Direito do Trabalho e Discriminao Dr.

Estevo Mallet

O tema sobre o qual deveremos refletir agora Discriminao, especialmente a Discriminao no Direito do Trabalho bastante delicado e difcil. Ressalto, logo de sada, a profunda ligao existente entre a idia de justia e a idia de igualdade. verdade que o conceito de igualdade pode variar muito. Vrios so os conceitos mencionados. Podemos pensar em igualdade formal ou em igualdade material, bem como em igualdade absoluta ou igualdade relativa. H, contudo, um dado que inolvidvel: se no h igualdade, algum tipo de igualdade pelo menos, seguramente no h justia. A idia de justia est profundamente associada a alguma forma de igualdade. Tal constatao extravasa mesmo o mero comportamento do ser humano. Digo isso por conta de recente pesquisa, realizada em torno do tratamento desigual dispensado a animais, cujos resultados divulgaram-se na semana passada. Pareceu-me profundamente significativo o que se observou. Para uma mesma tarefa os pesquisadores gratificaram de modo desigual os macacos, oferecendo alimentos de diferentes qualidades e gostos. Isso provocou violenta reao naqueles que se sentiam

prejudicados, os quais rejeitavam o alimento de menor qualidade que lhes era oferecido. Demonstrou-se que a desigualdade de tratamento gera at mesmo nos animais um forte sentimento de injustia e de revolta. Pois bem, o que a discriminao seno a desigualdade arbitrria, inaceitvel e injustificvel? Nada mais do que isso. A idia de

discriminao supe uma desigualdade. No qualquer desigualdade, mas a desigualdade arbitrria, desarrazoada, inaceitvel diante das

circunstncias. Por isso que, no fundo, se a justia se relaciona com a igualdade, e a igualdade repele a discriminao, a discriminao tambm

a negao da justia. Eis uma constatao muito importante de se fazer logo de incio. Em seguida, parece-me significativo notar que a evoluo da humanidade se processa no sentido de reduo das desigualdades. D-se tal evoluo, portanto, no sentido de eliminao das discriminaes. evidente que isso ocorre com alguns sobressaltos, com marchas e contramarchas. Mas a direo claramente nesse sentido. Primeiramente h a diviso entre senhores e escravos; entre os que so pessoas e os que nem pessoas so, recebendo o tratamento de objeto de direito 1. O passar do tempo fez com que o elemento humano prepondere e todos sejam reconhecidos como sujeitos de direito. Permanecem, todavia, algumas distines, como por exemplo, a estabelecida entre nobres e servos, os primeiros com mais direitos, os ltimos com menos direitos 2. J uma evoluo. Mas , ainda, apenas uma etapa na caminhada. Com as revolues liberais do sculo XVIII e do sculo XIX o elemento humano, o trao comum, ocupa todo o espao e as distines desaparecem. a consagrao da igualdade formal; a abolio de qualquer discriminao em face da lei. Expressiva, a propsito, a referncia contida no artigo 1o da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado: Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos. Como se v, todos so homens, so seres humanos ou, diramos melhor, so pessoas, e no h mais distines aceitveis em face da lei. Segue -se a evoluo apontada com a consolidao da democracia, que acentua essa caminhada no sentido da igualdade e da eliminao da discriminao 3. Para cada pessoa, um voto, independentemente da origem, do nascimento, do patrimnio, do conhecimento ou da cultura. Todos so pessoas e todos tm direito a um voto, em perfeita igualdade de condies. Da que a democracia favorece, de modo significativo, a igualdade,
1 2

Por todos, Jhering, Lesprit du droit romain, Paris, Marescq, 1886, tome deuxime, p. 101 e segs. A propsito, Ren Foignet, Manuel lmentaire dhistoire du droit franais, Paris, Rousseau, 1932, p. 158 e segs. 3 Veja-se, sobre o tema, Pontes de Miranda, Democracia, Liberdade, Igualdade (os trs caminhos), So Paulo, Saraiva, 1979, p. 409 e segs.

ampliando sua importncia. E no me parece que dizer isso seja uma superfetao, uma redundncia, mesmo nos dias de hoje. Pelo contrrio, de tempos em tempos, quando se aproxima o perodo eleitoral, deparamo-nos com pessoas que resistem em aceitar a idntica participao de todos na escolha dos dirigentes do pas, supondo que alguns, seja por pagarem muito mais impostos, seja por terem maior capacitao tcnica ou melhor formao cultural, deveriam poder influir de modo mais significativo nessa escolha 4. No h nenhum fundamento, todavia, para essa discriminao e a democracia a repele firmemente. Aqui no , porm, o momento adequado e nem o local apropriado para tratarmos dessa caminhada no sentido da maior igualdade, no sentido da eliminao da discriminao em todos os campos do direito. um universo muito vasto e muito interessante. O mais importante

consideramos como isso se processou no campo do Direito do Trabalho, o objeto da nossa preocupao comum. O preceito que, em primeiro lugar, chama a ateno, e do qual podemos inicialmente tirar algumas consideraes muito ricas e muito interessantes, o artigo 5 o da Consolidao das Leis do Trabalho, introduzido na parte geral, para ressaltar a importncia da regra editada pelo legislador. Por trs dessa regra h algo de muito significativo, que desejo sublinhar. Diz o preceito: Para trabalho de igual valor corresponder igual salrio, sem distino de sexo. Eis o dispositivo que, antes de outros, proscreve a discriminao no Direito do Trabalho. O que h de to expressivo nesse dispositivo? H pelo menos dois pontos.
4

Vale lembrar, a propsito, que o princpio do one person, one vote somente se estabeleceu nos Estados Unidos da Amrica, sempre referidos como exemplo de democracia, com as decises proferidas nos chamados reapportionment cases, no incio dos anos sessenta. Em 1962 a Suprema Corte, em Baker v. Carr (369 U.S. 186), declarou a inconstitucionalidade da legislao de 1901, do Estado do Tennessee, que distribua as vagas na assemblia de modo desigual entre os eleitores. Dois anos depois, em 1964, enfrentando problema semelhante surgido no Estado do Alabama, a mesma Suprema Corte, novamente declarando a inconstitucionalidade de critrios de distribuies de votos de forma desigual entre eleitores, registrou, na clebre expresso do juiz Warren: Legislators represent people, not trees or acres. Legislators are elected by voters, not farms or cities or economic interests(Reynolds v. Sims 377 U.S. 533). Sobre o tema, mais amplamente, consulte-se o livro de Archibald Cox ( The Court and the Constitution, Boston, Houghton Mifflin, 1987, p. 289 e segs.), que, como Solicitor General of the United States, participou diretamente nos reapportionment cases. Consulte-se igualmente, para se ter outra perpectiva dos casos, Raoul Berger, Gouvernment by Judiciary The transformation of the Fourteenth Amendment, Cambridge, Harvard University Press, 1977, p. 69 e segs.

