Valparaso, doce de enero de dos mil doce. VISTO, OIDO Y CONSIDERANDO.

PRIMERO: Que, MNICA MARA TORREALBA ALCRRECA, educadora de prvulos y profesora bsica, domiciliada en Elicer Parada 1891 depto. 400, uoa, Santiago, interpone denuncia de tutela de derechos fundamentales en contra del CONSEJO NACIONAL DE LA CULTURA Y DE LAS ARTES, representado por su Ministro Presidente declarar: a) b) Que el despido de la compareciente es vulneratorio de la garanta de no Como medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas a obtener la discriminacin. reparacin de las consecuencias derivadas de la vulneracin de derechos, bajo apercibimiento del art. 492 de. Cdigo del Trabajo, ordenar el pago de las siguientes indemnizaciones: Por concepto de indemnizacin sustitutiva del aviso previo conforme lo dispuesto en el art. 168 inciso 1 en relacin al art. 162 inciso IV del Cdigo del Trabajo, la siguiente suma $1.431.599 Por concepto de indemnizacin por aos de servicio segn lo dispone el art. 168 inciso 1 en relacin armnica con el art. 163 inciso II y 172 del Cdigo del Trabajo, la siguiente suma $ 15.747.589. Por concepto de feriado proporcional las sumas que se estime pertinentes Corresponde, adems, que el empleador pague las sumas sealadas con un conforme mrito de autos. recargo de 50% por despido carente de causa legal, conforme lo dispone el art. 168 inciso I letra b) del Cdigo del Trabajo. Las sumas por las prestaciones adeudadas y sealadas, deben pagarse con el Se solicita adicionalmente una indemnizacin equivalente a 11 meses de la ltima inters y reajuste que establece el art. 63 del Cdigo del Trabajo. remuneracin mensual, teniendo en especial consideracin la gravedad de los hechos denunciados, que emanan de un Servicio Pblico constitucionalmente llamado a ser garante del respeto de los derechos fundamentales. c) Adoptar las medidas que el Tribunal estime pertinentes destinadas a la reparacin del acto lesivo. d) Condenar a la demandada al pago de las costas procesales y personales. SEGUNDO: Que, como fundamento de la accin que interpone, la actora expuso: LUCIANO CRUZ COKE CARVALLO, funcionario pblico, ambos domiciliados en Plaza Sotomayor N 233, Valparaso del Trabajo, solicitando acogerla y

Que, comenz a trabajar a honorarios el 5 de Mayo de 2000 en la divisin de extensin cultural del Ministerio de Educacin (MINEDUC). El 1 de Marzo de 2005 fue traspasada al Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, como funcionarla "a contrata", en grado 11. Agrega que su contrato a honorarios especificaba tareas en el equipo del rea cultura educacin dependiente del departamento de fomento y desarrollo cultural que luego pasara a llamarse departamento de ciudadana y cultura y que posteriormente integr el equipo del rea Acceso y Difusin dependiente del departamento de ciudadana y cultura. Afirma que entre el 2000 y 2004 la sede estaba ubicada en San Camilo, Santiago, luego al constituirse el Consejo fue trasladada a Valparaso, all permaneci 4 aos hasta que se le concedi el traslado oficial a Santiago el 30 de Noviembre de 2009, donde se desempe en las oficinas del Consejo en calle Fray Camilo Henrquez 262, 6 piso. Agrega que sus jefaturas departamentales fueron Marco Llerena y luego Loreto -Bravo y que sus jefaturas directas fueron Patricia Requena, Marco Llerena y Daniela Campos. Aade que su horario de trabajo era de 9.00 a 18.00 hrs de lunes a jueves y de 09.00 a 17.00 hrs. los das viernes, trabajando en ocasiones horas extraordinarias y que el control horario era a travs de reloj control. En materia de beneficios previsionales, indica que se le descontaba el contrato de salud con ISAPRE BANMEDICA Y AFP HABITAT, en el lapso de empleada a contrata, pues siendo trabajadora a honorarios no percibi beneficio alguno. Hace presente que sus calificaciones siempre fueron excelentes y en lista 1, hasta el ao 2007, fecha en la que solicit traslado de rea por dificultades con su jefatura, las que consistieron en manifestar su disconformidad por la falta de adjudicacin de responsabilidades a pesar de su eficiente desempeo. Expresa que a partir de esta dificultad sus calificaciones bajaron y cada vez debi apelar por considerarlas injustas y no merecidas. Seala que a partir de julio de 2009, fecha de su reincorporacin al servicio luego de 1 ao con permiso, y hasta el momento del trmino de su gestin, en Mayo de 2010 vivi momentos muy difciles laboralmente, ya que su jefatura no acept la resolucin de su traslado y menos an que hubiese estado un ao ausente. Dice que las ltimas calificaciones que debi haber recibido en agosto del ao 2010, al tiempo de su despido no se le haban entregado y que nunca tuvo anotacin de demrito y tampoco fue instruido sumario administrativo en su contra. Seala que el 19 de julio de 2010 mediante una llamada a su celular por la nueva jefatura del departamento, Macarena Barros, le advirti que ya no le necesitaba y que deba esperar la formalidad de despido. Luego de esa llamada no hubo ningn contacto hasta que, el 9 de noviembre, averigu informalmente que la notificacin de Contralora haba salido el 22 de octubre de 2010 y, al parecer, fue enviada a una direccin antigua, de modo que sus servicios haban terminado formalmente aunque segua asistiendo a su lugar de trabajo hasta el 08 de Noviembre de ese ao, segn consta en el reloj control usado como registro de asistencia. Sostiene que el mismo da

09 de noviembre, a raz de esta informacin, mand un correo electrnico al jefe de Recursos Humanos solicitando alguna aclaracin, sin haber recibido respuesta alguna. Afirma que el promedio de sus tres ltimas remuneraciones mensuales ascenda a la suma de $1.431.599Agrega que en el periodo inmediatamente anterior a su despido el Ministro Presidente Luciano Cruz Coke Carvallo, el 18 de Mayo de 2010, declar al Diario La Nacin Domingo, como justificacin a los despidos en el CNCA que en el Consejo haba malas costumbres de funcionarias, y desorden administrativo, con lo que la compareciente y los restantes despedidos a comienzos de septiembre, fueron los sujetos pasivos de las referidas imputaciones. Seala que fuere que se estime la relacin contractual estaba regida por la ley 18.834 o amparada por la presuncin del art. 8 inciso I de, Cdigo del Trabajo, las conductas lesivas han tenido lugar estando vigente la vinculacin contractual con el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, con ocasin del trmino de la misma conforme lo describen los art 485 en relacin al art. 489 del Cdigo del Trabajo, teniendo como sujetos activos a los mximos directivos y jefaturas de dicho servicio pblico, en particular Luciano Cruz Coke Carvallo, doa Macarena Matte, Magdalena Aninat y doa Macarena Barros. Sostiene que fuere que se estime que la compareciente era efectivamente funcionario a contrata segn la Ley 18.834, o trabajador amparado por la presuncin del art. 8 inciso l del Cdigo del Trabajo, la vulneracin que se denuncia se ha producido por ejercicio del empleador -el servicio pblico Consejo Nacional de la Cultura y las Artes- de la facultad de poner trmino a la relacin contractual, no cabe duda alguna las conductas se enmarcan dentro del mbito de organizacin y direccin del CNCA. Afirma que nuestro sistema normativo ha configurado un tratamiento que se encuentra en consonancia con las normas internacionales a las cuales nuestro pas debe obligado cumplimiento, en particular a lo prevenido en el Convenio 111 sobre la discriminacin en el empleo y ocupacin, de 1958, de la OIT, y le Declaracin de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, adoptada en 1998, instrumento ste que considera el derecho a la no discriminacin como un derecho fundamental. Al efecto, es dable considerar que el derecho constitucional de la no discriminacin s ampara en el artculo 19 N 16, de la Carta Fundamental en su inciso tercero, cuando dispone que "se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que a ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos". El derecho a la no discriminacin ha sido desarrollado con mayor amplitud en el artculo 2 del Cdigo del Trabajo, especficamente en sus incisos II y V, reseando, en el inciso III un conjunto de motivaciones (raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social) que dado su potencial lesivo a la condicin humana constituyen discriminaciones vedadas, motivaciones que, en todo caso, no pueden agotarse en una formulacin cerrada, lo que se deriva del texto del mismo art. 2 del Cdigo del Trabajo, por lo que fuera de los casos

contemplados por la misma norma no resulta lcita -discriminatoria- la diferenciaciones que no se mencionan expresamente, de ah que la virtualidad protectora del derecho a la no discriminacin formal comprende la nocin de discriminacin indirecta, comportamientos y aparentemente neutros, no discriminatorios (conductas

que utilizan como criterios diferenciados aquellos permitidos por los ordenamientos jurdicos, para el puesto de trabajo), pero de los que igualmente se derivan diferencias de trato en razn de la situaciones dismiles en las que pueden encontrarse los sujetos pertenecientes a un cierto colectivo en relacin a otro, produciendo un resultado desventajoso para unos y para otros no. A su vez, aade, la discriminacin supone la identificacin del afectado no solo uno diferente, sino como Inferior y sometido, por lo que la igualdad de trato o paridad forma parte del contenido esencial del derecho siendo relevante en el acto discriminatorio el resultado, en cuanto conforma una situacin objetiva de discriminacin, y en el caso el compareciente ha sufrido un trato distinto respecto de otros trabajadores que se encontraban en idntica situacin laboral, (formalmente contrata), cuyo resultado objetivo es la diferencia de trato en razn de situaciones disimiles en las que se encuentra en relacin a sus pares, produciendo un resultado desventajoso (despido) para unos la demandante- y para otros no, aquellos que continan prestando labores. Agrega que adems del resultado objetivamente diferenciador, tratndose de la discriminacin indirecta no expresamente prevista en el art. 2 del Cdigo de, Trabajoes necesario atender al estndar de proporcionalidad en sus tres aspectos: adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, para cuyos efectos imprescindible es atender a la circunstancia que cuando el empleador es la Administracin del Estado, no slo puede realizar lo que la ley le permite conforme art. 7 de la Ley Fundamental, pudiendo actuar discrecionalmente, mas no arbitrariamente, precisamente cmo lo ha hecho el CNCA en la especie. Ello Independiente de la naturaleza jurdica de la contratacin de sus empleados, esto es, fuere que se consideren trabajadores amparados por la presuncin del art. 8 de, Cdigo del Trabajo o fuere que los considere funcionarios pblicos, la administracin est forzada por el mandato de los art. 6 y 7 de la Carta Poltica. Aade que cabe aqu considerar la circunstancia que las ilegales contrataciones de los demandantes estaban amparadas por la presuncin de legalidad de los actos administrativos que en estos autos se desvirta y al alero de la misma el CNCA hizo uso y abuso de las disposiciones que la ley 18.834 le otorga, cual si la relacin a contrata hubiere efectivamente sido tal en su materialidad, lo que no es ms que el resultado de la ficcin de la presuncin, pero no la materialidad segn se ha sealado en el apartado de los hechos, la discrecionalidad ilegal y de facto que el CNCA se ha reservado respecto de trabajadores permanentes a travs del vnculo a contrata, se toma una realidad arbitraria para los mismos en el instante que la jefatura, don Luciano Cruz Coke Carvallo, en el caso, la materializa para despedir a trabajadores bien evaluados y calificados, que han efectuado una labor profesional, tcnica o administrativa permanentemente, para cuyas contrataciones se ha asignado presupuesto pblico pues, en la especie, hubo una renovacin de las contratas hasta el

