simples, de quinze dias a trs meses, ou multa, de quinhentos mil ris a cinco contos de ris.

O art. 5o, XIII da CF garante o livre exerccio de qualquer trabalho, desde que atendidas as qualificaes exigidas pela lei. As condutas so: exercer profisso ou atividade econmica (contraveno habitual, exige reiterao de atos) e anunciar que a exercer (contraveno instantnea e de mera conduta). - Se no houver lei regulamentadora da atividade, o fato atpico. O STF entendeu atpica a atividade de rbitro ou mediador, por se tratar de atividade ainda no regulada em lei. O STF tambm dizia que exercer a funo de moto-taxista no era contraveno, mas essa profisso foi regulamentada em 2009, pela lei 12.009. O exerccio ilegal das profisses de mdico, dentista ou farmacutico configura crime do art. 282, do CP (existe o tipo penal especfico, entoa no se aplica a contraveno penal).
310

- A contraveno no exige finalidade de lucro. Estabelecer ou Explorar Jogos de Azar:

Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar pblico ou acessvel ao pblico, mediante o pagamento de entrada ou sem ele: Pena priso simples, de trs meses a um ano, e multa, de dois a quinze contos de ris, estendendo-se os efeitos da condenao perda dos moveis e objetos de decorao do local. 1 A pena aumentada de um tero, se existe entre os empregados ou participa do jogo pessoa menor de dezoito anos. 2 Incorre na pena de multa, de duzentos mil ris a dois contos de ris, quem encontrado a participar do jogo, como ponteiro ou apostador. 3 Consideram-se, jogos de azar: c) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte; b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipdromo ou de local onde sejam autorizadas; c) as apostas sobre qualquer outra competio esportiva. 4 Equiparam-se, para os efeitos penais, a lugar acessvel ao pblico: a) a casa particular em que se realizam jogos de azar, quando deles habitualmente participam pessoas que no sejam da famlia de quem a ocupa; b) o hotel ou casa de habitao coletiva, a cujos hspedes e moradores se proporciona jogo de azar; c) a sede ou dependncia de sociedade ou associao, em que se realiza jogo de azar; d) o estabelecimento destinado explorao de jogo de azar, ainda que se dissimule esse destino.

Jogo de azar aquele que depende exclusiva ou principalmente do fator sorte. Ex: bingo, bolo esportivo, rifas. Se, por sua vez, o jogo depender de habilidade, no de azar. Ex: truco, pquer, sinuca. 3o, a: a doutrina e jurisprudncia majoritrias exigem dois requisitos para a caracterizao dessa contraveno: habitualidade e finalidade de lucro. Se houver chance de ganho configura essa contraveno do art. 50. Mas, se o jogo for desonesto (mquina programada para zerar a chance de ganho), estar configurado crime contra a economia popular. muito comum navios de cruzeiros oferecerem jogos de azar para os turistas (cassinos, etc.). Capez traz a seguinte situao em seu livro: navios de cruzeiro estrangeiros que levam o turista em alto mar para jogar jogos de azar o jogo de azar est sendo praticado em territrio estrangeiro, mas possvel punir o brasileiro pelo art. 7o do CP, pelo princpio da personalidade ativa crime praticado por brasileiro fora do Brasil. Ocorre que Capez esqueceu que jogo de azar contraveno e no se aplica a lei brasileira a contravenes praticadas fora do territrio brasileiro. Mendicncia: Essa contraveno encontra-se prevista no art. 60, LCP, mas foi revogada pela Lei 11.983/09. Ateno, pois a revogao recente e pode ser cobrada em provas. Importunar Algum de Modo Ofensivo ao Pudor:
Art. 61. Importunar algum, em lugar pblico ou acessvel ao pblico, de modo ofensivo ao pudor: Pena multa, de duzentos mil ris a dois contos de ris.

311

Sujeitos ativo e passivo: qualquer pessoa. Importunar incomodar. Algum significa que a conduta deve visar vtima determinada. Pudor vergonha, timidez, recato. Essa contraveno no est relacionada apenas atos de sexualidade, embora esta seja a forma mais comum de cometimento da infrao. A contraveno tem que ocorrer em local pblico ou acessvel ao pblico. Obs.: Tnhamos o crime de atentado violento ao pudor, que agora caracteriza o estupro. Pergunta: e quanto aos atos libidinosos, impudicos considerados mais leves, como por exemplo, o beijo lascivo ou apalpamento ou encostamento em partes ntimas, so considerados como importunao ofensiva ao pudor, ou como estupro (de acordo com a nova lei)? LFG e Bittencourt entendem que se trata de contraveno penal, em razo do princpio da proporcionalidade. J a jurisprudncia do STJ inflexvel, no sentido de que quaisquer atos libidinosos, inclusive o beijo lascivo e apalpamento em partes ntimas (contatos voluptuosos), configuram o crime de estupro (antigo atentado violento ao pudor).

312

LEI DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL:

Lei 7.492/86 chamada Lei do Colarinho Branco, expresso usada pela jurisprudncia, inclusive do STF (pode ser utilizada nas provas, entre aspas). Sistema Financeiro: - Conceito de Sistema Financeiro Stricto Sensu: gesto dos recursos do Estado e de outras coletividades pblicas. Envolve a massa de dinheiro e crdito que o governo federal e os rgos a ele subordinados movimentam em um pas. Sistema financeiro se refere exclusivamente poltica financeira do Estado. - Conceito de Sistema Financeiro Lato Sensu: engloba a poltica financeira do Estado e tambm o mercado financeiro e de capitais (seguros, casas de cmbio, consrcios, poupanas). O bem jurdico tutelado pela lei o sistema financeiro em sentido amplo, tutelando alm da poltica financeira, a ordem econmica e, por via reflexa, o patrimnio dos investidores, a administrao pblica, a f pblica e a sade das instituies financeiras. O objeto jurdico da lei vai muito alm do tradicional sistema financeiro nacional estrito senso. Instituies Financeiras:

art. 1. Se o crime no atingir, no envolver instituio financeira, no se aplica a Lei do Colarinho Branco.
Art. 1 Considera-se instituio financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurdica de direito pblico ou privado, que tenha como atividade principal ou acessria, cumulativamente ou no, a captao, intermediao ou aplicao de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custdia, emisso, distribuio, negociao, intermediao ou administrao de valores mobilirios. Pargrafo nico. Equipara-se instituio financeira: I - a pessoa jurdica que capte ou administre seguros, cmbio, consrcio, capitalizao ou qualquer tipo de poupana, ou recursos de terceiros; II - a pessoa natural que exera quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.

O conceito do artigo 1o amplssimo. Inclui pessoas jurdicas de direito pblico (BNDS, BB, CEF, Bacen), de direito privado (bancos, fundos de investimento, cooperativas de crdito, poupana, bolsas de valores), que tenham como atividade principal ou no qualquer forma de gesto de recursos financeiros de terceiros em moeda nacional ou estrangeira ou que negociem valores mobilirios. O conceito inclui qualquer pessoa jurdica (pblica ou privada) ou fsica que atue com recursos financeiros de terceiros, ainda que eventualmente, e ainda que no como atividade principal ou isolada.
313

Valores mobilirios so ttulos emitidos por sociedades annimas. Ex: aes, debntures. - Instituio financeira por equiparao: pessoa jurdica que capte ou administre seguros, cambio, consrcio, capitalizao ou qualquer recurso de terceiros. O art. 1o, 1o da LC 105/01 traz mais um rol de instituies financeiras para efeitos penais. Portanto, devemos buscar o conceito de instituio financeira no art. 1 da Lei 7.492, mas tambm no art. 1, 1, da LC 105/01. De acordo com a jurisprudncia do STF e do STJ, factoring instituio financeira, bem como operadoras de carto de crdito, consrcios, seguradoras, casas de cmbio, empresas de capitalizao e poupana, entidade fechada de previdncia, bancos de investimento. Obs: o STF decidiu que o Estado no pode ser considerado instituio financeira quando emite ttulos da dvida pblica e os coloca no mercado visando obter recursos para o tesouro. Resumindo, instituio financeira qualquer entidade que atue com recursos financeiros de terceiros. - Toda instituio financeira um sociedade por aes, mas nem toda sociedade por aes instituio financeira. Se a S/A for instituio financeira, aplica-se a Lei 7.492 (conhecida como Lei do Colarinho Branco que pretende punir a chamada criminalidade rica, e no a criminalidade pobre). Por sua vez, se a S/A no for instituio financeira, aplica-se o art. 177, do CP (fraudes e abusos na fundao ou administrao de sociedades por aes). Principais crimes contra o Sistema Financeiro: Art. 3:
Art. 3 Divulgar informao falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituio financeira: Pena - Recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Objeto Jurdico: o SFN e a imagem da instituio financeira prejudicada. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: Estado, instituio prejudicada e os investidores (o mercado investidor) Conduta: divulgar. O verbo divulgar pressupe que a informao chegue a mais de uma pessoa. Essa divulgao pode se dar por qualquer meio, inclusive pela imprensa. Ex.: divulgao feita por e-mail em um cybercaf (TRF 3 Regio). Divulgar informao falsa (inverdica, mentirosa), ou informao prejudicialmente incompleta. Elemento normativo do tipo: prejudicialmente incompleta. Trata-se de uma expresso aberta, que depende de juzo de valor em cada caso concreto. necessrio que a informao falsa seja relevante, que tenha capacidade real lesiva. A informao falsa, porm incua, no configura crime A informao verdadeira, ainda que prejudicial instituio, fato atpico. Elemento subjetivo: dolo de divulgar a informao, sabendo-a falsa ou prejudicialmente incompleta. No se exige finalidade especfica. No se pune a forma culposa. A doutrina admite o dolo eventual, que se dar quando a pessoa tem dvida sobre a falsidade da informao, e mesmo assim a divulga, aceitando o risco de produzir o resultado danoso.
314

Consumao: se d com a simples divulgao, independentemente de prejuzo instituio. Tentativa: s possvel na forma escrita, pois na forma verbal crime unissubsistente. Manuel Pedro Pimentel no admite tentativa, pois diz que se trata de crime de mera conduta. Distino de crimes: - Informao falsa sobre a constituio de sociedade por aes que no seja instituio financeira crime do art. 177, do CP. - Divulgar informao falsa sobre devedor em recuperao judicial com o fim de lev-lo a falncia ou de obter vantagem crime do art. 170 da Lei de Falncias. - possvel concurso material entre esse crime do art. 3o e o de falsidade documental. Ex: divulgar balano financeiro falsificado. O envio de balano falso ao Bacen no configura esse crime, pois o Bacen justamente o rgo encarregado de fiscalizar a veracidade do balano, antes de public-lo para conhecimento pblico.

(19/12/09)

Art. 4: O caput desse art. pune o crime de gesto fraudulenta. O P.U. prev outro tipo de crime, o da gesto temerria, cuja pena menor.
Art. 4. Gerir fraudulentamente instituio financeira. Pena Recluso, de 3 a 12 anos, e multa. Pargrafo nico. Se a gesto temerria: Pena Recluso, de 2 a 8 anos, e multa.

Faamos a anlise de cada tipo separadamente. Gesto fraudulenta: - Sujeito ativo: s pode ser o administrador da instituio financeira, ou seja, aquele que tem poderes de administrao na instituio financeira. Ex.: Diretor do Banco, gerente de agncia bancria. Outro sujeito ativo que j foi reconhecido pelo TRF2 Regio a pessoa fsica que captou recursos da populao mediante promessa fraudulenta de construo de casa prpria. Ateno: Conselheiro estatutrio de instituio financeira no pode ser sujeito ativo do crime de gesto fraudulenta, segundo decidiu a Corte Especial do STF na ao penal 481/SP, julgado no dia 20/08/2008 (uma procuradora do trabalho foi denunciada por crime de gesto fraudulenta, mas ela era apenas Conselheira meramente estatutria, sem poderes de gesto). O art. 25 da lei traz o rol dos sujeitos ativos desse crime e a expresso Conselheiros Estatutrios foi vetada do rol de sujeitos ativos do art. 25. O legislador no quis equiparar o conselheiro estatutrio a gestor. O 1 do art. 25 determina que equiparam-se aos administradores de instituio financeira o interventor o liquidante e o administrador da falncia (antigo sndico).