De um lado, deve -se sublinhar a referncia do legislador igualdade apenas do ponto de vista remuneratrio. O importante a igualdade de remunerao. Os outros aspectos so postos de lado. Se o trabalho tiver igual valor, a remunerao dever ser a mesma. De outra parte, e a est o segundo ponto a notar, h a referncia apenas discriminao fundada em motivo de sexo, como se essa fosse a nica causa de discriminao. O que mostram as duas referncias do legislador? Mostram, em primeiro lugar, a concepo claramente patrimonialista da Consolidao das Leis do Trabalho e do nosso Direito do Trabalho. Quando Srgio Buarque de Holanda escreveu sobre as origens do Brasil, e fez referncias formao patrimonialista da nossa sociedade 5, no tinha em vista o Direito do Trabalho e a Consolidao das Leis do Trabalho. Se tivesse, afirmaria ainda com mais nfase a sua concluso. O nosso Direito do Trabalho essencialmente patrimonialista. Leva quase sempre em conta, apenas e to somente, o aspecto pecunirio da relao de trabalho, como se esse fosse o seu nico aspecto ou, pelo menos, o seu aspecto decisivo. A resciso do contrato pode se operar imotivadamente, desde que o empregador indenize o empregado, pouco importando os prejuzos extrapatrimoniais que dessa resciso resultem: abalo na vida familiar, na vida pessoal do empregado. Nada disso importa. O artigo 469 refere-se transferncia e a admite muitas vezes de forma unilateral, em carter provisrio, no interesse exclusivo do empregador, novamente desde que se indenize o prejuzo ocasionado ao empregado. Mas e a vida familiar que se desestrutura? Os laos de parentesco que so comprometidos? Tenha -se em conta, ainda, o artigo 195 e os demais dispositivos que tratam da insalubridade e da periculosidade. Compra-se, com o dinheiro, a sade que se tira do empregado. Os exemplos dados evidenciam como o Direito do Trabalho no Brasil enfatiza apenas o aspecto patrimonial ou econmico da relao de trabalho. Tambm no artigo 5 o da C.L.T., no tratamento dispensado discriminao, a mesma realidade se manifesta.

Razes do Brasil, Braslia, Editora da Universidade de Braslia, 1963, passim.

preciso colocar, no entanto, uma vrgula nesse raciocnio, porque a apontada concepo patrimonialista vem sendo gradativamente abalada pelas transformaes recentes do Direito do Trabalho, especialmente aps a Constituio de 1988. Descobriu-se um veio riqussimo, que o do reconhecimento de uma esfera moral de interesses do empregado, que merece proteo. Como sempre acontece quando um veio muito rico descoberto, o oportunismo tambm se manifesta. Passamos de um extremo - em que tudo era apenas patrimnio - para o extremo oposto - em que qualquer deslize, por menor que seja, talvez mesmo um simples

cumprimento menos enftico do empregador, pode dar margem a um pedido de indenizao por dano moral. Mas isso no deve causar perplexidade nem pode desmerecer a descoberta. A evoluo cultural se processa segundo um movimento pendular. natural. Samos de um extremo e passamos para o outro. Com o tempo, porm, encontraremos o ponto de equilbrio. Seguramente esse ponto de equilbrio est no reconhecimento da importncia do aspecto no-patrimonial da relao de trabalho, at porque estamos falando de uma relao em que um dos sujeitos sempre e necessariamente pessoa fsica, algum que tem, portanto, direitos da personalidade que devem e precisam ser protegidos. J o segundo aspecto emergente do artigo 5 o - a proibio da discriminao por motivo de sexo poderia at ser aqui deixado de lado. Falar em discriminao por motivo de sexo em um Congresso da Associao dos Magistrados do Trabalho parece perfeitamente ocioso e dispensvel. Se h um setor da nossa sociedade em que a discriminao por motivo de sexo inexistente, esse setor ser certamente o da magistratura do trabalho. As provas so numerosas. A presidente da Associao dos Magistrados do Trabalho da 2 Regio a nossa amiga Olvia Pedro Rodriguez. J foi presidente da Associao Nacional dos Magistrados do Trabalho a amiga Beatriz de Lima Pereira. O Tribunal Superior do Trabalho foi o primeiro Tribunal Superior do pas a ter uma

ministra no cargo, conquanto seja tal fato freqentemente esquecido e negligenciado, fazendo-se referncia, no mais das vezes, ao Superior

Tribunal de Justia. Todos se esquecem, porm, de que a primazia est com a Ministra Cna Moreira, nomeada no incio dos anos 90. Alis, no mbito da magistratura A razo do trabalho muito no h o nenhuma de forma escolha de

discriminao.

simples:

critrio

exclusivamente objetivo, o que afasta a discriminao. Estamos falando, todavia, de uma situao que se restringe a um setor da vida social a magistratura do trabalho sem levar em conta outros setores ou mesmo os antecedentes registrados no prprio campo jurdico. Repito: no podemos nos esquecer da longa trajetria que foi preciso percorrer para se chegar ao ponto em que nos encontramos nesse setor. E essa trajetria se inicia, alis, com algumas passagens muito significativas e muito expressivas, demonstrando claramente como a discriminao estava entranhada na nossa sociedade. Permitam-me traar, ainda que rapidamente, algumas linhas dessa trajetria. Gostaria de fazer referncia, de incio, a um trecho de voto de um juiz da Suprema Corte norte -americana. Peo que observem que no estou falando, por mais que possamos divergir da forma como se conduz a poltica dos Estados Unidos da Amrica, de um pas que negligencia ou ignora direito s fundamentais do cidado. Pois bem, em 1873, o juiz Bradley, ao julgar caso envolvendo lei do Estado de Illinois, que proibia a mulher de exercer a advocacia, disse textualmente o seguinte, e estou seguro de que todos vo ficar chocados com o teor do julg ado, que reproduzo, para preservar absoluta fidelidade com as palavras empregadas: A lei civil, assim como a lei da natureza, sempre reconheceu uma larga diferena nas respectivas esferas entre homem e mulher. O supremo destino e a misso da mulher so os de preencher a nobre e benigna misso de mulher e me. As regras da sociedade civil devem se adaptar geral constituio das coisas 6. Com tais fundamentos, considerou-se que a lei do Estado de Illinis, que proibia a mulher de advogar, era perfeitamente constitucional e no ofendia as garantias conferidas aos cidados americanos.

Bradwell v. State of Illinois, 83 US 130.

