1

OS AGENTES POLTICOS E A RESPONSABILIDADE POR CULPA EM FACE DO ART. 10 DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
Carlos Frederico Brito dos Santos
Promotor de Justia do Estado da Bahia e Professor do Curso Itinerante sobre Improbidade Administrativa da FESMIP/BA.

1. INTRODUO.

A responsabilidade do agente pblico na forma culposa, para os fins sancionatrios da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei da Improbidade Administrativa), somente prevista na modalidade Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuzo ao Errio, que tratada na Seo II, composta apenas do artigo 10, caput, e de seus treze incisos meramente exemplificativos. Portanto, nas demais modalidades, previstas nas Sees I (ou art. 9) e III (ou art. 11), que tratam respectivamente Dos Atos de Improbidade Administrativa que Importam em Enriquecimento Ilcito e Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam contra os Princpios da Administrao Pblica, exige-se o dolo do agente pblico para a sua responsabilizao. O amplo conceito de agente pblico esculpido sabiamente pelo legislador no art. 2 da lei comentada, e que excede o de servidor pblico que nos dado pelo Direito Administrativo comum, objetiva uma proteo mais dilatada do patrimnio pblico e da moralidade administrativa no mbito da Lei de Improbidade Administrativa. Contudo, importante observar que tal amplitude conceitual no implica necessariamente na rigorosa isonomia de tratamento d e todos os agentes chamados pblicos por equiparao legal (art. 2 da LIA), tendo em vista a especial natureza das funes exercidas pelos chamados agentes polticos e que os distingue dos demais servidores pblicos, os denominados agentes administrativos. Tampouco na estrita igualdade de tratamento entre os prprios agentes polticos, uma vez que existem normas especficas para a responsabilizao civil dos membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, como veremos. Da a responsabilidade por culpa, prevista expressamente no art. 10 da LIA para as hipteses que preceitua, tanto no seu caput quanto nos seus incisos de I a XIII, no poder atingir a todos os agentes pblicos , indistintamente, tendo em vista que determinadas autoridades no podem ser tolhidas de sua liberdade de ao justamente o que distingue os agentes polticos dos agentes administrativos ou coarctada ante o temor da responsabilizao pelos padres da culpa comum e do erro tcnico, que certamente limitaria o exerccio de sua relevante e complexa atividade de soberania, em prejuzo do interesse pblico. Por outro lado, por entendermos que o conceito de agente poltico se prende antes ao exerccio das elevadas funes de poder, traadas diretamente pela Constituio Federal e com prerrogativas e responsabilidade especiais, no seguimos, no particular, a respeitvel posio doutrinria de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO1, compartilhada por MARIA SYLVIA ZANELLA DE PIETRO 2, contra a qualificao dos juzes em geral e dos membros do Min istrio Pblico como agentes polticos por entenderem que em tal conceito apenas se encaixam aqueles agentes cujo vnculo que entretm com o Estado no de natureza profissional, mas de natureza poltica. Entendemos, no entanto, ser esta a conceituao mais adequada, na realidade, aos agentes eletivos, uma vez que, ao limitar o conceito de agente poltico to somente queles que mantm com o Estado um vnculo de natureza poltica (eleitoral), dele excluindo justamente o magistrado e o representante do Ministrio Pblico que exercem elevadas funes, posto que decorrentes diretamente da Lei Maior, e renem indiscutivelmente
1. Curso de Direito Administrativo 4 edio revista e ampliada So Paulo: Editora Malheiros, 1993, pp. 123/124. 2. Direito Administrativo 12 edio So Paulo: Editora Atlas, 2000, p. 416.

uma grande soma de poderes cria-se uma verdadeira distoro quando se compara as suas atividades s de um simples vereador, agente pblico cuja natureza poltica do cargo ningum questiona.