315

 pacfico no STJ e no STF que esse crime de gesto fraudulenta admite o concurso de terceiras pessoas no relacionadas no art. 25 (estraneus instituio financeira), ou mesmo de pessoas que pertencem instituio financeira, mas que no esto elencadas no art. 25. Pergunta: O crime prprio ou de mo prpria? Temos duas correntes: a) crime prprio, o crime admite tanto co-autoria, como participao de pessoas no elencadas no art. 25. Este o entendimento amplamente majoritrio na doutrina. b) crime de mo prpria (corrente minoritria), admitindo apenas a participao de pessoas no indicadas no art. 25, no admitindo co-autoria. Foi o entendimento do MPF no 22 concurso, e tambm do LFG segundo ele, o verbo gerir pressupe uma atuao personalssima de quem tem poderes de gesto. - O Sujeito passivo o Estado, a instituio financeira prejudicada, bem como os particulares. - Tipo penal: gerir significa administrar, dirigir, gerenciar. O elemento normativo do tipo a expresso fraudulentamente, que significa gerir a instituio praticando atos de m-f com o intuito de enganar, iludir, ou obter vantagem indevida. Esse conceito de fraude do art. 4 foi definido pelo STF no HC 95515. Cuidado: no necessrio que a fraude induza terceira pessoa em erro, e isso que diferencia esse crime do crime de estelionato. Os atos fraudulentos no precisam induzir terceiros em erro. Ex.: manuteno de caixa-dois (contabilidade paralela) crime de gesto fraudulenta, embora no haja ningum efetivamente sendo induzido em erro. Basta a fraude. - O elemento subjetivo o dolo de gerir fraudulentamente, no se exigindo nenhuma finalidade especfica. - Consumao: Pergunta: o crime habitual ou instantneo? Temos 3 correntes: a) o crime habitual, pois a expresso gerir pressupe uma reiterao de atos fraudulentos. b) o crime instantneo, um nico ato de gesto fraudulenta caracteriza a infrao. o entendimento de Nucci. c) o crime crime habitual imprprio, uma nica conduta suficiente para caracterizar o crime, embora a reiterao de condutas no configure uma pluralidade de crimes. Foi o entendimento do STJ no HC 39908, no qual o Relator citou doutrinadores que entendem da mesma forma, tais como Rodolfo Tigre Maia, Felipe Amodeu. O crime se consuma com a simples prtica da gesto fraudulenta, independentemente de prejuzo instituio financeira ou aos investidores. - Tentativa: Para quem entende que o crime habitual prprio, no existe possibilidade de tentativa. Para quem entende que o crime instantneo, como o Nucci entende, ou habitual imprprio, como o STJ entende, a tentativa admitida, desde que a conduta fraudulenta seja plurisubsistente. - Jurisprudncia casos de julgados do STF e do STJ, nos quais foram reconhecidos o rime de gesto fraudulenta: I) emprstimos simulados, ou seja, emprstimos que no sero pagos (ex. reconhecido no inqurito do caso mensalo);
316

II) Caixa-dois, que a jurisprudncia chama de movimentao de recursos financeiros paralelos contabilidade legal; III) Consrcio imobilirio informal (ex.: sem autorizao do Banco Central); Obs.: O STJ reconhece a possibilidade de concurso material entre o crime de gesto fraudulenta e o crime de falsidade documental ex.: abertura e movimentao de contas em nome de pessoas fictcias. O concurso material porque os crimes tm bens jurdicos diferentes, um tutela o sistema financeiro e outro a f pblica. A jurisprudncia do STJ tambm admite o concurso formal entre crime contra o SFN e crime falimentar. Gesto temerria: art. 4, P.U. A doutrina praticamente unnime, diz que esse tipo penal seria inconstitucional, pois extremamente vago, aberto e impreciso. Afinal, o que temerrio? temerrio fazer um tipo penal com a expresso temerria. O tipo fere o Princpio da Taxatividade, decorrncia lgica do Princpio da Legalidade. A lei aqui no clara, precisa e taxativa. Mas a jurisprudncia do STF e do STJ diz que o dispositivo constitucional, ao aplic-lo diariamente e ao manter a condenao de pessoas por esse crime. No h uma deciso sequer do STF ou do STJ declarando a inconstitucionalidade desse tipo penal. Na doutrina, apenas Rodolfo Tigre Maia entende que esse tipo penal constitucional. E praticamente todos os julgados do STF se baseiam em sua doutrina. Para ele, a expresso temerria um elemento normativo do tipo, como qualquer outro, que depende de valorao. - Conduta: gerir. - Elemento subjetivo: discute-se se esse crime punido apenas em sua forma dolosa, ou tambm na sua forma culposa. Temerrio significa imprudente, e a imprudncia modalidade de culpa. A doutrina e a jurisprudncia amplamente majoritrias entendem que o crime s punido na forma dolosa, admitindo-se o dolo eventual. Mas cuidado: h uma deciso recente do STF (Rel. Min. Marco Aurlio), que admitiu a forma culposa do crime HC 90156/PE (julgado em 13/03/2007 votao unnime). O art. 24 da lei, que est vetado, proibia a forma culposa do crime de gesto temerria e diminua a pena. Assim, os ministros chegaram a concluso de que j no se probe mais a forma culposa, porque o artigo da lei que a proibia foi vetado. Art. 5:
Art. 5. Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, de dinheiro, ttulo, valor ou qualquer outro em mvel de que tem a posse, ou desvi-lo em proveito prprio ou alheio: Pena Recluso, de 2 a 6 anos, e multa. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, que negociar dinheiro, ttulo ou qualquer outro bem mvel ou imvel de que tem a posse, sem autorizao de quem de direito.

317

Esse crime do caput uma modalidade especial de apropriao indbita, praticada contra instituio financeira. - Sujeito ativo: so as pessoas do art. 25 da lei, por expressa previso no tipo penal. Admiti-se co-autoria ou participao de terceiros. - Sujeito passivo: o Estado, a instituio financeira e o particular prejudicados. - Tipo penal: as condutas so duas apropriar-se (assenhorar-se definitivamente, inverter a posse), ou desviar (dar destinao diversa em proveito prprio ou de terceiro). - Objeto material: dinheiro em espcie, ttulo, valor (tudo que possa ser convertido em dinheiro, como por ex. ouro), ou qualquer bem mvel de valor econmico. Ateno: s h o crime se o sujeito estiver na posse lcita do bem. Se ele no estiver na posse lcita do bem, haver outro crime, como por ex. o furto. Pergunta: Esse crime pode ser praticado por quem tem a mera deteno do bem? Ou seja, por aquele que no est na posse, mas tem a mera deteno provisria, sem ordem para utilizar o bem? A doutrina majoritria entende que o crime no pune o mero detentor. O objeto material, segundo a maioria da doutrina, no precisa pertencer instituio financeira, pode pertencer a terceiros investidores, por ex. Mas Nucci entende de forma contrria para ele o bem tem que pertencer instituio financeira, e, caso contrrio, ocorreria o crime de apropriao indbita. Est correta a maioria da doutrina e no Nucci, pois o banco administra recursos de terceiros, e se o tipo penal protegesse apenas os bens pertencentes instituio financeira, a letra da lei estaria morta. - Tipo subjetivo: o dolo. No h forma culposa. - Consumao: no verbo apropriar-se, a consumao se d com a inverso da posse. E no verbo desviar, se d no momento em que h o proveito prprio ou alheio. - Tentativa: toda a doutrina diz que a tentativa possvel, desde que a conduta seja plurisubsistente. Distino de crimes: Se for desvio de bem legalmente indisponvel, decorrente de interveno, liquidao extrajudicial de instituio financeira, h o crime do art. 13 dessa mesma Lei 7492. Se o bem no tiver qualquer relao com a atividade da instituio financeira haver apropriao indbita. Ex.: apropriar-se do notebook do gerente do banco. O STF decidiu que esse crime crime no habitual. HC 86568 (Min. Marco Aurlio). Art. 7:
Art. 7. Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, ttulos ou valores mobilirios: I- falsos ou falsificados; II- sem registro prvio de emisso junto autoridade competente, em condies divergentes das constantes do registro ou irregularmente registrados; III- sem lastro ou garantia suficientes nos termos da legislao; IV- sem autorizao prvia da autoridade competente, quando legalmente exigida: Pena Recluso, de 2 a 8 anos e multa.

- Sujeito ativo: as pessoas do art. 25, admitindo-se o concurso de terceiras pessoas. Obs.: na conduta de emitir, h doutrina que entende que o crime s pode ser praticado pelo gestor da instituio financeira, porque s ele tem a autorizao para a emisso de ttulos e valores mobilirios. - Sujeito passivo: o Estado e as pessoas prejudicadas com a conduta. - Tipo penal: as condutas so trs emitir (colocar em circulao), oferecer (apresentar para negociao), ou negociar (transacionar efetivamente o ttulo).
318

- Objeto material: ttulos (documentos com valor econmico) ou valores mobilirios (ttulos emitidos por sociedades annimas) ambos sero objeto material do crime desde que sejam: I- falsos ou falsificados: pode ser falsidade ideolgica ou material (o papel falso ou a expresso ou valor nele contido falso); II- sem registro prvio de emisso junto ao rgo competente: ex., sem registro do BACEN ou da CVM; III- sem lastro ou garantia suficiente, nos termos da legislao: norma penal em branco complementada especialmente pela Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades por Aes); IV- sem autorizao da autoridade competente, quando legalmente exigida. - Elemento subjetivo do crime: o dolo. No se exige nenhuma finalidade especfica. E no se pune a forma culposa. - consumao: se d com a simples prtica da conduta, independentemente de prejuzo a terceiros. Trata-se de crime formal (e para alguns, crime de mera conduta). - Tentativa: possvel quando a conduta for plurisubsistente.

Art. 11: o crime de fazer caixa-dois, contabilidade paralela.

Art. 11. Manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente contabilidade exigida pela legislao: Pena Recluso, de 1 a 5 anos, e multa.

- Sujeito ativo: o crime prprio, que somente pode ser praticado pelas pessoas do art. 25, admitindo-se o concurso de terceiros. - Sujeito passivo: o Estado e, secundariamente, o prejudicado. - Condutas: so manter (conservar) ou movimentar (aplicar, fazer girar) o caixa-dois. A doutrina aqui se divide: para alguns autores o crime habitual nas duas condutas. Para outros, como o Nucci, a conduta de manter crime habitual, mas a conduta de movimentar crime instantneo. - Objeto material do crime: recurso ou valor. Recurso bem de contedo econmico direto (dinheiro, moeda), e valor bem com representao em dinheiro, que pode ser convertido em dinheiro (ex.: ouro, aes, ttulos) que tem uma expresso monetria indireta. - Elemento normativo do tipo: paralelamente contabilidade exigida pela legislao. O crime consiste em movimentar ou manter o recurso ou valor sem cincia dos rgos fiscalizadores, dos scios, dos investidores, etc. O caixa-dois, conforme a hiptese, pode configurar uma hiptese de gesto fraudulenta (como j vimos), ou pode configurar esse crime do art. 11 (se no estiver havendo gesto fraudulenta em prejuzo da instituio financeira, mas sim em seu benefcio, como ocorre na maioria das vezes, sem conhecimento dos rgos fiscalizadores). - Elemento subjetivo: o dolo, no se exigindo nenhuma finalidade especfica. No se pune a forma culposa. - Consumao: se d com a simples conduta, independentemente de prejuzo a algum. o crime formal. - Tentativa: possvel, desde que a conduta seja plurisubsistente ressalvado o caso dos que entendem que o crime habitual. Distino de crimes:
319

Se o caixa-dois mantido por instituio no financeira no possvel aplicar a Lei 7492 essa conduta configura o crime de falsidade ideolgica, j que a contabilidade paralela envolve o aporte de informaes falsas. Se a finalidade da contabilidade paralela for burlar o fisco, ser crime contra a ordem tributria art. 1, I e II, da Lei 8.137/90. E se a contabilidade paralela mantida em instituio financeira com inteno de fraudar o fisco? Ai a doutrina se divide: a) uma primeira corrente entende que o crime tributrio, que mais grave, absorve esse crime do art. 11. A contabilidade paralela nesse caso funciona como meio de execuo do crime tributrio; b) uma segunda corrente entende que haver concurso formal imprprio, ou concurso material de crimes. O crime tributrio no vai absorver o crime do art. 11. Esse o entendimento do Nucci e a jurisprudncia do STJ e do STF. No caso de falncia, a conduta de omitir na escriturao contbil ou no balano lanamento que deveria constar configura o crime do art. 168, 1, II, da Lei de Falncias (Lei 11.101/05). Art. 19:
Art. 19. Obter, mediante fraude, financiamento em instituio financeira: Pena Recluso, de 2 a 6 anos, e multa. Pargrafo nico. A pena aumentada de 1/3 se o crime cometido em detrimento de instituio financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento.

- Sujeito ativo: qualquer pessoa. O crime comum, pois qualquer pessoa pode obter financiamento. - Sujeito passivo: a instituio financeira e secundariamente o Estado. Esse crime guarda alguma semelhana com o crime de estelionato, embora tenha suas particularidades, especificidades. - Conduta: obter, que significa conseguir o financiamento. O crime material, que exige resultado naturalstico. - Objeto material: Financiamento. Financiamento recurso ou valor com destinao especfica. Cuidado: No h este crime na obteno fraudulenta de emprstimo (isso pode configurar outro crime, como por ex. o estelionato). No emprstimo o recurso no tem destinao especfica, s no financiamento. O valor precisa estar vinculado a uma destinao especfica. No h necessidade de prejuzo para a instituio financeira. Aqui est a diferena para com o crime de estelionato, que sempre pressupe prejuzo para outrem. Aqui, basta a obteno fraudulenta do financiamento. Se o sujeito obtm com fraude todo o financiamento, mas pagou todo o financiamento, no houve prejuzo para a instituio financeira, mas houve o crime, pois o crime no exige o prejuzo. - Elemento subjetivo: o dolo. No se pune a forma culposa. - Consumao: se d com a efetiva obteno fraudulenta do financiamento. O crime material. - Tentativa: perfeitamente possvel. Art. 20:

320

Art. 20. Aplicar, em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedido por instituio financeira oficial ou por instituio credenciada para repass-lo: Pena Recluso, de 2 a 6 anos, e multa.