31 de diciembre del ao 2010, resolucin emanada de autoridad competente en el marco de las facultades y cumpliendo con toda la legalidad vigente y, por tanto, no procede por un mero acto de voluntad, sin fundamento legal alguno, terminar con una relacin laboral que por aos han cumplido para el Estado. Indica que el despido caprichoso que se confirma de cara a la circunstancia que la comunicacin del mismo no contiene fundamentos de hecho, a lo que se encontraba forzado por mandato del art. 11 de la ley 19.880, y la resoluciones que ponen trmino a los servidos aparecen desprovistas de motivos, entendiendo estos como los hechos objetivos, exteriores y anteriores que han llevado a su dictacin que no se contienen en absoluto y tampoco es dable inferirlos de su texto. De este modo dice que la expresin mientras sean necesarios sus servicios, caso de la contratacin de la especie, no puede entenderse como una autorizacin para desprenderse de un funcionario por simple capricho y ello obliga a la autoridad a fundamentarlo segn las exigencias que impone el ordenamiento jurdico administrativo. As, el artculo 13 inciso segundo de la Ley 18.575, obliga a que la funcin pblica se ejerza con transparencia, -de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella', y en este sentido se ha pronunciado nuestro Mximo Tribunal, en cuanto exige la motivacin de los actos administrativos, como se aprecia en sentencia de 15 de junio de 2004 Rol 2258-04 al sealar que la orden de traslado de la recurrente al Liceo Politcnico es ilegal en cuando infringe algunas disposiciones legales, y 'siendo igualmente arbitraria en trminos de no dar causas razonables al efecto': En esta lnea de razonamiento, hace presente que la fundamentacin constituye una exigencia necesaria para apreciar si la decisin de la autoridad obedece a su puro arbitrio o se basa en motivos racionales. Para un autor la motivacin es el juicio que forma la autoridad al apreciar el motivo y al ligarlo con la disposicin de la ley aplicable, es decir, es la expresin de las razones que fundan justifican el acto de la autoridad (Gabino Fraga. "La motivacin de los actos administrativos). En este mismo orden de consideraciones, hace presente que ante los funcionarios del CNCA, as como en otros servicios pblicos, ha sido utilizada como justificacin verbal por la autoridad para explicar estos masivos y aleatorios despidos de trabajadores permanentes que no corresponderan al perfil deseado por la nueva autoridad, y as incluso ha sido reconocido en sede judicial por el Consejo de Defensa del Estado respecto de despidos en otros servicios, fundamento que carece de todo amparo legal, pues la administracin del estado no es una empresa, en cuyo caso el empleador dentro de la libertad para desarrollar su actividad econmica puede determinar libremente el perfil que desea en sus trabajadores. En el caso de la administracin del estado, cuyos servidos pblicos cumplen una finalidad de esta naturaleza, sus trabajadores no son seleccionados de conformidad al perfil que determine la subjetividad de la autoridad de turno, a su gusto y subjetividad, sino conforme procedimientos administrativos reglados que necesariamente deben considerar el objeto fijado por la ley al respectivo servicio. En otros trminos, el perfil

del trabajador de la administracin del estado no corresponde a criterios subjetivos, sino a parmetros objetivos, por lo mismo, las calificaciones y anotaciones de mrito y demrito constituyen un elemento imparcial para determinar si el trabajador responde o no al perfil del cargo. Por su parte, tampoco se justifica que la finalidad perseguida por el CNCA (que est ausente de expresin) se haya podido satisfacer con esta nica medida, el trmino de la contratacin de al compareciente. Cabe considerar, que no es justificacin alguna las eventuales reducciones presupuestarias que hubiere decidido la administracin en razn de su poltica de gestin (cuestin que es de mrito y no es materia de discusin, o reestructuraciones administrativas, pues los empleos que desempeaban los despedidos no han sido suprimidos, por lo que mal puede apelarse a que no existe necesidad de la funcin y, a la vez que no existira financiamiento de esta dotacin, por cuanto realizaban funciones que se incluyen en la respectiva partida presupuestaria que corresponde al personal de cada servido, es decir, su financiamiento anual est garantizado por la ley de presupuesto del ao 2010, que despus de una exhaustiva revisin por parte del Congreso Nacional fue aprobada como ley de la Repblica, entonces, los fundamentos de las contrataciones y permanencia en el CNCA estn dados por las necesidades del servicio, de cumplir con sus metas y objetivos institucionales. A mayor abundamiento, agrega, respecto de existir reestructuraciones administrativas se desconoce en qu consisten, en qu necesidades del servicio se fundamentan ni menos cmo se implementarn, pues al efecto el Sr. Ministro Presidente don Luciano Cruz Coke Carvallo ha efectuado declaraciones al diario La Nacin domingo, 18 de julio, sosteniendo que el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes existiran malas prcticas, desorden administrativo, falta de profesionalizaron de los funcionarios, malas costumbres funcionaras y departamentos programticos que no funcionan de acuerdo a los departamentos de planificacin y de administracin, y ante tales temerarias funcionarios afirmaciones la ex presidente de la asociacin de -ANFUCULTURA- efectu solicitud de informacin conforme ley 20.285

con el fin que se le entregara copia de los actos administrativos, de gobierno, documentos y antecedentes que sirvieren de respaldo a tales afirmaciones, lo que fue negado por el CNCA con el argumento que se trataba de opiniones personales del Ministro, y luego de reclamo respectivo, el Consejo Para la Transparencia mediante Resolucin de Amparo Administrativo (habeas data) Rol C588-10 de 28 de noviembre del presente ao ha ordenado al Ministro Presidente entregar dicha informacin s es que existe y que de no existir, sealar este circunstancia, lo que por cierto, nunca aconteci, dado que en la misma negativa a informar haba sealado qu se trataba de una opinin personal. Estas al despido, declaraciones agregan un componente ingenioso pues pblicamente la autoridad efecta declaraciones imputando

innominadamente malas costumbres, malas prcticas, y falta de profesionalizacin a funcionarios de la CNCA y en paralelo precede a los despidos, entre otros, del compareciente, apareciendo ante sus compaeros de trabajo como el sujeto pasivo de tales imputaciones.

En definitiva, an en el evento que efectivamente hubiere una necesidad del servicio -que no hay segn se ha dicho-, de ejecutarse, no puede ser arbitraria desde la perspectiva del sujeto trabajador, en otros trminos, carece de razonabilidad, de proporcionalidad, la seleccin de trabajadores al azar, anonamente, o por mero capricho para los efectos de aplicar la decisin, cuyo resultado inevitable es el que se ha producido respecto de la compareciente. Seala que el trmino de los contratos sin motivacin, las declaraciones realizadas al diario La Nacin, la resolucin del Consejo Para La Transparencia, y dems antecedentes indicados precedentemente, se desprenden indicios suficientes e inequvocos que, en la especie, se ha vulnerado la garanta de no discriminacin , que hacen del todo procedente lo dispuesto en el artculo 493 del Cdigo del Trabajo, en cuyo mrito en los supuestos que opere de vulneracin de derechos fundamentales para el desplazamiento al demandado del onus probandi se ha de acreditar la

existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presuncin a favor de semejante alegato, asumiendo el demandado la carga de probar que los hechos motivados de su decisin son legtimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo mvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diablica de un hecho negativo -la no discriminacin-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carcter absolutamente ajeno a todo propsito atentatorio de derechos fundamentales. De conformidad a lo dispuesto en el art. 489, inciso III del Cdigo del Trabajo se solicitan prestaciones de dos naturalezas jurdicas distintas, a saber: a) La indemnizacin a que se refiere el inciso IV del artculo 162 y la establecida en el artculo 163 con el correspondiente recargo de conformidad a lo dispuesto en el artculo 168 letra b) en cuanto la relacin contractual era en verdad un contrato de trabajo de aquel que describe el art. 7 del Cdigo del Trabajo y no un vnculo a contrata del art. 3 letra c) de la Ley 18.634. b) La indemnizacin adicional que establece el mismo art. 489 inciso III del Cdigo del Trabajo, pues independiente de la naturaleza de esta indemnizacin, el legislador la ha contemplado en una norma que sanciona el despido abusivo y su carcter de adicional no est en vinculacin directa con la indemnizacin por aos de servicios, porque si bien tiene le misma base de clculo que sta -ltima remuneracin mensual es la indemnizacin propiamente tal por la lesin de derechos, y en ello est conteste la doctrina, cualquiera fuere la naturales jurdica que se le asigne ya que por una parte se ha estimado que es una indemnizacin sancionatoria y, por ende, quedar pendiente la indemnizacin por el dao moral producido (Luis Ugarte Cataldo, La Tutela de Derechos Fundamentales del Trabajador: notas a propsito del nuevo procedimiento") y por otra se ha estimado como una tarificacin incluso del dao moral, fijndose un piso y un tope dentro del cual avaluar los data (Sergio Gamonal Centraras, El Procedimiento de Tutela de Derechos Fundamentales, pg. 39). TERCERO: Que, en subsidio de lo demandado en lo principal, deduce demanda de nulidad del despido, despido carente de causa legal y de cobro de prestaciones

laborales de indemnizacin en

procedimiento de aplicacin general regulado en el

Prrafo 3, artculos 446 a 462, ambos inclusive, del Cdigo del Trabajo, dentro de los plazos establecidos en el art 168 del mismo cuerpo laboral, en contra del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes representado conforme art. 4 del Cdigo del Trabajo por don Luciano Cruz Coke Carvallo, ya individualizado, ante el Tribunal del Trabajo de Valparaso, conforme lo dispone el art 423 inciso, del Cdigo del Trabajo y corresponde, adems, al domicilio legal del ex empleador segn lo dispone la ley 19.891. Seala en primer trmino, que, en la especie, conforme principio de Supremaca de la realidad que impera en materia laboral, en la prctica, en los hechos, la materialidad de los servicios prestados revisten las caracterstica de una relacin laboral, pues cumpli siempre y permanentemente con todas las obligaciones derivadas de su relacin contractual con la demandada, esto es, acat sus instrucciones, bajo subordinacin y dependencia, trabajando muchas veces sobre el horario de trmino de la jornada pactada, relacin laboral, que cumpli con todos los requisitos de la esencia de la misma, un empleador y un trabajador, subordinacin y dependencia, una remuneracin continua y permanentemente, por lo que procede la aplicacin de la presuncin contemplada en el artculo 8 inciso 1 del Cdigo del Trabajo, como asimismo, la presuncin contenida en el inciso IV del artculo 9 del mismo cuerpo legal. De esta forma los contratos suscritos con la demandada revisten la materialidad de una relacin laboral, que se adeudan, en consecuencia, las prestaciones por nulidad del despido, despido carente de causa legal, indemnizaciones por aviso previo y aos de servicio y dems contemplados en el Cdigo del Trabajo. Sin embargo, sostiene que previo es considerar que en el caso del demandante de autos los documentos y antecedentes escritos que fundan sus relaciones contractuales con el servicio pblico Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, son actos administrativos dictados en el ejercicio de una potestad pblica y amparados por la presuncin de legalidad del art. 3 de la ley 19.880, razn por la que mientras el Juez no le desconozca toda eficacia jurdica a dichas actuaciones por ilegales, constituyen aparentemente vnculos a contrata aun cuando la materialidad de los servicios prestados no hubiere sido as, precisamente para ello es esta accin. Afirma que la precisin efectuada no es inoficiosa en cuanto la presuncin de legalidad es la piedra angular en base a la cual la jurisprudencia uniforme por dcadas en la materia, incluso de las Cortes de Apelaciones y de la Excelentsima Corte Superna rechaz demandas laborales por despidos de tratares a contrata -y honorarios- tent respecto de servicios pblicos en general como en materia municipal, que ha sido citada en abundancia por el Consejo de Defensa del Estado en acciones de esta misma naturaleza. Esta jurisprudencia, dice, supone la siguiente premisa: dado que la ley seala que la administracin del estado solo pudo realizar cierto tipo de contrataciones, y dado que la ficcin de la presuncin de legalidad supone que eso fue as, entonces, esa es la realidad y no la materialidad de los hechos. Sin embargo, agrega que el conflicto sigue latente, pues la materialidad de los servicios prestados est amparada por otra presuncin, la del artculo 8 del Cdigo del