Passados 80 anos, o assunto voltou Suprema Corte, em 1948. Discutiu-se a validade de lei que proibia o trabalho de mulheres em bares. Questionou-se a constitucionalidade dessa proibio e, mais uma vez, a Suprema Corte, por 6 votos contra 3, conclui que a lei era constitucional, porque bar no era lugar para que uma mulher exercesse a sua atividade 7. H mais. Em 1961 - as datas so muito significativas para percebermos como a discriminao estava entranhada na cultura norte americana outra vez se reconheceu a legitimidade do tratamento discriminatrio em face da mulher. Tratava -se de lei do Estado da Flrida que exclua a participao das mulheres da composio dos jris, instituio que, como todos sabem, tem papel importantssimo no processo penal e tambm no processo civil norte -americano. Pois bem, a Corte Suprema concluiu que o tratamento diferenciado imposto a homens e a mulheres no que toca ao servio no jri no era inconstitucional8. Gostaria de chamar especial ateno para as datas, porque 8 anos antes do julgamento envolvendo a lei do Estado da Flrida, ou seja, em 1953, a mesma Suprema Corte havia destrudo, em grande medida, os pilares jurdicos da discriminao racial, com o famoso julgamento proferido no caso Brown v. Board of Education, que eliminou a segregao racial nos colgios 9. Como se v, enquanto a segregao racial foi legalmente eliminada em 1953, ainda em 1961 a discriminao contra a mulher se mantinha. Em outros pases, talvez mais prximos da nossa cultura e da nossa realidade, o quadro no completamente diferente. Tenho em mente o que se deu na Itlia, aps a Constituio democrtica e social de 1947, exemplo especialmente significativo por conta da influncia cultural exercida por esse pas entre ns, sobretudo em So Paulo. A Constituio italiana
7

Goesaert v. Cleary, 335 U.S. 464. Ficaram vencidos os juzes Rutledge, Douglas e Murph. Coube ao juiz Frankfurter redigir a deciso tomada pela maioria. 8 Hoyt v. Florida (368 U.S. 57). Assinalou a Corte, em deciso redigida pelo Juiz Harlan: Woman is still regarded as the center of home and family life, o que permitiria legitimamente dispensa legal de servir em tribunal do jri, unless she herself determines that such service is consistent with her own special responsabilities. Sobre essa deciso, cf. David P. Currie, The Constitution in the Supreme Court The Second Century 1888-1986, Chicago, The University of Chicago Press, 1990, p. 385.

categrica: no pode haver discriminao entre homem e mulher 10. Em 1961, porm, a Corte Constitucional teve de se defrontar com um caso muito interessante. O artigo 559 do Cdigo Penal italiano pune o adultrio. Mas apenas o adultrio da mulher. O texto diz o seguinte: a mulher adltera punida com recluso de at 1 ano. No h dvida quanto ao significado da norma. A punio dirigida apenas mulher, no ao homem. Discutiuse, em conseqncia, a constitucionalidade da punio unicamente do adultrio feminino. Em 1961 a Corte Constitucional, na sentena n. 64, chegou concluso de que a diferena de tratamento refletiria legtima valorao estabelecida pelo legislador, insuscetvel de controle pela jurisdio constitucional. 11. Rejeitou-se, assim, a alegao de

inconstitucionalidade e manteve -se o tratamento discriminatrio. Antes de prosseguir, gostaria de fazer um parntese. O caso narrado deu-se na Itlia e felizmente na Itlia, porque, se tivesse ocorrido no Brasil, teramos um problema de graves propores por conta do tratamento que o nosso legislador constitucional atribuiu declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade da le i, especialmente aps a criao da ao declaratria de constitucionalidade 12. Por que digo isso? Digo-o porque, segundo a lei que regulamenta o processo de julgamento da

constitucionalidade das leis ou dos atos normativos, a deciso que afirma a constitucionalidade da lei imutvel13. No suscetvel de ao rescisria e nem mesmo de reviso pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, afirmao
9

347 U.S. 483. O art. 3, da Constituio italiana dispe: Tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. 11 A sentena tem a seguinte ementa: Il principio di eguaglianza di cui all'art. 3 d ella Costituzione, diretto ad impedire che a danno dei cittadini siano dalle leggi disposte discriminazioni arbitrarie, non pu significare che il legislatore sia obbligato a disporre per tutti una identica disciplina, mentre, al contrario, deve essergli consentito di adeguare le norme giuridiche ai vari aspetti della vita sociale, dettando norme diverse per situazioni diverse. Pertanto con l'art. 559 c.p. che punisce soltanto l'adulterio della moglie e non pone condizioni alla punibilit della relazione adulterina della moglie, non stata creata a carico di questa una posizione di inferiorit, ma soltanto stata diversamente disciplinata una situazione che il legislatore ha ritenuta diversa. Spetta al legislatore, non alla Corte Costituzionale, lo stabilire se la norma in questione risponda alla attuale valutazione sociale dei rapporti fra i coniugi e se i meriti oppure no di essere modificata. 12 art. 102, inciso I, letra a, de acordo com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 3.
10

da constitucionalidade do artigo 559 do Cdigo Penal italiano, se tivesse ocorrido no mbito do ordenamento jurdico brasileiro, no poderia ser revista. Esse o resultado a que leva o deficiente sistema de controle de constitucionalidade vigente entre ns. Mas, felizmente, no direito italiano a situao completamente diversa. A declarao de constitucionalidade no vincula a Corte Constitucional14, por uma razo muito simples. A

interpretao constitucional necessariamente evolutiva. A Constituio no um texto apenas jurdico, mas tambm um texto poltico. O significado dado norma em certa altura poder no ser o mesmo passado algum tempo 15. Do que acabo de assinalar pode-se tirar importante lio propiciada pelo direito italiano. que a constitucionalidade do artigo 559, do Cdigo Penal, voltou a ser debatida perante a Corte Constitucional 7 anos depois, em 1968. Agora, j em um ambiente novo, em um ambiente diferente, sob a presidncia de um dos maiores administrativistas italianos, Aldo Sandulli, afirmou a Corte, com sua sentena n. 126, a inconstitucionalidade da norma penal questionada, porque discriminatria a distino por ela estabelecida 16. O artigo 559, do Cdigo Penal italiano, deixou, em conseqncia, de viger. Em sntese, se hoje h setores em que a discriminao contra a mulher no existe, no devemos perder de vista que no passado era muito diferente. Repito que a magistratura do trabalho nesse particular um setor
13

Nos termos do art. 26, da Lei n. 9.868, A deciso que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ao direta ou em ao declaratria irrecorrvel, ressalvada a interposio de embargos declaratrios, no podendo, igualmente, ser objeto de ao rescisria. 14 Vezio Crisafulli, Lezioni di diritto constituzioanale, Padova, CEDAM, 1974, II, 2, p. 151. A mesma soluo prevalece no direito portugus, como mostra Jorge Miranda (Manual de Direito Constitucional, Coimbra, Coimbra Editora, 1996, tomo II, p. 483). 15 Nas palavras de Girgio Berti: linterpretazione si denota per la continuit e ladattabilit allevoluzione della vita sociale e dei rapporti giuridici e non c mai una definivit assoluta, una forza di giudicato dellatto interpretativo che non consenta di rivederne i pressupposti, quando questi mutino(Interpretazione costituzionale, Padova, CEDAM, 1990, p. 619). 16 A sentena tem a seguinte ementa: Per l'unit familiare costituisce indubbiamente un pericolo sia l'adulterio del marito sia quello della moglie; ma quando la legge faccia un differente trattamento, questo pericolo assume proporzioni pi gravi, sia per i riflessi sul comportamento di entrambi i coniugi, sia per le conseguenze psicologiche sui soggetti. Pertanto, i commi primo e secondo dell'art. 559 del codice penale sono viziati di illegittimit costituzionale in riferimento agli artt. 3 e 29 della Costituzione, in quanto sanciscono una deroga al principio di eguaglianza dei coniugi non essenziale per la garanzia dell'unita' familiare, ma risolventesi, piuttosto, per il marito, in un privilegio; e questo, come tutti i privilegi, viola il principio di parit.