No art. 19 a fraude anterior obteno do financiamento (frauda-se para conseguir o financiamento). Aqui no art. 20 o financiamento obtido sem fraude, mas o recurso utilizado em finalidade desviada. Como vimos, financiamento um recurso destinado a um fim especfico, que deve ser respeitado. crime utilizar o recurso de forma diversa, porque assim frustra-se a poltica econmica embutida no financiamento, j que o Estado faz financiamento para fomentar setores sociais, setores produtivos (casa prpria, safra, fomento agrcola, compra de gado, etc.). Se o financiamento for obtido em instituio privada e o recurso empregado de forma diversa, ai no h crime. - Sujeitos ativo e passivo: art. 19 ( igual). - Tipo objetivo: a conduta aplicar o recurso do financiamento em finalidade diversa da prevista em lei ou no contrato. Diversa da finalidade prevista em lei norma penal em branco. Diversa da finalidade prevista no contrato elemento normativo do tipo. Cuidado: esse crime s existe se o financiamento provm de instituio financeira oficial, pblica, do Estado. Isso porque o tipo fala em recursos provenientes de financiamento concedido por instituio financeira oficial ou por instituio credenciada para repass-lo. Essa ltima s est autorizada a repassar o financiamento, no a conced-lo. Ou seja, o recurso s pode ter origem em instituio oficial, pblica (diretamente ou por repasse de instituio particular). Concluso: no h o crime se o financiamento concedido de recursos de instituio financeira privada. - Elemento subjetivo: o dolo. No se pune a forma culposa. Segundo Delmanto, se o recurso for utilizado de forma desviada em virtude de uma circunstncia posterior inesperada, poder haver estado de necessidade ou mesmo inexigibilidade de conduta diversa. Obs.: a jurisprudncia admite nesse crime a participao de funcionrios da instituio, que estejam cientes que o recurso ser utilizado para outros fins. Art. 22: o crime de evaso de divisas.
Art. 22. Efetuar operao de cmbio no autorizada, co o fim de promover evaso de divisas do Pas: Pena Recluso, de 2 a 6 anos, e multa. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem, a qualquer ttulo, promove, sem autorizao legal, a sada de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depsitos no declarados repartio federal competente.

- Sujeito ativo: qualquer pessoa. O crime comum. - Sujeito passivo: o Estado. - Conduta: efetuar (efetivar, concretizar) operao de cmbio. Operao de cmbio a troca de moeda de um pas, ou de papeis que a representam, pela de outro pais ex.: troca de dlares por real). - Elemento normativo do tipo: operao de cmbio no autorizada. Se a operao autorizada no h crime algum.
321

- O tipo penal exige uma finalidade especfica: promover a evaso de divisas do pas. Portanto, s h o crime se houver essa finalidade especfica, ainda que a evaso no ocorra (basta a finalidade). Evaso de divisas a fuga de quantia monetria do pas. - Elemento subjetivo do tipo: o dolo de efetuar a operao sabendo-a no autorizada, acrescido da finalidade especfica de promover a evaso de divisas. - Consumao: se d com a efetuao da operao, ainda que no ocorra a evaso. O crime formal (ou de consumao antecipada), prev o resultado naturalstico, mas no o exige para a consumao. - Tentativa: possvel, desde que a conduta seja plurisubsistente. Pergunta: Compra de dlares no paralelo (no cmbio no autorizado) para guard-lo em casa ou no cofre do banco (como forma de investimento) configura o crime? No. uma operao de cmbio no autorizada, mas no com o fim de promover a evaso de divisas. Delmanto diz at que essa compra de dlares no paralelo fato atpico pelo princpio da adequao social, pois todo mundo compra. Os grandes jornais do pas do inclusive a cotao do dlar no paralelo. A conduta praticada e aceita pela sociedade. Se a evaso foi promovida com a finalidade de sonegao fiscal o indivduo comprou no cmbio paralelo e mandou para o exterior para no pagar tributo aqui o STF entende que h concurso de crime de evaso e de sonegao fiscal. O pagamento do tributo extingue a punibilidade do crime tributrio, mas no extingue a punibilidade do crime de evaso de divisas. STF, HC 87208. O STJ tambm decidiu que o crime de evaso de divisas no pode ser absorvido pelo crime de descaminho, e o argumento aqui o de que o crime de evaso de divisas mais grave, e o crime mais grave no pode ser absorvido pelo crime menos grave (Princpio da consuno). - Competncia para julgar o crime de evaso de divisas: do juiz do local onde for realizada a operao de cmbio no autorizada. STJ, CC 77182.

Material Extra do Prof. Material de apoio: SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL Art. 19:
Art. 19. Obter, mediante fraude, financiamento em instituio financeira: Pena - Recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Pargrafo nico. A pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime cometido em detrimento de instituio financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento.

Objeto jurdico: SFN Sujeitos do crime: Ativo: qualquer pessoa (crime comum) Passivo: o Estado e depois a instituio financeira. Tipo objetivo Este crime assemelha-se ao do art. 171 do CP, mas tipificado de forma mais simples e com especificidade. O crime consiste em: Obter (conseguir crime material) financiamento (recursos ou valores com destinao especfica) em instituio financeira (j visto o conceito), mediante fraude (ex. uso de documentos falsos). A prtica de utilizar falsa Certido Negativa de Dbito do Instituto Nacional do Seguro Social
322

- INSS para obter parcela do financiamento se subsume ao delito previsto no art. 19 da Lei n. 7.492/86. (STJ, Resp. 689900/PR, 5 T, j. 30.05.08) Ateno: ao contrrio do estelionato, esse crime no exige que a instituio financeira sofra prejuzo. Ex. o agente falsifica CND (Certido Negativa de Dbitos) para ocultar dbitos perante rgos pblicos ou protestos e obter o emprstimo, mas o paga corretamente. Ateno: Emprstimo (cujo dinheiro no tem destinao especfica) no se confunde com financiamento (cujo dinheiro tem destinao especfica). A obteno de emprstimo mediante fraude no configura, portanto, o delito do art. 19 ou qualquer delito contra o sistema financeiro nacional.Nesse sentido: A obteno de emprstimo, mediante abertura fraudulenta de conta corrente configura-se operao financeira que no exige destinao especfica, no se confundindo com a operao de financiamento, para a qual se exige fim certo, para os efeitos do que dispe a norma penal do art. 19, da Lei n 7.492/86. No havendo a subsuno dos fatos norma prevista na Lei 7.492/86, no h falar-se em crime contra o Sistema Financeiro Nacional. (STJ, CC 65074/MG, j. 24.10.07) Renovao de emprstimo: H entendimento de que a renovao de emprstimo no configura o crime, porque o tipo penal no prev tal conduta e no se admite interpretao extensiva (TRF4) Elemento subjetivo Dolo. No se pune a forma culposa. Consumao e tentativa Consumao: com a efetiva obteno do financiamento (crime material); Tentativa: possvel. Art. 20:
Art. 20. Aplicar, em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedido por instituio financeira oficial ou por instituio credenciada para repass-lo: Pena - Recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Objeto jurdico: SFN Sujeitos do crime: Ativo: qualquer pessoa Passivo: o Estado. Tipo objetivo O crime consiste em aplicar (investir) recursos de financiamento (que tem destinao especfica) concedido por instituio financeira oficial (do Estado. Ex. Banco do Brasil, CEF) ou instituio credenciada para repass-lo (ex. qualquer instituio privada que possa fazer o repasse; o crdito, portanto, provm de instituio oficial), em finalidade diversa da prevista em lei (norma penal em branco) ou no contrato. Ex. concesso de linhas de crdito com juros abaixo dos de mercado e com prazo de amortizao amplo, mas vinculado a determinada finalidade (ex. aquisio ou construo de casas prprias; de veculos populares, crditos a microempresas etc). O tipo penal procurar impedir que o dinheiro das instituies financeiras oficiais tenha a sua finalidade desviada, torando incuo o incentivo estatal e a poltica do Estado em financiar e fomentar setores sociais e empresariais. ATENO: No h o crime, portanto, se o financiamento (vinculado a alguma finalidade) concedido por instituio financeira privada, j que o tipo penal diz instituio oficial ou instituio credenciada para repassar os recursos do financiamento. O recurso deve vir de instituies financeiras. O tipo penal visa proteger as instituies financeiras e as suas polticas de crdito.
323

Elemento subjetivo o dolo. No se pune a forma culposa. Paulo Jos da Costa Junior observa que ao contrrio do estelionato, aqui a fraude posterior obteno do financiamento. Delmanto observa que se o recurso for utilizado inadequadamente, em virtude de uma circunstncia posterior inesperada, poder ocorrer estado de necessidade ou mesmo inexigibilidade de conduta diversa (causa supralegal de excluso da culpabilidade) Consumao e tentativa Consumao: com a efetiva aplicao irregular do recurso. No h necessidade de ocorrer prejuzo para a instituio financeira (ex. o financiamento pode ser pago). Tentativa: Delmanto no a admite por se tratar de crime unissubsistente. Art. 22:
Art. 22. Efetuar operao de cmbio no autorizada, com o fim de promover evaso de divisas do Pas: Pena - Recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem, a qualquer ttulo, promove, sem autorizao legal, a sada de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depsitos no declarados repartio federal competente.

Objeto jurdico: SFN Sujeitos do crime: Ativo: prevalece que qualquer pessoa (crime comum Mazloum, Tigre Maia, Pimentel). Paulo Jos da Costa Junior que o crime s pode ser praticado por pessoas que estejam legalmente autorizadas a efetuar operao de cmbio. Passivo: o Estado. Tipo objetivo A conduta efetuar (realizar, efetivar crime material) operao de cmbio no autorizada (troca da moeda de um pas, ou papis que a representam, pela de outro). Delmanto esclarece que se houver registro no SISBACEN (Sistema de Informao do Banco Central do Brasil) h autorizao tcita, no havendo o crime do caput deste artigo. O tipo exige finalidade especfica, qual seja, promover evaso de divisas do Pas (fuga de quantia monetria do pas). Para Delmanto, o termo divisas, no plural, indica que a quantia deve ser significativa, relevante. No necessria a efetiva sada do dinheiro do pas, bastando a comprovao dessa finalidade. Elemento subjetivo Dolo de realizar a operao de cmbio ciente de que ela no autorizada pelo BC, acrescido da finalidade especfica de promover evaso de divisa. Consumao e tentativa Consumao: com a realizao da operao, mesmo que no ocorra a evaso das divisas; CRIME FORMAL(...) suficiente consumao do delito tipificado no artigo 22 da Lei n 7.492/86 a existncia de operao de cmbio no autorizada, com o fim de promover a evaso de divisas. O exaurimento do crime pode ser considerado como circunstncia judicial, apta a majorar a pena-base. (STJ, AgRg no REsp 999575/BA, 6 T, j. 29.04.08) Esta Corte j pacificou a orientao de que, no que diz respeito ao tipo previsto no art. 22 da Lei 7.942/86, para que se d sua consumao, no necessrio que as divisas saiam do pas, mas deve existir operao cambial no autorizada com o intuito de evadir, em prejuzo do Sistema Financeiro Nacional. Precedentes. (STJ, CC 88159/SP, j. 24.10.07) Tentativa: Para Delmanto no possvel, por se tratar de crime unissubsistente.
324

Compra de dlares no paralelo: A compra de dlares no paralelo por pessoas fsicas, para guardar o dinheiro aqui no Brasil (em cofres de Bancos ou residenciais) no configura este crime do art. 22, porque no h a finalidade de promover a evaso das divisas. Obs.: O doleiro que vende o dlar sem autorizao do Banco Central comete o delito do art. 16 desta Lei, j que pessoa fsica que exera atividades financeiras so equiparadas s instituies financeiras (Nesse sentido TRF1 e TRF4) Delmanto menciona ainda o princpio da adequao social (causa supralegal de excluso da tipicidade) j que a compra de dlares no paralelo, cujos valores so inclusive informados pelos grandes jornais do Brasil, uma prtica realizada por todos e totalmente aceita socialmente. Competncia para julgamento do crime de evaso de divisas: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA ENTRE OS JUZOS FEDERAIS DE MINAS GERAIS E DE SO PAULO EVASO DE DIVISAS UTILIZAO DE EMPRESA LARANJA EM BELO HORIZONTE PARA EFETUAR OPERAO DE CMBIO NO AUTORIZADA DEPSITOS OU TRANSFERNCIAS ELETRNICAS REALIZADAS EM SO PAULO CONTA CORRENTE SITUADA EM INSTITUIO FINANCEIRA DE BELO HORIZONTE IRRELEVNCIA DO DOMICLIO TRIBUTRIO DA EMPRESA DEPOSITANTE AUSNCIA DE INDCIOS, AT O MOMENTO, DA PRTICA DO CRIME DE REMESSA DE NUMERRIOS PARA O EXTERIOR SEM AUTORIZAO COMPETNCIA DO JUZO FEDERAL DE MINAS GERAIS. 1. O crime de evaso de divisas, tipificado no caput do artigo 22 da Lei 7.492/1986, se consuma no momento em que a operao de cmbio no autorizada realizada. 2. Tratando-se de depsitos ou transferncias eletrnicas para a empresa laranja, a consumao ocorre com a chegada do numerrio em sua conta corrente, pouco importando o local do domiclio tributrio da empresa depositante. 3. O Juzo competente para processar e julgar a suposta ao ilcita o do local em que se situa a instituio financeira responsvel pela conta corrente recebedora da importncia. Precedentes. 4. Competncia da Justia Federal de Minas Gerais. (STJ, CC 90051/SP, Jane Silva, j. 24.10.07) A competncia para processar e julgar o delito em questo do Juzo Federal do local onde foi realizada a operao de cmbio no autorizada, visando a evaso de divisas do pas, ainda que o beneficirio das transferncias possua domiclio em local diverso. (STJ, CC 88159/SP, j. 24.10.07) Art. 26:
Art. 26. A ao penal, nos crimes previstos nesta lei, ser promovida pelo Ministrio Pblico Federal, perante a Justia Federal. Pargrafo nico. Sem prejuzo do disposto no art. 268 do Cdigo de Processo Penal, aprovado pelo Decreto-lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941, ser admitida a assistncia da Comisso de Valores Mobilirios - CVM, quando o crime tiver sido praticado no mbito de atividade sujeita disciplina e fiscalizao dessa Autarquia, e do Banco Central do Brasil quando, fora daquela hiptese, houver sido cometido na rbita de atividade sujeita sua disciplina e fiscalizao.

