Sistema Penal

& Violncia
Revista Eletrnica da Faculdade de Direito
Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul PUCRS
ISSN 2177-6784
Porto Alegre Volume 3 Nmero 1 p. 89-99 janeiro/junho 2011
Editor
RODRIGO GHIRINGHELLI DE AZEVEDO
Organizao de
PAULO VINICIUS SPORLEDER DE SOUZA
NEREU JOS GIACOMOLLI
ALINE MARIA MONTEIRO
Sistema Penal & Violncia, Porto Alegre, v. 3, n. 1, p. 89-99, jan./jun. 2011 89
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PRISO TEMPORRIA E PRINCPIO DA
PRESUNO DE INOCNCIA: DIFCIL COEXISTNCIA
Luana Bedin Fvero
Graduanda da Faculdade de Direito da Universidade do Oeste de
Santa Catarina (UNOESC), campus de Pinhalzinho, Santa Catarina.
Maciel Colli
1
Advogado criminalista. Mestre em Cincias Criminais (PUCRS).
Especialista em Cincias Penais (PUCRS).
Resumo
O presente artigo por fm analisar o princpio da presuno de inocncia, como norma de garantia trazida
pela Constituio Federal para, posteriormente, confrontar suas disposies com o texto da lei da 7.960/89,
a qual disciplina o procedimento legal da Priso Temporria no Brasil. Para tanto, referido princpio ser
analisado em sua dupla manifestao no sistema processual penal brasileiro: como regra de tratamento e
como regra probatria. O tema das prises cautelares acirra nimos e inaugura, frequentemente, discusses
no ambiente acadmico, exatamente por possurem como caracterstica nsita a privao (antecipada) da
liberdade de algum antes (fase pr-processual) ou durante (fase processual) o trmite do processo penal.
A vagueza de alguns de seus requisitos aliada frequente utilizao na incessante busca por culpados de
crimes graves que atormentam a sociedade, faz com que a medida seja, em certos casos, utilizada nos moldes
da, j extinta e arbitrria, priso para averiguao do regime militar, a qual deve ser, a todo custo, repelida
pelo Estado Democrtico de Direito.
Palavras-chave: Priso temporria; Presuno de inocncia; Garantias fundamentais.
Abstract
Temporary detention and presumption of innocence: diffcult coexistence
This article has the aim of analyzing the presumption of innocence, as the standard warranty brought by the
Federal Constitution and, later, to confront its provisions with the text of the Law 7.960/89, which regulates
the legal procedure of temporary detention in Brazil. To do so, that principle will be examined in its double
manifestation in the Brazilian Criminal Procedure: as a rule of treatment and as a rule of evidence. The
issue of precautionary arrests intensifes mood and opens, often academic discussions, precisely because
they have inherent characteristic deprivation (early) the freedom of someone before (pre-process) or during
(procedural phase) the processing of criminal procedure. The vagueness of some of its requirements coupled
with the frequent use in the incessant search for perpetrators of serious crimes that plague society, which the
measure, in some cases, to be used along the lines of, now defunct and arbitrary detention for questioning
the Military Regime, which must be, at all costs, repelled by the Democratic State of Law.
Keywords: Temporary prison. Presumption of innocence; Fundamental guarantees.
PRISO TEMPORRIA E PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA Fvero, L. B. & Colli, M.
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CONSIDERAES INICIAIS
Nosso Pas, que constitui um Estado Democrtico de Direito, prima pela proteo e efetivao e efccia
de direitos e garantias individuais estatudos pela Lei Maior: a Constituio Federal. O direito liberdade,
consagrado no artigo 5, inciso LVII, da Constituio Federal. Referido dispositivo assegura que ningum ser
preso seno em fagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente.
Da mesma forma, a Lei Maior garante a todos a condio de inocente, at o trnsito em julgado de sentena
penal condenatria princpio da presuno de inocncia para que juzos de culpabilidade antecipados ,
portanto, sem a submisso a um devido processo legal no ocorram por quem detm maior poder.
No entanto, tambm h no ordenamento as chamadas medidas restritivas de liberdade, que podem ser
adotadas na fase de investigao preliminar e durante o trmite do processo penal: so as chamadas medidas
(pr)cautelares. Dentre essas est a priso temporria, objeto do presente estudo. Em razo de a Constituio
Federal assegurar o direito liberdade, bem como, o princpio da presuno de inocncia, o confito da
surgido, especialmente pelo (ab)uso das prises cautelares, tem gerado fervorosas discusses e debates no
meio acadmico-jurdico.