2. A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS AGENTES POLTICOS EM GERAL. Consoante lio, de HELY LOPES MEIRELLES3, que vale aqui ser repetida em toda a sua inteireza, agentes polticos so os componentes do Governo nos seus primeiros escales, investidos em cargos, funes, mandatos ou comisses, por nomeao, eleio, designao ou delegao para o exerccio de atribuies constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuies com prerrogativas e responsabilidades prprias, estabelecidas na Constituio e em leis especiais. No so funcionrios pblicos em sentido estrito, nem se sujeitam ao regime estatutrio comum. Tm normas especficas para a sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes so privativos. Os agentes polticos exercem funes governamentais, judiciais e quase judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negcios pblicos, decidindo e atuando com independncia nos assuntos de sua competncia. So as autoridades pblicas supremas, do Governo e da Administrao na rea de sua atuao, pois no esto hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdio. (Grifos nossos) Da decorre que, conforme o entendimento do saudoso publicista, a responsabilidade civil dos agentes polticos difere da dos chamados agentes administrativos (posio, alis, que no encontra maiores dissenses tanto na doutrina4 como na jurisprudncia), vejamos: em doutrina, os agentes pblicos tm plena liberdade funcional, equiparvel independncia dos juzes nos seus julgamentos e, para tanto, ficam a salvo de responsabilizao civil por seus eventuais erros de atuao, a menos que tenham agido com culpa grosseira, m-f ou abuso de poder. Realmente, a situao dos que governam e decidem bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos tcnicos e profissionais, sem responsabilidade de deciso e de opes polticas. Da porque os agentes polticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funes. As prerrogativas que se concedem aos agentes polticos no so privilgios pessoais; so garantias necessrias ao pleno exerccio de suas altas e complexas funes governamentais e decisrias. Sem essas prerrogativas funcionais, os agentes polticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opo e de deciso, ante o temor da responsabilizao pelos padres comuns da culpa civil e do erro tcnico a que ficam sujeitos os funcionrios profissionalizados. Grifos nossos)5 A propsito, esclarece o saudoso publicista que nessa categoria se encontram os Chefes de Executivo (Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretrios de Estado e de Municpio); os membros das Corporaes Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros do Poder Judicirio (Magistrados em geral); os membros do Ministrio Pblico (Procuradores da Repblica e da Justia, Promotores e Curadores Pblicos); os membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); os representantes diplomticos e demais autoridades que atuem com independncia funcional no desempenho de atribuies governamentais, judiciais ou quase-judiciais, estranhas ao quadro do funcionalismo estatutrio. (Grifos nossos)6

3. Direito Administrativo Brasileiro 14 edio atualizada pela Constituio Federal de 1988 So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989, pp. 67/68 4. Apenas MARINO PAZZAGLINI FILHO et al. (in Improbidade Administrativa Aspectos Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico, 3 edio revista e atualizada So Paulo: Atlas, 1998, p. 7) admitem a responsabilizao dos agentes pblicos em geral na seara da improbidade administrativa fundamentada na imprudncia e na negligncia (portanto, pelos padres comuns da culpa). 5. Opus citata, p. 69. 6. Direito Administrativo Brasileiro, cit., p. 69.

Em relao ao erro, que entendemos aninhar-se no conceito de culpa simples (na negligncia), em consonncia com o entendimento de HELY LOPES MEIRELLES7 sustenta HLIO TORNAGHI8, com muita propriedade, e referindo-se aos membros do Ministrio Pblico (e por decorrncia lgica aplicvel aos demais agentes polticos), que no seria possvel exp-los ao risco de ressarcir os danos provenientes de erro, ainda que grosseiro, mas praticado de boa-f, sem lhes tolher a ao.

3.

A RESPONSABILIDADE CIVIL ESPECIAL DOS MEMBROS DA MAGISTRATURA E DO MINISTRIO PBLICO.

