DOLO EVENTUAL Y DOLO DIRECTO.

CONSIDERACIONES METODOLGICAS A PARTIR DE UN CASO PRCTICO1 Jos Balczar Quiroz2

I. Objeto de la presente investigacin

El ttulo del presente trabajo indica desde un comienzo que el anlisis jurdico va a centrarse sobre algunas cuestiones metodolgicas que, considero, debe de tener presente todo Fiscal desde el momento en que asume el manejo de un caso. Para ello me he valido de un caso real3 al cual le han sido abstradas toda cuestin accidental a efectos de convertirlo en un caso prctico de utilidad cientfica. Las categoras del dolo eventual y del dolo directo, en consecuencia, sern analizadas en funcin a la metodologa correcta que debe seguir todo Fiscal a efectos de que su proceder (actuar) pueda ser calificado como garantista de los derechos fundamentales del investigado, de conformidad con el principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad. Por su parte, las categoras procesales denominadas verdaderos
1

excepcin y propios

de

naturaleza

de

juicio

excepcin de improcedencia de accin se revelarn como instrumentos garantistas que

Publicado originalmente en: Gaceta Penal y Procesal Penal, Tomo 11, Mayo 2010, Lima: Gaceta Jurdica editores. 2 Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio fundador del estudio jurdico Balczar & Asociados. Profesor de Derecho Civil y Procesal Civil en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo de Lambayeque. Actualmente sigue cursos de Post Grado (Maestra) en la Pontificia Universidad Catlica del Per. E-Mail: jxbalcazar@hotmail.com 3 El caso hipottico ha sido extrado de la Carpeta Fiscal N 3763-2009 en manos de la Segunda Fiscala Provincial de Chiclayo.

restauran, de algn modo, el perjuicio ya infringido al investigado.4 Finalmente cabe sealar que la importancia del presente ensayo se apreciar, en toda su dimensin, al momento de poner de manifiesto el contenido y los lmites del poder de investigacin que tiene la Fiscala. II. El caso hipottico A y B concurren a un despacho notarial con el fin de formalizar un contrato de compraventa de bien inmueble. A (vendedor) presenta al Notario un DNI falsificado suplantando, de este modo, la identidad del verdadero propietario e induciendo maliciosamente al Notario a error. Das despus, habiendo tomado conocimiento de la suplantacin, el Notario procede a interponer denuncia penal por falsificacin de documentos y falsedad ideolgica por haber sido vctima del delito. El Fiscal (al que denominaremos F1) que recibi originalmente la denuncia dispuso iniciar investigacin preliminar por los hechos denunciados por el Notario (Disposicin N 01). Por consideraciones que no vienen al caso, otro Fiscal (al que denominaremos F2) se hizo cargo del caso y emite la Disposicin N 02 por la que dispone (contrariamente a F1) formalizar investigacin preparatoria contra el Notario por los delitos de falsedad ideolgica y defraudacin.5
4

Restauracin meramente procedimental pero no material, desde mi punto de vista, por lo que queda siempre a salvo la pretensin de indemnizacin a favor del injustamente investigado. 5 Los delitos imputados:

III. De la excepcin de naturaleza de juicio La excepcin de naturaleza de juicio (artculo 6 del Cdigo Procesal Penal) permite oponerse a un procedimiento investigatorio cuando de por medio existen vicios en su tramitacin, dando lugar a la nulidad de actuados. La desnaturalizacin del trmite de una denuncia, qu duda cabe, puede considerarse un grave vicio al derecho al debido proceso. La legitimidad para denunciar descansa en el ordenamiento jurdico el cual, en abstracto, seala quin es el agraviado en funcin a determinados hechos penalmente relevantes. El artculo 55 de la Ley del Notariado (Decreto Legislativo N 1049) prescribe: El Notario que diere fe de identidad de alguno de los otorgantes, inducido a error por la actuacin maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrir en responsabilidad. En otras palabras, la norma antes citada indica que todo Notario ostenta legitimidad para denunciar a quien(es) dolosamente lo induzcan a dar fe de la identidad de alguno de los otorgantes.
1.- Delito contra la Fe Pblica, en la modalidad de Falsedad Ideolgica. Se imputa al Notario, en calidad de autor, la conducta de insertar en instrumento pblico (escritura pblica de compraventa) declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento (identidad del vendedor), con el objeto de emplearlo como si la declaracin fuera conforme a la verdad. 2.- Delito contra el Patrimonio, en la modalidad de Defraudacin. Se le imputa al Notario, en calidad de cmplice, la conducta de vender como propio los bienes ajenos.