A priso temporria, que resultou da converso da Medida Provisria n. 111, de 24 de novembro de 1989,
para a lei n. 7.960, de 21 de dezembro do mesmo ano, considerada medida extrema, que pode ser decretada
somente durante a fase preliminar de investigao (pr-processual), na qual o investigado estaria submetido a
um modelo inquisitorial no qual, em princpio, seria mitigado o contraditrio, vez que, inicialmente, inexistente,
literalmente, um processo penal.
Atualmente, a sensao de insegurana coletiva, fomentada, na maioria das vezes pela impresso miditica
de assolao criminosa urbana, gera uma sensao de (falsa) necessidade de maior represso crimes ligados
s supostas organizaes criminosas, tendo como consequencia direta a pugnao pela criao de leis penais
mais duras. O legislador, na tentativa de controlar o (suposto) aumento da criminalidade, deixa que sentimentos
o infuenciem, esquecendo, muitas vezes, do feitio e cuidado que deve ter com a tcnica legiferante. A vagueza
dos requisitos legais banaliza, muitas vezes, a priso temporria. Essa medida passa a ser mais um instrumento
utilizado por agentes de represso em momento anterior ao do processo penal. O presente artigo tem por fm
analisar o confito decorrente da aplicabilidade da priso temporria luz do princpio constitucional da
presuno de inocncia.
1 PRESUNO DE INOCNCIA: NORMA DE GARANTIA
O princpio da presuno de inocncia originou-se na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
de 1789, na Frana, considerada fruto da Revoluo Francesa, e foi reiterado na Declarao Universal dos
Direitos do Homem, no sculo XX. O texto da Declarao constitui reao a um sistema processual repressivo,
fundado em provas ilegais e no uso indiscriminado de medidas odiosas em detrimento da pessoa do acusado,
cuja expresso mxima era a tortura (GOMES FILHO, 1991).
No ordenamento pr-revolucionrio, baseado no sistema primitivo das ordlias, o acusado no era tratado
como um simples suspeito, mas sim considerado culpado pela opinio do pblico, e cumpria a este destruir
as aparncias e demonstrar a prpria inocncia (GOMES FILHO, 1991). Apesar desses rigores, o sistema
repressivo mostrou-se incapaz de conter o aumento da delinquncia, tornando-se necessria a reestruturao
da justia criminal, com o objetivo de fazer da punio uma funo regular: no punir menos, mas punir
melhor (GOMES FILHO, 1991, p. 10-11).
A doutrina de Beccaria, anterior Revoluo Francesa, j lanava um verdadeiro clamor contra o
arbtrio (MARTINS, 2009), mencionando que uma pessoa no pode ser considerada culpada antes da
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sentena do juiz e, de igual forma, a sociedade s poder retirar a proteo pblica depois que
seja decidido ter ele violado as condies com as quais tal proteo lhe foi concedida (BECCARIA, 1996,
p. 35).
Desde que essa regra foi reconhecida expressamente na Declarao, no mais deixou de fazer parte de
Constituies modernas (CRUZ, 2006). No ordenamento jurdico brasileiro, esse princpio est expressamente
consagrado na Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso LVII, que prev que ningum ser considerado
culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, sendo considerado princpio reitor do
processo penal (LOPES JNIOR, 2006).
As Constituies brasileiras anteriores, embora sempre prdigas na enumerao de garantias
fundamentais da justia repressiva, no faziam meno, expressa e direta, a referido princpio, porm,
verifcava-se sensibilidade na sua aplicabilidade eis que considerava-se a presuno de inocncia como
princpio informador do nosso ordenamento, especialmente em face da adeso do Brasil Declarao
Universal dos Direitos do Homem, de 1948 (GOMES FILHO, 1991, p. 31).
A frmula adotada pela Constituio Federal brasileira inspirou-se na disposio constitucional italiana
de 1948. Entretanto, pode-se realizar uma interpretao mais abrangente da garantia, no se restringindo ao
acusado e esfera do processo penal propriamente dito, reportando-se a todos os estgios da represso
penal, inclusive atividades policiais ditas preventivas e investigatrias (GOMES FILHO, 2001, p. 30). Da
presuno de inocncia no sobrevm somente a ideia de funo protetiva do sujeito conferida a justia penal,
mas, tambm, o estabelecimento de bases para a construo de um modelo processual idneo e democrtico
(GOMES FILHO, 2001).
Nas palavras de Aury Lopes Junior, o a presuno de inocncia
[...] princpio fundamental de civilidade, fruto de uma opo garantista a favor da tutela da imunidade dos
inocentes, ainda que para tenha-se que pagar o preo da impunidade de algum culpvel. Isso porque, ao
corpo social, lhe basta que os culpados sejam geralmente punidos, pois o maior interesse que todos os
inocentes, sem exceo, estejam protegidos.