Como dissemos na introduo, existem nuances que diferenciam a responsabilidade civil entre os prprios agentes polticos. Se por um lado todos os agentes polticos no podem estar sujeitos responsabilizao pelos padres da culpa comum (negligncia, imprudncia e impercia), fato que os difere dos agentes administrativos, por outro existem agentes polticos, como os membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, que, por previso legal especfica, apenas se sujeitam responsabilizao por dolo (aqui se incluindo o que a doutrina, a jurisprudncia e por vezes at a lei preferem chamar por algumas de suas derivaes: a fraude, a m-f e o abuso de poder), no se lhes podendo aplicar a responsabilizao civil por culpa grave, aplicvel a nosso ver, aos demais agentes polticos . No tocante responsabilizao civil especial dos membros do Ministrio Pblico, estabeleceu o legislador ptrio, no artigo 85 do Cdigo de Processo Civil, que O rgo do Ministrio Pblico ser civilmente responsvel quando, no exerccio de suas funes, proceder com dolo e fraude. Em comentrio ao aludido dispositivo , esclarecem NLSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY9 que Os membros do MP so agentes polticos e, assim como ocorre com os juzes, somente respondem por responsabilidade, quando agem com dolo ou fraude no exerccio de sua funo. No esto sujeitos a responsabilidade quando agem com culpa. As hipteses de responsabilidade dos juizes e do MP so arroladas em numerus clausus, taxativamente, no comportando ampliao. Acrescentam ainda que o prejudicado por ato doloso ou fraudulento praticado pelo MP tem direito de ressarcir-se por meio de ao dirigida contra o poder pblico que, por sua vez, dever acionar regressivamente o membro do Ministrio Pblico que tiver agido dolosa ou fraudulentamente no processo. Todavia, acerca do exerccio da funo de custos legis do Parquet, o Supremo Tribunal Federal10 j decidiu, inclusive lastreado na lio de LAFAYETTE DE AZEVEDO POND 11, que, como o parecer do Ministrio Pblico no tem carter vinculativo, no pode causar dano, porquanto a deciso ltima compete ao Poder Judicirio, que o absorve. Tal entendimento nos permite afirmar que o membro do Parquet apenas poder ser responsabilizado, quando for o caso, pelos prejuzos causados em decorrncia do exerccio de sua funo de autor, bem como de presidente do inqurito civil ou de outro procedimento administrativo investigatrio, uma vez que somente em tais atividades poderia dar causa a dano certo e atual. O juiz, alm de responder por perdas e danos quando, no exerccio de suas f nes u proceder com dolo e fraude (art. 133, inciso I, do CPC e art. 49 da Lei Orgnica da Magistratura Nacional), tambm responder quando recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte (art. 133, inciso II, do CPC e art. 49,
7. Ibidem. 8. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, volume 1 So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1976, pp. 286/287. 9. Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao processual civil em vigor, 4 edio revista e ampliada (atualizada at 10.03.1999) So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 536. 10. Em acrdo unnime de sua 1 Turma, ao apreciar e julgar o Agravo de Instrumento n102.251-5 (SP), tendo como Relator o Ministro Sydney Sanches, publicado no DJ de 20.09.1985 (apud home page do Supremo Tribunal Federal: www.stf.gov.br). 11. Da responsabilidade civil do Estado pelos atos do Ministrio Pblico, Revista Forense, n152, pp. 43/51.

inciso II, pargrafo nico, da LOMAN). Tal sano, contudo, somente se lhe aplica se houver prejuzo material parte decorrente de sua omisso. Discordamos aqui do posicionamento doutrinrio que vislumbra nesta segunda hiptese a responsabilizao civil do juiz, por exceo, a ttulo de culpa12. que diante da cautela exigida pelo art. 133, II do CPC e do art. 49, II, pargrafo nico, da LOMAN (que condiciona que a parte deve requerer ao juiz a providncia por intermdio do escrivo, e que, ainda assim, no seja atendida no prazo de dez (10) dias), a persistncia da conduta omissiva do magistrado demonstra, a nosso ver, inteno clara e deliberada de prejudicar o interesse da parte, caracterizando, portanto, inequvoca omisso dolosa. Enfim, com a esperada aprovao definitiva da Proposta de Emenda Constitucional n96C, de 1992, que trata da Reforma do Judicirio (que j passou pela Cmara dos Deputados e agora tramita no Senado Federal), essa discusso perder o sentido diante do disposto no seu art. 8, que acrescenta o 4 ao art. 95, da Constituio Federal, o seguinte preceito, verbis: A Unio e os Estados respondem pelos danos que os respectivos juzes causarem no exerccio de suas funes jurisdicionais, assegurado o direito de regresso nos casos de dolo. (grifo nosso) Por tudo o quanto expusemos, tambm divergimos da doutrina que defende a possibilidade de responsabilizao dos membros do Ministrio Pblico e da Magistratura, inclusive na seara da lei de improbidade administrativa, fundamentada na culpa grave13 ou, ainda, na culpa excepcionalmente grave 14ao lado dos demais agentes polticos .