Ao Penal: pblica incondicionada. So admitidos como assistentes de acusao a CVM e o BC, sem prejuzo do disposto no art. 268 do CPP.

325

CRIMES FALIMENTARES:

Introduo: Lei 11.101/05 Lei de Recuperao de empresas e falncias (LREF) A parte criminal dessa lei est no seu captulo VII, que dividido em 3 sees: I) Crimes em espcie; II) Disposies comuns; III) Questes processuais. A expresso crime falimentar foi abolida na NLF, que fala crimes em espcie. Isso porque na nova lei os crimes podem ser praticados antes ou durante a recuperao extrajudicial ou judicial da empresa. Os crimes podem ser praticados antes da sentena declaratria de falncia, e, por isso, no so mais crimes necessariamente falimentares. No obstante, a doutrina e a jurisprudncia (inclusive do STF) continuam utilizando a expresso crimes falimentares ou falitrios, apesar dos novos institutos da recuperao extrajudicial e judicial. Objetividade jurdica dos crimes: A doutrina e a jurisprudncia ainda no chegaram a um consenso sobre qual o bem jurdico protegido pelos crimes trazidos por essa lei. O entendimento mais acertado o de que os crimes falimentares so pluriobjetivos, ou seja, protegem diversos bens jurdicos, tais como a f-pblica, a administrao da justia, o patrimnio, a economia, o comrcio, etc. Conflito intertemporal de normas: A velha lei de falncias era o Dec. Lei 7.661/45. A maioria dos crimes da NLF tem penas mais graves do que os da antiga lei. Assim, em regra, essa lei irretroativa. Classificao doutrinria dos crimes falimentares: 1) Quanto ao sujeito ativo: a) crimes prprios: alguns crimes s podem ser praticados pelo devedor em recuperao judicial ou extrajudicial ou pelo j falido, equiparando-se a eles as pessoas do art. 179, da lei (scios, diretores, gerentes, administradores, conselheiros, de fato ou de direito, e o administrador judicial). b) crimes comuns: so crimes falimentares que podem ser cometidos por qualquer pessoa. Ex.: pelo juiz da falncia, pelo MP, pelo perito, pelo avaliador, pelo escrivo, pelo oficial de justia, etc. 2) Quanto ao momento do crime:
326

a) crimes pr-falimentares: so praticados durante a recuperao extrajudicial ou recuperao judicial, enquanto ainda no foi declarada a falncia (antes da sentena declaratria da falncia), ou mesmo antes desse perodo. b) Crimes ps-falimentares ou ps-falncia: so crimes praticados durante a falncia, ou seja, aps a sentena declaratria de falncia. Princpio da unicidade penal falimentar: Se o infrator praticar vrias condutas tpicas de crimes falimentares, aplica-se somente o crime mais grave, ou seja, h uma nica punio, ainda que sejam vrias as incidncias tpicas. Esse princpio parte da seguinte idia: todas as condutas falimentares nada mais so do que um complexo unitrio que configura uma mesma situao de perigo ou de dano s vtimas. Doutrina e jurisprudncia majoritrias adotam esse princpio no Brasil. Mas cuidado: o STJ decidiu recentemente que esse princpio s se adota entre crimes falimentares. Se houver concurso entre crimes falimentares e outros crimes, como por ex. contra o sistema financeiro nacional ou um crime contra o patrimnio, aplicam-se as regras do concurso de crimes, afastando-se a unicidade. STJ, HC 56368. Elemento subjetivo nos crimes falimentares: Todos os crimes falimentares so dolosos, no h crime falimentar culposo. Priso preventiva em crime falimentar: art. 99, VII, da NLF. O juiz (civil) do processo falimentar decreta a falncia e pode decretar a priso preventiva do falido. Esse dispositivo prev a possibilidade de priso preventiva do falido decretada pelo juiz da falncia (que no juiz criminal), na sentena declaratria de falncia. Qual o fundamento dessa priso preventiva? GOP, GOE, GIC (garantia ou convenincia da instruo criminal), AALP, AMPU, PEC + ISA? Nada disso. O fundamento aqui salvaguardar os interesses das partes envolvidas no processo falimentar. A doutrina diz que essa priso inconstitucional, porque apesar do nome priso preventiva, , na verdade, uma priso civil por dvida, que vedada pela Constituio. Um outro argumento pela inconstitucionalidade da medida que a competncia para julgar crimes falimentares do juiz criminal, e, assim, no pode o juiz civil decretar medida cautelar penal. Delmanto e Nucci afirmam assim. O terceiro argumento o de que essa priso no tem fundamento cautelar, e toda priso preventiva s constitucional se tiver cautelaridade. Ou seja, uma priso apenas para salvaguardar interesses econmicos das partes do processo. A jurisprudncia do STJ e do STF no sentido de que a priso preventiva s pode ser decretada se houver os motivos da priso cautelar do art. 312, CPP (se houver a cautelaridade).

327

Disposies relevantes: Art. 99: Este art. traz as determinaes que devem constar da sentena que decretar a falncia do devedor. O inciso III diz que esta sentena ordenar ao falido que apresente, no prazo mximo de 5 dias, a relao nominal dos credores, sob pena de crime de desobedincia. Tem doutrina que diz que esse dispositivo inconstitucional, porque a relao nominal de credores pode constituir prova de crimes, e ningum obrigado a produzir provas contra si. Art. 180:
Art. 180. A sentena que decreta a falncia, concede a recuperao judicial ou concede a recuperao extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei condio objetiva de punibilidade das infraes penais descritas nesta lei.

Na lei anterior no havia um dispositivo dizendo qual era a natureza da sentena declaratria da falncia, e por isso a doutrina discutia quanto a isso uns diziam que ela era elementar do tipo penal, outros diziam que ela era condio de procedibilidade (exigida pelo ento art. 507, CPP), e outros diziam que era condio objetiva de punibilidade. Prevaleceu, na atual lei, a terceira corrente. Agora a lei expressa ao dizer que essa sentena condio objetiva de punibilidade, ou seja, uma condio exterior conduta do agente (no est abrangida pelo dolo ou culpa do agente, no est no elemento subjetivo do agente), mas condio imprescindvel para se punir. Concluso: antes da sentena que decreta a falncia, que concede a recuperao judicial ou que homologa a recuperao extrajudicial no se pode punir por crime falimentar. O crime pode acontecer antes, mas s ser punvel depois da sentena declaratria de falncia. Ou h a sentena, ou no se pune pelo crime falimentar. Pergunta: Essa sentena condio objetiva de punibilidade em todos os crimes falimentares? A esmagadora maioria da doutrina diz que sim, porque o art. 180 no est excepcionando nenhum crime. Nucci, contudo, entende de forma diversa. Para ele, pela redao dos tipos penais a sentena no condio objetiva de punibilidade em todos os crimes (alguns a dispensam), embora o art. 180 da lei indique que . Pergunta: Qual a conseqncia jurdica se a sentena for anulada no cvel (pelo Tribunal), posteriormente? Quando o juiz proferiu a sentena surgiu a condio objetiva de punibilidade, mas a sentena foi anulada depois. Assim, haver falta de justa causa para a ao penal, por falta de uma condio exigida pela lei. O art. 507, CPP (que j foi revogado pela NLF) dizia que se a sentena fosse anulada, extinguir-se-ia a ao penal. Ocorre que esse art. no existe mais. A questo agora, ento, virou doutrinria. Crimes em espcie: Art. 168:
328

 o crime de fraude a credores ( do crime de fraude contra credores do CP).

Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia, conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuzo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Pena Recluso, de 3 a 6 anos, e multa.

- Objeto jurdico: a massa falida, a f-pblica e at mesmo a administrao da justia. - Sujeito ativo: o devedor em recuperao judicial ou extrajudicial ou o falido, ou as pessoas a eles equiparadas; o crime prprio. Admite-se co-autoria que participao de terceiros (ex.: auditores, contadores). - Sujeito passivo: os credores e o Estado. O tipo fala em prejuzo aos credores do falido. Se a conduta causar prejuzo a credores no integrantes da massa falida (a um credor no falimentar), haver crime comum (estelionato ou at mesmo fraude contra credores). No haver crime falimentar, porque o credor comum (no falimentar), e ento o crime comum. - Tipo penal objetivo: a conduta praticar ato fraudulento. Fraude, aqui, todo ato praticado pelo devedor insolvente ou em vias de se tornar insolvente, com vista a prejudicar os credores falitrios. O ato tem que resultar prejuzo ou perigo de prejuzo aos credores. Portanto, estamos aqui diante de um crime de dano, na expresso resulte, e de um crime de perigo, na expresso possa resultar. Portanto, o crime , ao mesmo tempo, de dano e de perigo. um crime misto. O ato tem que ser potencialmente danoso. Tem que ter potencialidade lesiva. Ou seja, tem que ser um ato apto a causar prejuzo ou perigo de prejuzo. Isso significa que se o ato fraudulento for incuo (inofensivo ao patrimnio dos credores), no h o crime. Por isso Nucci diz que s configura esse crime o ato fraudulento que tenha potencialidade lesiva para levar a empresa falncia ou recuperao judicial ou extrajudicial. O tipo exige uma finalidade especfica: obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Portanto, alm do dolo de praticar o ato fraudulento, necessria a finalidade especfica contida no elemento subjetivo do tipo (inteno que virou elemento do tipo). Exemplos de atos fraudulentos: dar garantia a um credor em detrimento do outro; alienar bens que j integram o patrimnio da massa falida; impedir que bens ingressem na massa falida; elidir a falncia, emitindo cheque sem fundos; desviar maquinrios ou bens da massa falida; e todos os atos do art. 168, 1, que so causas de aumento de pena: se o agente elabora escriturao contbil ou balano com dados inexatos; se omite, na escriturao contbil ou no balano, lanamento que deles deveria contar, ou altera escriturao ou balano verdadeiros; se destri, apaga ou corrompe dados contbeis ou negociais, etc. Obs.: nesse crime no h necessidade de que algum seja induzido em erro (o ato fraudulento no precisa induzir algum em erro). Ex.: se o indivduo esconde um maquinrio j um ato fraudulento que no induz ningum em erro e que j configura o crime. - Consumao: se d coma prtica do ato, independentemente da obteno da finalidade especfica visada. - Tentativa: o crime pode ser praticado antes ou aps a sentena que concede a recuperao ou que decreta a falncia. Se o crime foi cometido antes da sentena, no se admite tentativa, porque o crime est sujeito a uma condio objetiva de punibilidade que ainda no aconteceu. Se ele foi cometido depois da sentena, admite-se a tentativa. Obs.: Todas as causas de aumento de pena do 1 eram crimes autnomos na lei anterior. Uma delas, a do inciso IV, traz a hiptese em que o agente simula a composio do capital social. Assim, simulao do capital social crime falimentar. Simular fazer parecer real. Capital social o somatrio de todos os recursos da empresa. Na lei velha, a simulao de
329

CS s constitua crime se visasse a obteno de crdito maior do que o CS permitia. Na atual lei no, a simulao de CS crime, na verdade causa de aumento do crime, seja qual for a finalidade visada. Trata-se de crime de mera conduta, independe de qualquer resultado naturalstico. Exs.: entregar relatrio a banco, apresentando ativos que no possui de fato; O 2 desse art. diz que a pena aumentada de 1/3 at se o devedor manteve ou movimentou recursos ou valores paralelamente contabilidade exigida pela legislador o mesmo crime de contabilidade paralela ou caixa-dois estudado na Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. Aplica-se aqui, portanto, no que for cabvel, o que foi dito quanto ao art. 11, da Lei dos crimes contra o SFN. Se o crime tiver liame com a falncia ou a recuperao da empresa, crime falimentar. J se a contabilidade paralela for mantida ou movimentada em instituio financeira, ento configura o art. 11, da Lei 7492. Sendo que, em ambas as hipteses, poder haver concurso com crime contra a ordem tributria, se a contabilidade paralela tiver a finalidade de sonegar tributos. H, nesse crime, ainda, uma causa de diminuio ou substituio de pena muito cobrada na primeira fase dos concursos: 4 - Tratando-se de falncia de microempresa ou de empresa de pequeno porte, e no se constatando prtica habitual de condutas fraudulentas por parte do falido, poder o juiz reduzir a pena de recluso de 1/3 a 2/3 ou substitu-la pelas penas restritivas de direitos, pelas de perda de bens e valores ou pelas de prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas. Art. 169: o crime de violao de sigilo empresarial ( do crime de violao de segredo profissional e do crime de violao de sigilo funcional, ambos do CP).
Art. 169. Violar, explorar ou divulgar, sem justa causa, sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operaes ou servios, contribuindo para a conduo do devedor a estado de inviabilidade econmica ou financeira: Pena Recluso, de 2 a 4 anos, e multa.