Se verdade que os cidados esto ameaados pelos delitos, tambm o esto pelas penas arbitrrias, fazendo
com que a presuno de inocncia no seja apenas uma garantia de liberdade e de verdade, seno tambm
uma garantia de segurana (ou de defesa social), enquanto segurana oferecida pelo Estado de Direito e
que se expressa na confana dos cidados na Justia. uma defesa que se oferece ao arbtrio punitivo.
(FERRAJOLI, 1997 apud LOPES JNIOR, 2006, p. 186, grifo do autor).
Esse princpio se apresenta de duas formas: a) como regra probatria ou b) como regra de tratamento. Na
primeira, resguarda a liberdade e a inocncia do agente contra juzos que se baseiam em mera probabilidade,
determinando que o nus probatrio para uma eventual condenao, baseada em uma certeza, no caber ao
acusado provar, mas sim ao rgo acusador (CRUZ, 2006). Dever o rgo acusador comprovar as afrmaes
de responsabilidade penal feitas ao acusado, sob pena de, restando qualquer dvida sobre o objeto da prova,
resolver-se aquela a favor da defesa (in dbio pro reo) (CRUZ, 2006, p. 69-70). O rgo acusador tem o dever
de encontrar hipteses e provas, e a defesa tem o direito (no o dever) de contradizer com contra-hipteses
e contraprovas (LOPES JNIOR, 2006, p. 189). O julgador, que deve ser imparcial, tem o dever de analisar
todas as hipteses apresentadas e somente aceitar a da acusao se estiver devidamente provada (LOPES
JNIOR, 2006).
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Ao se apresentar como regra de tratamento, o princpio da presuno de inocncia exige que o acusado
seja tratado com o respeito que sua pessoa e dignidade exigem, e que no haja equiparaes deste com aquela
pessoa sobre a qual j pesa uma condenao defnitiva (CRUZ, 2006). Por aplicao elementar do princpio
da isonomia, no h pessoas mais presumidas inocentes e pessoas menos presumidas, pois todos somos
presumidamente inocentes (LOPES JNIOR, 2006, p. 189). No h motivos que justifquem tratamento diverso
daquele que a dignidade da pessoa humana exige, pela hediondez do fato que imputado, tampouco pela
existncia prvia de uma condenao defnitiva anterior. Qualquer distino feita em funo da natureza do
crime imputado contrariaria o princpio da isonomia, pois, como dito, a Constituio Federal no faz distino
entre mais-inocente e menos-inocente. O que deve contar o respeito dignidade do ser humano, independente
do crime que lhe imputado (SUANNES, 1999).
Em decorrncia da inocncia presumida, qualquer espcie de rigor processual que seja desnecessrio em
relao ao sujeito, cuja culpa ainda no foi declarada por sentena condenatria defnitiva, deve ser evitado.
Durante todo o trmite do processo, o sujeito merece o mesmo tratamento dispensado a qualquer pessoa livre.
No deve ter sua liberdade restringida antes da deciso fnal, nem deve ser submetido a constrangimento
processual desnecessrio, salvo em casos de absoluta necessidade (MACHADO, 2005). O estado de inocncia
veda a antecipao do resultado fnal do processo, ou seja, veda a priso quando no fundada em razes de
extrema necessidade, ligadas tutela da efetividade do processo e/ou da prpria realizao da jurisdio
penal (OLIVEIRA, 2005, p. 32).
Pode-se dizer, tambm, que a presuno de inocncia decorre do princpio da jurisdicionalidade, pois,
se a jurisdio considerada a atividade imprescindvel a alcanar a prova de que um delito foi cometido, at
que essa no se produza, mediante um devido processo legal, nenhum delito poder ser considerado cometido
e ningum poder ser considerado culpado nem submetido a uma pena (FERRAJOLI, 1997 apud LOPES
JNIOR, 2006). Referido princpio representa, a um s tempo,
[...] garantia de liberdade e garantia de verdade e tambm uma garantia de segurana ou, se quisermos,
de defesa social: da especfca segurana, formada pelo Estado de Direito e expressa pela confana dos
cidados na justia, e daquela especfca defesa destes contra o arbtrio punitivo. (FERRAJOLI, 1997 apud
CRUZ, 2006, p. 71).
A conquista desse princpio tem sido desconsiderada em manifestaes movidas, no raras vezes, pela
repercusso miditica ocorrente, em regra, em crimes que provocam grande clamor social e por aqueles
que entendem que o combate criminalidade deve ser feito com o mximo de rigor, com a imposio do
interesse coletivo sobre o individual (MARTINS, 2009). A preveno e a represso ao crime dever do Estado,
mas, da mesma forma, a correta aplicao da lei. As garantias individuais no podem ser desconsideradas
pelo fato de existir um aumento da criminalidade, pois, o monoplio estatal para a distribuio da justia
pressupe um sistema processual justo e imparcial, sem o qual no haver tranqilidade social, meta maior
da sociedade (NUCCI, 1999, p. 27/28). Exatamente por essa razo o acusado tem assegurado a si o respeito
aos seus direitos [...] dando-lhe a garantia de no ser tratado como culpado antes da condenao defnitiva,
tm-se as condies mnimas para um processo justo e civilizado (CRUZ, 2006, p. 71).