4. A RESPONSABILIDADE DOS DEMAIS ADMINISTRATIVA POR CULPA GRAVE .

AGENTES

POLTICOS

POR

ATO

DE

IMPROBIDADE

Em relao aos demais agentes polticos, mingua de normas legais especficas que restrinjam a sua responsabilidade pessoal forma dolosa, podemos dizer que somente podero ser responsabilizados civilmente quando estes, no exerccio de suas atribuies tipicamente estatais causarem prejuzos entidade pblica ou a terceiros, agindo com dolo (ou, como j dissemos, por uma No particular, ou seja, j arrostando a problemtica da responsabilizao dos agentes polticos em face da prpria lei da improbidade administrativa, com o peculiar pioneirismo que tantas luzes tem trazido aos seus operadores, posiciona-se FBIO MEDINA OSRIO15 a favor da responsabilizao de tais agentes em geral desde que, contudo, configurada ao menos a culpa grave, afastando assim, por decorrncia lgica, qualquer possibilidade de sua responsabilizao fundamentada apenas na culpa simples (verbis): a culpa grave pode fundamentar a responsabilizao de Parlamentares, Magistrados e membros do Ministrio Pblico que, no desempenho de suas atribuies, causem, injustificadamente, por manifesto e desproporcional despreparo funcional, leso ao errio, violando os princpios bsicos que regem a Administrao Pblica, v.g., moralidade e ilegalidade. (grifos nossos) Embora divergindo parcialmente de seu entendimento, por admitir tambm a responsabilizao dos membros da Magistratura e do Ministrio Pblico fundamentada na culpa grave, uma vez que por expressa disposio legal somente podero ser responsabilizados por dolo, conforme j expusemos, concordamos na sua aplicao aos demais agentes pblicos. Muitos podero alegar que o problema da responsabilizao civil com base na culpa grave, reside na delimitao de seu conceito, que parece situar-se em uma faixa imprecisa entre
12. NLSON NERY JUNIOR at. al. in Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao processual civil em vigor, 4 edio revista e ampliada (atualizada at 10.03.1999) So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 613. 13. FBIO MEDINA OSRIO, in Improbidade Administrativa (Observaes sobre a Lei n8.429/92), cit., pp. 111/114. 14. HUGO NIGRO MAZZILLI, in Introduo ao Ministrio Pblico, So Paulo: Saraiva, 1997, p. 107. 15. Opus citata, p. 114.

a culpa simples e o dolo, e que seria mais seguro a responsabilizao civil dos agentes polticos to-somente fundamentada no dolo, nele includos, obviamente a fraude, a m-f e o abuso de poder, que decorrem da vontade manifesta do agente na prtica do ato ilcito, tendo em vista preservar a sua liberdade de opo e de deciso, evitando que seja tolhida a sua ao. A propsito, adverte CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA16 que, ...alguns autores tm cogitado de distinguir na culpa uma gradao, que extrema a chamada culpa grave, equiparvel ao dolo, da culpa leve que seria a violao de um dever em situao na qual se encontra o bom pai de famlia, e a culpa levssima, em que se apresentaria a atuao do homem diligentssimo, padro de cuidado e probidade. Tem ainda concorrido intrinsecamente para obscurecer a matria a distino que at hoje perdura na doutrina (particularmente francesa e italiana) relativamente ao delito e quase-delito. (Grifos do autor) E, finalmente, conclui o ilustrado civilista, criticando tais distin es: considerando a inutilidade prtica da diferenciao, o direito brasileiro abandonou-a, fixando na idia de transgresso de um dever o conceito genrico do ato ilcito, pois que tais filigranas nenhuma soluo na verdade trouxeram ao problema. As idias vieram a clarear quando a doutrina abandonou estes conceitos diferenciais e essas distines bizantinas, para ater-se figura do ato ilcito puro e simples. No entanto, abrindo exceo em relao ao entendimento do eminente civilista no tocante aludida inutilidade prtica da diferenciao dos graus da culpa, a jurisprudncia nacional tem utilizado largamente a culpa grave em relao responsabilidade civil comum decorrente de acidente do trabalho, tendo o Supremo Tribunal Federal, inclusive, a consagrado na Smula n229, que A INDENIZAO ACIDENTRIA NO EXCLUI A DO DIREITO COMUM, EM CASO DE DOLO OU CULPA GRAVE DO EMPREGADOR. Por fora do preceito sumular, a culpa grave equiparada ao dolo para o fim de possibilitar, alm da indenizao acidentria, a responsabilizao civil comum por ato ilcito decorrente do infortnio do trabalho. No mesmo sentido, a Smula n145, do Superior Tribunal de Justia 17. O mesmo se diga quanto doutrina. No Brasil, os elementos que compem o conceito de culpa grave nos dado com bastante clareza por HUMBERTO THEODORO JNIOR18, que extrai das tendncias da jurisprudncia e da doutrina nacionais indicativos de que a culpa grave tem sido tratada aqui, notadamente na esfera da indenizao de acidentes do trabalho fundamentada no direito comum, nos mesmos termos da falta inescusvel do direito francs, vislumbrando trs requisitos para a sua configurao: a) a vontade de agir ou de omitir, por parte do patro; b) o conhecimento do perigo que pode resultar de sua ao ou omisso; e, c) a falta de causa elisiva, isto , a ausncia de qualquer explicao aceitvel para a sua conduta perigosa. Para completar a lio, conclui o festejado processualista mineiro, lembrando a lio de HENRI DE PAGE19, que o nexo causal ou lao de causalidade ou relao de causa e efeito o terceiro elemento constitutivo da responsabilidade civil; e que esse elemento deve existir entre a falta e o dano, de tal sorte que este seja o efeito, a seqncia, a resultante daquela. Em outros termos, a falta deve ter sido a causa do dano. (Grifos do autor)