As condutas so: violar, explorar ou divulgar. O prof. aqui concorda com o Nucci, j que nesse crime a sentena no pode ser condio objetiva de punibilidade. O crime pode ser cometido por qualquer pessoa, menos pelo devedor. - Sujeito ativo: qualquer pessoa, com exceo do devedor ou falido. O crime comum. - Sujeito passivo: o devedor (no o falido) e os prprios credores. - Objeto jurdico: a proteo da confidencialidade das informaes da empresa. a proteo do sigilo empresarial. Esse o objeto jurdico imediato. Mas o objeto jurdico mediato a proteo da sade financeira da empresa, salvaguardando-a dos interesses da concorrncia. - Condutas: violar (devassar, ter acesso indevido), explorar (extrair lucros), e divulgar (tornar pblico, propagar). - Objeto material: o sigilo empresarial ou dados confidenciais sobre operaes ou servios. Ex.: dados confidenciais sobre as operaes financeiras da empresa, sobr4e os seus servios de transporte ou de segurana, sobre o processo de industrializao do produto, etc. - Elemento normativo do tipo: est na expresso sem justa causa. S h o crime se ele for cometido sem motivo justo. No h crime se houver justa causa para a divulgao ou violao. H justa causa para a divulgao quando houver consentimento do empresrio, quando a divulgao for de interesse pblico, quando caracterizar exerccio regular do direito ou estrito cumprimento do dever legal. - Outro elemento normativo do tipo: est na expresso contribuindo para a conduo do devedor a estado de inviabilidade econmica ou financeira. Ou seja, s h crime se a conduta
330

tiver potencialidade lesiva para levar a empresa ou o empresrio a estado de insolvncia, de inviabilidade financeira, ainda que tal objetivo no seja alcanado. - Tipo subjetivo: o dolo de violar, explorar ou divulgar, acrescido da finalidade especfica de levar a empresa insolvncia, inviabilidade econmica ou financeira. - Consumao: segundo a maioria, se d com a conduta capaz de contribuir para a inviabilidade financeira da vtima. O crime , pois, formal ou de consumao antecipada. Mas cuidado: Nucci e Delmanto entendem que esse crime material, e no formal, ou seja, para eles, o crime s se consuma se a vtima efetivamente entrar em estado de inviabilidade econmica ou financeira (o crime exigiria esse resultado naturalstico). - Tentativa: possvel.

331

(09/01/10)

CRIMES ELEITORAIS:

Conceito: Segundo Susana de Camargo Gomes (Desembargadora do TRF-3), a locuo crimes eleitorais compreende todas as violaes s normas que disciplinam as diversas fases e operaes eleitorais. Caracterizao: Muitos crimes esto no Cdigo Eleitoral e na lei comum. Assim, como saber se o crime caracteriza ou no o previsto no Cdigo Eleitoral? Para ser crime eleitoral a conduta deve ter finalidade eleitoral e estar tipificada como crime eleitoral. Ou seja, se a conduta do agente tiver finalidade eleitoral, eleitoral ser o crime. Caso contrrio, ser crime comum (J. J. Cndido um dos autores mais citados em Direito Eleitoral). Este tambm o entendimento dos Tribunais: STF Inq. 2430 e CC 81711, STJ (julgado em 2009). Bens Jurdicos protegidos nos crimes eleitorais: Os crimes eleitorais so pluriofensivos, pois atingem vrios bens jurdicos: - a liberdade de exerccio dos direitos polticos (basicamente o direito de votar e ser votado); - a regularidade e lisura dos processos eleitorais (a garantia de um processo eleitoral legtimo); - o interesse do Estado de que os representantes do povo sejam escolhidos legitimamente e livremente (garantia do Princpio Democrtico). Crimes eleitorais e Crimes polticos: Pergunta: Crimes eleitorais so crimes polticos ou crimes comuns? Temos duas correntes bem divididas na doutrina, mas o entendimento j foi pacificado no STF: - 1 corrente: so crimes polticos puros, porque atingem de forma direta e imediata (primordialmente) o Estado como unidade poltica e social, suas instituies democrticas o entendimento de Nelson Hungria, Fvila Ribeiro (uma das maiores autoridades em Direito Eleitoral), Roberto Lira e Susana de Camargo Gomes (esta, contudo, afirma que todo crime eleitoral poltico, mas nem todo crime poltico eleitoral h duas espcies de crimes polticos: os crimes eleitorais e os crimes contra a segurana nacional, da Lei de Segurana Nacional - Lei 7170/83);
332

- 2 Corrente: so crimes comuns, e no crimes polticos, porque visam proteger apenas o processo eleitoral, o direito dos partidos e dos cidados (candidatos ou eleitores). Ou seja, os crimes eleitorais no tm por objeto a defesa do Estado em si mesmo, logo, no podem ser classificados como crimes polticos o entendimento de Adalberto Camargo Aranha (Desembargador j falecido, que tem um bom livro sobre provas no Processo Penal), J. J. Cndido e o STF, que j pacificou esse entendimento de que os crimes eleitorais no so crimes polticos, mas sim crimes comuns. Inq. 507, STF. Obs.: a Susana de Camargo Gomes reconhece que o STF diz que crime poltico crime comum, apesar de ela entender de forma diversa. Mas ela faz uma observao: o STF diz que crime comum para diferenciar os crimes eleitorais dos crimes de responsabilidade. Ou seja, o STF diz que o crime eleitoral crime comum para dizer que esses crimes so julgados pela justia comum (Poder Judicirio), e no por rgos polticos (por ex., o Senado Federal). Mas ateno: esta uma observao pessoal desta autora. Classificao dos crimes eleitorais: Temos duas espcies de crimes eleitorais: a) Crimes eleitorais puros ou especficos: so crimes que s podem ser cometidos na esfera eleitoral. b) Crimes eleitorais acidentais: so crimes que esto previstos na legislao eleitoral e tambm na legislao comum (no eleitoral). Ex.: calnia, difamao e injria (que esto previstos no CP e no CE). Pergunta: como sabemos se a calnia, a injria ou a difamao so do CP ou do CE? Como vimos, para ser caracterizada como crime eleitoral, a conduta deve ter finalidade eleitoral. Legislao Criminal Eleitoral: Os crimes eleitorais esto nos seguintes textos legais: - Lei 9.504/97 (Lei Geral das Eleies) que sofreu vrias alteraes em 2009!; - Lei 6.091/74, art. 11; - LC 64/90, art. 25; - Lei 4.737/65 (Cdigo Eleitoral). A partir de agora veremos os principais crimes eleitorais. Crimes em espcie: Crimes da Lei 9.504/97: Essa lei, em sua parte criminal, revogou vrios crimes do CE e criou novos crimes eleitorais. Um dos quais o crime de pesquisa fraudulenta, que o primeiro crime a ser estudado.
333

- Pesquisa Fraudulenta art. 33, 4:

4 A divulgao de pesquisa fraudulenta constitui crime, punvel com deteno de seis meses a um ano e multa no valor de cinqenta mil a cem mil UFIR.

A pena de 6 meses a 1 ano. Trata-se, pois, de IMPO (o que um absurdo). Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, mesmo a que no tenha elaborado ou participado da pesquisa. O crime consiste em divulgar a pesquisa, portanto, o autor pode ser algum que no elaborou a pesquisa, mas a divulgou sabendo que era fraudulenta. Sujeito passivo: o eleitorado e o candidato e partido eventualmente prejudicado. Obs.: o art. 35 diz que podem ser responsabilizados penalmente por este crime os representantes legais da empresa ou entidade de pesquisa ou rgo veiculador. Tipo objetivo: a conduta divulgar, ou seja, tornar pblica, acessvel a um nmero indeterminado de pessoas a pesquisa fraudulenta. Essa divulgao pode ser por qualquer meio de comunicao (e-mail, comcio, jornal, etc.). Objeto material: a pesquisa fraudulenta. A fraude pode se dar de duas formas: pela manipulao dos dados coletados (divulgao de um percentual de inteno de votos errada), ou pela coleta dos dados mediante fraude (ex.: no momento da pesquisa suprimido o nome de algum candidato). H doutrina que afirma que o crime tambm se configura com a divulgao de pesquisa inexistente (que no foi realizada), porque ela necessariamente conter dados falsos. Elemento subjetivo: o dolo. No se pune a forma culposa. Obs.: Como vimos, os representantes legais das entidades de pesquisa podem ser punidos, mas desde que tenham agido com dolo, sob pena de responsabilidade penal objetiva. Consumao: se d com a simples divulgao, mesmo que no resulte em prejuzo para o resultado eleitoral. Portanto, trata-se de crime formal ou de consumao antecipada, que independe de efetivo prejuzo. Tentativa: perfeitamente possvel, se o agente no consegue divulgar a pesquisa por razes alheias sua vontade. - Boca de urna art. 39, 5, I a III:
Art. 39. A realizao de qualquer ato de propaganda partidria ou eleitoral, em recinto aberto ou fechado, no depende de licena da polcia. 5 Constituem crimes, no dia da eleio, punveis com deteno, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestao de servios comunidade pelo mesmo perodo, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR: I - o uso de alto-falantes e amplificadores de som ou a promoo de comcio ou carreata; II - a arregimentao de eleitor ou a propaganda de boca de urna; (Redao dada pela Lei n 11.300, de 2006) III - a divulgao de qualquer espcie de propaganda de partidos polticos ou de seus candidatos, mediante publicaes, cartazes, camisas, bons, broches ou dsticos em vesturio. (Includo pela Lei n 11.300, de 2006) III - a divulgao de qualquer espcie de propaganda de partidos polticos ou de seus candidatos. (Redao dada pela Lei n 12.034, de 2009)

Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: o Estado e o Eleitorado. Condutas: so 3 portanto se trata de um crime de forma vinculada (e no de ao livre). O crime tem que ser praticado por uma dessas 3 formas.
334

Obs.: esse crime s ocorre no dia da eleio. Portanto, essas condutas s caracterizam o crime se praticadas no dia da eleio. Mas ateno: o dia da eleio considerado como um todo (todo o dia, e no apenas o horrio da votao que vai das 8 as 17hs), ou seja, vai at as 24 hs. Isso porque o tipo penal tambm visa proteger a tranqilidade a ordem pblica eleitoral no dia do pleito. Quanto ao inciso II: o TSE j decidiu na Resoluo 20.106/98 que no caracteriza o crime do art. 39, 5, II, a manifestao individual e silenciosa de preferncia do cidado por partido ou candidato. Por isso que o TRE/SP, no HC 134435, j considerou atpica a conduta de eleitor fortemente adornado de material propagandista. Local do crime: o crime pode ser praticado em qualquer lugar, inclusive em rea rural (no apenas nas proximidades das sees eleitorais). Apesar da expresso boca de urna d a impresso de que o crime s praticado prximo dos locais de votao. Elemento subjetivo: o dolo. Consumao: se d com a prtica de qualquer uma das condutas dos incisos I, II ou III, independentemente de prejuzo. Tentativa: segundo a doutrina, possvel nas 3 formas de execuo do crime. Ateno: existem ainda os crimes do art. 40 e do art. 72 dessa lei (os crimes esto espalhados pela lei, no h um captulo dos crimes). Ateno para eles:
Art. 40. O uso, na propaganda eleitoral, de smbolos, frases ou imagens, associadas ou semelhantes s empregadas por rgo de governo, empresa pblica ou sociedade de economia mista constitui crime, punvel com deteno, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestao de servios comunidade pelo mesmo perodo, e multa no valor de dez mil a vinte mil UFIR. Art. 72. Constituem crimes, punveis com recluso, de cinco a dez anos: I - obter acesso a sistema de tratamento automtico de dados usado pelo servio eleitoral, a fim de alterar a apurao ou a contagem de votos; II - desenvolver ou introduzir comando, instruo, ou programa de computador capaz de destruir, apagar, eliminar, alterar, gravar ou transmitir dado, instruo ou programa ou provocar qualquer outro resultado diverso do esperado em sistema de tratamento automtico de dados usados pelo servio eleitoral; III - causar, propositadamente, dano fsico ao equipamento usado na votao ou na totalizao de votos ou a suas partes.

H tambm o crime do art. 91, P.U., que ser estudado mais adiante, na anlise do conflito aparente de normas com o art. 295, do Cdigo Eleitoral. Crime da LC 64/90: - Argio de inelegibilidade e Impugnao de registro temerrio ou de m-f art. 25:
Art. 25. Constitui crime eleitoral a argio de inelegibilidade, ou a impugnao de registro de candidato feito por interferncia do poder econmico, desvio ou abuso do poder de autoridade, deduzida de forma temerria ou de manifesta m-f: Pena: deteno de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa de 20 (vinte) a 50 (cinqenta) vezes o valor do Bnus do Tesouro Nacional (BTN) e, no caso de sua extino, de ttulo pblico que o substitua.