O princpio da presuno de inocncia, portanto, sendo princpio que rege e orienta o processo penal,
deve ser maximizado em todas suas nuances, principalmente no que se refere carga da prova (regla del
juicio), e s regras de tratamento do imputado (limites publicidade abusiva [estigmatizao do imputado]
e limitao do (ab)uso das prises cautelares (LOPES JNIOR, 2006, p. 189).
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2 PRISO TEMPORRIA E PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA:
DIFCIL COEXISTNCIA
Durante o governo de Costa e Silva e Ernesto Geisel, no perodo autoritrio do regime militar, vrias
foram as tentativas de legalizao da chamada priso para averiguao. Superada a fase da ditadura, foi
instituda pelo governo democrtico semelhante forma de priso, porm, com nome diverso, qual seja,
priso temporria (TOURINHO FILHO, 2007). A priso temporria, prevista na lei 7.960/89, surgiu aps a
promulgao da Constituio de 1988, em atendimento a pleitos da polcia judiciria brasileira, que se sentia
enfraquecida diante do novo contexto constitucional no qual perdeu importantes poderes, dentre eles o de
privao de liberdade para averiguaes ou identifcao dos suspeitos. A mitigao dos poderes do aparato
repressivo estatal, trazida pela Constituio de 1988, ao mesmo tempo que representou um avano democrtico,
foi considerada pelos rgos ligados polcia repressiva/investigativa como uma castrao de suas funes
(LOPES JNIOR, 2010b, p. 146).
Na poca, a presso foi tanta, que o Presidente Jos Sarney, no ano de 1989, institucionalizou a priso
para averiguaes, a qual, apesar de possuir defeito gentico, oriundo da converso de Medida Provisria
em lei, foi/ aplicada por juzes brasileiros que fazem vista grossa para grave inconstitucionalidade originria
(LOPES JNIOR, 2010b). Por esse motivo, trata-se, a priso temporria, de medida que visa satisfazer
interesses da atividade policial, pois, sob o manto da imprescindibilidade para as investigaes do inqurito
permite-se que essa disponha do imputado como bem entender (LOPES JNIOR, 2010b, p. 146b).
Os motivos invocados pelo legislador para instituir a priso temporria foram, basicamente, o crescimento
da violncia e a necessidade de tornar mais efcaz a ao policial repressiva, com a fantasiosa ideia de
que a simples otimizao dos mecanismos repressivos seria capaz de resgatar a segurana ameaada pelo
rpido aumento da criminalidade no pas. No entanto, tais iluses autoritrias so comuns em discursos dos
profssionais jurdicos, que acreditam na segurana e paz social a serem obtidas a partir de prticas repressivas
(MACHADO, 2005). Porm,
[...] tais convices ideolgicas podem ter a nefasta conseqncia de determinar um uso indiscriminado
e distorcido das prises provisrias em geral e da priso temporria em particular. Esta ltima, tal como
ocorreu com outros mecanismos legislativos que tinham tambm o propsito de recrudescer a ao estatal
repressiva, como o caso da lei dos crimes hediondos, talvez se inscreva naquela categoria de diplomas
legais que os processualistas deliberam chamar de legislao do pnico, editada sob a infuncia do medo
que a crescente criminalidade vem suscitando no esprito dos brasileiros e tambm na conscincia de suas
autoridades. (MACHADO, 2005, p. 108/109).
Referidos argumentos e providncias, de cunho visivelmente autoritrio, fazem crer que o recrudescimento
da represso policial e judiciria seriam remdios para os males da violncia e da criminalidade, quando, na
realidade, servem somente para manuteno coercitiva do status quo vigente, reforando os objetivos da
burocracia policial, sempre muito interessada na ampliao de sua margem de poder e de ao repressora
(MACHADO, 2005, p. 109). O nosso sistema constitucional preferiu fazer da liberdade a regra e da priso
processual a exceo prescrevendo, em seu artigo 5, o due process of law como pressuposto da perda da
liberdade. Ainda, defniu que ningum ser preso seno em fagrante delito ou por ordem judicial (NICOLITT,
2006). Assim, de suma importncia reconhecer que a priso processual somente poder ser decretada como
medida excepcional de natureza cautelar, instrumental, ligada estreita necessidade de preservar o processo
e sua efetividade, para, assim, poder conviver em harmonia com o princpio da presuno de inocncia
(NICOLITT, 2006, p. 112-114).