Trabajo, que supone el principio de supremaca de la realidad, Como resolverlo?: el Derecho no tiene vacos. La premisa cambia y es la siguiente: dado que la ley dice que la administracin del estado solo pudo realizar cierto tipo de contrataciones, y dado que en la materialidad de los hechos eso no fue as, entonces, desvirta la ficcin de la presuncin de legalidad y prima la realidad amparada por la presuncin del art. 8 del Cdigo del Trabajo. En efecto, en el caso de las sucesiva, contrataciones, se ha infringido la Constitucin y las normas estatutarias que la ley otorga a la administracin porque la naturaleza de las contrataciones a contrata conforme a la ley 18.834 es para empleos transitorios, segn lo seala el art. 3 letra c) de la ley 18.834. lo que se confirma a la luz de lo sealado en el art. 10 que cesarn por el solo ministerio de la ley el 31 de diciembre de cada ao, esto es, el lapso de duracin de un empleo a contrata es por esencia de un ao. Si bien puede pactarse la prrroga de dichas contrataciones, siempre debe serlo para un empleo transitorio, no pudiendo entenderse que tales son los propios del cumplimiento del objeto legal del respectivo servido o de los programas de gobierno, pues la ejecucin de los mismos es una de las maneras como los rganos de la administracin ejecutan funciones que les son propias. Adems, hace presente que la contratacin en calidad de contrata que autoriza el art. 10 de la ley 18.834 en relacin al art. 3 letras a), b) y c) de la misma legislacin estatutaria, soto es para funciones propias del servicio, en la especie, estas no son las que se encuentran dentro del objeto legal del CNCA que al efecto le fija la ley 19.891. Ello lo diferencia sustancialmente de la contratacin a honorarios del art. 11 de la ley 18.834, que adems de ser accidental y no habitual, no puede serlo para funciones propias del servicio cmo es posible, entonces, que hubiere estado contratada primero a honorarios y luego a contrata en la misma funcin? No pudo acontecer sino con infraccin de ley. Sin embargo, lo ms relevante, es que el compareciente fue contratado en la realidad en calidad de contrata para las labores que no son accidentales sino permanentes, y as lo revela la materialidad de los servicios prestados, va por la que, de paso, se ha infringido el art. 19 N 18 inciso II y III de la Ley Fundamental, el derecho a percibir las prestaciones de seguridad social (subsidio de cesanta). Las circunstancias sealadas permiten concluir sin lugar a dudas que el CNCA ha dictado actos administrativos viciados de legalidad contrariando el mandato constitucional de los artigo 6 y 7, siendo dichos actos y las sucesivas contrataciones nulas, de nulidad de derecho Pblico, y por tanto nulo el trmino de contrato fundado en los mismos, pues ni an a pretexto de carecer de empleados de planta necesarios para realizar sus funciones, el CNCA pudo generar actos administrativos que vulneraran las disposiciones de la ley 18.834 y las garantas del art. 19 de la Carta Fundamental sealadas. En consecuencia, hace presente que no habiendo tales producido efecto alguno actos administrativos, lo que en verdad existi fue un mero hecho que no es

posible asimilar a ninguna de las otras categoras de contrato sealadas en el mismo cuerpo estatutario, en razn que las plantas slo pueden ser fijadas a travs de

decretos con fuerza de ley, siendo de la esencia de las mismas su carcter permanente en razn de la carrera funcionara segn lo establecen los art. 3 letra b), 6 y 17 de la ley 18.834 en relacin a lo dispuesto en el 38 inciso I de la Constitucin Poltica, esto es, el funcionario de planta ingresa a la administracin y en razn de la carrera funcionara debiera terminar su vnculo al jubilarse, salvedad operen otras de las Causales de cese del art. 146 de la referida legislacin estatutaria. En el caso de la compareciente, su vnculo real careca de carrera funcionara, elemento esencial para tipificar el contrato de planta. Menos an puede asimilarse a cargos a honorarios pues por esencia estos son para funciones no habituales o accidentales que no son las propias del servicio, conforme art. 3 letras a) y c) en relacin al art. 11 de la ley 18.834. El hecho material habido, entonces, solo es asimilable en razn de sus caractersticas a un contrato de trabajo, operando la presuncin del art. 8 inciso I del Cdigo del Trabajo, bastando para tales efectos acreditar los supuestos fcticos, pues es la ley la que otorga esta consecuencia jurdica, sin perjuicio de lo cual se solicita expresamente se declare, aun no siendo en rigor necesario. Seala que el Juez de Letras del Trabajo es plenamente competente para desconocerle toda eficacia jurdica a los actos administrativos viciados d legalidad y aplicar derechamente la legislacin del caso, que es estrictamente laboral conforme cosa pedida, figura que se conoce en doctrina administrativa como excepcin de ilegitimidad, lo que se confirma de cara a los siguientes fundamentos: a) Porque por esta va no se solicita al Juez de Letras del Trabajo la nulidad de derecho pblico como accin declarativa, sino que la va procesal por medio de la cual se invoca aqulla es la denominada por la doctrina administrativa excepcin de ilegitimidad, consistente que ante un caso concreto, el Juez de la causa al pronunciarse sobre la materia d fondo sometida a su conocimiento, que en el caso es laboral, puede desconocer efectos jurdicos a los actos administrativos viciados de nulidad de Derecho Pblico, cuyo es el caso de autos. La cosa pedida es estrictamente laboral. Con ello no estamos sosteniendo que la Nulidad de Derecho Pblico para desvirtuar la presuncin de legalidad opere de pleno derecho, pues siempre requiere que el Juez la conozca, sea por la va de la accin, sea por la va de la excepcin. Segn el profesor don Pedro Pierry Arrau, doctrina no novedosa pues lo haba sostenido ye don Carlos Huneeus a fines del siglo XIX y principios del XX, y don Urbano Marn Vallejos comenta que fue don Valentn Letelier en seero dictamen como Fiscal de Juzgado de Cuentas de 25 de septiembre de 1894 quien sostuvo que ante un decreto o resolucin administrativa los tribunales podan interpretarlos y dejarlos de aplicar en los casos particulares sometidos a su conocimiento, si contradecan la Constitucin o la ley, lo que ha sido seguido por una nutrida jurisprudencia judicial y administrativa que adoptaron el mismo predicamento. b) Porque la nulidad de derecho pblico tiene fundamento constitucional, es el art. 7 de la Constitucin Poltica del Estado que sanciona con este efecto los actos administrativos ilegales, por lo que cualquier Tribunal de la Repblica, ordinario o especial puede desconocerle efectos jurdicos a los actos administrativos viciados de

legalidad en razn del principio de jerarqua normativa que impone la supremaca constitucional. c) A su vez, la ley 20.087 de enero de 2006, sustituy el procedimiento laboral contemplado en el Libro V del Cdigo del Trabajo, manteniendo la Jurisdiccin especial de los tribunales laborales, pero implementando un procedimiento regido por los principios de la oralidad, inmediacin, concentracin, publicidad, oficialidad, gratuidad y buena fe, existiendo una evidente incompatibilidad entre el procedimiento reformado y el de la justicia civil, de los que se veran forzosamente privados los comparecientes de tener que recurrir previamente a la justicia civil fin obtener la nulidad de derecho pblico de sus sucesivas contrataciones por la va de la accin declarativa. d) Asimismo, la eventual concurrencia ante el juez en lo civil por la va declarativa fin obtener la Nulidad de Derecho Pblico de los contratos de los demandantes previo a concurrir ante el Juez de Letras del Trabajo, implica necesariamente la caducidad de las acciones de naturaleza laboral, contrariando el principio de irrenunciabilidad de los derechos consagrado en el art. 5 del Cdigo del Trabajo, pues las relaciones laborales se caracterizan por la desigualdad material o real que existe entre sus partes, de manera tal que el especfico carcter del Derecho del Trabajo, deriva de su finalidad tuitiva o compensadora en garanta de la promocin de una igualdad real. Por lo dems, Qu tendramos que pedirle al Juez en lo Civil? Indemnizacin por falta de servicio? e) La concurrencia previa por la va declarativa ante el juez en lo civil implicara, por lo dems, enfrentarse al instituto de la prescripcin con lo que los demandantes slo podran accionar la Nulidad de Derecho Pblico de los actos administrativos ilegales dictados en los ltimos 5 aos, en circunstancias que en varios casos stos exceden de dicho trmino, y no olvidemos que si bien la figura de la excepcin de ilegalidad encuentra larga data en la jurisprudencia, no es menos cierto que ha sido planteada por el propio Consejo de Defensa del Estado como va de solucin a la prescripcin que afecta a los actos administrativos nulos por la va declarativa. f) Por su parte, por la va de la excepcin de ilegalidad se obtiene la unificacin del conocimiento en un recurso tan escaso como es la materia jurisdiccional, pues los mismos presupuestos fcticos que nos llevan a sostener, desde el punto de vista-que los trabajadores, que a los demandantes los ampara la presuncin del art. 8 inciso I del Cdigo del Trabajo en virtud del principio de supremaca de la realidad son los que, desde la perspectiva de la administracin, nos permiten argir que son nulos de derecho public los actos administrativos que fundaron las relaciones contractuales de los demandantes y excepcionarnos de ilegitimidad para los efectos que el Juez del Trabajo, conociendo de la causa, le desconozca toda eficacia y se pronuncie derechamente sobre la materia laboral sometida a su conocimiento. En consecuencia, de conformidad a lo dispuesto en el art. 10 inciso II del Cdigo Orgnico de Tribunales, es reclamada en esta cause la intervencin del Juez de Letras del Trabajo en un negocio de su competencia, segn consta de cosa pedida acorde al art. 420 letra a) del Cdigo del Trabajo y segn excepcin de ilegitimidad de la supremaca constitucional

del art. 7 de la Carta Poltica, contienda que el Juez de Letras del Trabajo no puede excusarse de resolver. Esta competencia ha sido expresamente declarada por la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago en causa RIT 850-2010 Riquelme con Consejo Nacional de /a Cultura y las Artes, en pronunciamiento de la Dcima Sala. A su vez, en causa de la misma naturaleza Apablaza con Consejo de Defensa del Estado RIT T-299-2010 del Segundo Juzgado le Letras del Trabajo de Santiago, ha sido rechazada la excepcin de incompetencia absoluta opuesta. Por ltimo, en causa de este mismo tribunal Albornoz con Consejo Nacional de a Cultura y las Artes RIT T-45-2010 el Consejo de Defensa del Estado, al solicitar reposicin al rechazo de la incompetencia absoluta planteada, ha reconocido expresamente que cualquier Juez, ordinario o especial, puede desconocerle eficacia a los actos administrativos viciados de legalidad, de lo que ha quedado constancia en el registro de audio. En consecuencia, conforme art. 8 del Cdigo del Trabajo el vnculo habido con el CNCA es un hecho que reviste las caractersticas materiales de un contrato de trabajo y a la fecha del despido el empleador adeudaba cotizaciones previsionales y de seguridad social, en distintos perodos durante el tiempo trabajado que mantuvo vnculo a honorarios, que en realidad era de trabajo, por lo que el despido efectuado no ha tenido el mrito de poner trmino al contrato, atendidas las exigencias perentorias establecidas en el art. 162 inciso V del Cdigo del Trabajo, siendo nulo y adeuda el empleador y deber pagarle, en consecuencia, las remuneraciones y dems prestaciones del contrato de trabajo hasta que se convalide el despido, conforme lo dispone el art. 162 inciso Vil del Cdigo del trabajo. Fuere que se considere nulo o vlido el despido, o que se hubiere convalidado o convalide en lo sucesivo lo ha sido carente de causa legal conforme lo dispuesto en el art. 168 inciso I letra b) del Cdigo del Trabajo, y se adeudan las siguientes prestaciones: Por concepto de indemnizacin sustituya del aviso previo conforme lo dispuesto en el art. 168 inciso I en relacin al art. 16* inciso IV del Cdigo del Trabajo, la siguiente suma $1.431.599. Por concepto de indemnizacin por aos de! servicio segn lo dispone el art. 168 inciso I en relacin armnica con el art. 163 inciso II y 172 del Cdigo del Trabajo, la siguiente suma $ 15.747.589. El feriado proporcional que se adeudaba el momento del despido conforme lo dispone el art. 73 del Cdigo del Trabajo. Corresponde, adems, que el empleador pague las sumas sealadas con un recargo de 50% por haber ejercido un despido carente de causa legal conforme lo dispone el art. 168 inciso I letra b) del Cdigo del Trabajo. Las sumas por las prestaciones adeudadas sealadas, deben pagarse con el inters y reajuste que establece el art. 63 del Cdigo del Trabajo.

CUARTO: Que, RODRIGO HERRERA CIENFUEGOS, Abogado Procurador Fiscal Subrogante de Valparaso, por el CONSEJO NACIONAL DE LA CULTURA Y LAS ARTES, contesta la demanda, solicitando su rechazo, con costas. Sin perjuicio de las razones de fondo, opone excepcin perentoria de caducidad de la accin, atendido que la misma fue interpuesta una vez transcurrido, con creces, el plazo establecido en la ley. Seala, que de acuerdo al inciso final del artculo 486 del Cdigo del Trabajo, la accin de tutela debe interponerse dentro de los sesenta das siguientes a la vulneracin de derechos fundamentales. Sostiene que el mismo tiempo, a contar de la separacin, considera el artculo 489 del referido cuerpo legal, si la vulneracin de los derechos se hubiere producido con ocasin del despido. Pues bien, afirma que entendiendo que el acto de peticin de renuncia sera el origen de las supuestas lesiones de derechos fundamentales, el cual se habra notificado a la contraria el da 13 de julio de 2010, cabe concluir que el plazo de sesenta das contemplado por los preceptos sealados, venci bastante tiempo antes de la presentacin de la demanda, lo que aconteci el 8 de febrero de 2011. Sin perjuicio de lo anterior, agrega que si se establece la pertinencia de aplicar la fecha de separacin de la demandante de sus servicios, ocurrido el da 28 de octubre de 2010, de acuerdo al artculo 489 del Cdigo del Trabajo, igualmente la accin se encuentra caduca, pues el plazo para deducirla venci con anterioridad a la fecha de su interposicin, por lo que, igualmente, la demanda se encuentra presentada fuera del plazo legal. En tal entendido, aade que no cabe ms que declarar la caducidad de la accin, con costas por ser ella evidente. Seala que adems la actora carece de legitimacin activa, toda vez que el artculo 485 del Cdigo del Trabajo, prescribe que el procedimiento de tutela laboral se aplicar respecto de las cuestiones suscitadas en la relacin laboral por aplicacin de las normas laborales que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, entendindose por tales aquellos establecidos en la Constitucin Poltica de la Repblica y que el propio artculo antes citado se encarga de desarrollar. Sostiene que tambin se aplicar el referido procedimiento para conocer de actos discriminatorios establecidos en el artculo 2 del Cdigo del Trabajo. Categricamente afirma que en este caso no se cumple ninguno de los requisitos establecidos por el legislador para la aplicacin de este procedimiento y, por ende la actora carece de legitimacin activa para demandar en procedimiento de tutela, por carecer del derecho a entablar la presente demanda, segn aparece de manifiesto de las siguientes consideraciones de orden legal y fctico: Afirma que no existen "cuestiones suscitadas en la relacin laboral por aplicacin de las normas laborales." En primer lugar, indica que es un hecho no discutido que la demandante se desempeaba para la demandada como funcionaria "a contrata". Por otro lado, el artculo 1o de la Ley N 18.834 en relacin con el artculo 1 o del Cdigo del Trabajo, permiten concluir, que el Cdigo del Trabajo no resulta aplicable a los funcionarios de la administracin del Estado.