16. Instituies de Direito Civil, vol. I, 5 edio/3 tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 1976, pp. 567/568. 17. A Smula n145, do STJ, estabelece que no transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador s ser civilmente responsvel por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave. (Grifos nossos) 18. Acidente do Trabalho e Responsabilidade Civil Comum, So Paulo: Saraiva, 1987, p.44. 19. Apud Jos Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, 6 edio - Rio de Janeiro: Forense, 1979, v. 2, p. 272.

JEAN-JACQUES DUPEYROUX 20, sustenta que a culta grave ou inescusvel pode ser decomposta em trs elementos positivos e dois negativos, facilitando sobremaneira a sua compreenso, em que pese o fazer em sede de direito da seguridade social. Vejamos: Positivos: a) gravidade excepcional, de modo a ultrapassar o que comumente ocorre, mesmo no mbito das falhas; b) conscincia do perigo a que o empregado foi exposto; e c) carter voluntrio do ato ou da omisso, que no pode ser fruto de simples inadvertncia. Negativos: a) falta da inteno de provocar o dano: se h inteno o caso de dolo e no de culpa grave; e b) ausncia de toda e qualquer causa justificadora para expor o empregado a risco extraordinrio. Portanto, excetuando as hipteses especficas da responsabilizao por dolo dos magistrados e dos membros do Ministrio Pblico, no vislumbramos qualquer inconveniente na responsabilizao civil dos demais agentes polticos , inclusive por ato de improbidade administrativa, fundada conceito de culpa grave que, como vimos, no to impreciso assim, a ponto de vir a tolher a ao de tais agentes. J que tal grau de culpa se aproxima do conceito do dolo, sendo a este equiparado, entendemos plausvel a responsabilizao de tais agentes na modalidade da culpa grave, ao lado do dolo, acolhendo no particular a advertncia de FBIO MEDINA OSRIO 21 no tocante sua configurao em sede de Direito Administrativo, diferenciando-a daquela do campo do Direito Penal: salienta -se que o dolo no pode ser confundido com o conhecimento atual ou potencial de ilicitude pelo agente. Vale lembrar que o dolo, em direito administrativo, a inteno do agente que recai sobre o suporte ftico da norma legal proibitiva. O agente quer realizar determinada conduta objetivamente proibida pela ordem jurdica. Eis o dolo. Trata -se de analisar a inteno do agente especialmente diante dos elementos fticos mas tambm normativos regulados pelas leis incidentes espcie. (grifos nossos) A irresponsabilidade dos agentes polticos em face da culpa simples como prerrogativa, alm de no representar qualquer privilgio pessoal, conforme vimos anteriormente na lio de HELY LOPES MEIRELLES22, tambm no significa abrir espaos para a impunidade e a prtica de abusos por parte de tais autoridades, enfraquecendo a proteo da moralidade administrativa e do patrimnio pblico, por dois motivos essenciais: a) primeiro, porque das trs modalidades de atos de improbidade administrativa institudas pela Lei 8.429/92, a nica que prev a responsabilizao fundada na culpa a prevista no art. 10 (caput e incisos de I a XIII), que trata dos atos de improbidade administrativa que causam prejuzo ao errio, tendo cuidado o legislador de fundamentar apenas no dolo a modalidade mais grave, prevista no art. 9 (caput e incisos de I a XII) e que diz respeito aos atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito; b) segundo, por tratar-se a ao ou omisso culposa que causa prejuzo ao errio de hiptese de casustica um tanto rara se comparada quelas fundadas no dolo, inclusive nas prprias condutas ilcitas preceituadas pelo art. 10 (caput e incisos de I a XIII). De fato, facilmente perceptvel que a grande maioria das hipteses de atos de improbidade administrativa que causam prejuzo ao errio, ensejando perda patrimonial, desvio, apropriao, mal-baratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades previstas no art. 1 e pargrafo nico da Lei de Improbidade Administrativa ocorrer na modalidade dolosa, como, alis constitui a regra na casustica dos atos ilcitos no Direito em geral, seja qual for o seu ramo, Civil, Penal, Trabalhista, etc. Por exemplo, tomemos a hiptese do inciso XII do art. 10 permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente: embora possvel, de rara casustica que algum, culposamente, permita, facilite ou concorra para que algum se enriquea sem causa s custas do errio. A nossa clnica diria nos tem ensinado que, por trs de tais condutas, quase sempre est a vontade livre e consciente do agente pblico de transferir vantagens (pecunirias ou no) a terceiros, que muitas vezes agem em conluio com aquele,
20. Apud Humberto Theodoro Jnior, opus cit., pp. 41-2. 21. Opus citata, p. 135. 22. Direito Administrativo Brasileiro, cit., p. 69.