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A priso temporria pode se estender por at 30 (trinta) dias, quando o crime praticado for hediondo,
mas, mesmo que seja decretada pelo prazo mnimo de 05 (cinco) dias, afora a percepo de que serve e
tem servido a fm diverso do acautelamento das investigaes e, de forma indireta, do processo penal que
eventualmente poder ser instaurado. Em princpio e ao que se constata, na verdade, a inteno do legislador
foi punir de forma antecipada o sujeito sobre o qual paira uma acusao de prtica de crime, fazendo com que
esse seja estigmatizado diante da sociedade, a qual, por sua vez, alcanaria o alvio com a punio sumria
do indiciado (MONTEIRO, 2002).
Na prtica, durante o prazo de dez dias e, quando o crime for hediondo, pelo prazo at de sessenta dias,
permitido pelo juiz que um suspeito se sujeite a toda sorte de maus tratos (LOPES JNIOR, 2010b). Maus-
tratos, sim, porque, se no houvesse para a Polcia a necessidade deles, por que requerer a priso? (CIRILO
DE VARGAS, 1992, p. 267). Atravs da custdia por ordem judicial, o cidado est sujeito a suplcios que
no deixam vestgios, sem valia nenhuma o exame mdico para constatar violncias (CIRILO DE VARGAS,
1992, p. 267).
Ao contrrio da priso preventiva, onde o preso fca em estabelecimento prisional e, quando a polcia
tem interesse em interrog-lo ou conduzi-lo para participar de algum ato de investigao, necessita solicitar
autorizao autoridade judicial,
[...] a priso temporria lhes d plena autonomia, inclusive para que o detido fque preso na prpria delegacia
de polcia. Signifca dizer que ele est 24h por dia disposio de todo e qualquer tipo de presso ou maus
tratos, especialmente das ardilosas promessas do estilo confessa ou faz uma delao premiada que isso
acaba. (LOPES JNIOR, 2010b, p. 146).
Essa espcie de priso cautelar considerada constitucional no aspecto de que deve ser decretada pelo
juiz, assim como toda e qualquer priso (TOURINHO FILHO, 2007). No entanto, no que se refere ao princpio
constitucional da presuno de inocncia, no faz sentido restringir a liberdade ambulatria do cidado
sem demonstrao da sua real necessidade e, sob esse aspecto, essa modalidade de priso supinamente
inconstitucional (TOURINHO FILHO, 2007, p. 485). Pode-se afrmar, sem dvidas, que existe verdadeira
afronta ao princpio constitucional da presuno de inocncia, que no permite que um acusado receba o mesmo
tratamento de um culpado, alm de confgurar desrespeito ao princpio da dignidade da pessoa humana que
no admite que um ser humano permanea, por prazo desarrazoado, numa situao de incerteza a respeito
do exerccio do seu direito de liberdade (FRANCO, 2005, p. 477).
Toda a priso provisria demanda o preenchimento de dois requisitos: o fumus commissi delicti e o
periculum libertatis. O primeiro no trata da prova da existncia de um direito, mas sim, da aparncia do
cometimento de um crime. Nas prises cautelares existe um juzo de probabilidade, que se justifca diante
da impossibilidade de o homem ser conhecedor da certeza absoluta (TOURINHO FILHO, 2007). Na priso
temporria,
[...] onde estar o fumus boni jris? Responda-se com o prprio texto legal: nas fundadas razes baseadas
em qualquer prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado na prtica de
um daqueles crimes elencados no inc. III do art. 1 da citada lei. (TOURINHO FILHO, 2007, p. 490, grifo
do autor).
O requisito fundadas razes confgura-se na existncia de razes idneas, concretas. Do contrrio, a
priso temporria poder se transformar em um instrumento de perseguio e tortura. Essa lei, por falha
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tcnica na sua redao, acarreta abusos que afetam, diretamente, o status dignitatis e o status libertatis do
sujeito-alvo. Se a materialidade do crime no estiver provada, torna-se uma medida violenta. Alis, essa
modalidade de priso no outra coisa seno a antiga priso para averiguaes, mas agora com roupagem
legal (TOURINHO FILHO, 2007).
O fundamento do periculum libertatis no processo penal ostenta um carter de efetivo perigo ao
desenvolvimento normal do processo penal em decorrncia do estado de liberdade do agente. Torna-se
imprescindvel ter em mente que as medidas processuais no direito penal so instrumentos que esto a servio
do processo, para tutelar a prova ou garantir a presena da parte passiva (LOPES JNIOR, 2006). Da mesma
forma, o requisito fumus commissi delicti, no exige uma certeza da ocorrncia do delito, mas sim, uma
probabilidade razovel, ou seja, sinais externos com suporte ftico real que por meio de um raciocnio lgico,
srio e desapaixonado possibilite concluir sobre a existncia de um crime, cuja realizao e consequncias
apresentam como responsvel um sujeito concreto (LOPES JNIOR, 2006, p. 201/202).