En la hiptesis del caso, queda claro que el Notario fue maliciosamente inducido a redactar la respectiva escritura pblica de compraventa bajo la creencia de que estaba frente al verdadero propietario del inmueble. Por tanto, ante el conocimiento de los hechos denunciados por el Notario agraviado y una vez comprobados los requisitos de procedibilidad, el Fiscal debe disponer el inicio de la correspondiente investigacin preliminar; eso es precisamente lo que hizo el Fiscal original (F1). Hasta all, pues, todo est correcto. Cuando asume competencia el segundo Fiscal (F2), la investigacin preliminar ya estaba en marcha y, con ello, planteada una determinada teora del caso. F2, sin embargo, no estaba de acuerdo con el modo en que F1 plante la teora del caso: en su opinin, el Notario debe tambin ser comprendido en la investigacin por ser presumiblemente responsable de los hechos delictuosos. Con tal firme propsito expide una nueva disposicin (Disposicin N 02). Es el caso que esta nueva disposicin ni revoca la anterior, ni la anula; es ms, ni siquiera se plantea la problemtica de su existencia, simplemente la ignora, a tal punto que omite hacer referencia alguna sobre ella al momento de expedir la Disposicin N 02. En otras palabras, es como si la Disposicin N 01 nunca hubiera sido expedida, como si la denuncia del Notario nunca hubiese sido presentada y, en ltimo extremo, como si el Notario no fuera el agraviado. De este modo se dan las

condiciones propicias para que la arbitrariedad se disfrace de legitimidad. En efecto, no perdamos de vista que, si la denuncia del Notario nunca fue presentada ni en mrito a ella se inici investigacin alguna, entonces, se abre la posibilidad de que F2 acte con amplia libertad de criterio. Como se ver a continuacin, La situacin antes descrita es ilegal en la medida que comporta la autoatribucin de poderes de facto. Uno de los efectos ms trascendentes de la interposicin de una denuncia es que activa el poder-deber del Estado de dar una respuesta al justiciable (denunciante).6 En ese orden de ideas, si se ha dado trmite a una denuncia, y luego el Fiscal que asume el caso (F2) es de la opinin que el denunciante tambin ha tenido participacin en el actuar delictuoso, entonces lo que debe hacer es archivar la denuncia original y comunicarle esta decisin, precisamente porque existe un derecho subjetivo pblico del denunciante a conocer las razones por las que se est rechazando su denuncia, notificacin que posibilita, a su vez, que el denunciante interponga recurso de queja contra lo resuelto por el Fiscal de conformidad con el artculo 12 LOMP.7

Otros efectos, por ejemplo, son el de originar el deber de calificacin de la denuncia; el deber de impulso de oficio del procedimiento; el deber de emitir una decisin que se pronuncie sobre la denuncia, sea en forma positiva o negativa. 7 () La denuncia a que se refiere el artculo precedente puede presentarse ante el Fiscal Provincial o ante el Fiscal Superior. Si ste lo estimase procedente instruir al Fiscal Provincial para que la formalice ante el Juez Instructor competente. Si el Fiscal ante el que ha sido presentada no la estimase procedente, se lo har saber por escrito al denunciante, quien podr recurrir en queja ante el Fiscal Inmediato Superior, dentro del plazo de tres das de notificada la resolucin denegatoria ().

Este es el protocolo regular: si F2 no estima procedente seguir con el trmite de la denuncia original entonces debi de haber expedido una disposicin de archivo de la misma que contuviera, a su vez, las razones por las que revocaba la Disposicin N 01 emitida por F1, de conformidad con el artculo 122 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal. Toda vez que la Disposicin N 02 (por la que pasa el denunciante a la condicin de investigado) no se emiti en forma regular, deviene nula (si nunca fue notificada disposicin alguna de archivo de la denuncia entonces no se le dio oportunidad alguna al justiciable para ejercer su derecho al debido proceso de recurrir en queja al superior inmediato o de que sean elevados los actuados al Fiscal Superior de conformidad con el artculo 334 del Cdigo Procesal Penal). Se constata, de este modo, un archivamiento de facto de la denuncia interpuesta por el Notario, lo que vicia el procedimiento investigatorio, ameritndose el acogimiento de la excepcin de naturaleza de juicio que generar dos efectos: i) la nulidad de la Disposicin N 02 y ii) la orden de proseguir con las investigaciones dispuestas por Disposicin N 01 que dio trmite a la denuncia del Notario. La enseanza que podemos extraer de todo lo