repartindo adiante tais vantagens. Tal constatao nos tranqiliza, porquanto a inaplicabilidade da responsabilidade civil por culpa simples aos agentes polticos jamais significar um cheque em branco a tais autoridades para que possam impunemente cometer atos de improbidade administrativa que causem prejuzo ao errio, posto que to -somente evita tolher a sua liberdade de ao e deciso, sujeita a erros at pela complexidade de suas altas funes. Seria rdua a tarefa de arregimentar tais agentes se estes estivessem sujeitos responsabilizao por culpa em stricto sensu. Quem se arriscaria a ser, por exemplo, juiz ou promotor, se tivesse que indenizar por erro ou culpa ao julgar equivocadamente ou apresentar uma denncia depois julgada improcedente? Quem se disporia assumir a presidncia da Repblica e ter q ue, depois, indenizar pelos planos econmicos fracassados, que geraram rombos ao errio e que levaram muitos falncia ou insolvncia civil? Mesmo na hiptese de erro judicirio, quando o Estado poder ser demandado para indenizar a vtima, conforme o d isposto no art. 5, inciso LXXV, da Constituio Federal, incabvel a responsabilizao regressiva, e.g., do promotor que apresentou a denncia improcedente ou do juiz que julgou a demanda condenando-a por equvoco, nos termos do art. 37, 6, da Constituio Federal em vigor. Tampouco pela prtica de ato de improbidade administrativa pelo fato da denncia (do promotor) e da sentena (do juiz) terem causado prejuzo concreto ao errio que, devido ao erro (ou culpa) de tais agentes polticos, em concurso, foi obrigado a arcar com vultosa indenizao, paga vtima do erro judicirio. que, conforme doutrina com muita propriedade HUGO NIGRO MAZZILLI23, contra a possibilidade de ao regressiva contra os agentes polticos, no caso especfico trazido colao, de membros do Ministrio Pblico, para a responsabilizao fundada na culpa, no caso, no cabe falar em responsabilidade por culpa nem em ao regressiva de responsabilidade do Estado contra o rgo da soberania: o dispositivo do art. 37, 6, da Constituio de 1988, assim como o da Carta de 1969 (art. 107, pargrafo nico), refere-se ao regime estatutrio comum, no aos agentes polticos (Tornaghi, Comentrios, cit., 1976, vol. 1, p. 286-7). Afinal, intimidado pela possibilidade de responsabilizao pessoal em caso de ser recusada justa causa para a sua acusao, o rgo do Ministrio Pblico poderia ceder fraqueza de no cumprir o que entende ser o seu dever, deixando, por exemplo, de exercitar a ao penal pblica, para a qual sua instituio nica legitimada para faz-lo. (Grifos nossos) O mesmo se aplica chefia do Poder Executivo e seus auxiliares imediatos. Nos diversos planos econmicos fracassados, v.g., a Unio teve que suportar u ma torrente de aes e em muitos casos de indenizar diversos cidados que tiveram o seu direito lquido e certo violentado em nome da estabilizao econmica do Pas, muitas vezes com vultosos prejuzos ao errio. At hoje o errio arca com o pesado custo dos chamados esqueletos, como nos lembra o cientista poltico SRGIO ABRANCHES24, e que consistem nas contas de erros passados, cujos pagamentos o oramento atual tem de suportar. Por outro lado, houve quem se beneficiasse de tais planos e at se enriquecesse com ele. Imagine o caso do cidado do interior que, antes do feriado bancrio que iniciou o famigerado Plano Collor, havia vendido uma fazenda e recebido em dinheiro uma grande quantia. Por no ter tido tempo de deposit-la em banco, guardou o dinheiro em casa, no cofre. No dia seguinte ao confisco de todas as aplicaes bancrias (inclusive das contas corrente), era o nico homem da cidade e um dos poucos do Pas a dispor de uma considerada quantia em dinheiro em mo. Aproveitando-se do desespero das pessoas decorrente da crise de liquidez (muitos tinham patrimnio, contudo, apenas uma quantia irrisria em moeda corrente), adquiriu, com o dinheiro que obteve com a alienao de sua fazenda, diversos outros bens de valor (carro, outras terras, semoventes, etc) a preos aviltados, quintuplicando o seu patrimnio. Em tal caso, a responsabilizao dos agentes polticos (presidente da Repblica e ministros da rea econmica que conceberam o pacote) que geraram o plano por ato de improbidade administrativa, fundamentado no erro ou na culpa, com fulcro no inciso XII do art. 10 ( permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente), tambm no seria possvel, mesmo diante da previsibilidade de fatos que tais. At porque o risco fazia parte de tais pacotes de ajuste diante da complexidade das variantes econmicas das quais dependia o xito das medidas adotadas, fatores que em conjunto afastam qualquer possibilidade de ocorrncia da culpa grave, apesar de tal erro (ou culpa) poder influenciar fortemente na
23. O Ministrio Pblico na Constituio de 1988, cit., pp. 148-149. 24. A maldio dos esqueletos, Revista Veja, editora Abril, edio 1.647, de 3 de maio de 2000, p. 141.