10

privilegiado 17. Basta comparar com a magistratura estadual. Quantas so as mulheres que compem o Tribunal de Justia de So Paulo! Poucas, uma ou duas, se no estou equivocado. No mais do que 3, seguramente. Quadro completamente diferente encontra-se no Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio. E no vai muito longe o tempo em que no podiam as mulheres nem mesmo se inscrever no concurso para a magistratura estadual. No estamos falando de sculo XIX. Estamos falando j de segunda metade do sculo XX. E a discriminao ainda tinha lugar! Portanto, a evoluo que se processou nesse campo, particularmente no Direito do Trabalho, foi extremamente significativa e expressiva. E a tal ponto significativa e expressiva que hoje a norma geral contra a discriminao foi inserida, na legislao ordinria, exatamente no Captulo da Consolidao que trata do trabalho da mulher. Refiro-me ao artigo 373-A, da C.L.T, decorrente da Lei n. 9.799, que, embora inserido no Captulo relativo ao trabalho da mulher, enuncia regra geral contrria discriminao, abrangendo no apenas a discriminao por motivo de sexo como, igualmente, por vrios outros motivos. Ainda no campo da discriminao referncia especial deve ser feita quela discriminao fundada em motivo de raa ou de cor. H uma idia generalizada de que no Brasil a discriminao racial muito menos intensa e muito menos acentuada do que a que se encontra em outros pases. Isso se deveria, segundo a conhecida concepo de Giberto Freyre, colonizao portuguesa, que seria menos segregacionista no tratamento dispensado aos escravos, permitindo mais facilmente a miscigenao. Afirmou ele que a escravido portuguesa no seria a escravido violenta que existiu, por exemplo, nos Estados Unidos, mas uma escravido adaptada aos trpicos, fazendo com que a discriminao racial fosse muito

17

Pesquisa realizada entre as 500 maiores empresas do Brasil identificou participao gradativamente desigual das mulheres nas posies de maior hierarquia. Enquanto a participao geral das mulheres nos postos de trabalho de 35%, nos cargos de chefia cai para 28%, reduzindo-se a 18% nos cargos de gerncia e a 9 % nos cargos de direo (Folha de S. Paulo, 30 de novembro de 2003, caderno B-2).

11

menos intensa 18, o que gerou o mito da democracia racial. Eu, de minha parte, penso que esse julgamento no de modo nenhum correto. Em primeiro lugar, no podemos nos esquecer de que o Brasil foi um dos ltimos pases do mundo a eliminar a escravido. So quase 400 anos de escravido. E to largo perodo de escravido no se apaga, de nenhuma forma, do dia para noite. Portanto, existe sim, e muito, a discriminao racial no Brasil. Claro que no existe aquela discriminao explcita que encontramos, por exemplo, nos Estados Unidos da Amrica, em que ainda h segregao clara entre bairros, entre moradores de um mesmo apartamento , por exemplo. Vou apresentar um relato que me foi passado por um norte -americano que hoje vive no Brasil. Conversando com ele sobre a discriminao, ouvi que um tio seu, dono de um posto de gasolina no Estado do Texas - sabidamente um dos mais racistas do pas no admitia que negros abastecessem seus veculos. Os que insistiam em faz-lo eram repelidos com tiros disparados para o alto. Perguntei-lhe, espantando, se isso ocorria apenas no incio do sculo XX, e obtive como resposta o esclarecimento de que tais fatos se davam nos anos 60 e ainda ocorriam nos anos 70! Em alguma medida ainda se mantm mesmo hoje. Claro que no de modo to gritante. Mas no h dvida de que a discriminao nos Estados Unidos muito mais ostensiva do que em outros pases. A diferena entre ns est em que a discriminao dissimulada, oculta, disfarada. Isso a faz ainda pior, porque mais difcil de identificar, mais difcil de combater e mais difcil de transformar e de eliminar. por isso que temos de levar sempre em conta esse aspecto e, especialmente, deixar de lado a idia de que o racismo no Brasil algo superado. No . algo que at hoje ainda est presente em nossa cultura e em nossa sociedade 19.

18 19

Casa-Grande & Senzala, Braslia, Editora da Universidade de Braslia, 1963, passim. De rigor a referncia, no particular, ao recente texto de Edward Telles, Racismo Brasileira Uma nova perspectiva sociolgica, Rio de Janeiro, Relume, 2003, passim. Entre as numerosas informaes mencionadas na obra especialmente eloqente a observao de que a posio do Brasil no ndice de Desenvolvimento Humano (IDH), critrio utilizado para medio das condies de vidas do povo, correspondente, no ano de 1999, ao 69 lugar entre 174 pases, passa ao 43 lugar quando considerada apenas a populao branca e ao 108 lugar quando excluda essa populao (Racismo Brasileira cit., p. 216). Da a sua concluso: A desigualdade social maior

12

De toda forma, alm da discriminao por motivo de sexo ou da discriminao racial, existem muitas outras formas de discriminao e vrias delas so mencionadas em diferentes dispositivos da Constituio, da Consolidao das Leis do Trabalho ou de outras leis esparsas. H, por exemplo, no artigo 7 o , inciso XXX, da Constitui o, a referncia discriminao por motivo de idade e por motivo de estado civil, no tocante a salrio, exerccio de funo e critrio de admisso. A discriminao por motivo de idade, adquiriu alguma atualidade por conta de recente julgamento do Tribunal Superior do Trabalho, proferido no mbito da quinta Turma, de que foi relator o Juiz Convocado Andr Luis Moraes de Oliveira, do Tribunal do Mato Grosso do Sul. O caso envolvia empresa que dispensava sistematicamente trabalhadores com mais de 60 anos. O Tribunal Superior do Trabalho reconheceu que a hiptese era de discriminao e acolheu o pedido de reintegrao do trabalhador no emprego 20. Sem embargo das hipteses mencionadas, o certo que esse artigo 7 o , inciso XXX, da Constituio, traa apenas parmetros exemplificativos.