En consecuencia, no podr aplicarse este procedimiento en tanto, de acuerdo con la argumentacin anterior, no existen "cuestiones suscitadas en una relacin laboral por aplicacin de normas laborales", dado que el Cdigo del Trabajo resulta enteramente inaplicable en el caso de autos. A mayor abundamiento, aade, la regla contenida en el artculo 491 del Cdigo del Trabajo, que reenva en cuanto a la tramitacin al procedimiento de aplicacin general, dicha norma se refiere al procedimiento jurisdiccional que en general se aplica a los asuntos laborales, que tiene su fuente en el contrato de trabajo, realidad que no es la de la actora. Asimismo, la aplicacin que la contraria hace del principio de la primaca de la realidad, a fin de hacer efectiva la presuncin legal del artculo 8 o, inciso 1o, del Cdigo del Trabajo, respecto a que debe presumirse la existencia de un contrato de trabajo, debe rechazarse de plano, por cuanto esa presuncin legal se refiere a la prestacin de servicios en el marco de un contrato individual entre un trabajador y un empleador, regido por el Cdigo del Trabajo. La normativa legal precedente no se aplica a los funcionarios pblicos, calidad que tuvo la actora, por cuanto se rigi en lo relativo a la cesacin de servicios por las normas del estatuto administrativo. Sostener el principio terico de la "primaca de la realidad", como un elemento laboral vinculante para el Estado, implica recurrir a una suerte de doctrinarismo o lirismo jurdico, que primara sobre el Derecho Administrativo que rige el trmino de servicio de la actora. Por lo dems, el hecho que el organismo pblico demandado haya puesto fin a la designacin a contrata de la demandante, es un derecho que, como instituto, se basta asimismo, porque el artculo 3o del estatuto administrativo, lo define como un empleo de carcter transitorio y, adems el artculo 9 o del mismo cuerpo legal, impone el 31 de diciembre de cada ao, como la fecha mxima de duracin del empleo. En consecuencia, el organismo demandado pudo, en derecho, poner fin a la contrata en una fecha anterior, a la mxima prevista para la actora. Afirma que no se ha vulnerado derechos fundamentales de la demandante ni tampoco ha existido actos discriminatorios como lo sugiere la contraria. Sin perjuicio de lo antes expresado, dice que debe manifestarse con total nfasis que en la terminacin de la vinculacin "a contrata" de la actora, no ha existido ninguna vulneracin de derechos fundamentales como tampoco actos de discriminacin como lo pretende la demandante, ya que simplemente en el trmino del empleo "a contrata" se ha invocado por el ente demandado el artculo 10 de la Ley N 18.834, en relacin con lo prescrito en la respectiva resolucin exenta que nombr y posteriormente prorrog el empleo a contrata de la actora. Afirma que en el ejercicio de las facultades del "empleador" no se ha incurrido en conductas injustificadas, arbitrarias o desproporcionadas Lo antes expresado, dice, se explica en el contexto que simplemente se ha utilizado una facultad que el estatuto administrativo le concede al organismo pblico. En cuanto a los alcances generales en relacin con la naturaleza jurdica de la vinculacin de la actora con la demandada, de lo que se sigue la improcedencia de

aplicar el procedimiento de tutela, seala que la contraria pretende en su libelo hacer creer al tribunal que es la normativa del Cdigo del Trabajo la que debe aplicarse por existir, segn su entender, una presunta vulneracin a sus derechos fundamentales, con ocasin del trmino de sus servicios y basada en ese predicamento, solicita prestaciones e indemnizaciones de carcter laboral o que estn contempladas en normas de dicho cuerpo legal para tales casos. Con relacin a ello se debe expresar que la relacin administrativa de la demandante con la demandada, al trmino de sus servicios, estaba sustentada en la disposicin del artculo 10 del DFL N 29 de 2005 que fij el texto refundido, coordinado y sistematizado, de la Ley N 18.834 sobre estatuto administrativo, esto es un empleo "a contrata", sealndose en
o

la

correspondiente resolucin, que se le contrataba a contar del 1 exceder del 31 de diciembre del mismo ao.

de enero del ao

respectivo y mientras sus servicios fueren necesarios, lo que en todo caso no podr Sostiene que todas las resoluciones que en el mismo sentido se dictaron respecto de la actora, fueron tomadas razn por la Contralora General de la Repblica y lo mismo sucedi con la resolucin que puso trmino a sus funciones, en la cual se indic que se pona trmino a su contrato a contar de la total tramitacin de dicho acto administrativo, del cual se tom razn por parte del citado rgano contralor. Afirma que en este caso no es aplicable el Cdigo del Trabajo, puesto que existe un estatuto especial, cual es el Estatuto Administrativo. Agrega que la regulacin legal expresada de las relaciones laborales entre funcionarios pblicos y la administracin del
o

Estado

hecha

por

el

estatuto

administrativo, es reconocida por los artculos 1 y 420 del Cdigo del Trabajo, como se ver ms adelante. Adicionalmente, aade que la Ley N 20.087 que consagr un nuevo procedimiento laboral, regulando un procedimiento de tutela de derechos, refuerza que el tribunal no es competente para conocer del presente litigio. En efecto, indica que el artculo 485 del Cdigo del Trabajo dispone que el procedimiento de tutela laboral; "se aplicar respecto de las cuestiones suscitadas en la relacin laboral por aplicacin de las normas laborales, que afectan los derechos fundamentales de los trabajadores.... cuando aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador." Por consiguiente, hace presente que el procedimiento de tutela de las garantas fundamentales de los trabajadores no es aplicable a los funcionarios pblicos, ya que al tenor de la ley, este procedimiento slo se aplica a los trabajadores contratados en virtud de un contrato de trabajo, cuyo no es el caso de los funcionarios del Estado, Ahora bien, la exclusin de los funcionarios pblicos del no constituye discriminacin en la esfera de proteccin de los derechos fundamentales, por la simple razn que ellos se encuentran resguardados a travs de la normativa especial sealada en su propio estatuto. En efecto, expresa que el artculo 2o de la Ley N 20.005 de 18 de marzo de 2005. modific la Ley N 18.834, que estableci el estatuto administrativo, prohibiendo a los funcionarios pblicos realizar cualquier acto atentatorio a la dignidad de los

dems funcionarios. En el estatuto administrativo, adems se contempla la posibilidad de la instruccin de una investigacin sumaria o de un sumario administrativo por la infraccin de los deberes u obligaciones funcionaras. Asimismo, todo funcionario pblico tiene la facultad de recurrir ante la Contralora General de la Repblica, conforme al procedimiento de reclamo que establece el artculo 160 del estatuto administrativo, el que seala que: "Los funcionarios tendrn derecho a reclamar ante la Contralora General de la Repblica cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el presente Estatuto". Por su parte, seala, la Ley N 10.366. Orgnica Constitucional de la Contralora General de la Repblica, en sus artculos 1o, 16, 17 y 21, precepta que el rgano de control de los actos de la administracin est obligado a fiscalizar y resolver los asuntos referidos a derechos de los funcionarios de las instituciones pblicas. A mayor abundamiento, sostiene que la Ley N 18.575. Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, en su artculo 15 establece que: "El personal de la Administracin del Estado se regir por las normas estatutarias que establezca la ley, en la cuales se regir su ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa, y las cesacin de funciones.". Enseguida, su artculo 17 dispone que: "Las normas estatutarias del personal de la Administracin del Estado debern proteger la dignidad de la funcin pblica y guardar conformidad con su carcter tcnico, profesional y jerarquizado". Por consiguiente, indica, el estatuto administrativo resguarda perfectamente los derechos de los funcionarios y cualquier acto atentatorio de los mismos, puede ser denunciado en conformidad a dicho estatuto y a la Ley Orgnica Constitucional de la Contralora General de la Repblica. En consecuencia, judicial que no puede la accin de tutela laboral entablada en autos, es una va aplicarse a la demandante, cuya relacin laboral

administrativa con la administracin del Estado estuvo regida por las normas estatutarias del sector pblico. En efecto, la parte demandante Sra. Torrealba, acciona en su calidad de ex funcionara a contrata. Por consiguiente, la cesacin de sus servicios se rigi, por el estatuto administrativo, en particular, su artculo 10. A mayor abundamiento, seala, el rgimen de trmino de servicios del Cdigo del Trabajo, es un sistema del todo distinto, en lo sustantivo y procedimental, a aquel aplicable a los funcionarios pblicos y a las personas que prestan servicios para la administracin bajo la modalidad de contrata, ya que tiene causales propias de trmino del contrato de trabajo -artculos 159, 160 y 161 del Cdigo del Trabajo-distintas a las causales de cesacin de servicios del estatuto administrativo, contempladas en el Ttulo VI de la Ley 18.834 tratndose de funcionarios pblicos. Por ello, sostiene que la causal que se encuadra en el artculo 10 del referido estatuto, segn la cual los empleos a contrata durarn, como mximo, hasta el 31 de diciembre de cada ao, no se contempla en el Cdigo del Trabajo.

Al efecto, sostiene, debe sealarse que las causales del Cdigo del Trabajo y del estatuto administrativo no cabe homologarlas ni confundirlas, porque son institutos diametralmente distintos. Afirma que no cabe en derecho adicionar a la contraria un segundo rgimen de trmino de funciones, ya que ste ira en contra del sistema jurdico instituido para el sector pblico, lo que se agrava si se considera que la accin de autos aplica uno de los elementos constitutivos del rgimen de terminacin de servicios del Cdigo del Trabajo, como es el reclamo judicial de indemnizacin, ejercido al alero de las normas de "Terminacin del Contrato de Trabajo y Estabilidad en el Empleo", contempladas en el Ttulo V del Libro I del referido Cdigo. En suma, indica que de acuerdo con el artculo 1 o del Cdigo del Trabajo, sus disposiciones no se aplican a los funcionarios de la administracin del Estado, por lo que al tenor del artculo 420 del Cdigo del Trabajo el tribunal de S.S. no solo es incompetente para conocer de denuncias o demandas de funcionarios pblicos en contra de la administracin del Estado, sino que adems -en el caso que el tribunal estimase que es competente para conocer de este asunto- el procedimiento de tutela laboral no resulta aplicable dada la naturaleza jurdica del vnculo que una al actor con la demandada. En cuanto a las generalidades en torno a la terminacin del empleo a contrata La actora ha sostenido que su "despido" es vulneratorio de la garanta de no discriminacin. Sostiene que esta afirmacin debe controvertirse con absoluta fuerza, ya que en el caso de autos no existe "despido" en el alcance que pretende darle la demanda, como tampoco existi "discriminacin" alguna. Afirma que la actora sirvi un empleo "a contrata", condicin que ciertamente era conocida y aceptada por l. Por otro lado, dice que las referidas resoluciones de prrroga de nombramiento -absolutamente ajustadas a derecho en la forma y en el fondo- no aseguraron de manera alguna una situacin de invariabilidad a su relacin jurdica "a contrata" hasta el 31 de diciembre de 2010. Hace presente que tal como lo ha sostenido la Contralora General de la Repblica, el plazo mximo que el decreto o resolucin establece no quiere significar de modo alguno que dicho empleo deba durar hasta esa fecha. Agrega que el ordenamiento jurdico reconoce a la autoridad -y no por ello cae en la ilegalidad, desproporcin o arbitrariedad- la atribucin de poner trmino a la contrata en el caso que no se requiera contar con los servicios del respectivo funcionario. Dicho en otros trminos, la actuacin de la demandada no es ilegal ni desproporcionada, puesto que las resoluciones que prorrogan las contratas del actor indica que tal aumento de plazo lo es hasta el 31 de diciembre de 2010, o mientras sean necesarios sus servicios.