anteriormente anotado es que el cambio ilegal de la

condicin de denunciante a investigado8 se produce como consecuencia de un archivamiento de facto de la denuncia original. No estamos afirmando que la Fiscala no puede investigar de oficio; solo que la Fiscala tiene que respetar un trmite (que es expresin de un mtodo), en el caso concreto, haber emitido una disposicin de archivo de la denuncia interpuesta por el Notario y habrsela notificado, a efectos de asegurarle el pleno ejercicio de su derecho fundamental al debido proceso. IV. De la excepcin de improcedencia de accin Como se sabe, y de conformidad con el artculo 6 del Cdigo Procesal Penal, la excepcin de improcedencia de accin deber acogerse cuando los hechos que se imputan al investigado no constituyen delito o no son justiciables penalmente. Veamos como aplica esta excepcin al caso concreto.

IV.1

La teora del caso de la Fiscala (F2)

1. La teora del caso de la Fiscala puede sintetizarse de

la siguiente manera: si bien no existe medio probatorio alguno (ni indicios, ni pruebas directas) que haga presumir que el Notario actu en connivencia con el suplantador del verdadero propietario; sin embargo, es penalmente responsable por otras razones, a saber: (i) por no contar en su oficio notarial con lectora de
8

Es incorrecto decir de denunciante a denunciado porque el Fiscal no denuncia sino investiga.

huellas biomtricas; y (ii) por no haber verificado en RENIEC online si la foto del suplantador que figuraba en el DNI (falsificado) coincida con la registrada en la base de datos de dicha institucin. Esta es la mdula de su teora del dolo eventual. IV.2 La Ley del Notariado exime de toda responsabilidad al Notario cuando yerra en la identidad de los otorgantes a causa de una induccin de mala fe por parte de stas
1. La Ley del Notariado no distingue modalidad de

responsabilidad llanamente legal penal. que

alguna, el

sealando no

simple incurrir

y en

Notario debe

responsabilidad. En este orden de ideas, el trmino responsabilidad entenderse como comprensivo de responsabilidad civil, administrativa y

2. Si el Notario no incurre en responsabilidad civil o

administrativa, con mayor razn no puede incurrir en responsabilidad penal (por cuanto la responsabilidad penal es, como sabemos, ltima ratio).
3. Por tanto, los hechos que imputa la Fiscala en dolo

eventual no constituyen delito ni son justiciables penalmente.

IV.2 El dolo eventual que sustenta la teora del caso de la Fiscala (F2) no est recogido en el artculo 428 del Cdigo Penal
1. El artculo 428 del Cdigo Penal no regula dolo

eventual alguno sino, ms bien, dolo directo, conforme su texto literal lo demuestra:
El que inserta o hace insertar, en instrumento pblico, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaracin fuera conforme a la verdad ser reprimido si de su uso puede resultar algn perjuicio (). (el subrayado es nuestro)

2. En este orden de ideas, debe considerarse: Uno, que el

Fiscal no est investigando al Notario sobre la base del tipo penal que se ha subrayado anteriormente (con el objeto de emplearlo como si la declaracin fuera conforme a la verdad). Este proceder es, de por s, irregular por ilegal ya que, como se sabe, la conducta tipificada en el tipo penal es una e indivisible. El Fiscal no puede acomodar su investigacin a su libre albedro sino que tiene que someterla al tipo. Si investiga, o si denuncia, tiene que hacerlo por la conducta globalmente tipificada en el precepto normativo. No puede partir el tipo en dos (partes) y basar su investigacin solo en uno de tales extremos (esto es, en el extremo que ms se acomode a su teora del caso).