responsabilizao poltica dos agentes do governo, cujo julgamento feito periodicamente pelos eleitores atravs do voto. Porm, se restasse comprovado, aps investigao por Comisso Parlamentar de Inqurito, por exemplo, que terceiros foram previamente avisados das medidas, enriquecendo-se s custas de informaes privilegiadas, estaramos diante do dolo, que justificaria a responsabilizao dos aludidos agentes polticos por ato de improbidade administrativa se a Lei n8.429/92 j estivesse em vigor poca dos fatos. Concordamos inteiramente com FBIO MEDINA OSRIO25 quando questiona a tese de CLAUDIO ARI MELLO26 e se posiciona no sentido de que at mesmo os atos tipicamente jurisdicionais, legislativos e ministeriais no dispensam os seus autores da responsabilizao por improbidade administrativa, desde que contaminados pela m-f e que gere o enriquecimento ilcito, o prejuzo ao errio ou a violao aos princpios que regem a administrao pblica, como no exemplo dado do magistrado que vende sentenas e do parlamentar que negocia os seus votos. responsabilizao de um agente poltico fundada na culpa grave, deve preceder a extrema cautela, de modo a se evitar decises precipitadas e injustas. Imaginemos, por exemplo, a hiptese de responsabilizao civil do magistrado fundamentada na culpa grave, admitida pelo eminente publicista gacho e que se refere homologao de clculos absurdos contra entidade pblica, geradora de prejuzo ao errio27. Acreditamos que no estaria devidamente caracterizada a culpa grave, se ocorresse a conjugao dos seguintes fatores: a) a falta de formao contbil mnima do magistrado; b) o fato do clculo da atualizao monetria muitas vezes envolver um largo perodo, no qual o Pas teve vrias moedas e passou por processo hiperinflacionrio; c) o reconhecimento por parte do magistrado da capacitao tcnica e da idoneidade moral do responsvel judicial pelos clculos, fundado na experincia; d) o fato de no ter havido questionamento do clculo reputado absurdo por parte do procurador da entidade pblica em juzo a quem cabia auxiliar o juiz na deteco de falhas ou fraude nos clculos, por ser o representante em juzo da parte mais interessada na preciso dos nmeros. Por outro lado, se os clculos no envolvessem tamanhas dificuldades e mesmo assim restassem homologados, entendemos que seria bastante oportuna, em tais casos, o aprofundamento da investigao sobre a conduta do magistrado e dos demais envolvidos no processo, inclusive com a promoo da quebra do sigilo bancrio de todos, por haver fortes indcios para a responsabilizao, inclusive do juiz, lastreada no dolo, por conluio, envolvendo ainda o responsvel pelos clculos, o procurador da entidade pblica e o autor da ao, visando o enriquecimento ilcito. Nada impede, todavia, que, em uma terceira hiptese, possa estar o juiz alheio ao conluio criminoso, no lhe restando outra alternativa seno a homologao dos clculos absurdos, agindo de boa-f de e por absoluta ignorncia contbil. Portanto, preciso exorcizar o pr-julgamento, as presunes precipitadas e avaliar analiticamente todos os pormenores da matria ftica, evitando-se, assim, que a responsabilizao por culpa grave dos agentes polticos, quando cabvel, possa redundar em injustias com reflexos desastrosos para aqueles agentes que necessitam de liberdade de opo e ao para os desafios inerentes s suas elevadas funes, que restaria terrivelmente
25. Opus citata, p. 104/110. 26. Improbidade Administrativa consideraes sobre a Lei n8.429/92, in Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, volume 11, abril/junho, 1995, p. 53. 27. Improbidade Administrativa (Observaes sobre a Lei 8.429/92), o pus citata, p. 112.