que nos Estados Unidos, pois o Brasil tem uma estrutura scio-econmica mais desigual e os negros brasileiros tm menos chance de chegar no seu ponto mais alto(Racismo Brasileira cit., p. 216). 20 O acrdo tem a seguinte ementa: Recurso de revista. Dispensa discriminatria por idade. Nulidade. Abuso de direito. Reintegrao. Se das premissas fticas emergiu que a empresa se utiliza da prtica de dispensar seus funcionrios quando estes completam 60 anos, imperioso se impe ao julgador coibir tais procedimentos irregulares, efetivados sob o manto do "poder potestativo", para que as dispensas no se efetivem sob a pecha discriminatria da maior idade. Embora o caso vertente no tivesse poca de sua ocorrncia previso legal especial (a Lei 9.029 que trata da proibio de prticas discriminatrias foi editada em 13.04.1995 e a dispensa do reclamante ocorreu anteriormente), cabe ao prolator da deciso o dever de valer-se dos princpios gerais do direito, da analogia e dos costumes, para solucionar os conflitos a ele impostos, sendo esse, alis, o entendimento consagrado pelo art. 8, da CLT, que admite que a aplicao da norma jurdica em cada caso concreto, no desenvolve apenas o dispositivo imediatamente especfico para o caso, ou o vazio de que se ressente, mas sim, todo o universo de normas vigentes, os precedentes, a evoluo da sociedade, os princpios, ainda que no haja omisso na norma. Se a realidade do ordenamento jurdico trabalhista contempla o direito potestativo da resilio unilateral do contrato de trabalho, verdade que o exe rccio deste direito guarda parmetros ticos e sociais como forma de preservar a dignidade do cidado trabalhador. A despedida levada a efeito pela reclamada, embora cunhada no seu direito potestativo de resilio contratual, estava prenhe de mcula pelo seu contedo discriminatrio, sendo nula de pleno direito, em face da expressa disposio do art. 9 da CLT, no gerando qualquer efeito, tendo como conseqncia jurdica a continuidade da relao de emprego, que se efetiva atravs da reintegrao. Efetivamente, a aplicao da regra do 1 do art. 5 da Constituio Federal, que impe a aplicao imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, pois, como apontando pelo v. acrdo, a prtica da dispensa discriminatria por idade confrontou o princpio da igualdade contemplado no "caput" do art. 5 da Constituio Federal. Inocorrncia de vulnerao ao princpio da legalidade e no configurada divergncia jurisprudencial. Recurso de Revista no conhecido relativamente ao tema. (TST 5 T., RR n. 462.888, Rel. Juiz Convocado Andr Lus Moraes de Oliveira, julg. em 10.09.03 in DJU de 26.09.03).

13

A Constituio, pode-se claramente inferir isso do seu sistema, probe genericamente qualquer forma de discriminao. Outras formas de

discriminao acham-se mencionadas em dispositivos diversos, mas que tem toda a pertinncia no campo do Direito do Trabalho. Considere-se, por exemplo, que o artigo 7o , inciso XXX, no se refere discriminao por motivo de crena religiosa. Mas o artigo 5 o , inciso VIII, da mesma Constituio, faz aluso proibio de discriminao por esse motivo. Idntica proibio se estende, sem dvida nenhuma, ao campo do Direito do Trabalho. O mesmo se pode dizer a propsito da situao familiar, que mencionada no artigo 373 da C.L.T. A filiao, como causa de

discriminao, completamente repudiada. No se pode, porque o trabalhador filho de pessoa que praticou determinado ato, que tem determinada crena ou que pertenceu a certo partido poltico, discrimin -lo. Outro tanto se deve afirmar a propsito da discriminao por convico filosfica ou poltica ou, cumpre diz -lo, de outras hipteses de

discriminao, raramente mencionadas, mas igualmente relevantes, como as fundadas em origem geogrfica da pessoa. Esta ltima uma forma de discriminao de que o legislador no se ocupa, mas que largamente praticada entre ns. Os que so provenientes de determinados Estados da Federao costumam ter tratamento menos favorecido ou menos acolhedor. No estou me referindo apenas a rivalidades regionais. Isso existe no mundo inteiro. Sempre teremos que conviver com a rivalidade entre paulistas e cariocas. A situao que realmente tem relevncia , no entanto, outra e diferente. H mais formas de discriminao ainda a mencionar, como a discriminao fundada em nacionalidade ou a discriminao fundada em opo sexual, as quais tampouco se podem admitir mas que muitas vezes so praticadas, sempre de modo camuflado, de modo sub -reptcio e de modo indireto. Na presente altura, depois de tudo o que se disse, h uma observao que preciso fazer. A proibio de discriminao, que, como procurei mostrar, muito ampla, muito extensa, no significa imposio

14

de igualdade absoluta entre as pessoas. Seria evidentemente um erro compreender a proibio de discriminao desse modo. O que se probe, o que todos esses dispositivos legais probem, o que a evoluo da sociedade proscreve a discriminao desarrazoada ou descabida. Em resumo, diante da conotao que a palavra adquiriu, pode-se afirmar que proibida , to somente, a discriminao e no a mera diferenciao, que algo diverso e que se pode admitir. Aqui eu gostaria, at para no correr o risco de ser criticado por fazer referncia to seguidamente apenas ao direito norte -americano e aos precedentes da Corte Suprema americana, de atravessar o Oceano Atlntico e passar a Portugal. Fao-o tendo em conta especialmente que esse pas acaba de editar um novo Cdigo do Trabalho. A aprovao se deu no dia 28 de julho deste ano, para que passe a vigorar a partir de 1 o de dezembro de 2003. Trata -se de um texto muito rico, contendo quase 700 artigos, com disposies bastante inovadoras, que mostram o avano da cincia jurdica portuguesa, especialmente - como l se usa dizer no campo laboral. No novo Cdigo do Trabalho de Portugal h todo um captulo dedicado ao problema da discri minao. E o legislador portugus foi extremamente feliz ao tratar do assunto, porque foi muito mais abrangente do que a limitada regra do artigo 373 A da C.L.T. Diz o artigo 23 do Cdigo do Trabalho de Portugal, que trata da proibio da discriminao: o empregador no pode praticar qualquer discriminao: direta ou indireta baseada nomeadamente e a fica evidente, digo eu, o carter

exemplificativo da relao que se segue - na ascendncia, idade, sexo, orientao sexual, estado civil, situao familiar, patrimnio gentico, capacidade de trabalho reduzida, deficincia ou doena crnica,

nacionalidade, origem tnica, religio, convices polticas ou ideolgicas e filiao sindical. Embora o rol seja exemplificativo, o legislador procurou dar a mxima abrangncia ao enunciado, mostrando que qualquer forma de discriminao desarrazoada est afastada do ponto de vista legal. Mas eis a importncia da referncia a esse dispositivo discriminao ou proibio de discriminao no sinnimo de proibio