Para que uma priso processual seja decretada, necessrio se faz a existncia de um juzo de probabilidade
e no de possibilidade. Enquanto em um juzo de possibilidade h a predominncia de razes negativas,
em um juzo de probabilidade indispensvel a preponderncia de razes positivas, razes densas, ou
seja, verossimilhana (de verdadeiro) (LOPES JNIOR, 2006). Mas, os requisitos da priso temporria,
diferentemente da priso preventiva, sequer exigem a certeza da existncia material do crime, nem as situaes
de perigo que a liberdade do agente representa. Para que seja decretada, basta a existncia de fundadas razes
da prtica de algum dos crimes previsto na lei, aliado ao argumento de que a custdia imprescindvel s
investigaes (MACHADO, 2005). H certa concordncia na doutrina de que a priso preventiva, da forma
prevista em nosso sistema processual, satisfaz os objetivos visados pela priso temporria. Em decorrncia
da extrema abstrao dos requisitos dessa espcie de priso, cabe ao magistrado verifcar, de forma rigorosa,
a existncia dos pressupostos da priso preventiva. Assim, tem-se que a priso temporria um instituto
dispensvel, pelo fato de sua imposio estar submetida a requisitos que se assemelham aos da custdia
preventiva, bem como, pelo fato de que esta poderia atingir os mesmos fns perseguidos pela priso temporria
(MACHADO, 2005).
O princpio da presuno de inocncia veda a antecipao dos resultados fnais do processo, assim
como veda a priso, quando no fundada em razes de extrema necessidade, ligadas tutela da efetividade
do processo e/ou da prpria realizao da jurisdio penal (OLIVEIRA, 2005, p. 32). Esse princpio fruto
de um incontrolvel anseio libertrio da nao brasileira e, consequentemente, antes do trnsito em julgado
de sentena condenatria, toda e qualquer priso deve revestir-se de natureza cautelar (TOURINHO FILHO,
2001, p. 67). Se a liberdade (e a inocncia) (so) a regra constitucional, a sua restrio somente poder ocorrer,
antes da sentena penal condenatria, quando efetivamente existam elementos concretos para tanto, sob risco
de se estar diante da banalizao do (ab)uso de prises cautelares, como o caso da priso temporria.
Evidentemente, a liberdade, consagrada no rol do artigo 5 da Constituio, direito fundamental que abrange
a todos. Sua constrio poder ocorrer, antes do trnsito em julgado de sentena penal condenatria, em casos
excepcionalssimos e quando estritamente necessria, por cautela, e no como forma de punio antecipada
(TOURINHO FILHO, 2001).
Para que seja decretada uma priso cautelar, a necessidade deve ser demonstrada a partir de fatos
concretos e quando existentes indcios sufcientes de autoria. Uma deciso que se limita a fatos genricos,
sem indicar nenhum indcio de participao ou autoria do sujeito na prtica dos crimes investigados no deve
subsistir, pois desprovida de fundamentao idnea. Da mesma forma, a simples meno de dispositivos legais
no bastante para autorizar a custdia provisria (STJ, HC n. 60.425/MT, Rel: Ministro Arnaldo Esteves
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Lima, DJ 28/05/2008). No se pode admitir que a custdia cautelar de qualquer espcie seja desvirtuada e
passe a caracterizar um cumprimento antecipado de pena (HC 90.464/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJU de 04/05/2007).
Os princpios constitucionais ligados s garantias fundamentais e, de igual forma, os fundamentos da
Repblica, em especial o da dignidade da pessoa humana, devem constituir a base para o processo penal,
pois dentre os objetivos da almejados/obtidos est o de que o poder punitivo estatal, quando exercido, esteja
em harmonia e em sincronia com o sistema de garantias constitucionais, sem o qual no ter legitimidade e
dar sinais de barbrie incompatvel com o Estado Democrtico de Direito, cuja plenitude almejada por
todos (NICOLITT, 2006, p. 51). A priso temporria, portanto, medida to descabida que mesmo que no
haja necessidade para sua decretao, no haver tempo para julg-la merc de um habeas corpus, ante a
exiguidade do tempo (TOURINHO FILHO, 2007, p. 491). A liberdade de todos
[...] incessante, contnua, tanto que s pode ser restringida nas remotas permisses legais, por autoridade
judiciria, que seja competente para expedir o mandado e que a ordem seja fundamentada. O Estado
Democrtico de Direito exige do magistrado a interpretao e o obriga a apontar fatos, indcios e preceitos
legais em que se baseou para prolatar sua deciso, descabendo decretar a priso temporria sem estar
presentes de forma conjunta os requisitos do art. 1, incisos I e III ou II e III da Lei n. 7.960/89 (STJ, HC
n. 134977/RS, Rel: Ministro Jorge Mussi, DJ 15/03/2010)
Quando existente o confito entre o jus libertatis e o jus puniendi, aquele, em regra, dever prevalecer.