Una metodologa tal es ilegal en la medida que atenta contra el principio de legalidad: si la conducta, considerada como un todo, se encuentra ya preestablecida (tipificada) en la ley, entonces resulta ilegal toda actividad tendiente a suplantar al legislador (o hacer las veces de legislador paralelo). En un Estado constitucional de derecho est vedada la posibilidad de que un Juez o Fiscal cree un nuevo tipo y, qu duda cabe, reducir teleolgicamente la teora del caso a una fraccin del tipo implica, desde la perspectiva lgico-jurdica, crear un nuevo tipo; y esto no es otra cosa sino actuar en forma analgica9. Cuando una autoridad ejecuta actos valindose del poder a l conferido, no para realizar los fines preestablecidos por el ordenamiento jurdico, sino para ir en contra suyo, se da el fenmeno denominado abuso de poder.
3. Dos, recurrir a la teora del dolo eventual, como

fundamento de una persecucin fiscal es, ms all del cmulo de crticas de la que ha sido objeto en sede dogmtica,10 manifiestamente irregular e ilegal en el caso en concreto pues el tipo literal del artculo 428
9

Artculo III Ttulo Preliminar del Cdigo Penal No es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde. (el subrayado es nuestro) 10 Particularmente no soy de las personas que descartan de plano una institucin jurdica fornea, pero pienso que para hablar con propiedad sobre una institucin de derecho comparado hay que conocer, mnimamente, el derecho a comparar, por cuanto ste tiene su propia dogmtica, su propia metodologa y sus propios problemas. En este orden de ideas, me parece poco serio fundamentar una investigacin fiscal sin antes conocer cmo es que la misma resulta admisible en el ordenamiento jurdico del cual proviene y si los elementos que permiten su acogida en dicho ordenamiento tambin se encuentran presentes en nuestro ordenamiento penal.

del Cdigo Penal no acoge teora alguna del dolo eventual sino, ms bien, simple y llanamente el dolo directo al establecer, en forma expresa, que el que inserta o hace insertar, en instrumento pblico, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, tiene que tener a la vez la intencin de emplearlo como si la declaracin fuera conforme a la verdad. Su texto nos pone, sin lugar a dudas, frente a la figura (y ya no teora) del dolo directo.
4. Por tanto, los hechos que parcialmente se imputan al

Notario no constituyen delito ni son justiciables penalmente. IV.3 La Fiscala (F2) imputa al Notario conductas en dolo eventual que no se encuentran recogidas en texto penal alguno
1.

F2 atribuye al Notario dos (02) conductas que, en

su opinin, seran penalmente relevantes: 1) no contar en su oficio notarial con lectora de huellas biomtricas y 2) no haber verificado en RENIEC si el DNI del suplantador coincida con la base de datos de dicha institucin pblica.
2.

Es necesario anotar que ninguna de las conductas tipificadas en la ley penal, resultando de

antes citadas son penalmente reprochables, por no estar

aplicacin los artculos II del Ttulo Preliminar11 y 12 del Cdigo Penal.12

3.

Recurdese que, segn el caso que estamos

analizando, la Fiscala no est imputando dolo directo al Notario. Se le est imputando responsabilidad penal por no contar en su despacho notarial con acceso al RENIEC online culpa. Este error de subsuncin lgica en la figura apropiada, que es un error metodolgico, desva al operador jurdico del recto camino y lo hace transitar innecesariamente por otros derroteros ms fantasiosos y a la vez perjudiciales en trminos de garantismo. De haber seguido el procedimiento metodolgico correcto,
11

ni

con

lectora

de

huellas

biomtricas,13

imputacin que corresponde ms bien al concepto de

Artculo II. Ttulo Preliminar del Cdigo Penal Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella. 12 Artculo 12 del Cdigo Penal Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infraccin dolosa. El agente de infraccin culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley. 13 Esto es clarsimo en la Disposicin Fiscal N 02: a) Que, interpretando armnicamente los citados artculos del Decreto Legislativo del Notariado, se llega a la conclusin que el seor notario Henry Macedo Villanueva, por ser un notario cuyo despacho notarial se ubica en la capital del departamento de Lambayeque, especficamente en el cercado de Chiclayo, corresponda que en virtud del Decreto Legislativo del Notariado, cumpla sus deberes, en consecuencia, se le exige que su despacho notarial cuente con una infraestructura tecnolgica mnima que permita la interconexin con su Colegio de Notarios, la informatizacin que facilite la prestacin de servicios notariales de intercambio comercial nacional e internacional y de gobierno electrnico seguro. Asimismo teniendo en cuenta que la notara se ubica en el cercado de Chiclayo, la norma le exige que cuente con una lectora de huellas biomtricas (pg. 5). b) () siendo un argumento ftil el hecho que anteriormente haya solicitado el servicio en lnea RENIEC y no se le haya dado respuesta al mismo, ya que el Decreto Legislativo del Notariado y su Reglamento indica que el Despacho Notarial debe contar con dicha infraestructura tecnolgica antes de la apertura del despacho, asimismo en todo caso pudo y estuvo a su alcance acudir a otras Notaras de colegas notarios a fin que le verifiquen dicha identidad. (pg. 7)

F2 se habra percatado del callejn sin salida: no puede justificarse una investigacin fiscal sobre la base de la culpa pues, como se sabe, el agente de infraccin culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley.14
4.