En razn de lo anterior, indica que la propia resolucin contempla la posibilidad de poner trmino anticipado a un empleo "a contrata" de no resultar necesaria la prestacin de los servicios para el que fue nombrado. Seala que las respectivas resoluciones de prrrogas fueron dictadas y firmadas por la autoridad competente, fueron tomadas razn por la Contralora General de la Repblica, por lo que de acuerdo con la propia Constitucin Poltica de la Repblica y de conformidad con lo prescrito por los artculos 98 y 99 de la Carta Fundamental, los actos se ajustan al ordenamiento jurdico y gozan de la correspondiente presuncin de legalidad. Sostiene que el rgimen "a contrata" se encuentra establecido en el estatuto administrativo en su artculo 3o, caracterizndose por ser un empleo eminentemente transitorio. De hecho, la Contralora General de la repblica ha sostenido dicha transitoriedad en diversos dictmenes: "Conforme Ley 18834 art3 IV c, los empleados a contrata son por esencia de carcter transitorio y los funcionarios que los sirven en esta calidad carecen del derecho a ascenso del que disfruta el personal de planta." (Dictamen N 9287 de 1990 de la Contralora General de la Repblica) Resulta obvio, agrega, que dicho dictamen no reconoce ni ampara ninguna arbitrariedad ni ilegalidad, sino que precisamente se atiene a la esencia de lo que significa un empleo "a contrata", absolutamente lcito y legal. En el mismo sentido, dice que el Dictamen N 6131 de 1991 seala: "No pueden asignarse funciones de jefatura a personal a contrata de una institucin ya que stas deben ser desempeadas por funcionarios de planta y no por quienes prestan servicios transitorios sin pertenecer a la organizacin estable de la entidad como acontece precisamente con los empleados a contrata" Seala que el carcter temporal del empleo "a contrata" se materializa entonces en que el empleo solamente dura mientras los servicios sean requeridos, sealndose adems un plazo mximo para el ejercicio de las funciones. Sostiene que estas caractersticas evidentes, obvias y absolutamente apreciables con una simple lectura del texto legal, son desconocidas por la actora quien de un modo absolutamente impropio desatiende el estatuto administrativo y cita normas del Cdigo del Trabajo -improcedentes e inaplicables en la especie- para sealar que se est en presencia de un "despido" y que este "despido" es discriminatorio, construyendo una situacin jurdica enteramente artificial. En igual forma, indica que la Contralora General de la Repblica en los dictmenes N 42.239 de 6 de Noviembre de 2000 y N 11.393 de 27 de marzo de 2002, indican: "...los contratos de profesional a contrata tienen una duracin mxima hasta el 31 de diciembre de cada ao, sin desmedro de que pueda ponrseles trmino en una poca diferente cuando sta se indica expresamente en aquellos o bien se seala en los mismos que la relacin laboral persiste mientras sean necesarios los servicios del empleado." De la misma marera, agrega, que lo ha entendido y resuelto la Excma. Corte Suprema en diversos fallos que cita y reproduce, en lo pertinente.

En consecuencia, en el trmino del plazo de la contrata relativo a la actora no ha existido ninguna vulneracin de la garanta de no discriminacin invocada por la contraria, como tampoco ha existido afectacin de sus derechos fundamentales, ni mucho menos actuaciones arbitrarias o desproporcionadas que puedan perseguirse y sancionarse a travs de un procedimiento de tutela laboral, habida cuenta que lo nico que puede advertirse es el uso de una facultad que la ley confiere al rgano estatal, quien ajustndose a la forma y al fondo ha puesto trmino a los empleos "a contrata" servido por el demandante. En cuanto a la improcedencia de las prestaciones de carcter econmico solicitadas en la demanda, seala que, en primer trmino, cabe hacer presente, que ninguna de las peticiones contenidas en la demanda pueden prosperar, por cuanto de las argumentaciones precedentemente desarrolladas, solamente cabe concluir que la demanda deber rechazarse en todas y cada una de sus partes. Sin perjuicio de lo anterior, sostiene que cabe controvertir una a una las pretensiones del demandante, desarrollada en el petitorio de su libelo. Respecto de la solicitud de declaracin "que el despido del compareciente es vulneratorio de la garanta de no discriminacin", seala que la demanda incurre en una doble equivocacin al formular esta solicitud, ya que, por una parte, no existi despido de algn trabajador, en las categoras que utiliza el Cdigo del Trabajo, por cuanto a travs de los mecanismos legales pertinentes y aplicables en la especie, se dio trmino a una vinculacin "a contrata" de la demandante segn lo establecido en el estatuto administrativo. Por otro lado, sostiene que no se configura ningn presupuesto fctico que pueda ser indiciario de discriminacin respecto de la decisin adoptada por el ente fiscal para poner trmino al empleo "a contrata" de conformidad con los argumentos desarrollados en el cuerpo de su contestacin. Respecto de la adopcin de medidas tendientes a reparar el acto lesivo, seala que la demanda se ha limitado a transcribir una cita legal sin desarrollo, por lo que no puede prosperar en este segmento dada su falta de claridad y precisin. Respecto de la solicitud de indemnizacin por aos de servicio, sustitutiva del aviso previo y feriado proporcional, sostiene que estas pretensiones de carcter pecuniario son improcedentes por cuanto se encuentran absolutamente al margen de la vinculacin "a contrata" existente entre la actora con el Estado de Chile, toda vez que el cuerpo jurdico aplicable para el demandante corresponde al estatuto administrativo, Trabajo. Dicho en otros trminos, afirma que a travs de esta peticin se introducen elementos ajenos a la discusin de autos y que son enteramente inaplicables, desconociendo la realidad de un modo flagrante. Respecto del "feriado proporcional" la actora entrega la determinacin de dicho concepto al tribunal "conforme al mrito de autos", peticin que se torna vaga e imprecisa y por ende ntegramente desestimable. cuerpo legal que no contempla el pago de esta clase de indemnizaciones propias de aquellas relaciones laborales regidas por el Cdigo del

Adems, agrega que en la demanda no se indica las bases de clculo que utiliz la demandante para arribar a los montos demandado por concepto de indemnizaciones, siendo en consecuencia una peticin vaga e imprecisa y, por ende tambin desestimable. Respecto de recargos, reajustes, intereses y costas, aade que dichas peticiones, en su calidad de accesorias, deben seguir la suerte de lo principal y, por ende desestimada en su totalidad. Respecto de la "indemnizacin equivalente a 11 meses de la ltima remuneracin mensual" teniendo en especial consideracin la gravedad de los hechos denunciados, indica que en primer lugar, la vaguedad e imprecisin de dicha peticin respecto de la situacin de autos, la vuelve ininteligible por s sola por lo que debe desestimarse y en segundo trmino, resulta improcedente por todas las argumentaciones latamente desarrolladas y agrega que por lo dems, el rechazo de la demanda en las pretensiones principales tambin hace caer esta solicitud de naturaleza accesoria. Finalmente, indica que los hechos denunciados, que en el caso subirte no existen, no revisten ninguna gravedad que obligue al Juez a fijar una indemnizacin de acuerdo con el artculo 489 del Cdigo del Trabajo. En cuanto a las consideraciones en torno a la afirmacin de la demandante, en orden a que el vnculo contractual de la actora con esta parte demandada, est insubsanablemente viciado, siendo sta una nulidad de derecho pblico, seala que cabe tener presente que en el caso sub lite se afirma la nulidad de derecho pblico de la vinculacin "a contrata" de la actora para con la demandada, cuyo fundamento se encuentra en el Captulo I de la Constitucin Poltica, sobre Bases de la Institucionalidad, que establece el principio que dice relacin con que los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las leyes, segn lo dispone el artculo 6o y, que los rganos del Estado actan vlidamente dentro de la competencia y en la forma que prescriba la ley, con la consecuencia que todo acto en contravencin a esa regla es nulo y originar las responsabilidades y sanciones, que la ley seala segn dispone el artculo 7o. En efecto, sostiene que las normas antes referidas, establecen principios fundamentales de la sujecin de los rganos pblicos al derecho y, en estas circunstancias, los actos que algunos de estos rganos realicen extralimitndose de las potestades que les han sido conferidas por las normas jerrquicamente superiores, carecen de valor jurdico, lo que puede ser declarado por el tribunal competente que ciertamente no es el tribunal del trabajo. Es decir, dice, la nulidad de derecho pblico opera cuando se ha cometido un vicio (extralimitacin) en la dictacin de un acto administrativo. Afirma que precisamente el artculo 7o de la Constitucin, establece los requisitos determinados y copulativos que constituyen las condiciones o exigencias de validez de los rganos estatales, estos es, a) la investidura previa y regular del rgano respectivo; b) la actuacin dentro de su competencia; y c) en la forma prescrita por la

ley. Por lo tanto, solamente en el caso de no darse cumplimiento de estos requisitos en la dictacin del acto administrativo, el acto adolece de nulidad. Sin embargo, dice que del anlisis de los antecedentes de la presente causa reseados detalladamente en los acpites anteriores, se puede aseverar con toda fuerza que no concurre ninguno de los presupuestos, antes expresados y establecidos por el artculo 7o de la Carta Fundamental, para que el acto administrativo impugnado adolezca de la nulidad de derecho pblico alegada, ya que ste fue dictado por rgano previamente investido, dentro de la esfera de su competencia y cumpliendo las formalidades prescritas por la ley, por lo que goza de la denominada "presuncin de legalidad del acto administrativo". Debe tenerse en cuenta que el artculo 3 o inciso final de la Ley N 19880 que regula el Procedimiento Administrativo, establece expresamente que: "los actos administrativos, -por medio de los cuales se expresa y acta la Administracin- gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de oficio por la autoridad administrativa, salvo nicamente que mediare una orden de suspensin dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la va jurisdiccional". Por consiguiente, indica que de acuerdo a esta norma, debe presumirse legalmente que los actos de la administracin impugnados en autos cumplen con aquellas condiciones, esto es, que ha emanado de un rgano que cuenta con previa investidura regular, que dicho rgano ha obrado dentro de su competencia y, finalmente, que ha obrado en la forma que prescribe la ley, correspondiendo a la demandante acreditar lo contrario. Seala que la aplicacin de la presuncin en comento, no significa en modo alguno que los actos administrativos no sean impugnables, sino que coloca al tribunal un estndar de exigencia ms alto a la hora de examinar la denuncia de los vicios constitutivos de la nulidad denunciada, exigiendo al demandante la acreditacin y concurrencia del supuesto vicio. Como consecuencia de esta presuncin legal, sostiene que el acto administrativo se reputa vlido mientras no se compruebe fehacientemente un vicio de entidad que ocasione perjuicio y, ante la duda, deber primar la validez por sobre la anulacin. En la demanda, aade, no se explica con la claridad v precisin necesarias, cules seran los preceptos legales especficos que habran sido vulnerados por la decisin institucional y el modo en que fueron supuestamente vulnerados los derechos de la actora, ms all de controvertibles afirmaciones tendientes a mudar de una forma impropia, improcedente e inexplicable la clara naturaleza jurdica de la vinculacin del demandante con el Estado, transformando una relacin regida por el estatuto administrativo (empleo "a contrata") en una vinculacin amparada por el Cdigo del Trabajo (contrato de trabajo). En este sentido, afirma que si se denuncia que determinado acto jurdico es ilegal o contrario a derecho, lo mnimo que se exige es sealar con precisin cul es el