15

de diferenciao. Certas diferenas precisam ser estabelecidas. E o legislador portugus tinha isso muito claro em mente quando, logo na alnea n. 2, do mesmo art. 23, disps: no constitui discriminao o

comportamento baseado num dos fatores indicados no nmero anterior o que acabei de ler - sempre que, em virtude da natureza das atividades

profissionais em causa ou do contexto de sua execuo, esse fator - o fator de diferenciao - constitua um requisito justificvel e determinante para o exerccio da atividade profissional, devendo o objetivo ser legtimo e o requisito proporcional. Retoma-se a idia que apresentei acima. O que se proscreve simplesmente a discriminao abusiva, que no tem causa justa, ou seja, a diferenciao arbitrria. No toda e qualquer diferenciao. claro que o problema, assim colocado, no se torna mais simples. A dificuldade toda est exatamente em determinar aquilo que justificvel ou no no campo da diferenciao. Para a Suprema Corte americana, em 1873, o sexo era, no exerccio da advocacia, um elemento de diferenciao justificvel, razovel, aceitvel, como se infere do exemplo que dei anteriormente. O passar do tempo deixou patente o erro da concluso. Alis, sabemos que no direito as linhas nem sempre so ntidas, nem sempre cortam com preciso. H zonas cinzentas, onde as solues se mostram mais difceis. Basta pensar no caso, que no hipottico - pelo contrrio, j foi colocado perante os tribunais italianos -, da discriminao por motivo de crena religiosa. Se levantada a dvida sobre a legitimidade de se condicionar o acesso ou ao emprego ou a permanncia nele ao fato de o trabalhador professar determinada religio o impulso inicial claramente no sentido de repelir-se o critrio, considerando-o inaceitve l. Mas, aproximemo-nos dessa zona cinzenta a que me referi, dessa zona onde as distines se tornam mais tnues. Caso o empregador seja, por exemplo - e estou sempre tirando a hiptese do que se passou no direito italiano -, uma escola confessional, vinculando todo o seu ensino a determinada Continuar religio, sendo mantm-se a o carter excluso inaceitvel da do critrio? daqueles

arbitrria

admisso

trabalhadores que no professam essa mesma religio? A jurisprudncia

16

italiana deu a essa questo resposta negativa. Concluiu que o critrio legtimo, entendendo que o elemento da religio, em escola confessional, pode validamente constituir critrio determinante para a admisso do trabalhador 21. Eu, de minha parte, tenho srias dvidas para aceitar, aind a mesmo nessa situao extrema, o critrio de distino. O decisivo, quer me parecer, o conhecimento que se tem para o exerccio do trabalho, no importando necessariamente a adeso a uma ou a outra religio 22. Como disse, porm, aproximamo-nos cada vez mais de uma zona cinzenta, onde se torna mais difcil definir a arbitrariedade ou no do critrio adotado. E, como procurei mostrar, esse o ncleo de todo o problema da discriminao. Deixemos agora de lado a distino entre discriminao e mera diferenciao. A discriminao, como visto, est claramente proibida e no ser tolerada. Isso j assim no nosso sistema jurdico. H, todavia, um ponto a considerar. A realidade condizente com essa previso normativa? A discriminao est proibida na lei, certo. Desapareceu ela, porm, na prtica? Aqui a distncia entre o dever ser - a norma legal - e o ser - aquilo que se passa no mundo dos fatos - enorme. colossal. Por isso mesmo que fica evidente como no basta proscrever, por meio da lei, a
21

Trata-se da Sentena n. 195, da Corte Constitucional Italiana, proferida em 1972, na qual se afirma: La libert della scuola intesa come attuazione del principio del pluralismo scolastico ai sensi dell'art. 33 Cost., si estende indubbiamente alle universit, per cui ammissibile la creazione di universit libere, che possono essere confessionali o comunque ideologicamente caratterizzate, e ne deriva necessariamente che la libert di insegnamento da parte di singoli docenti che sono liberi di aderire all'indirizzo della scuola come di recedere dal relativo rapporto, incontra nel particolare ordinamento di siffatte universit i limiti necessari a realizzarne le finalit. Ci vale in particolare per l'Universit cattolica la cui pretesa natura di persona giuridica pubblica non ne attenuerebbe comunque l'originaria destinazione finalistica e la caratterizzazione confessionale. Negando ad una libera universit ideologicamente qualificata il potere di scegliere i suoi docenti in base ad una valutazione della loro personalit e negandosi alla stessa il potere di recedere dal rapporto ove gli indirizzi religiosi o ideologici del docente siano divenuti contrastanti con quelli che caratterizzano la scuola, si mortificherebbe e rinnegherebbe la libert di questa, inconcepibile senza la titolarit di quei poteri, e pertanto l'art. 38 del Concordato non contrasta con l'art. 33 Cost., che subordina al nulla osta della S. Sede la nomina dei professori dell'Universit cattolica del Sacro Cuore. La legittima esistenza di libere universit caratterizzate dalla finalit di diffondere un credo religioso uno strumento di libert, e la libert religiosa dei cattolici sarebbe gravemente compromessa ove l'Universit cattolica non potesse recedere dal rapporto con un docente che pi non ne condivida le fondamentali e caratterizzanti finalit. pertanto infondata la questione di legittimit costituzionale dell'art. 38 del Concordato che subordina la nomina e la permanenza dei professori dell'Universit cattolica al nulla osta della S. Sede, sollevata in relazione all'art. 19 Cost..

17

discriminao. preciso elimin -la da realidade. Eis o grande problema dos dias de hoje. A ilegalidade da discriminao j no est mais em causa. No aceita pelo ordenamento jurdico. No tolerada. O problema que ela continua a ocorrer na prtica. Como elimin -la? Como fazer com que essa igualdade que est na lei se transforme cada vez mais em realidade? Eis a questo hoje mais importante. Nesse campo h trs aspectos fundamentais. O primeiro envolve as chamadas aes afirmativas, caracterizadas pelo tratamento desigual imposto pela lei para compensar a desigualdade existente na realidade. O tema da ao afirmativa est atualmente em bastante evidncia - j esteve mais h 2 ou 3 meses, mas continua em evidncia - por conta de alterao legislativa ocorrida no Estado do Rio de Janeiro, consistente na criao de cotas para ingresso, na Universidade, de estudantes vinculados a grupos minoritrios ou desfavorecidos. Houve enorme polmica, abrangendo at mesmo discusso em torno da

constitucionalidade dessa reserva de cotas. O Supremo Tribunal Federal ainda no se pronunciou sobre o assunto, mas ter de faz -lo logo mais. O que se alega, em oposio ao afirmativa, que essa poltica no fundo viola a regra de tratamento igual de todos perante a lei. Afinal, se no pode haver discriminao, como privilegiar certa minoria ou certo grupo nem sempre minoria com cotas reservadas, fazendo, por exemplo, com que aqueles que obtenham uma nota inferior possam ser admitidos na Universidade em detrimento de outros, que no pertencem ao grupo e obtiveram notas superiores? Prontamente vem tona e vem ao debate um julgamento da Suprema Corte americana que envolveu, mais uma vez, o problema da discriminao racial. A Universidade da Califrnia estabeleceu cotas reservadas para negros, hispnicos e outros grupos desfavorecidos na sociedade norte -americana. Questionou-se a legitimidade da providncia e a Suprema Corte, em 1978, afirmou que as cotas eram inconstitucionais 23.