F2 sustenta su investigacin en hechos que, en

el mejor de los casos, corresponden a irregularidades administrativas y donde el rgano competente para evaluar si son efectivamente tales es el Colegio de Notarios, de conformidad con el artculo 130 de la Ley del Notariado.15
14

Es preciso sealar que el dolo eventual (eventual Vorsatz) es aquel donde el agente si bien no quiere la produccin del resultado, sin embargo su accin lo lleva a tener en cuenta la posibilidad de que el mismo se realice (nimmt die Mglichkeit in Kauf), situacin que la doctrina alemana distingue claramente de la culpa consciente (bewusste Fahrlssigkeit) donde el agente espera que las cosas salgan bien y confa (vertraut auf) en que el resultado no se produzca. La distincin dogmtica entre estos dos conceptos es elemental y de suma trascendencia para la parte general del derecho penal alemn. Vid., por todos, GROPP, Walter. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Berlin-Heidelberg-New York: Springer, 2005, p. 447. Como podr apreciarse, las reglas del mtodo exigan tomar una posicin ante tal problemtica antes de sustentar una investigacin (fiscal) sobre la base de una categora dogmtica de derecho comparado. Aparte de ello, una regla elemental del mtodo jurdico ensea que debe partirse siempre del principio de la buena fe. En consecuencia, F2 transgrede la regla del mtodo cuando sienta una premisa diametralmente opuesta a ella: En el hecho objeto de imputacin, conforme ya se indic anteriormente, el citado Notario habra omitido el cumplimiento de su deber de garante de la fe pblica notarial sobre la base de la supuesta confianza irrazonable que el DNI que mostraba el supuesto vendedor coincida con la base de datos del RENIEC. El derecho administrativo es consecuente con lo que decimos cuando en su artculo IV 1.7 de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece: En la tramitacin del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presuncin admite prueba en contrario. 15 Artculo 130.- Atribuciones y Obligaciones Corresponde a los colegios de notarios: a) La vigilancia directa del cumplimiento por parte del notario de las leyes y reglamentos que regulen la funcin. b) Velar por el decoro profesional, el cumplimiento del Cdigo de tica del notariado y acatamiento de la presente Ley, normas reglamentarias y conexas as como el estatuto del colegio. g) Emitir los lineamientos, as como verificar y establecer los estndares para una infraestructura mnima tanto fsica como tecnolgica de los oficios notariales.

Por tanto, en el caso en concreto F2 debi de haber solicitado, con miras a fundamentar racionalmente su Disposicin N 02, un informe previo al Colegio de Notarios (en este caso, de Lambayeque) a fin de que ste emita pronunciamiento sobre un asunto que -es necesario subrayar- es de su estricta competencia, esto es, si el oficio notarial del investigado cumpla o no con las exigencias de infraestructura tecnolgica mnima.16 Toda vez que F2 omiti intencionalmente este

procedimiento previo, tuvo lugar la configuracin de un vicio que invalida su propia investigacin. El indebido uso del mtodo jurdico lleva a F2 a irrogarse una competencia reservada por la ley en forma exclusiva y excluyente al Colegio de Notarios. Esta ilegal autoatribucin competencial se expresa en el hecho de emitir apreciaciones jurdicas sobre el incumplimiento de los estndares de infraestructura tecnolgica.

Asimismo generar una interconexin telemtica que permita crear una red notarial a nivel nacional y faculte la interconexin entre notarios, entre estos y sus colegios notariales as como entre los Colegios y la Junta de Decanos de los Colegio de Notarios del Per. h) Absolver las consultas y emitir informes que le sean solicitados por los Poderes Pblicos, as como absolver las consultas que le sean formuladas por sus miembros. i) Establecer el rgimen de visitas de inspecciones ordinarias anuales y extraordinarias opinadas e inopinadas de los oficios notariales de su demarcacin territorial, siendo responsable de su ejecucin y estricto cumplimiento. m) Aplicar, en primera instancia, las sanciones previstas en la ley. 16 Cosa que estaba al tanto F2 (fojas 5 de su Disposicin N02): Todo esto, el Notario deber acreditar ante su Colegio contar con la infraestructura fsica y tecnolgica mnima, antes de iniciar sus actividades.