precepto o disposicin legal que dispone lo contrario de lo obrado no bastndose a s mismas las aseveraciones tendientes a desvirtuar el acto. Todo ello, dice, permite descartar por completo la imputacin de actuar arbitrario que livianamente y sin fundamento ha enarbolado la demandante. La arbitrariedad implica un actuar sin razn o sentido aparente, motivado, por el mero capricho o liberalidad, calificaciones que distan enormemente de la actuacin de la autoridad al dictar la resolucin de nombramiento y de trmino del empleo "a contrata" cuya nulidad se sugiere. Resulta til, dice, citar en relacin con las causales de nulidad de un acto administrativo la jurisprudencia emanada de la Excelentsima Corte Suprema, tribunal que en sentencia de 28 de octubre de 2004, en la causa Rol 938-04, caratulada "Torres Concha con Fisco", que a la luz de los artculos 7 o de la Carta Fundamental y artculo 2o de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, dispuso lo siguiente: "DCIMO NOVENO: Que el contexto de los preceptos transcritos pone en evidencia los vicios que pueden afectar a los actos emanados de los rganos administrativos, constituyndolos en causales que autorizan para impugnarlos mediante la accin de nulidad de derecho pblico: ausencia de investidura regular del agente; incompetencia de ste; irregularidad en la forma de gestacin del acto; desviacin de poder en el ejercicio de la potestad. De estas consideraciones, se infiere que, para emitir pronunciamiento sobre la pretensin de la demandante orientada a que se declarara la nulidad de derecho pblico de la Resolucin de la Secretara Regional Ministerial de Bienes Nacionales de la Regin Metropolitana, a que anteriormente se hizo referencia, los jueces del fondo hubieron de averiguar si dicho acto administrativo adoleca de alguna de las anomalas que se han apuntado; examen que les resultaba ineludible, en vista que una de estos vicios, la incompetencia de la autoridad administrativa, haba sido invocada en la demanda como preciso fundamento de la nulidad que se impetraba". Hace presente que el extracto trascrito del fallo referido explica cules son concretamente los vicios de los que puede adolecer un acto administrativo y que hacen procedente su invalidacin a travs del ejercicio de la accin de nulidad de derecho pblico. Seala que estos posibles vicios del acto administrativo son: a) ausencia de investidura regular de la autoridad, b) incompetencia del rgano que emiti el acto impugnado, c) irregularidad en la forma de gestacin del acto y, d) desviacin de poder en el ejercicio de la potestad. Ahora bien, dice que la Excma. Corte Suprema ha sostenido que necesaria e ineludiblemente el juez deber realizar este anlisis para llegar a su conclusin si el acto administrativo debiera o no ser invalidado en razn del o los vicios alegados por el demandante sin respaldo alguno, el cual obligatoriamente debe ser alguno de estos cuatro aqu enumerados. Es decir, no es procedente que la contraria alegue, invoque o afirme temerariamente la nulidad del acto que ella impugna y que se pretenda su invalidacin por la va judicial basndose en que el acto es irregular, sin explicar clara

y concretamente en qu consisti el vicio, ms all de torcer la realidad de los hechos y sugerir un insubsanable vicio de nulidad. Indica que ninguno de los vicios reseados est presente en el acto impugnado que vincul a la actora con la administracin y, el slo hecho que la demandante manifieste supuestas injusticias, no puede servir de base para una accin de nulidad. En subsidio contesta la demanda subsidiaria de nulidad del despido, despido injustificado y cobro de prestaciones laborales, solicitando su rechazo, con costas. Sin perjuicio de las razones de fondo, dicha parte opone la excepcin perentoria de caducidad de la accin, atendida que la misma fue interpuesta una vez transcurrido con creces el plazo establecido por la ley. Seala que de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 168 del Cdigo del Trabajo, la accin de despido injustificado debe interponerse dentro de los sesenta das siguientes a la separacin del trabajador. Sostiene que como consta en autos que la fecha de separacin de la demandante de sus servicios, ocurri el da 28 de octubre de 2010, segn consta del comprobante del envo de correo de chile, por lo que el plazo de interposicin de la presente accin se encuentra caduca. A su vez, afirma que la presente demanda se dedujo el 8 de febrero de 2011, por lo que se encuentra presentada fuera del plazo legal. En tal entendido, dice, no cabe ms que declarar la caducidad de la accin, con costas por ser ella evidente. Seala adems que las demandas subsidiarias de nulidad del despido, despido carente de causa y de cobro de prestaciones laborales, debern ser desestimadas por improcedentes, ya que para que stas fueran acogidas, se requiere que previamente se declare que el servicio efectuado por la actora tena carcter de una relacin laboral, bajo vnculo de subordinacin y dependencia. A este respecto, sostiene que de una simple lectura del libelo queda de manifiesto que la actora en ningn momento solicit se declarara la existencia de una relacin de subordinacin y dependencia y, para llegar a tal conclusin basta con leer someramente la parte petitoria de las demandas interpuestas. Afirma que mal podra el tribunal, por lo tanto, prescindir de la relacin de "empleo a contrata", para recalificarla como laboral, pues, de obrar de esa manera, estara incurriendo en un vicio de ultra petita. Agrega que, en todo caso, sera inadmisible que la contraria pretendiera, conjuntamente con la demanda de tutela de derechos fundamentales, ejercer una accin de declaracin de existencia de contrato de trabajo, como presupuesto necesario de sus demandas subsidiarias, puesto que tal forma de obrar vulnerara lo preceptuado por el artculo 487 del Cdigo del Trabajo, que impide la acumulacin de la presente accin, con otras de distinta naturaleza. Aade que la norma sealada en su inciso segundo, dispone: "No cabe, en consecuencia, su acumulacin con acciones de otra naturaleza o con idntica pretensin basada en fundamentos diversos."

En efecto, indica,

slo el artculo 489 del Cdigo del Trabajo

permite la

interposicin conjunta de acciones, pero siempre y cuando, una y otra accin derive de un mismo hecho, lo que a todas luces no acontecera en el caso analizado. Sin perjuicio de lo anterior, agrega, es dable es hacer presente que dicha parte niega absolutamente que la demandante haya ingresado a prestar sus servicios bajo vnculo de subordinacin y dependencia al Consejo Nacional de la Cultura y las Artes. Afirma que lo cierto es que la actora prest sus servicios no en calidad de trabajador del CNCA, sino que en calidad de funcionario pblico contratada bajo la modalidad denominada "a contrata" de los artculos 3o y 10 del estatuto administrativo, el cual fue cursado a travs del respectivo acto administrativo al efecto, y que la administracin, haciendo uso de sus facultades legales, anticipado. Ahora bien, podr la actora discutir la legalidad o ilegalidad de dicho acto, o si la resolucin correspondiente se encuentra motivada o no, o que posee cualquier otra falencia formal o substancial; pero NO en esta sede sino que en aquella que conforme a la naturaleza de los actos corresponde, la cual no es otra que la justicia ordinaria, tal como esta parte latamente expuso anteriormente en la excepcin de incompetencia absoluta del numeral 1, del primer otros de esta presentacin y en los acpites N s 3, 4 y 6 del segundo otros, argumentos que para estos efectos doy por enteramente reproducidos. De esta forma, existe absoluta claridad en la naturaleza jurdica de los servicios prestados por la demandante para el CNCA, los que de ninguna manera son de carcter laboral, por lo que la demanda carece de todo fundamento y, debe ser rechazada en todas sus partes, al no cumplirse con un supuesto bsico para su admisibilidad de fondo. En suma, seala que de los argumentos anteriormente desarrollados, es posible concluir que jams existi relacin laboral alguna con la demandante, ya que la relacin que los uni con el CNCA corresponde al de funcionario pblico regido por el estatuto administrativo, de modo que en forma alguna puede existir remisin a la legislacin laboral. As, por lo dems, se ha declarado tanto por la jurisprudencia judicial, como por la administrativa. Seala que en autos se ha deducido accin de nulidad del despido, despido injustificado y cobro de prestaciones laborales, fundamentada en el mismo razonamiento que hemos desvirtuado previamente: la supuesta nulidad de derecho pblico de la contratacin de la actora. En efecto, sostiene, con el objeto de salvar la obvia incompetencia para conocer de este asunto, esgrime la actora que su vnculo jurdico con el Fisco de Chile adolecera de nulidad de derecho pblico, por cuanto se habra vulnerado el estatuto administrativo al momento de contratarlo mediante la modalidad "a contrata", y no mediante contratos de trabajo, que es lo que -segn su opinin-"primaba en la realidad". Afirma que como es ampliamente sabido y, tal como latamente se expuso, para calificar de nulo un acto administrativo es menester que dicha nulidad sea declarada judicialmente. En efecto, dice que la misma actora seala, los actos administrativos

gozan de presuncin de legalidad, pero citan una supuesta doctrina mayoritaria, que la compartira una "nutrida jurisprudencia judicial y administrativa", denominada "excepcin de ilegitimidad". Dicha excepcin, se funda en que para evitar declarar en forma previa un acto nulo de nulidad de derecho pblico, el juez se encontrara facultado para simplemente obviar el acto y desconocer sus efectos, atendida la supuesta ilegalidad del mismo. Afirma que sin un anlisis de lato conocimiento y prueba de por medio, por el simple hecho de estimar o creer que un acto administrativo es nulo, entonces S.S. podra obviar la presuncin de legalidad del mismo, para as hacer primar el principio de la "supremaca de la realidad". Todo lo anterior, afirma, es complementado por la actora con el principio de supremaca constitucional, en el sentido que siendo un acto administrativo nulo, S.S., an teniendo competencia slo en el mbito laboral, podra perfectamente desconocer la legalidad de dicho acto. En definitiva, en base a los argumentos antes expuestos, la actora solicita: Que el Tribunal desconozca la validez de su contratacin bajo la modalidad contenida en una ley, el estatuto administrativo, por ser supuestamente nula de nulidad de derecho pblico. Que desconozca la presuncin de validez de todo acto administrativo, tambin Que se desconozca el requisito de que toda nulidad debe ser declarada Lo nico cierto en todo esto, dice, es que tal como correctamente afirma la actora, el artculo 6o de la Constitucin Poltica de la Repblica dispone que: "los rganos del estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella"; encontrndose dentro de dichos rganos, precisamente, el Poder Judicial. As, indica, si se accede a la aberrante teora esgrimida de contrario, precisamente infringira lo dispuesto en el artculo 6 de la Carta Magna, por cuanto no sometera su accin "a la Constitucin y, a las normas dictadas conforme a ella", por cuanto se obviara lo expresamente dispuesto en la Ley N 18.834 sobre estatuto administrativo y la Ley N 19.880 sobre Bases de Procedimientos Administrativos. Seala que se indica en la demanda que la actora con anterioridad habra prestado servicios en otro Ministerio, a saber Ministerio de Educacin. Conforme con lo anterior y en el evento que se estime pertinente acoger la demanda subsidiaria, dice que no procede incorporar el pago de indemnizaciones por aos de servicios, ni de prestaciones laborales demandadas, ni de pago de feriados, por el periodo de tiempo anterior al que se inici la relacin de servicios con el CNCA, as como tampoco incluir los periodos de tiempo que la funcionara Sra. Torrealba prest servicios a honorarios en el CNCA. Sostiene que entre el CNCA y el demandante, no ha existido ninguna relacin laboral bajo vnculo de subordinacin y dependencia, sino que slo una relacin de establecido en una ley, la Ley N 19.980. judicialmente.

naturaleza administrativa amparada en lo dispuesto en los artculos 3 y 10 del estatuto administrativo. Por consiguiente, indica, no resultan aplicables en autos las instituciones consagradas en el Cdigo del Trabajo a propsito del despido, ya sea en cuanto a las formalidades que deben cumplirse para dicho efecto, como las indemnizaciones que dicho cuerpo legal prescribe. Asimismo dice que la aplicacin que hace la contraria del principio de la primaca de la realidad, en lo relativo a la presuncin del artculo 8 o, inciso 1o, del Cdigo del Trabajo, en cuanto a que debe presumirse la existencia de un contrato de trabajo, debe rechazarse de plano, por cuanto esa presuncin legal se utiliza a la prestacin de servicios en el marco de un contrato individual entre un trabajador y un empleador, regido por el Cdigo del Trabajo. A este respecto, la normativa legal precedente no se aplica a los funcionarios pblicos, calidad que tuvieron los actores, por cuanto ellos se rigen en lo relativo a la cesacin de servicios por las normas del estatuto administrativo. En virtud de lo expuesto, solicita que se rechacen todas y cada una de las pretensiones de la actora relativas a la supuesta nulidad del despido y supuesto despido injustificado de que habra sido objeto, y las indemnizaciones y recargos solicitados a propsito del mismo, a saber: indemnizacin sustitutiva del aviso previo, indemnizacin por aos de servicio, feriado proporcional, recargo del 50% por el supuesto despido carente de causa legal, y los reajustes e intereses prescritos en el Cdigo del Trabajo. Por lo dems y, en el improbable evento que el Tribunal estimase que la actora se le adeuda alguna clase de indemnizacin por aos de servicio, dice que las bases de clculo utilizadas estn absolutamente erradas por cuanto se incluyen en ella, lapsos dentro de los cuales no prest servicios de ninguna naturaleza para el CNCA. Expresa que se indica en la demanda que la actora con anterioridad habra prestado servicios en el Ministerio de Educacin. Conforme con lo anterior y en el evento que se estime pertinente acoger la demanda subsidiaria, dice que no procede incorporar el pago de indemnizaciones por aos de servicios, ni de prestaciones laborales demandadas, ni de pago de feriados, por el periodo de tiempo anterior al que se inici la relacin de servicios con el CNCA. Seala que sin perjuicio de lo anterior, el demandante no puede desconocer que la respectiva resolucin de nombramiento a contrata, a travs de la cual se le design como funcionario "a contrata" en el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, y sus prrrogas anuales, hasta el 31 de diciembre y en todo caso mientras sus servicios fueren necesarios. De estas manera, dice que el plantear que existi un contrato de trabajo con la administracin del Estado, atenta contra la teora de los actos propios, uno de los principios rectores del derecho En subsidio de lo anterior, opone la prescripcin extintiva de dos aos consagrada en el artculo 510 del Cdigo del Trabajo, si el tribunal erradamente estima que existi un vnculo laboral regido por el Cdigo del Trabajo, operando dicha prescripcin respecto de todas las prestaciones que excedan del plazo de dos aos