22

A deciso da Corte Constitucional italiana, referida na nota anterior, no levou em conta que a liberdade individual do empregador no se pode sobrepor ao interesse pblico de que no haja discriminao por motivo religioso. 23 Regents of Univ. of Cal. v. Bakke (438 U. S. 265).

18

Invoca-se esse precedente para justificar a mesma soluo no direito brasileiro. A forma como se conduz o debate , a meu juzo, prova de como a discriminao racial encontra-se ainda muito entranhada no Brasil. Basta considerar que, quando outras cotas foram criadas, no houve a mesma resistncia. Menciono , como exemplo, a cota para deficientes da Lei n. 8213. Nunca vi discusso em torno da inconstitucionalidade dessa garantia ou desse tratamento privilegiado. No momento em que se pretende instituir a figura das cotas para os negros a inconstitucionalidade j logo levantada. Mais grave ainda que se menciona o precedente da Suprema Corte americana de 1978 sem considerar, contudo, que recentemente, em junho de 2003, a mesma Corte reviu a sua posio, reconsiderando, em parte, o julgamento anterior 24. claro que no se afirmou, com todas as letras, que o precedente estava superado. Como o precedente tem enorme importncia no sistema jurdico norte -americano 25, no possvel coloc-lo de lado sem abalar as prprias estruturas do sistema legal. Da porque o que se costuma dizer apenas que o precedente est sendo reinterpretado e readaptado. Seja como for, afirmou-se, agora em relao ao sistema de cotas institudo pela Universidade de Michigan, que ele era legtimo, desde que o critrio racial no fosse o ni co e convivesse com outros critrios. O resultado, de todo modo, que, com o critrio adotado, ingressaro na Universidade integrantes de grupos desfavorecidos, mesmo que tenham obtido nota inferior exigida de outros alunos. Como se v, a Suprema Corte validou, em grande medida, a ao afirmativa. Ressalto, a propsito, ser particularmente expressivo o fato de a deciso haver sido tomada em 2003. Desde 1973 no se viam julgamentos progressistas na Suprema Corte. Os principais julgamentos que se deram depois do clebre caso Roe v. Wade, em 1973 26, foram muito mais conservadores e restritivos de direitos do que avanados e progressistas. Paradigmtico o que se passa hoje com os presos que esto em Guantnamo, sem nenhum direito ao
24 25

Grutter v. Bollinger (000 U.S. 02-241). Para algumas consideraes sobre o tema, cf. John Chipman Gray, The nature and sources of the law, Gloucester, Peter Smith, 1972, p. 198 e segs. Consulte-se, igualmente, Jos Rogrio Cruz e Tucci, Perspectiva histrica do precedente judicial como fonte do direito, So Paulo, s. e. p., tese, 2003, p. 147 e segs. 26 410 U.S. 113.

19

devido processo legal. A Suprema Corte silencia, como se isso no violasse as garantias fundamentais estabelecidas na Constituio norte americana. por isso que considero o julgamento sobre cotas, de 2003, tomado em um tribunal muito mais conservador, como hoje a Suprema Corte americana, extremamente expressivo. No vejo, pois, nenhuma razo para que o sistema de cotas seja considerado inconstitucional no direito brasileiro. Alis, gostaria de invocar, no particular, um dos dispositivos mais elegantes da Constituio italiana de 1947. O artigo terceiro, a norma que estabelece a regra geral de igualdade, dispe: Todos os cidados tem igual dignidade social e so iguais perante a lei, sem distino de sexo, raa, lngua, religio, opinio poltica, condio pessoal ou social. Esse o enunciado geral que, tal como na Constituio italiana, aparece em muitas outras constituies. Mas o preceito verdadeiramente belo e importante o pargrafo nico, que estabelece o seguinte: dever da Repblica remover os obstculos de ordem econ mica e social que, limitando de fato a liberdade e a igualdade dos cidados, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a efetiva participao de todos os trabalhadores na organizao poltica, econmica e social. Da ser lcito afirmar que as

aes afirmativas esto plenamente amparadas na idia de igualdade substancial, at porque s se remove a desigualdade com uma

desigualdade compensatria, com o tratamento favorecido, que possa reequilibrar a desigualdade de fato. A concluso enunciada tambm j foi feita - no de modo to explcito, evidentemente - pela prpria Suprema Corte norte -americana, quando se defrontou com o problema da aposentadoria com prazos diferenciados para homens e mulheres, cuja legitimidade se questionou, em face do princp io constitucional da igualdade. Por que o tratamento discriminatrio? A Suprema Corte, em julgamento que no teve tanta repercusso como outros, disse o seguinte: preciso compensar um tratamento historicamente desigual com uma diferenciao legal. Do

20

contrrio a desigualdade ser mantida e se perpetuar 27. A afirmao adquire especial significado no campo das cotas nas Universidades. preciso ter em conta que a discriminao existente para o ingresso nas Universidades decorre j de uma deficincia no ensino. Os grupos desfavorecidos tm um ensino de menor qualidade. Com isso, no ingressam em Universidades de melhor qualidade. Em conseqncia, exercero atividades ou funes com menor remunerao, fazendo com que a desigualdade se perpetue e na verdade se multiplique. Portanto, as aes afirmativas so mesmo indispensveis se pretendemos eliminar de fato a discriminao. Outra providncia impostergvel para a eliminao da discriminao est relacionada com o direito processual. Na verdade, j temos as no rmas legais substanciais que so necessrias para condenar a discriminao. No precisamos de outras. No entanto, pe-se a questo: quantos so os processos judiciais em que se discute a discriminao? Poucos,

seguramente. Estaria a a prova de que no h discriminao entre ns? De modo nenhum. Est a a prova de que muito difcil ou mesmo impossvel discutir judicialmente o problema da discriminao. Por qu? Ora, por um motivo muito simples, que j foi aqui aventado, ainda que rapidamente. A discrimina o nunca se d de modo ostensivo, declarado, manifesto. Ela sempre dissimulada, disfarada. Isso se torna ainda mais delicado no campo do Direito do Trabalho, em que os atos muitas vezes se fundam em um direito potestativo. A dispensa, por exemplo, no precisa ser motivada. No est o empregador obrigado a declinar o motivo para a resciso do contrato de trabalho. Da que, se pretende dispensar por motivo

discriminatrio, como age? Simplesmente silencia. No indica o motivo. O mesmo vale para a admisso do trabalhador. Ningum dir que no admite o trabalhador porque quer discrimin -lo ou por conta de sua raa ou por um fator discriminatrio de outra natureza. O mximo que se faz e que j uma grande ousadia - a referncia sub -reptcia nos anncios para ofertas
27

Califano v. Webster (430 U.S. 313). De idntico modo, na dissenting opinion apresentada no j citado caso Regents of Univ. of Cal. v. Bakke (438 U. S. 265), o juiz Harry Blackmun assentou: in order to treat some people equally we must first treat them differently.