5.

Por tanto, los hechos que se imputan en dolo

eventual al Notario no constituyen delito ni son justiciables penalmente. IV.4 Las conductas que investiga la Fiscala (F2) tampoco se encuentran vigentes: el Reglamento de la Ley del Notariado no ha sido publicado en el Diario Oficial El Peruano. a) Argumentacin sobre la falta de Reglamento de la Ley del Notariado vigencia del

El texto del artculo 2 Decreto Supremo N 003-2009JUS (que debera regular el Reglamento de la Ley del Notariado) publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 05.03.2009, se limita a disponer:
El Reglamento regir a partir del da siguiente de la publicacin de este Decreto Supremo en el Diario Oficial El Peruano y ser publicado en el portal del Ministerio de Justicia.

Sin

embargo,

el

texto

del

Reglamento, contener la

que

por

definicin

legal

debera

creacin,

modificacin, regulacin, declaracin o extincin de derechos y obligaciones, jams fue publicado en el Diario Oficial El Peruano; de all que seriamente no puede sostenerse que el mismo (el texto del Reglamento) est vigente, de conformidad con el artculo 7 del Decreto Supremo N 001-2009-JUS

publicado el 15.01.2009,17 que regula la publicacin oficial de las normas legales en el siguiente modo:
La publicacin oficial de las normas legales de carcter general es esencial para su entrada en vigencia. () Aquellas normas legales que no sean publicadas oficialmente, no tienen eficacia ni validez. (el subrayado es nuestro)

b) No hay obligacin de contar con Lectora de Huellas Biomtricas porque el Reglamento de la Ley del Notariado no est vigente La supuesta obligacin de que todo oficio notarial debe contar con Lectora de Huellas Biomtricas se encuentra aludida nica y exclusivamente en el inciso 9 del artculo 10 del Reglamento de la Ley del Notariado el que, como ya se ha argumentado, no se encuentra vigente. La supuesta obligacin de contar con lectora de huellas
17

biomtricas,

al

no

haberse

publicado

A propsito de la aplicacin del artculo 109 de nuestra Constitucin Poltica, tambin el TC ha tenido ocasin de pronunciarse en reiteradas oportunidades como la sentencia que se cita a continuacin: Debe considerarse que en el contexto de un Estado de Derecho como el que fundamenta nuestro ordenamiento jurdico (artculo 3, 43, de la Constitucin), el requisito de publicidad de la normas constituye un elemento constitutivo de su propia vigencia. Conforme a ello se tiene que una norma no publicada es por definicin una norma no vigente, no existente y, por lo tanto, no genera ningn efecto () La publicacin de una norma constituye condicin sine qua non de su propia vigencia, de modo que la sancin en base a una norma no publicada equivale a una sancin sustentada en una norma no vigente, esto es, en base a una norma que no existe en el ordenamiento jurdico. Exp. N. 06402-2007-PA/TC LIMA/TC

expresamente en el Diario Oficial El Peruano, no puede servir de fundamento de investigacin ni sancin alguna, menos an en la va penal donde rige el principio sustantivo de ltima ratio. En conclusin, carece de asidero la afirmacin de F2 en el sentido que la Ley del Notariado s exige al Notario contar con lectora de huellas biomtricas porque, como ya se ha demostrado, la alusin a la lectora de huellas biomtricas solo se encuentra en el Reglamento de la Ley, no en la ley misma), sino que tambin es ilegal que se investigue al Notario por una conducta no tipificada en la ley penal y por una supuesta obligacin que no se encuentra vigente por no haber sido publicada en el Diario Oficial El Peruano. Por tanto, los hechos que se imputan en dolo eventual al Notario no constituyen delito ni son justiciables penalmente.