contados hacia atrs desde la fecha del trmino de la contrata, y hace presente que la demanda fue notificada con fecha 16 de febrero de 2011. QUNTO: Que la actora evacua el traslado conferido en la audiencia preparatoria y seala que este juicio es una demanda separada de una accin presentada el ao 2010 que dio lugar a los autos de tutela T 88-2010 entre los cuales la presente accin fue interpuesta en tiempo y en forma respecto de la caducidad y de la prescripcin. Sostiene que no existe dentro de la demanda ninguna pretensin que se encuentre prescrita sin perjuicio que adems que en esta excepcin de prescripcin extintiva no se ha sealado circunstanciadamente cules seran aquellas prestaciones que seran objeto de la excepcin de prescripcin alegada de manera que se ha interpuesto genricamente circunstancia que bastara para su rechazo y en consecuencia habindose interpuesto la accin de tutela y las dems en tiempo y en forma el ao 2010, siendo esta presente accin slo el cumplimento de lo resuelto al acoger la excepcin dilatoria de correccin del procedimiento de los autos T 88-201, solicita entonces el rechazo de ambas excepciones,. SEXTO: Que llamadas las partes a conciliacin, sta no se produce. SEPTIMO: Que los hechos a probar fijados por el Tribunal son los que siguen: 1) Si la desvinculacin de que fue objeto la actora fue discriminatoria. Circunstancias demandada. 2) Modalidad de la contratacin de la demandante y fecha de inicio y de trmino de la misma. 3) Monto de la contraprestacin en dinero pagada por la demandada a la actora por la prestacin de los servicios. OCTAVO: Que, en la audiencia de juicio, la demandante incorpora los siguientes medios de prueba: DOCUMENTAL: Incorpora los siguientes documentos: 1) Carta de 22 de octubre de 2010 N16/293 suscrita por Rodrigo Beltrn Urra Jefe del Departamento de Recursos Humanos de la denunciada y Resolucin de trmino de contrata de 4 de agosto de 2010 N 235; 2) Resolucin de toma de razn N 135 por la se pone trmino de contrato a la actora y que incluye la N5526 de fecha 22 de octubre de 2009 de Contralora General de la Repblica que toma razn de aquella y carta 16/439 de fecha 26 de noviembre de 2009 que informa a la denunciante la prorroga de contrata hasta el 31 de diciembre de 2010; 3) Tres liquidaciones de sueldo emitidas por la denunciada respecto de la demandante de los meses de agosto a octubre de 2010; 4) Certificado de noviembre de 2010 de Rodrigo Beltrn Urra Jefe del Departamento de Recursos Humanos de la denunciada que certificada fecha en y fundamentos de la medida adoptada por la

que dej de pertenecer al servicio la denunciante; 5) Ordinario N 1486 de fecha 28 de diciembre de 2010 dirigida a la Presidenta de ANFRU Cultura por el cual la denunciada entrega actas del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes; 6) Acta sesin ordinaria del Directorio Nacional de la denunciada N 70 de fecha 28 de mayo de 2010; 7) Entrevista dada por el Ministro Presidente de la denunciada don Luciano CruzCoke al diario La Nacin Domingo de fecha 18 de julio de 2010; CONFESIONAL: Previo juramento de rigor absuelve posiciones Javier Chamas Cceres. TESTIMONIAL. Previo juramento de rigor prestan declaracin los siguientes testigos: MARIANELA IVONNE RIQUELME AGUILAR: OTROS MEDIOS DE PRUEBA: EXHIBICION DE DOCUMENTOS. La denunciada exhibe: 1. Un certificado que da cuenta que la denunciante no ha sido sometida a procedimiento disciplinario. 2. Certificado que da cuenta que la actora no fue calificada en lista tres y cuatro; 3. Contratos a contrata y honorarios de la actora por el periodo 2003 al 2010; 4. Registro de control de horario de la demandante por los periodos 2003 al 2010 (slo algunos). NOVENO: Que la demandada incorpora los siguientes medios de prueba: DOCUMENTAL: Incorpora los siguientes documentos: 1) Resolucin Exenta N 5219 de 18 de noviembre de 2010 emanada de la denunciada que establece un cambio en los departamentos y cambios de denominacin y de funciones del Consejo Nacional de la Cultura; 2) Resolucin Exenta 1367 de 24 de marzo de 2009 que aprueba procedimiento de denuncia, investigacin y sancin del acoso laboral y acoso sexual de la denunciada; 3) Certificado de fecha 26 de enero de 2011 emanado del Jefe departamento jurdico de la denunciada que certifica que no existe ningn registro o antecedente que diga relacin con algn procedimiento de acoso laboral denunciado por la demandante; 4) Certificado N 16/35 de fecha 28 de enero de 2011 suscrito por Rodrigo Beltrn Urra, Jefe del Departamento de Recursos Humanos, que certifica que no existe constancia de recepcin de denuncia de acoso laboral por parte de la actora; 5) Resolucin Exenta N 5561 de 30 de noviembre de 2009 que prorroga la contrata de personal entre los cuales se encuentra la demandante; 6) Copia Resolucin 235 de fecha 04 de agosto de 2010 que seala el trmino de la contrata de la demandante; 7) Carta de fecha 13 de julio de 2010 dirigida a la demandante suscrita por el

ministro presidente de la denunciada donde se le notifica que se ha decidido poner trmino a su nombramiento como profesional a contrata por no ser necesarios sus servicios;

8) Copia de comprobante de despacho de Correos de Chile que acredita el envo de

la carta de notificacin a la denunciante de fecha 22 de octubre de 2010. CONFESIONAL: Se deja constancia que habindose efectuado los llamados de rigor a fin que absolviera posiciones la denunciante, Mnica Torrealba Alcerreca, esta no se encuentr presente. sentencia. TESTIMONIAL: Previo juramento de rigor, prestan declaracin los siguientes testigos: DANIELA ANDREA CAMPOS BERKOF. DCIMO: Que, en la audiencia de juicio, a peticin de la denunciante y en representacin del Ministro Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y Las Artes, absolvi posiciones Javier Chamas Cceres, quien, en resumen, dijo: que est informado de los hechos materia del juicio al que viene a declarar, que conoce a la seora Mnica Torrealba Alzerreca en calidad de compaera de trabajo en el Consejo Nacional de la cultura y las artes. Declara que durante muchos aos, desde el 2004 hasta el 2010, trabaj como secretario ejecutivo del consejo de fomento de la msica nacional, y que en ms de una oportunidad sostuvo una conversacin en reuniones o tal vez fuera de la oficina, con la seora Torrealba, en el mismo edificio de San Camilo, donde se ubica en Santiago el Consejo nacional de la cultura. Dice que la seora Torrealba viajaba bastante a Santiago a ver al BAFONA, elenco que tena su lugar de ensayo en San Camilo, por lo que ah coincidan. Declara que no sabe exactamente desde cundo prestaba servicios para el Consejo la seora Torrealba, pero que s sabe que llevaba varios aos, o al menos ms que l. Dice que el ao de creacin del Consejo fue el 2003 y que la seora Torrealba prestaba servicios antes de eso; no sabe en qu calidad, pero que imagina, por el tiempo que llevaba, que debe haber sido planta, aunque no est seguro. Afirma que la seora Torrealba se desempeaba en el departamento de ciudadana y cultura, en la seccin de acceso y difusin, y bsicamente sus funciones eran estar a cargo de la gestin de la informacin y vinculacin con los dos elencos que administra esa seccin: BAFONA y la Orquesta de Cmara del Consejo nacional de la cultura y las artes. Dice que ella no era la encargada de estas dos instituciones, sino que lo que haca era relacionarse con ellas por rdenes de su jefatura; estaba a cargo de los informes que entregaban estos dos elencos y tambin de la comunicacin viceversa, desde la jefatura hacia ellos, adems de gestionar la comunicacin en general, por ejemplo, si BAFONA actuaba en algn lugar, ella se encargaba de la comunicacin estratgica del evento donde participaba. Afirma que Daniela Campos, como jefa de la seccin de acceso y difusin, era la Atendido lo anterior, la denunciada solicita se haga efectivo el apercibimiento legal. El Tribunal Resuelve: Tngase presente en la dictacin de la

jefatura directa de Mnica. Declara que conoce las circunstancias del trmino de los servicios de Mnica y relata que en Noviembre del ao 2010 se hizo una revisin de la arquitectura organizacional del Consejo nacional de la cultura y las artes, en la que participaron diferentes jefes de departamento en conjunto con el gabinete; se revisit el organigrama, las funciones, las prioridades, formas de profesionalizar ciertas unidades y secciones, y se modificaron varias de las unidades de trabajo, secciones y departamentos, definiendo nuevos roles y funciones, y all fue cuando se decidi no renovar contratos o hacer desvinculaciones, como tambin contratar gente de perfil ms adecuado para cada una de estas nuevas funciones. Explica que l entiende que la idea de profesionalizar todas las actividades vinculadas a las comunicaciones incluy decidir que, se deba trabajar con profesionales de las comunicaciones, y que esto se hizo en estrecha vinculacin con el departamento de comunicacin del Consejo nacional de la cultura y las artes. Agrega que l vivi el proceso como experiencia propia, en el sentido de que en el departamento que l diriga en ese entonces, tenan muchos periodistas y muchas actividades que tenan que ver con comunicaciones y que no estaban en dilogo con el departamento comunicacional. Dice que la seccin particular por la que se le pregunta se reestructur y se intent profesionalizar para sacar ms provecho a los elencos, y aade que hoy, entre las figuras que aparecen en esa unidad, hay un programador integral y un gerente de los elencos, que tienen otro tipo de destrezas, conocimientos y habilidades requeridas para ese cargo, y aclara que a esto ltimo se refiere cuando habla de otro perfil. No recuerda el nombre de las personas que mencion por sus cargos, ya que no es el departamento en el que trabaja, ni tampoco sus profesiones. Declara que Mnica era parvularia y estaba a cargo de la comunicacin estratgica de dos elencos, y que actualmente las personas que se encargan de la comunicacin en esa seccin, son dos periodistas; dice, adems, que esto es aparte del programador integral y del gerente de los elencos, ya que no vendra al caso hablar de esos cargos porque Mnica nunca cumpli sus funciones. Dice que Mnica no tena ni las destrezas, ni las habilidades, ni los conocimientos para ejercer las funciones en las que se desempeaba. Declara que Mnica estaba en lista uno, pero seala que no ha visto sus evaluaciones funcionarias. Afirma que no le consta que Daniela Campos haya hecho una evaluacin durante el 2010 del desempeo de Mnica. Dice que haba que hacer una evaluacin de todas las personas en el contexto de la reorganizacin y que l la realiz en el departamento a su cargo, que para entonces era el departamento del fomento de las artes e industrias creativas, que luego pas a llamarse departamento de creacin artstica. Declara que la resolucin del proceso de reestructuracin hecha el 2010 tambin alcanz la seccin de comunicacin y difusin del departamento de ciudadana y cultura, y la modific particularmente respecto del programador integral, del gerente de elenco y del fortalecimiento de la unidad de comunicaciones, as como tambin hizo cambios en los mismos elencos, adems de cambiar el nombre de la seccin, que pas a llamarse comunidad y territorio. Declara que la razn para que se haya puesto trmino al contrato de Mnica a mitad de ao se relaciona con la reorganizacin y que no conoce otro argumento para ello. Dice que no conoce la carta de aviso a travs de la cual se