335

Sujeito ativo: apenas os legitimados a realizar a argio ou a impugnao (no crime comum) e ainda a autoridade ou detentor de poder econmico que do ensejo a ela. Sujeito passivo: o Estado e o candidato ou pretendente a candidato. Condutas: so duas: a) argir a inelegibilidade (impugnar o pedido de candidatura) o sujeito passivo aqui o pretendente a candidato; b) impugnar a candidatura j deferida o sujeito passivo aqui o candidato. O crime s existe se for argio ou impugnao temerria (imprudente, ou feita sem dados fticos e probatrios) ou de manifesta m-f (com propsito deliberado de argir ou impugnar ilegalmente). Ateno: esse crime s se configura se a conduta for praticada com interferncia do poder econmico, ou com desvio ou abuso de poder. Pergunta: quem pode impugnar candidato ou argir inelegitimidade? De acordo com o art. 3 dessa LC 64/90, o MP, os partidos, as coligaes partidrias e os candidatos, no prazo de 5 dias:
Art. 3 Caber a qualquer candidato, a partido poltico, coligao ou ao Ministrio Pblico, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da publicao do pedido de registro do candidato, impugn-lo em petio fundamentada. 1 A impugnao, por parte do candidato, partido poltico ou coligao, no impede a ao do Ministrio Pblico no mesmo sentido. 2 No poder impugnar o registro de candidato o representante do Ministrio Pblico que, nos 4 (quatro) anos anteriores, tenha disputado cargo eletivo, integrado diretrio de partido ou exercido atividade poltico-partidria. 3 O impugnante especificar, desde logo, os meios de prova com que pretende demonstrar a veracidade do alegado, arrolando testemunhas, se for o caso, no mximo de 6 (seis).

O crime s punido em sua forma comissiva. A conduta omissiva no punida. O elemento subjetivo o dolo. Obs.: no crime de gesto temerria, do art. 4 da Lei 7492/86 (Lei dos crimes econmicos do colarinho branco), o STF admitiu a forma culposa e podemos usar o mesmo raciocnio aqui para o crime do art. 25, pois tambm traz uma conduta temerria. Consumao: se d no momento em que formalmente apresentada (protocolada) Justia Eleitoral a argio ou a impugnao do candidato. Tentativa: perfeitamente possvel. Crimes da Lei 4.737/65 Cdigo Eleitoral: - Disposies gerais arts. 283 a 288:
Art. 283. Para os efeitos penais so considerados membros e funcionrios da Justia Eleitoral: I os Magistrados que, mesmo no exercendo funes eleitorais, estejam presidindo Juntas Apuradoras ou se encontrem no exerccio de outra funo por designao de Tribunal Eleitoral; II os cidados que temporariamente integram rgos da Justia Eleitoral; III os cidados que hajam sido nomeados para as Mesas Receptoras ou Juntas Apuradoras; IV os funcionrios requisitados pela Justia Eleitoral. 1o Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, alm dos indicados no presente artigo, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 2o Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal ou em sociedade de economia mista.

336

Art. 284. Sempre que este Cdigo no indicar o grau mnimo, entende-se que ser ele de quinze dias para a pena de deteno e de um ano para a de recluso. Art. 285. Quando a lei determina a agravao ou atenuao da pena sem mencionar o quantum, deve o Juiz fix-lo entre um quinto e um tero, guardados os limites da pena cominada ao crime. Art. 286. A pena de multa consiste no pagamento ao Tesouro Nacional, de uma soma de dinheiro, que fixada em dias-multa. Seu montante , no mnimo, 1 (um) dia-multa e, no mximo, 300 (trezentos) dias-multa. 1o O montante do dia-multa fixado segundo o prudente arbtrio do Juiz, devendo este ter em conta as condies pessoais e econmicas do condenado, mas no pode ser inferior ao salrio mnimo dirio da regio nem superior ao valor de um salrio mnimo mensal. * V. terceira nota ao art. 7o, caput, deste Cdigo. 2o A multa pode ser aumentada at o triplo, embora no possa exceder o mximo genrico (caput), se o Juiz considerar que, em virtude da situao econmica do condenado, ineficaz a cominada, ainda que no mximo, ao crime de que se trate. Art. 287. Aplicam-se aos fatos incriminados nesta Lei as regras gerais do Cdigo Penal.

Art. 288. Nos crimes eleitorais cometidos por meio da imprensa, do rdio ou da televiso, aplicam-se exclusivamente as normas deste Cdigo e as remisses a outra lei nele contempladas.

Art. 283: Conceito de funcionrio pblico eleitoral, para fins penais: so os juzes eleitorais e os juzes no eleitorais, mas que estejam desempenhando alguma funo eleitoral por designao do Tribunal Eleitoral; os cidados que temporariamente integram rgos da JE; os cidados que tenham sido nomeados para as mesas receptoras ou juntas apuradoras dos votos; o funcionrio pblico comum requisitado pela JE (ex.: escrevente da Vara de Famlia que foi requisitado pelo TRE para trabalhar na eleio). Ainda equipara-se funcionrio pblico eleitoral quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal ou em SEM. Art. 284: Pena mnima do crime quando o tipo penal no indicar: alguns crimes no prevem a pena mnima. Se o tipo penal no indicar a pena mnima, ela ser de 15 dias no caso de deteno, e de 1 ano no caso de recluso. Alguns tipos penais, porm, dizem que a pena mxima de 1 ano e no dizem qual a pena mnima por isso o CE muito criticado: haveria ai uma ofensa ao Princpio da individualizao da pena, j na fase da cominao da pena (no esquecer que esse Princpio pode incidir no plano legislativo, no plano concreto da aplicao da pena e tambm no plano da execuo). Art. 285: Agravao de pena no indicada no tipo penal em quantum determinado: alguns tipos penais dizem que a pena agravada se for cometida por funcionrio pblico, mas no diz o quantum (no indica os limites do aumento). Quando o tipo penal trouxer uma causa de aumento ou de diminuio de pena, mas no mencionar o quantum, ele ser de 1/5 a 1/3. Cuidado: na teoria da pena estudamos que as causas de aumento e diminuio de pena (3 fase de aplicao da pena) podem extrapolar os limites da pena cominada aqui no CE diferente, no pode. O legislador diz: guardados os limites da pena cominada ao crime. Art. 286: Multa nos crimes eleitorais: o art. tem uma redao muito confusa (incoerente). Para facilitar sua anlise, faremos 4 observaes: I) Os tipos penais incriminadores j indicam a quantidade de dias-multa ento a redao do caput desnecessria, ao dizer que a multa varia de 1 a 300 dias-multa. Assim, apesar da redao do art. 286, caput, cada tipo penal incriminador j comina a multa em quantidade de dias-multa; II) Cada dia multa no pode ser inferior a um salrio mnimo regional e nem superior a um salrio mnimo mensal como s temos um salrio mnimo no Brasil hoje, o nico valor possvel para cada dia-multa de um salrio mnimo;
337

III) Para o clculo da multa o juiz deve levar em conta os parmetros do art. 286, 1, ou seja, levando em conta as condies pessoais e econmicas do condenado; IV) O 2, em sua redao extremamente confusa, quer dizer que mesmo que o juiz aplique a pena de multa mxima cominada ao tipo penal, ele ainda pode triplic-la desde que no passe de 300 dias-multa (mximo genrico previsto no caput). O juiz triplicar a multa quando a multa mxima prevista no tipo for ineficaz tendo em vista a situao econmica do condenado. Art. 287: Esta disposio consta em todas as leis penais especiais assim, como nos demais casos, sempre que o CE for omisso, aplica-se subsidiariamente o CP. Ex.: o CE no traz normas sobre prescrio, devendo-se aplicar o prazo de prescrio previsto no CP aos crimes eleitorais. HC 84152, STF. Art. 288: Este art. est prejudicado. Ele dizia que os crimes eleitorais prevaleciam sobre os crimes da Lei de Imprensa, ocorre que esta lei foi declarada no recepcionada na ADPF 130. Obs.: h crimes eleitorais que trazem apenas como pena cominada a multa. Tourinho Filho sustenta que nesses casos no se tratam de crimes eleitorais, mas sim de contravenes eleitorais (apesar do rtulo trazido pelo cdigo). O fundamento desse seu entendimento est no art. 1, da LICP, que diz que crime infrao punida com recluso ou deteno, cumulada ou no com pena de multa; e contraveno infrao punida com priso simples ou apenas multa. - Art. 289:
Art. 289. Inscrever-se, fraudulentamente, eleitor: Pena recluso at 5 anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa.

A pena mnima de 1 ano. Os dias-multas podem chegar a 45. Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive o eleitor que solicita fraudulentamente a transferncia de ttulo (porque a transferncia de ttulo considerada pela doutrina e jurisprudncia como uma nova inscrio eleitoral). Sujeito passivo: o Estado. Conduta: inscrever-se como eleitor a inscrio uma etapa do alistamento eleitoral. Elemento normativo do tipo: fraudulentamente. Essa fraude pode ser quanto nacionalidade, quanto idade, quanto ao domiclio geralmente praticada mediante falsidade material e ideolgica, que ficam absorvidas pelo crime. Obs.: domiclio para fins eleitorais qualquer local onde a pessoa possua um imvel, no s o local que ela fixa como residncia. qualquer local onde a pessoa tenha uma vinculao de ordem patrimonial. Ex.: um cidado pode se alistar num local onde tem uma casa de veraneio. O conceito de domiclio eleitoral muito mais amplo do que o conceito de domiclio do Cdigo Civil. Obs.: art. 55, CE diz que a pessoa s pode pedir a transferncia de ttulo se estiver residindo no novo endereo h pelo menos 3 meses. A jurisprudncia, porm, entende que o descumprimento desse prazo mnimo no caracteriza o crime, desde que a pessoa realmente esteja no novo endereo (no h crime porque no h dolo de se inscrever fraudulentamente). Obs.: a verificao da residncia se faz no momento da inscrio. Se depois da inscrio o eleitor mudar de endereo, no h o crime. Ex.: trabalhadores rurais que mudam constantemente de endereo (local de trabalho). Elemento subjetivo do crime: o dolo.
338

Consumao: h divergncia doutrinria Uma primeira corrente entende que o crime se consuma com o simples requerimento fraudulento de inscrio, ainda que seja indeferida e o ttulo no obtido; o fundamento dessa corrente que a conduta prevista no tipo inscrever-se e no alistar-se assim, quando uma pessoa protocola um pedido de inscrio fraudulento (ex.: com comprovante de endereo falso), o crime j est consumado, no preciso completar o alistamento e o ttulo ser obtido (a obteno do ttulo apenas exaurimento do crime). J uma segunda corrente entende que o crime s se consuma com o deferimento da inscrio e a obteno fraudulenta do ttulo. Tentativa: perfeitamente possvel, pois o crime plurisubsistente, e a conduta fracionada em vrios atos. Ateno: esse crime admite concurso de pessoas? Admite por ex. a participao mediante auxlio material ex.: um terceiro fornece um documento falso para o eleitor se inscrever fraudulentamente, e, assim, esse terceiro ser um partcipe por auxlio material. Mas cuidado: o terceiro que induzir ou instigar o eleitor a se inscrever fraudulentamente no partcipe desse crime, porque autor do prximo crime, conforme veremos adiante. - Art. 290:
Art. 290. Induzir algum a se inscrever eleitor com infrao de qualquer dispositivo deste Cdigo: Pena recluso at 2 anos e pagamento de 15 a 30 dias-multa.

O terceiro que induz (e a doutrina entende que induzir aqui tambm abrange o instigar) o eleitor a inscrever-se fraudulentamente responde por este crime, e no como partcipe do art. 289. Trata-se de uma exceo pluralista teoria monista (os agentes respondero por crimes diferentes). J se o juiz inscrever fraudulentamente o eleitor, ai ento haver o crime do art. 291. - Art. 291:
Art. 291. Efetuar o Juiz, fraudulentamente, a inscrio de alistando: Pena recluso at 5 anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa.

Juiz o juiz eleitoral ou o juiz no eleitoral, mas designado pelo Tribunal para exercer funes eleitorais (art. 283). Ateno: esse art. 291 admite a participao de terceiros (ex.: escrevente do juiz) -TSE, HC 5718. - Art. 292:
Art. 292. Negar ou retardar a autoridade judiciria, sem fundamento legal, a inscrio requerida: Pena pagamento de 30 a 60 dias-multa.

Conduta: negar (indeferir o pedido de inscrio) ou retardar (atrasar sem justa causa). Sujeito ativo: juiz competente para julgar pedidos de inscrio de eleitor. Obs.: Desembargador, autoridade judiciria de segundo grau incumbida de apreciar o recurso, tambm pode cometer esse crime.
339

Consumao: se d com a simples negativa ou retardamento ilegal. Tentativa: no possvel. - Art. 293:
Art. 293. Perturbar ou impedir de qualquer forma o alistamento: Pena deteno de 15 dias a 6 meses ou pagamento de 30 a 60 dias-multa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, o crime comum. Sujeito passivo: o Estado. Conduta: perturbar (criar embarao), ou impedir (no permitir) o alistamento. Objeto material: o alistamento. Esse alistamento, que est disciplinado nos arts. 41 a 61, do CE se inicia com o requerimento para ser eleitor, e se encerra com a expedio do ttulo de eleitor. Assim, o alistamento dividido em duas etapas: a primeira etapa a entrega do requerimento do eleitor, com a apresentao dos documentos necessrios para ser eleitor; a segunda etapa a anlise do requerimento e dos documentos com o deferimento ou indeferimento do pedido. Esse crime pode ocorrer tanto na primeira etapa (pela autoridade que se recusa a receber os documentos ou que exija documentos no previstos em lei), como na segunda etapa (durante o processo de anlise, deferimento ou indeferimento do alistamento). A doutrina pacfica entende que a conduta contra um nico eleitor j configura o crime (no precisa ser praticada contra vrios cidados). Elemento subjetivo: o dolo. Consumao: se d com a perturbao ou impedimento ilegal. Tentativa: possvel, tecnicamente. - Art. 295:
Art. 295. Reter ttulo eleitoral contra a vontade do eleitor: Pena deteno at dois meses ou pagamento de 30 a 60 dias-multa. - Legislao Complementar: Lei no 9.504/97, art. 91, pargrafo nico: reteno do ttulo ou do comprovante do alistamento eleitoral constitui crime punvel com deteno de um a trs meses, com a alternativa de prestao de servios comunidade por igual perodo, e multa no valor de cinco mil a dez mil Ufirs.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: o Estado e o eleitor titular do ttulo. Tipo objetivo: a conduta reter sem justa causa e o crime s existe se a reteno for contra a vontade do eleitor. Essa oposio do eleitor pode ser expressa ou tcita. Se houver autorizao do eleitor para a reteno o fato ser atpico. Cuidado: tem doutrinador que ensina que o consentimento do ofendido apenas causa supralegal de excluso da ilicitude, mas nesse caso ele causa supralegal de excluso da tipicidade (o consentimento do ofendido pode funcionar dos dois modos: como causa supralegal de excluso da ilicitude ou da tipicidade). Conflito aparente de normas: esse crime conflita com o crime do art. 91, P.U., da Lei 9.504/97:
Art. 91. Nenhum requerimento de inscrio eleitoral ou de transferncia ser recebido dentro dos cento e cinqenta dias anteriores data da eleio.