comprometida se tais agentes as tolhessem por receio de temerria responsabilizao, fundada inclusive na culpa grave mal interpretada.

5. CONCLUSES: Em concluso, assim podemos sintetizar o presente tpico: a) a responsabilidade do agente pblico, fundada na culpa stricto sensu, somente prevista na modalidade dos atos de improbidade administrativa que causam prejuzo ao errio (art. 10 da LIA); b) como aos agentes polticos em geral no se aplica a responsabilizao civil lastreada nos padres comuns da culpa (ou culpa simples), para a caracterizao de infrao culposa de qualquer das hipteses de atos de improbidade administrativa elencadas no art. 10 da LIA, a sua responsabilizao somente poder ser fundamentada na culpa grave; c) em decorrncia da existncia de normas jurdicas especficas que restringem a sua responsabilizao pessoal e civil to-somente hiptese de dolo (nas suas diversas facetas: a fraude, a m-f e o abuso de poder) aos membros da Magistratura e do Ministrio Pblico no se aplica a modalidade culposa tambm prevista para a caracterizao dos atos de improbidade administrativa arrolados no art. 10 da LIA, inclusive na forma de culpa grave (ou de culpa excepcionalmente grave), independentemente de serem considerados ou no, doutrinariamente, agentes polticos.

BIBLIOGRAFIA. DI PIETRO, MARIA SYLVIA ZANELLA - Direito Administrativo 12 edio So Paulo: Editora Atlas, 2000. MAZZILLI, HUGO NIGRO O Ministrio Pblico na Constituio de 1988, So Paulo: Saraiva, 1989. MAZZILLI, HUGO NIGRO Introduo ao Ministrio Pblico, So Paulo: Saraiva, 1997. MEIRELLES, HELY LOPES - Direito Administrativo Brasileiro 14 edio Constituio Federal de 1988 So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1989. atualizada pela

MELLO, CARLOS ARI - Improbidade Administrativa consideraes sobre a Lei n8.429/92, in Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica, volume 11, abril/junho, 1995. MELLO, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE - Curso de Direito Administrativo 4 edio revista e ampliada So Paulo: Editora Malheiros, 1993. NERY JUNIOR, NELSON e NERY, ROSA MARIA ANDRADE - Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao processual civil em vigor, 4 edio revista e ampliada (atualizada at 10.03.1999) So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. OSRIO, FBIO MEDINA - Improbidade Administrativa (Observaes sobre a Lei 8.429/92), Edio Ampliada e Atualizada, Porto Alegre: Editora Sntese, 1998. 2

PAZZAGLINI, MARINO FILHO et al. - Improbidade Administrativa Aspectos Jurdicos da Defesa do Patrimnio Pblico, 3 edio revista e atualizada So Paulo: Atlas, 1998. PEREIRA, CAIO MRIO DA SILVA Instituies de Direito Civil, vol. I, 5 edio/3 tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 1976. POND, LAFAYETTE DE AZEVEDO - Da responsabilidade civil do Estado pelos atos do Ministrio Pblico, Revista Forense, n152. THEODORO JNIOR, HUMBERTO Acidente do Trabalho e Responsabilidade Civil Comum, So Paulo: Saraiva, 1987. TORNAGHI, HLIO - Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, volume 1 So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1976. 9

10

OUTRAS FONTES: - Revista Veja, p.141, edio 1.647, de 3 de maio de 2000, ed. Abril, Coluna Em Foco, maldio dos esqueletos. - Home page do Supremo Tribunal Federal: www.stf.gov.br artigo A

10