O princpio in dubio pro societate no se mostra condizente com um Estado Democrtico de Direito, onde a
dvida no pode autorizar uma acusao, colocando um cidado no banco dos rus (LOPES JNIOR, 2010a).
O grande nmero de prises cautelares mostra-se dispensvel, considerando as confuses que causam na
doutrina, jurisprudncia e, principalmente, na prtica. Melhor seria se houvesse no ordenamento somente a
custdia preventiva, originria de fagrante, e, ainda, quando presentes estivessem os requisitos para a cautela,
ou decretada pelo magistrado em presena de fato autorizador, sempre como medida excepcional (NICOLITT,
2006). A privao da liberdade do sujeito no pode ser confundida com poltica de combate violncia, pois,
referido instituto no guarda, em princpio, relao direta com ndices de criminalidade. Se crimes brbaros
so frequentes, dever do Estado adotar medidas capazes de reprimir a onda de violncia (RANGEL, 2006).
Culpar o judicirio por no aplicar medidas cautelares para cont-la no se mostra um entendimento inteligente,
pois, uma coisa
[...] a certeza de que nas ruas no h polcia, outra, bem diferente, , em decorrncia disso, haver necessidade
de, no curso do processo, o ru ser preso. No a priso cautelar que vai resolver o problema da violncia
nas ruas, mas sim a adoo de polticas pblicas srias de combate violncia pelo Executivo. O Judicirio
no pode substituir a ao do Executivo. Polcia nas ruas, garantindo nossa segurana, problema do
Executivo. Priso cautelar, para assegurar o curso do processo penal justo, medida a ser adotada pelo
Judicirio. (RANGEL, 2006, p. 557).
A obedincia aos requisitos no se mostra exagerada. Pelo contrrio, exagero a antecipao de uma pena,
uma violncia real que se d sem um devido processo legal e sem uma sentena, cumpridas em uma delegacia
em condies incompatveis com a dignidade, com superlotao e srios riscos de vida (LOPES JNIOR,
2006). comum no dia a dia das delegacias e casas de deteno a tortura que muito mais psicolgica do
que fsica, no deixando, mesmo assim, de ser menos cruel e efciente. A segregao temporria apresenta
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todas as condies necessrias para se transformar em uma priso para tortura psicolgica, pois o preso fca
disposio do inquisidor. A priso temporria um importantssimo instrumento na cultura inquisitria que
ainda norteia a atividade policial, em que a confsso e a colaborao so incessantemente buscadas. No
se pode esquecer que a verdade esconde-se na alma do herege, sendo ele o principal objeto da investigao
(LOPES JNIOR, 2010b, p. 147).
Em nosso pas, um dia de deteno traz tona a alta probabilidade de se transformar em uma verdade pena
de morte e, no somente pela violncia empregada cotidianamente por sujeitos de ambos os plos (repressores
e reprimidos), mas tambm em decorrncia do risco de contaminao por doenas infecto-contagiosas (LOPES
JNIOR, 2006). Dessa forma, quando da decretao da priso temporria, imprescindvel um juzo srio,
desapaixonado e, acima de tudo, racional. Infelizmente, muitos juzes olvidam-se disso e, com base em
frgeis elementos, como o caso desta [priso temporria], tomam deciso sria e estigmatizante (LOPES
JNIOR, 2006, p. 205).
CONSIDERAES FINAIS
Em um Estado Democrtico de Direito, to importante quanto aplicar sano a quem transgrida os
preceitos legais, assegurar e garantir a todos o a acesso e a implementao dos direitos previstos na Constituio
Federal. Dentre os direitos fundamentais est o princpio da presuno de inocncia, o qual deve ser utilizado
na prtica como forma de tratamento ao acusado durante o trmite do processo penal e, tambm, como regra
probatria, estabelecendo que todos os atos se baseiem em provas contundentes acerca da culpabilidade do
ru, sob pena da dvida ser interpretada em favor deste (in dubio pro reo). A liberdade, porm, no pode
ser tomada como absoluta, eis que, por fora expressa da Constituio, existe a possibilidade do Estado
restringi-la, desde que em fagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria
competente.