21

de vagas, que todos conhecem, famosa exigncia de boa aparncia. Essa divulgao j tem sido combatida. Mas o problema daqueles que

discriminam se resolve facilmente. Elimina -se a aluso a boa aparncia, recebem-se todos os candidatos vaga e admitem-se apenas aqueles que satisfazem o requisito abusivamente imposto. A final, a discriminao continua a ser praticada. Pois bem, como isso pode ser resolvido? S vejo uma forma, que envolve o segundo aspecto do combate discriminao. Mais uma vez devemos cumprimentar o legislador portugus. No mesmo artigo 23, do Cdigo do Trabalho, j mencionado, h uma terceira alnea, em que se l o seguinte: cabe a quem alegar discriminao fundament-la, indicando o trabalhador ou trabalhadores em relao aos quais se consideram discriminados. Em conseqncia de tal preceito, aquele que se considera discriminado por conta de sua raa, religio ou convico ou outra circunstncia, deve apenas apontar outros trabalhadores que tiveram um tratamento diferenciado. A termina o seu encargo. Prossegue o mesmo dispositivo estabelecendo que incumbe ao

empregador provar que as diferenas de condies de trabalho no assentam em nenhum dos fatores indicados no n.1. Essa regra mostra que, se queremos realmente tratar de casos de discriminao no Judicirio, impostergvel que se inverta o nus da prova. Quem estabelece a diferenciao que est obrigado a demonstrar a razoabilidade do critrio de distino. Dever demonstrar que isso se justifica por conta da natureza da atividade. Tomemos um exemplo. No admite a empresa - vamos imaginar - pessoas com mais de 60 anos de idade, para utilizar exatamente o caso recentemente julgado pelo Tribunal Superior do Trabalho, a que fiz meno anteriormente. Ora, se se trata de contratao para atividade que exija alta capacidade fsica, o critrio distintivo no ser arbitrrio. legtimo. Mas - e esse o ponto importante - ser ainda assim sempre nus de quem discrimina ou de quem diferencia demonstrar a razoabilidade da dife renciao. A inverso do nus da prova , portanto, um elemento essencial para o combate discriminao.

22

Finalmente - prometo que j estou encerrando, diante do adiantado da hora - h um ltimo aspecto que devemos considerar. As prticas discriminatrias, que continuam existindo entre ns, nunca sero

combatidas apenas com aes afirmativas e com processos individuais em que haja a reparao da leso. preciso pensar cada vez mais - isso no vale apenas para discriminao, mas vale para todos os atos ilc itos no campo do Direito do Trabalho e mesmo em outros domnios - na possibilidade de imposio de sanes econmicas para desestimular as prticas contrrias ao direito. No tenho em mente apenas o campo em que isso se d com alguma largueza, ou seja, o campo do dano moral, em que h indenizao muitas vezes deferida com fundamento punitivo e no apenas reparatrio e compensatrio 28. Esse um assunto que inclusive foi debatido no ltimo Congresso dos Magistrados, que teve lugar no Guaruj. A reflexo feita aps minha exposio pelo Dr. Lcio Munhoz permaneceu em meu esprito e a venho considerando desde ento. Tenho em conta, porm, aplicao mais ampla de sanes pecunirias, algo que para o juiz do trabalho de enorme importncia. Pensem na situao em que o juiz condena uma vez a empresa por certa prtica ilegal. Condena -a novamente, duas, trs, quatro, trinta, cinqenta, cem, trezentas, quinhentas vezes, e a empresa continua sempre descumprindo a lei. Por que o faz? Porque algumas vezes o descumprimento da lei economicamente vantajoso. Deixa o empregador de pagar a hora extra efetivamente trabalhada uma vez que existe a possibilidade de prescrever o direito. Se no houver a prescrio, fica a possibilidade de o trabalhador no ir a juzo, receoso de sofrer uma forma de discriminao sua no contratao por outras empresas, em decorrncia do ajuizamento do processo - tema de que tanto falamos aqui. Se o trabalhador for a juzo, superadas as duas dificuldades mencionadas, pode ser que no consiga provar o trabalho excedente. Estar o empregador inadimplente, ento, ainda em vantagem. Provadas as horas extras, pode-se ainda fazer um acordo por 30% ou 40% do crdito total, aps algum tempo, novamente lucrando. Se nada disso acontecer, aps 5,
28

O leading case em matria de punitive damages no direito norte-americano o julgamento de 1996 proferido

23

6, 7 anos, pagar o empregador exatamente as mesmas horas extras, que deveria ter quitado no passado, com encargos poucos significativos. Ora, em tal cenrio, o descumprimento da lei estimulado economicamente. Da termos de pensar na possibilidade de indenizao que no seja apenas reparatria, mas que seja tambm punitiva, para desestimular a conduta indesejvel, inclusive a conduta discriminatria. Do contrrio, continuaro todos julgando inmeros processos repetitivos, em que prticas ilegais so constatadas. J mais do que altura de encerrar. Desejo apenas retomar observao que fiz no incio, em torno do problema da discriminao. A democracia, sem dvida nenhuma, um passo que se d no campo da eliminao da discriminao, porque todos so iguais no plano da participao poltica. Mas, h o reverso da medalha, que nem sempre considerado. As sociedades divididas em castas, em grupos, em que h discriminao, so menos propensas a solues democrticas e so mais inclinadas a solues autoritrias. Da porque, se a democracia contribui para uma maior igualdade, a maior igualdade tambm fortalece

enormemente a democracia. Por isso, no fundo, o combate discriminao no uma questo limitada. questo muito mais ampla, que permite recuperar e atualizar os ideais que, no j distante ano de em 1789, levaram Revoluo Francesa. preciso pensar na liberdade no mais como aquela mera liberdade de exercer determinada atividade ou como mera liberdade econmica, como se v hoje, considerando-se apenas o livre mercado. A liberdade muito mais do que isso. a liberdade que se funda na efetiva possibilidade de exerccio de direitos. A igualdade, o segundo postulado da Revoluo Francesa, a igualdade de oportunidades e de chances. Diferenas sempre haver na sociedade. O que no pode haver uma desigualdade de oportunidades. As diferenas devem resultar da diversidade de aptido de cada um e no da diversidade de fortuna, de nascimento ou de outros aspectos acidentais. Com tudo isso talvez consigamos atingir o terceiro postulado da Revoluo Francesa, o mais
pela Suprema Corte dos Estados Unidos em BMW of North America, Inc. v. Gore (517 U. S. 559).

24

importante de todos, que aquele que est mais ausente da nossa sociedade nos dias de hoje: a fraternidade. Muito obrigado pela ateno e pela pacincia com que me ouviram.