340

Pargrafo nico. A reteno de ttulo eleitoral ou do comprovante de alistamento eleitoral constitui crime, punvel com deteno, de um a trs meses, com a alternativa de prestao de servios comunidade por igual perodo, e multa no valor de cinco mil a dez mil UFIR.

Obs.: O art. 295 tem como objeto material o ttulo eleitoral. J o art. 91, da Lei 9.504/97 tem como objeto material o ttulo de eleitor ou o comprovante de alistamento eleitoral. Assim, a reteno do comprovante de alistamento eleitoral configura o crime do art. 91, P.U. da Lei 9.504/97, e no do art. 295, CE (que s se refere ao ttulo de eleitor). Pergunta: Esse crime do art. 91, P.U., revogou o art. 295, CE? Afinal, ambos falam em reteno de ttulo eleitoral. O entendimento da doutrina no sentido de que o art. 91, P.U., da Lei 9.504 no revogou tacitamente o art. 295, CE no que se refere ao ttulo de eleitor, porque os crimes tm as seguintes diferenas: - o crime do art. 91 s pode ocorrer durante o alistamento, enquanto o crime do art. 295 s pode ocorrer aps o alistamento, quando j houve a expedio do ttulo; - o crime do art. 91 crime funcional, s servidor eleitoral pode cometer, enquanto o crime do art. 295 crime comum. Elemento subjetivo do tipo: o dolo, a simples inteno de reter sem justa causa o ttulo j configura o tipo (no h necessidade de nenhuma finalidade especfica) o que os italianos chamavam de dolo genrico (expresso j em desuso). Consumao: se d com a simples reteno, ainda que no haja prejuzo ao eleitor. Tentativa: perfeitamente possvel (se o agente no conseguir reter o ttulo). Obs. feita por J. J. Cndido: o crime s se consuma se a reteno impedir o eleitor de votar, caso contrrio no teria havido prejuzo ao eleitor (entende que deve haver prejuzo ao eleitor para que se consume o crime). Mas este entendimento isolado, no acompanhado pela maioria da doutrina. Est certa a doutrina majoritria, porque o tipo protege o direito do eleitor de usar o seu ttulo inclusive para fins no eleitorais, e no o direito de votar simplesmente. Ademais, a pessoa que quer se candidatar tambm precisa apresentar o seu ttulo de eleitor, bem como para outros atos da vida civil. Assim, a simples reteno j configura o crime. - Art. 297:
Art. 297. Impedir ou embaraar o exerccio do sufrgio: Pena deteno at seis meses e pagamento de 60 a 100 dias-multa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: o eleitor prejudicado. Tipo objetivo: as condutas so impedir (no permitir) ou embaraar (criar obstculos) ao ato de votar (exerccio do sufrgio). O crime pode ser praticado por ao ou omisso. Pergunta: O crime ocorre apenas durante as eleies? No. Ele pode ocorrer durante as eleies, plebiscito ou referendum, porque nas 3 hipteses h sufrgio (voto). Pergunta: A campanha pelo voto em branco configura esse crime? No. Porque o sufrgio inclui o direito de no votar em ningum. A pessoa no estar sendo impedida ou embaraada de exercer o seu direito. Foi o que j decidiu o TRE/SP. Elemento subjetivo: o dolo, sem qualquer finalidade especfica. Ateno: Se a finalidade for prejudicar ou beneficiar algum candidato ou partido, haver o crime do art. 301, CE:
341

Art. 301. Usar de violncia ou grave ameaa para coagir algum a votar, ou no votar, em determinado candidato ou partido, ainda que os fins visados no sejam conseguidos: Pena recluso at quatro anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa.

Consumao: se d com o simples impedimento ou embarao, ainda que a vtima consiga votar. Tentativa: alguns dizem que possvel, mas a maioria diz que no. - Art. 298:
Art. 298. Prender ou deter eleitor, membro de Mesa Receptora, Fiscal, Delegado de partido ou candidato, com violao do disposto no art. 236: Pena recluso at quatro anos.

Esse um tipo penal dito remetido, pois se remete ao art. 236:

Art. 236. Nenhuma autoridade poder, desde 5 (cinco) dias antes e at 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleio, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentena criminal condenatria por crime inafianvel, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto. 1o Os membros das Mesas Receptoras e os Fiscais de partido, durante o exerccio de suas funes, no podero ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozaro os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleio.

2o Ocorrendo qualquer priso, o preso ser imediatamente conduzido presena do Juiz competente, que, se verificar a ilegalidade da deteno, a relaxar e promover a responsabilidade do coator.

Assim, quem pode ou no pode ser preso: Podem ser presos em flagrante por crime afianvel ou inafianvel; por condenao, ainda que provisria, por crime inafianvel; ou por desrespeito a salvo-conduto concedido a outro eleitor. No podem ser presos por crime cuja situao de flagrante j se encerrou; por condenao a crime afianvel; por priso preventiva ou priso temporria decretada. Podem ser presos em flagrante, por crime afianvel ou inafianvel, apenas. No podem ser presos por crime cuja situao de flagrante j se encerrou; por condenao criminal, seja o crime afianvel ou inafianvel; por priso preventiva ou priso temporria decretada.

Eleitores

5 dias antes at 48hs aps o dia da eleio

Membros de mesas Candidatos partido receptoras, fiscais ou delegados de

5 dias antes at 48hs aps o dia da eleio

Podem ser presos em flagrante, apenas. No podem ser presos por crime cuja situao de 15 dias antes at 48hs flagrante de j se encerrou; por condenao criminal, aps o dia da eleio seja o crime afianvel ou inafianvel; por priso preventiva ou priso temporria decretada.
342

Sujeito ativo: qualquer pessoa, no apenas autoridades. Sujeito passivo: as pessoas indicadas no tipo. Elemento subjetivo: o dolo. Consumao: se d com a simples priso ou deteno ilegal, mesmo que no resultar prejuzo vtima. Tentativa: possvel, se o infrator conseguir realizar a priso ou deteno, querendo realiz-la ilegalmente. - Art. 299:
Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, ddiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer absteno, ainda que a oferta no seja aceita: Pena recluso at quatro anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa.

O TSE tem decidido reiteradas vezes que nas condutas de dar, oferecer e prometer o crime de corrupo ativa; e nas condutas de solicitar ou receber, corrupo passiva. Portanto, os dois crimes esto no mesmo tipo penal. Ateno: o crime no funcional. Em ambas as condutas o crime comum, que pode ser cometido por qualquer pessoa. E mais: na modalidade ativa, o infrator no precisa necessariamente ser um candidato (nesse sentido TRE/SP, TRE/PR). Objeto material: dinheiro, ddiva (presente) ou qualquer outra vantagem, que pode ser econmica ou no. Esse crime s se caracteriza se a conduta for individualizada, ou seja, dirigida a pessoa ou pessoas individualizadas. Ento no configura o crime promessas genricas de campanha (nesse sentido, TRE/SP e TRE/MG). O tipo exige a finalidade especfica de obter ou dar voto, ou conseguir ou prometer absteno de voto. O crime tambm pode ser praticado pelo eleitor que vende seu voto. Assim, o sujeito ativo tambm pode ser o eleitor. O crime pode ser cometido pelo candidato que compra o voto e tambm pelo eleitor que vende o voto. Consumao: se d com a simples prtica de qualquer uma das condutas, ainda que a finalidade no seja alcanada (est explcito no tipo penal que o resultado no precisa acontecer). Tentativa: possvel nas condutas de dar e receber. Elemento subjetivo: dolo, acrescido de uma das finalidades especficas mencionadas. Obs. (casos de jurisprudncia): - sorteio de bens entre assistentes de comcio eleitoral: no configura o crime (TSE); - distribuio de brindes com a finalidade de propaganda no configura o crime; - o crime pode ser cometido por pr-candidato, segundo decidiu o STF. - Art. 300:
Art. 300. Valer-se o servidor pblico da sua autoridade para coagir algum a votar ou no votar em determinado candidato ou partido: Pena deteno at 6 meses e pagamento de 60 a 100 dias-multa.

343

Pargrafo nico. Se o agente membro ou funcionrio da Justia Eleitoral e comete o crime prevalecendo-se do cargo, a pena agravada.

Quando o tipo penal no prev o quantum de aumento, esse quantum varivel de 1/5 a 1/3. Sujeito ativo: servidor pblico (aqui o crime funcional). Ateno: o crime pode ser cometido tambm por juiz e promotor eleitoral, apesar de eles no serem tecnicamente servidores pblicos (so agentes polticos). Se o sujeito ativo for servidor pblico da justia eleitoral, a pena agravada (P.U.). Sujeito passivo: o eleitor coagido e o candidato ou partido prejudicado. Tipo penal objetivo: a conduta coagir (intimidar) a vtima a votar ou no votar. A doutrina diz que s h o crime se for uma atuao idnea e sria, ou seja, com capacidade (potencial) de atemorizar a vtima. A coao deve ser individualizada, ou seja, dirigida a pessoa ou grupo de pessoas determinado. Por isso no h o crime se o candidato, na propaganda eleitoral, disser que se o candidato adversrio ganhar as pessoas ficaro sem bolsa famlia, sem merenda escolar, sem posto de sade, etc. Ateno: esse crime s se aperfeioa se o infrator o cometer valendo-se da condio de servidor pblico. Elemento subjetivo: o dolo de coagir, acrescido da finalidade especfica de obrigar a vtima a votar ou a no votar. Consumao: se d com a simples coao, ainda que o resultado pretendido no seja alcanado. Tentativa: possvel.

- Art. 301:
Art. 301. Usar de violncia ou grave ameaa para coagir algum a votar, ou no votar, em determinado candidato ou partido, ainda que os fins visados no sejam conseguidos: Pena recluso at quatro anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa.

A este tipo penal aplica-se tudo o que foi dito quanto ao art. 300, com duas diferenas: o sujeito ativo aqui pode ser qualquer pessoa, no apenas servidor pblico; e a forma de execuo tambm diversa, o crime cometido mediante violncia fsica ou grave ameaa. - Art. 302:
Art. 302. Promover, no dia da eleio, com o fim de impedir, embaraar ou fraudar o exerccio do voto, a concentrao de eleitores sob qualquer forma, inclusive o fornecimento gratuito de alimento e transporte coletivo: Pena recluso de quatro a seis anos e pagamento de 200 a 300 dias-multa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: so os eleitores e o candidato ou partido prejudicado. Tipo objetivo: a conduta promover a concentrao de eleitores, mediante fornecimento gratuito de alimentos, mediante fornecimento de transporte coletivo ou sob qualquer forma. O
344

tipo penal deu duas hipteses casusticas e depois um forma genrica. Esse qualquer forma pode significar mediante violncia, grave ameaa, coao, fraude, etc. O crime s existe se houver uma destas finalidades especficas: impedir o exerccio do voto, embaraar o exerccio do voto (ex.: colocar obstculos na zona rural, para dificultar a passagem das pessoas); ou fraudar o exerccio do voto. Ausente uma dessas finalidades, no h o crime. Obs.: segundo a doutrina, dar carona a eleitores amigos no configura crime. Momento do crime: o crime s ocorre se a conduta for praticada no dia da eleio (ateno: novamente o tipo fala no dia da eleio, e no no horrio). Elemento subjetivo: o dolo, acrescido de uma das finalidades especficas. Consumao: se d com a concentrao dos eleitores, ainda que a finalidade pretendida no seja alcanada. Tentativa: perfeitamente possvel. Ateno: preciso aqui compararmos esse art. com o crime do art. 11, III, da Lei 6.091/74, segundo o qual constitui crime descumprir os arts. 5, 8 e 10 dessa lei. O art. 5 diz que nenhum veculo ou embarcao poder fazer transporte de eleitores desde o dia anterior at o posterior eleio, salvo nos casos ali expressamente previstos. Uma das formas do crime do art. 302 fornecer transporte coletivo no dia das eleies. Mas o art. 11, III, c/c art. 5, pune o transporte coletivo de passageiros. Pergunta: esse dispositivo derrogou tacitamente o art. 302, do CE no que se refere ao transporte de passageiros? J. J. Cndido diz que sim. Mas a maioria da doutrina diz que no, porque aqui no art. 302 o crime s se configura se houver concentrao de eleitores, e no art. 5 basta o mero transporte ilegal de eleitores (no se exige concentrao). As duas normas, portanto, esto em vigor. Mas ateno: o crime do art. 302 s pode ser praticado no dia da eleio, enquanto o crime do art. 5 pode ser praticado desde um dia antes at um dia aps o dia da eleio ( uma norma mais abrangente, mais punitiva). Material Extra do Prof. Material de apoio: CRIMES ELEITORAIS 1. ARTIGO CORRELATO 1.1 OS PRIMEIROS ATOS DA PERSECUO PENAL NOS CRIMES ELEITORAIS David Pires de Moraes - Analista Processual do Ministrio Pblico Federal, lotado na Procuradoria Regional Eleitoral em Gois. Graduado pela Faculdade Anhanguera de Cincia Humanas (FACH), da UniAnanhanguera. Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Universidade Catlica do Estado de Gois. O presente trabalho consistiu em abordar e verificar as particularidades e os contornos prprios que os atos da primeira fase da persecuo penal (inqurito policial ou termo circunstanciado de ocorrncia e priso em flagrante) ganham na Justia Eleitoral. Partindo-se da idia de que a Justia Eleitoral possui regras, conceitos e institutos prprios, bem como so vrias as caractersticas que a distingue dos demais rgos do Poder Judicirio, nasceu a curiosidade e a necessidade de averiguar se as especificidades que dominam o Direito Eleitoral ficavam adstritas aos atos e rgos da Justia Eleitoral ou se espraiavam para tambm alcanar as atribuies e a atuao dos rgos estatais (polcias judicirias) encarregados dos primeiros passos da persecuo penal, assim considerados aqueles relativos ao incio e movimentao do inqurito policial ou termo circunstanciado de ocorrncia e ao instituto da
345