Os refexos negativos do crcere so incontestes. A priso temporria, assim como qualquer outra
modalidade de priso cautelar, no pode ter os mesmos efeitos de uma sentena condenatria. No entanto,
tal entendimento at pode se mostrar possvel para os operadores do direito, mas, certamente, no para as
demais pessoas da sociedade. Algum que tenha sua liberdade restringida, intra-crcere, mesmo que por cinco
dias (prazo considerado exguo para quem nunca esteve em um presdio brasileira), ter, possivelmente,
tratamento diverso daquele oferecido outra pessoa que nunca tenha passado por tal experincia. Eis a
estigmatizao proveniente da cautelaridade.
Apesar de a Constituio Federal autorizar a privao da liberdade por ordem escrita de autoridade
competente, esta deve basear-se em provas convincentes. Do contrrio, estar se admitindo que o instituto seja
utilizado de forma arbitrria e, no caso da priso temporria, nos moldes da priso para averiguao utilizada
no regime militar e, atualmente, repelida pelos princpios do Estado Democrtico de Direito. E, no somente
pelo fato da previso da garantia constitucional de liberdade e de presuno de inocncia, mas, tambm,
porque nossa legislao prev inmeros meios para coleta de provas, devendo prevalecer a caracterstica de
ultima ratio do direito penal. Havendo outras maneiras de se investigar um crime, estas devem ser utilizadas
e no a priso temporria.
A liberdade constitui direito fundamental e no poder ser restringida arbitrariamente. Ningum poder
sofrer as nefastas consequncias de uma pena, sem que para tanto haja sentena defnitiva transitada em
julgado, exceto quando estiverem presentes fortes indcios de autoria ou participao e, quando a liberdade
do agente constituir perigo efetivo ao bem estar da coletividade, ou seja, quando estiverem evidenciados os
pressupostos da medida cautelar: o fumus commissi delicti e o periculum libertatis.
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Os requisitos da priso temporria so vagos e podem ser facilmente enquadrados em casos que no
demandam o encarceramento do investigado para a investigao preliminar. A restrio da liberdade em razo
da aplicao de uma medida cautelar segregadora dever estar acompanhada, no caso concreto, de seus
pressupostos autorizadores. Alm disso, h que se considerar, tambm, que a priso temporria somente pode
ser decretada na fase preliminar, onde mitiga-se o contraditrio e, ainda, onde h, como consabido, constante
miditica e infuncia da sociedade, em especial nos crimes que possuam maior clamor social. Nesses casos,
os direitos e as garantias fundamentais tendem a ser deixados de lado, em prol de uma suposta punio do
investigado.
A priso no pode ser considerada a soluo, to pouco, a resposta sociedade e mdia. Admiti-la e
aplic-la com esse fm, alm de confgurar verdadeira ignorncia e sobrepujamento ao princpio da presuno
de inocncia, acabaria por representar grave ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana. Ao que
se constata, a inteno do legislador foi instituir a medida para aplic-la a casos que realmente demandem a
privao da liberdade do sujeito, quando no houvesse outro meio previsto no Direito para esse mesmo fm.
No podem, sob risco de se inverter a lgica estrutural do processo penal constitucional, os operadores do
Direito utilizarem-se de brechas existentes na lei sob o pretexto de que a punio (antecipada) a melhor
soluo.
No entanto, apesar das inmeras crticas, tanto no campo da doutrina, quanto da jurisprudncia, a priso
temporria ainda possui (ab)uso banalizado. Dessa forma, em busca da preveno da continuidade de fagrante
violao do princpio da presuno de inocncia e, tambm, com o intuito de se evitar os efeitos que uma priso
pode trazer queles a ela submetidos, quando da sua decretao, os requisitos autorizadores ao seu emprego
devero ser analisados de forma cumulativa (combinao do inciso III, com o inciso I ou II, do artigo 1, da
lei 7.960/89), para que no se constitua em verdadeira medida violadora de garantias fundamentais e para que
no se retorne ao modelo ditatorial da priso para averiguaes, contrria aos anseios do Estado Democrtico
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NOTA
1 Professor-Convidado no Programa de Ps-Graduao em Cincias Penais Contemporneas da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).
Docente da Ps-Graduao (Especializao) em Direito Penal e Processual Penal, e da Graduao em Direito, da Universidade do Oeste de Santa
Catarina (UNOESC). Coordenador Regional, em Santa Catarina, do Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal (IBRAPP). Membro do Grupo
de Pesquisas Processo Penal e Estado Democrtico de Direito: a Instrumentalidade Constitucional (Garantista) como Limitao do Poder Punitivo,
cadastrado no CNPq e vinculado Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul. (PUCRS). Membro do Instituto Brasileiro de Cincias
Criminais (IBCCRIM).