c) No hay obligacin de acceder a la base de datos del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil para verificar la identidad de las partes porque el Reglamento de la Ley del Notariado no est vigente La supuesta obligacin del Notario de acceder a la base de datos del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil para verificar la identidad de las partes, est sola y nicamente prevista en el artculo 29 del Reglamento de la Ley del Notariado, obligacin

especfica que, al no haberse publicado expresamente en el Diario Oficial El Peruano, no puede servir de fundamento de investigacin ni sancin alguna, menos an en la va penal donde rige el principio sustantivo de ltima ratio. El artculo 55 del Decreto Legislativo N 1049 (Ley del Notariado) solo recoge la primera parte del antes sealado artculo 29 del Reglamento de la Ley del Notariado, esto es, se limita a proclamar genricamente la supuesta obligacin del Notario de acceder a la base de datos del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil. El artculo 55 del Decreto Legislativo N 1049 es, por tanto, una norma programtica o heteroaplicativa que requiere de desarrollo legislativo para poder vincular.18 Prueba de que estamos ante una verdadera y propia norma programtica es que:
(a) su texto no seala en qu casos el Notario se

encuentra obligado a acceder a la base de datos de RENIEC;

18

En relacin a ello el TC ha tenido ocasin de pronunciarse sealando que el amparo contra normas es procedente cuando la norma que se impugna es autoaplicativa y no heteroaplicativa: La improcedencia del denominado amparo contra normas se encuentra circunscrita a los supuestos en los que la norma cuya inconstitucionalidad se acusa sea heteroaplicativa, es decir, aquella cuya aplicabilidad no es dependiente de su sola vigencia, sino de la verificacin de un posterior evento, sin cuya existencia, la norma carecer, indefectiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad de subsumir, por s misma, algn supuesto fctico en el normativo Exp. N 05795-2008-PA/TC

(b) remite a una norma de menor rango (Reglamento)

para completar dicho vaco a tal punto que el texto del artculo 29 del Reglamento de la Ley del Notariado seala lo siguiente:
La obligacin del Notario de acceder a la base de datos del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, a que se refiere el segundo prrafo del artculo 55 de la ley del notariado, solo ser exigible cuando el Notario de fe de identidad. (el subrayado es nuestro)

Como queda claro, la supuesta obligacin incumplida que imputa F2 al Notario no se encuentra en la Ley del Notariado sino en el artculo 29 del Reglamento de la Ley del Notariado, el cual no se puede aplicar, ni siquiera en fase de investigacin preliminar porque, como ya hemos tenido ocasin de acreditar, no se encuentra vigente. En conclusin, carece de asidero la afirmacin de F2 en el sentido que la Ley del Notariado s exige al Notario verificar en el RENIEC si el DNI que mostr el suplantador coincida con la Base de Datos del RENIEC como condicin sine qua non de dar fe de su identidad: la Ley del Notariado no contempla expresa y literalmente esta accin, sino su Reglamento que, como est demostrado, no est vigente. De otro lado, tambin es ilegal que se investigue al Notario por una conducta no tipificada en la ley penal y por una supuesta obligacin que no se encuentra

vigente por no haber sido publicada en el Diario Oficial El Peruano. Por tanto, los hechos que se imputan en dolo eventual al Notario no constituyen delito ni son justiciables penalmente. IV.5 No puede haber complicidad en dolo eventual respecto al delito de defraudacin por el que se investiga al Notario
1. El

artculo

197

del

Cdigo

Penal

(delito

de

defraudacin) seala: cuando se vende () como propios los bienes ajenos. Este tipo penal se realiza automticamente con el concierto de voluntades (bien y precio) entre el vendedor (el autor del tipo penal) y el comprador (el agraviado), siendo suficiente para ello la forma verbal ya que nuestro sistema jurdico de transmisin de propiedad inmueble es meramente declarativo (el solo consentimiento basta), acto jurdico en el cual no participa el Notario.
2. La

participacin del Notario se da recin en un

momento posterior, esto es, cuando las partes deciden formalizar por escritura pblica el acuerdo al cual haban ya arribado. Si la participacin del Notario se da luego de haberse consumado el tipo penal,

entonces

resulta

un

contrasentido

que

pueda

configurarse la complicidad.
3. An ms, de acuerdo al artculo 25 del Cdigo Penal,

el comportamiento del cmplice (prestar auxilio o asistencia) tiene que ser doloso, esto es, tiene que imputarse dolo directo. En el caso concreto, F2 no imput dolo directo al Notario, sino dolo eventual, el cual no encuentra cabida en el dispositivo legal antes indiciado.