priso em flagrante. Os atos da primeira fase da persecuo penal (lavratura do termo circunstanciado de ocorrncia ou instaurao do inqurito policial e priso em flagrante) tendentes a apurar a autoria e a materialidade dos crimes afetos competncia da Justia Eleitoral esto compreendidos nas atribuies da Polcia Civil Estadual ou da Polcia Federal? A autoridade policial pode agir de ofcio ao tomar conhecimento da prtica de um crime eleitoral? H na Justia Eleitoral particularidades a cerca da priso em flagrante e da instaurao do inqurito policial? A pretenso do estudo foi a de delimitar os espaos de atuao das Polcias Civis Estaduais e Federal na apurao dos crimes eleitorais, revelar em quais situaes compete a uma e outra destas polcias judicirias as atribuies de realizar a priso em flagrante e de dar incio a instaurao do procedimento investigativo policial; bem como realar as caractersticas e distines entre a atividade pr-processual, preparatria da ao penal, nos crimes comuns e nos crimes eleitorais. Para tanto, foi necessria anlise no sentido de esquadrinhar e demonstrar, a partir do ponto de vista legal, doutrinrio e jurisprudencial, as regras que norteiam as atribuies e a atuao de cada uma das polcias judicirias, civil estadual e federal, vistas tanto sobre o ponto de vista da incumbncia da instaurao do procedimento investigatrio tendente a embasar eventual e posterior denncia do Ministrio Pblico, quanto sobre o prisma da legalidade da execuo da priso em flagrante. Imprescindvel, ainda, para se chegar ao objetivo final, foi a realizao de um cotejo analtico entre as aes das mencionadas polcias judicirias nos seus devidos campos de atuao. Isto , primeiro verificamos, embasados nas regras legais e na jurisprudncia, como funciona a atividade do Estado-Administrao no sentido de colher elementos para elucidar os crimes da competncia da Justia Federal; depois partimos para o regramento e atos de apurao e formao da opinio delictina seara eleitoral, apontando e realando as diferenas existentes entre a Justia Comum e a Justia Especializada. A Constituio Federal, ao traar as regras relativas segurana pblica, atribuiu s polcias civis, criadas no mbito de cada Estado membro da Federao, as funes de polcia judiciria e de apurao das infraes penais, ressalvando expressamente as que estejam compreendidas na competncia da Unio e as de natureza militar (CF, art. 144, 4). J as infraes penais praticadas em detrimento dos bens, servios e interesses da Unio, contidas na ressalva acima mencionada, foram delegadas Polcia Federal, qual, foi outorgada, tambm, a tarefa de exercer a funo de polcia judiciria da Unio (CF, art. 144, 1, incisos I e IV). Nesse passo, em sendo algum surpreendido nas hipteses de flagrante delito elencadas no art. 302 do Cdigo de Processo Penal, dever aquele que efetuou a priso conduzi-lo autoridade competente, isto , o Delegado de Polcia Federal nos crimes cujo julgamento estejam compreendidos na esfera de competncia da Justia Federal ou Delegado de Polcia Civil, naqueles em que o ulterior julgamento ficar a cargo da Justia Estadual, para que, alm das providncias investigatrias iniciais, seja lavrado o respectivo auto de priso em flagrante e instaurado o inqurito policial ou termo circunstanciado de ocorrncia, conforme a gravidade do crime praticado. Os crimes eleitorais, regra geral, esto inseridos nas atribuies da Polcia Federal, vez que a Justia Especializada, no dizer de Suzana Camargo Gomes: " federal posto que aplica normas eminentemente constitucionais, alm da legislao infraconstitucional, que invariavelmente federal, sem contar que mantida pelos cofres da Unio". Todavia, como cedio, a Polcia Federal, em funo dos parcos recursos que lhe so destinados, possui estrutura deficiente, estando sediada em pouqussimos municpios brasileiros -, de sorte que a conduo do autor de eventual delito eleitoral at a presena de um Delegado de Polcia Federal traduz-se, muitas vezes, em enorme problema, quando o fato delituoso ocorre em
346

municpios muito distantes daqueles em que a Polcia Federal esteja presente. Emerge, da, a seguinte indagao: caso no haja no municpio do flagrante Delegacia da Polcia Federal dever o infrator ser obrigatoriamente conduzido a um municpio no qual esta esteja sediada, ou poder a Polcia Civil Estadual lavrar o auto de priso em flagrante e ultimar o inqurito policial ou termo circunstanciado de ocorrncia? Nos crimes no eleitorais, afetos a competncia da Justia Federal, a jurisprudncia oscilante. H uma corrente entendendo que a interveno da Polcia Estadual nas infraes penais de investigao constitucionalmente atribuda Polcia Federal conduzir, peremptoriamente, ilegalidade da priso. Para os seus seguidores, a interpretao do artigo 304 do Cdigo de Processo Penal conjuntamente com o art. 648, inciso III, tambm do CPP, culminar na ilegalidade da priso se o infrator no for apresentado autoridade que detm a atribuio de apurar o delito, ou seja, ao Delegado de Polcia Federal, conforme dispem as normas legais. Representa bem essa linha de pensamento o seguinte Acrdo do TRF da 1 Regio: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. RECURSO EX-OFFICIO. FALSIDADE DE PAPIS PBLICOS (CP, ART. 293, II). INFRAO PENAL. AUTARQUIA (DNER). PRISO EM FLAGRANTE. POLCIA ESTADUAL. RELAXAMENTO. 1. A lavratura de auto de priso em flagrante por autoridade incompetente configura coao ilegal. 2. hiptese em que o auto de priso em flagrante foi lavrado por autoridade policial estadual e no pela federal (art. 144, 1, CF/88). 3. Recurso ex-officio improvido. (TRF 1, REO n 2002.35.00.011751-0/GO, Quarta Turma, rel. Des. Mrio Csar Ribeiro, DJ de 19/09/2003) Em contraposio a esta interpretao, diga-se de passagem, um tanto quanto rigorosa, instalouse no mbito do prprio TRF da 1 Regio outra corrente de pensamento, segundo a qual o artigo 304 do CPP, ao determinar a apresentao do preso autoridade competente incorreu em impreciso tcnica, haja vista que as autoridades policiais no detm poder jurisdicional, de modo que nosso ordenamento jurdico, a rigor, no lhes delegou competncia, na acepo tcnico-jurdica que a doutrina emprestou a este termo. Em face disso, preconizam a validade da priso em flagrante eventualmente efetuada pela Polcia Estadual, nos crimes de competncia da Justia Federal. o que se pode inferir do julgado que se segue: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE DE CRIME DE MOEDA FALSA, LAVRADO PELA POLCIA ESTADUAL. LEGITIMIDADE. 1. Legitimidade do auto de priso em flagrante por crime de moeda falsa (Cdigo Penal, art. 289), lavrado pela Polcia Civil Estadual, uma vez que no poder de efetuar a priso em flagrante, inclui-se, de acordo com a doutrina dos poderes implcitos, o de lavrar o auto respectivo (CPP, art. 301), sem ofensa ao disposto no artigo 144, 1, I, da Carta Magna, pois em se tratando de autoridade policial no existe propriamente competncia no sentido de distribuio da jurisdio. Precedentes desta Corte... (TRF 1, RCRC n 1998.01.00.899573/GO, Terceira Turma Suplementar, rel. Des. Leo Aparecido Alves, DJ de 09/06/2004) Em que pese a divergncia apontada no TRF da 1 Regio relativamente aos crimes federais, em sede de jurisdio eleitoral a jurisprudncia do Tribunal Superior Eleitoral sedimentou-se no sentido de admitir a priso em flagrante e a instaurao de inqurito policial pela autoridade policial estadual, quando o distrito da culpa no for sede da Polcia Federal. Primeiramente, o Tribunal Superior Eleitoral, a fim de dirimir qualquer contenda semelhante estabelecida no mbito do TRF da 1 Regio, editou, no exerccio das atribuies que lhe conferem o art. 23, IX, do Cdigo Eleitoral, a Resoluo n 11.494, de 8 de outubro de 1982, disciplinando que: "Quando no local da infrao no existir rgo da Polcia Federal, a Polcia Estadual ter atuao supletiva". Entendimento este sedimentado em posteriores decises da Superior Corte Eleitoral, de cujo
347

exemplo podemos citar a Consulta n 6.656/82, (Relator Min. Carlos Alberto Madeira, Boletim Eleitoral, volume 379, tomo 1, pgina 76); o Recurso Especial n 16.048/00 (Relator Min. Jos Eduardo Rangel Alckmin, Dirio da Justia, data 14/04/2000, pgina 96) e o Habeas Corpus n 439, este ltimo assim ementado: HABEAS CORPUS. OFERECIMENTO DE DENNCIA. PENDNCIA DE PRONUNCIAMENTO. AUTORIDADE JUDICIRIA. TRE. CRIME ELEITORAL. POSSIBILIDADE. INVESTIGAO PELA POLCIA ESTADUAL. AUSNCIA DE RGO DA POLCIA FEDERAL. ART. 290 DO CDIGO ELEITORAL 1.Na investigao de crime eleitoral, no h bice para a atuao da polcia estadual quando no local do crime no existir rgo da polcia federal. 2. Ausncia de constrangimento ilegal do paciente, em razo da denncia, quando presentes a tipicidade da conduta e indcios de autoria. 3. No se presta o processo de habeas corpus ao exame aprofundado das provas. Ordem denegada. (TSE, Acrdo n 439, rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 27.6.03) Em 17 de agosto de 2006, com a finalidade de disciplinar a apurao dos crimes eleitorais nas eleies, o Tribunal Superior Eleitoral voltou a editar nova Resoluo, sob o n 22.376. Embora esta Resoluo seja um pouco mais nova, o seu contedo o mesmo da referida Resoluo n 11.494/82, tendo inclusive sido repetida a regra de que: "Quando no local da infrao no existir rgo da Polcia Federal, a Polcia Estadual ter atuao supletiva". Outra peculiaridade que precisa ser destacada na Justia Eleitoral diz respeito instaurao do inqurito policial. Diversamente do que ocorre nos crimes em geral, nos quais, pela regra do art. 5, inciso I, do Cdigo de Processo Penal, a autoridade policial pode instaurar o inqurito policial de ofcio; nos crimes eleitorais, salvo a hiptese de flagrante delito [9], o inqurito somente poder ser instaurado mediante requisio do Ministrio Pblico ou da Justia Eleitoral. Em conseqncia, caso qualquer pessoa do povo comunique autoridade policial a ocorrncia de crime eleitoral, esta no poder iniciar de imediato investigaes com vistas a apurar os fatos que lhe foram levados a conhecimento, incumbindo-lhe to-somente repassar a notcia-crime ao Juiz Eleitoral, que a remeter ao Ministrio Pblico ou requisitar a instaurao do inqurito policial. As nicas medidas de ofcio a serem tomadas pela autoridade policial sero as acautelatrias do art. 6 do Cdigo de Processo Penal, caso houver necessidade da preservao de elementos de prova que podero desaparecer com o tempo. Conclui-se, ento, do estudo realizado, que, em se tratando de priso em flagrante decorrente da prtica de crime eleitoral, a soluo apresenta-se muito ntida, alvitrando-se a conduo e apresentao do infrator autoridade policial federal, nos municpios em que esta esteja sediada, eliminando-se, assim, eventual argio de nulidade da priso. Todavia, caso no haja rgo da Polcia Federal no local do fato, a autoridade policial civil estadual, consoante remansosa jurisprudncia eleitoral e Resolues do TSE, poder exercer supletivamente as funes originariamente delegadas Polcia Federal (lavratura do correspondente auto de priso em flagrante e demais investigaes destinadas elucidao dos fatos). O inqurito policial e os demais atos investigatrios somente sero iniciados de ofcio pela autoridade policial, seja esta da Polcia Civil Estadual ou da Polcia Federal, quando o infrator for colhido em flagrante delito, dependendo a atuao policial, nos demais casos, de requisio do Ministrio Pblico ou do Juiz Eleitoral.

348