inform a Mnica del trmino de sus servicios. Afirma que no sabe exactamente cundo empezaron a desempearse en las funciones de Mnica los periodistas que ahora las ejecutan. Dice que no sabe cmo fue la sucesin; si fue inmediata o si alguien ms reemplazo a Mnica mientras se designaban las personas que finalmente ocuparan los cargos correspondientes a sus funciones. DECIMO PRIMERO: Que, por la denunciante, declar, en calidad de testigo Marianela Ivonne Riquelme Aguilar, quien, en resumen, dijo: que conoce a la seora Mnica Torrealba Alzerreca porque fueron compaeras de trabajo, primero en la divisin de extensin cultural del Ministerio de educacin, y luego, cuando se crea el Consejo nacional de la cultura y las artes, fueron compaeras en el mismo departamento hasta su despido. Declara que la seora Torrealba se desempeaba en el departamento de ciudadana y cultura del Consejo, y que en la ltima etapa de su trayectoria de once aos en la institucin, ella estaba a cargo de sistematizar y coordinar las presentaciones de los elencos, tanto del BAFONA como de la Orquesta de cmara de Chile; ella entregaba informes al respecto y tambin haca la sistematizacin de las noticias que aparecan en los medios de comunicacin. Dice que su trabajo en el departamento de ciudadana y cultura fundamentalmente tena que ver con los dos elencos mencionados, y que paralelamente, ya que en el ltimo tiempo trabaj en la regin metropolitana, form parte del comit paritario, a lo que se aade que en ocasiones haca las veces de actuaria cuando la solicitaban para algn sumario. Declara que Mnica tena experiencia en la labor que desempeaba, dado que ella trabaj once aos en el Consejo nacional de la cultura y las artes; agrega que en algn momento estuvieron vinculadas en el desarrollo de actividades culturales, y que trabajaron, cuando estaban en la divisin de extensin cultural, con el departamento de cultura tradicional, donde estaba alojado el BAFONA. Aclara que todo esto ocurri en el perodo 2000-2004, aos en los que trabajaron con actividades culturales en los colegios, donde profesionales de cultura tradicional, que tambin asesoraban al BAFONA, desarrollaban talleres para docentes de escuelas municipales. Dice que la seora Torrealba conoca el trabajo del BAFONA por una experiencia de vnculo con el departamento de ciudadana y cultura, pero previamente, ya en el ao 2000, la cercana que tena con este elenco exista por los talleres para escuelas municipales. Declara que Mnica siempre estuvo en lista uno, y que ella conoce sus calificaciones porque, adems de ser su compaera de trabajo, es presidenta de la asociacin de funcionarios del consejo y, en esa calidad, ha participado de las juntas calificadoras, y sabe por eso que slo se revisan, por decisin de la misma junta, aquellas fichas de personas que estn a punto de ir a lista dos o que estn definitivamente en lista dos, y nunca se han visto ni fichas, ni apelaciones de Mnica Torrealba, lo que quiere decir, en principio, que siempre ha tenido buenas evaluaciones y que siempre se ha mantenido en lista uno. Agrega, adems, que ella ha visto las calificaciones de Mnica, puesto que como miembro del mismo departamento se las mostraba cuando tena alguna objecin que hacer. Declara que Mnica es miembro de la asociacin de funcionarios desde que pas a la contrata en el ao 2005, y aclara que antes prestaba

servicios bajo modalidad de honorarios. Declara que Mnica no estaba inscrita en ningn partido poltico, que ella supiera, pero s tena una notoria tendencia de izquierda; seala que todos saban que tiene un hermano exiliado y que adems evidenciaba una personalidad crtica y defensora de los derechos. Agrega que se conoca como incmoda, identificacin a la que ella responda en su participacin en el comit paritario, donde actuaba mucho y haca notar su tendencia. Declara que no conoce la carta por la que se puso trmino al contrato de la seora Torrealba, pero sabe, porque Mnica la llam en ese minuto, que su jefa directa, Macarena Barros, la llam a su celular despus del horario laboral para avisarle que estaba despedida y que el servicio no iba a necesitar ms de su presencia. Declara que el caso de Mnica es particular, ya que fue despedida dos veces en menos de dos semanas: primero, cuando la despidieron telefnicamente, ella todava no tena carta; adems, agrega que en ese momento Mnica inmediatamente avis que le haba dado esta informacin su jefa, y a la semana siguiente ya se haba contactado con otras personas que le dijeron que la iban a reincorporar, y que de hecho la haban convocado a trabajar en el departamento de fomento de las artes y las industrias creativas, donde estn los consejos sectoriales, en momentos en que el consejo del libro necesitaban una persona del perfil de Mnica, que es parvularia de profesin, puesto que necesitaban a alguien que se hiciera cargo de un programa pensado para nios de educacin pre bsica. Agrega que le dijeron a Mnica que sera recontratada, pero cuando se present a trabajar le dijeron que no podra, que el subdirector haba rechazado su reincorporacin, por lo que asume que fue despedida dos veces sin nunca haber tenido la formalidad de una carta, ni de la explicacin concreta de cules eran las razones tcnicas por las cuales estaba siendo despedida, en circunstancias en las que la misma jefatura que la iba a recontratar asuma que la nica profesional que cumpla con el perfil requerido era Mnica, quien todava segua formando parte del Consejo, porque an no tena la toma de razn de la contralora, que la desvinculaba definitivamente de la institucin. Dice que en su calidad de presidenta de la asociacin de funcionarios, pregunt en reiteradas ocasiones, por escrito, y en una reunin que lograron tener con la autoridad, por los fundamentos de los despidos, y les contestaron directamente que las personas despedidas no contaban con el perfil poltico para participar de un gobierno de derecha. Aclara que lo anterior se lo dijo un representante validado, y que en ese minuto se encontraba presente el subdirector nacional de entonces, Nicols Bar. Seala que en esa reunin les dijeron que despediran gente porque no cumplan con el perfil poltico. Afirma que la reunin se efectu en Abril o Junio del ao 2010, o sea, antes de la fecha en que se puso trmino a la relacin laboral con la demandante. Declara que esa fue la introduccin y que posteriormente ellos pidieron informacin, porque el ministro hizo varias declaraciones para justificar los despidos, y en alguna de ellas aludi a las malas costumbres que tenan las personas que venan del ministerio de educacin, que eran todas las que trabajaban en la divisin de extensin cultural del ministerio de educacin, que luego pas a formar parte del Consejo de la cultura, y que por eso las despedan. Declara que luego ellos solicitaron las actas del directorio nacional, rgano colegiado del Consejo, porque ste tambin deba tener conocimiento

de por qu se estaban produciendo los despidos, porque, si bien ellos no se meten en lo administrativo, s tienen que ver con la definicin y desarrollo de polticas pblicas, y si hay un Consejo que est despidiendo a muchos funcionarios capacitados y con experiencia, de alguna manera tendran que estar preocupados por la posibilidad de que eso pudiera colapsar en algn minuto. Dice que efectivamente en una reunin del directorio se les inform que se estaba despidiendo gente, pero que no se preocuparan, porque los motivos de los despidos era que tenan atrasos reiterados, ausencias injustificadas y que no cumplan con el perfil, y aclara que eso es lo que dice el acta. Dice que pidieron explicaciones en trminos generales, no uno por uno, y agrega que pidieron el reintegro de las 120 personas despedidas, incluida Mnica Torrealba, pero les insistan en que haba sido una decisin de su jefe de departamento, que no haban tenido buena evaluacin y que no cumplan con el perfil. Declara que para el caso de la seora Torrealba, el ministro acord tener reuniones donde se iban a estudiar las reincorporaciones, incluida la de ella, y que ellas se efectuaron en Agosto del ao 2011. Afirma que el ministro instruy al subdirector para que tomara cartas en el asunto, y que l instruyera a su vez a quienes participaran de una reunin formal con la asociacin de funcionarios para estudiar caso a caso, incluido el de la seora Torrealba. Aclara que en general se hablaba de todos los despedidos, como grupo, pero que en definitiva no se tom ninguna decisin de reincorporacin, y que luego explicaron que fueron decisiones de la autoridad, de sus jefaturas directas, y que ellos haban tenido razones para desvincularlos, pero ellas nunca se expusieron, ni siquiera por escrito. Afirma que la seora Torrealba fue desvinculada desde Octubre del ao 2010 en adelante y que en ese mes le lleg la toma de razn de la contralora; agrega que a fines de Octubre o noviembre del mismo ao emitieron una resolucin que mandaba reestructuracin en el consejo, pero tena errores, y bsicamente lo que se modificaba era el departamento de fomento de las artes y las industrias creativas, que no era el departamento donde trabajaba Mnica. Declara que la nica evaluacin que corresponde hacer a los empleados pblicos es la contenida en los estatutos administrativos y es la que tiene que ver con la evaluacin del desempeo, y que, aparte de las calificaciones, no sabe si se hizo una evaluacin en particular de Mnica segn los criterios propuestos para decidir la desvinculacin de personal, al menos no hubo ninguna que se hiciera pblica ni que fuera conocida por la misma demandante o por ella en su calidad de dirigente. Declara que no se propusieron criterios formales que fueran de conocimiento general para decidir los despidos, y que las nicas razones expresadas fueron ya no me sirve o no tengo donde ponerla. Dice que no exista una descripcin formal del perfil de la persona que deba cumplir con las funciones de la seora Torrealba mientras ella estuvo en ejercicio de su cargo, an cuando actualmente se estn elaborando perfiles de cargo. Precisa que despus de que despidieron a Mnica, secretarios se hicieron cargo de sus funciones, por lo que no haba un descriptor de funciones y habilidades y requerimientos asociados. Dice que lo que haca Mnica actualmente lo ven distintas personas, una periodista y tambin el equipo administrativo del BAFONA, que son dos secretarias, y para la Orquesta contrataron un mnager que ve todos los temas que con ella se relacionan. Declara

que las secretarias se hicieron cargo de sus funciones inmediatamente despus que Mnica fue despedida, y en Junio-Julio del ao 2011 se contrat en la orquesta al mnager, encargado de los temas pblicos, porque lo administrativo lo sigui haciendo otra persona. Aclara que un administrativo entregaba los informes relativos a la Orquesta hasta la contratacin del mnager, y que la periodista a la que se refiri fue contratada para el departamento de ciudadana donde ahora el equipo de prensa se hace cargo de la entrega de informacin. Al contra examen, en resumen, dijo: que la modalidad de contratacin en que se encontraba la demandante era contrata, desde el ao 2005, y que prestaba servicios en el departamento de ciudadana y cultura, que ha sufrido una serie de cambios desde la nueva administracin, pero que para entonces tena una unidad de extensin, donde estaba todo lo que tena que ver con extensin cultural: programa de escuelas de rock y los dos elencos, fundamentalmente, pero que adems se encargaba de la organizacin de los carnavales culturales, que despus se llam festival de las artes. Declara que Mnica Torrealba prestaba servicios en la unidad de extensin, y que esta unidad ha tenido modificaciones, porque se han creado unidades de gestin interna, u otras secciones, pero que sin embargo no afectan ni afectaban el rol que tena Mnica en esa unidad. Seala que las actuales secciones que conforma el departamento de ciudadana y cultura son la seccin de comunidad y territorio, la seccin de patrimonio, la unidad de gestin interna y la unidad de comunicaciones, que no sabe si estar normada dentro del organigrama. Reitera que Mnica estaba encargada de sistematizar la informacin de los elencos, ms que de producir actividades, y que actualmente esta funcin de comunicacin, en el caso del BAFONA, la cumplen periodistas, mientras que el equipo administrativo sistematiza otro tipo de informacin, tambin soporte de la produccin dnde estn yendo, a qu actividad, etc.-. Reitera que actualmente hay varias personas cumpliendo las funciones que antes llevaba a cabo Mnica, y aade que son periodistas. Explica que la informacin que sistematizaba Mnica era: para dnde iban los elencos, cunta gente iba, quin los contrataba, quines eran los contactos, a cules colegios iban, a cules municipalidades, y que para todo eso ahora colabora la gente de administracin, porque hay una productora que hace el contacto con alcaldes, encargados de cultura, pero eso no lo haca Mnica. Declara que actualmente la seccin de comunidad y territorio est integrada por el programa de arte y cultura en mi barrio, el programa escuelas de rock y las itinerancias artsticas, entre las que est el BAFONA y la Orquesta. Indica que las personas que trabajan en esa seccin tienen distintas profesiones; hay secretarias, ingenieros, actrices o bailarinas. Reitera que hubo una reestructuracin que bsicamente consisti en pasar un rea, que siempre haba estado bajo la direccin de subdireccin, al rea de planificacin, lo que claramente fue un error, y en otra modificacin significativa que fue el cambio de nombre del departamento de creacin, que antiguamente se llamaba de creacin artstica y que ahora se llama fomento de las artes y las industrias creativas; departamento paralelo al de ciudadana, porque ambos son los departamentos programticos, mientas el resto son transversales y de soporte, que sufrieron modificaciones menores. Seala que el departamento de fomento y desarrollo

incorpor tres reas ms a las que ya existan: arte circense, diseo y otro que no recuerda. Declara que antes ha declarado en otros de juicios de tutela seguidos en contra del Consejo nacional de la cultura y las artes, aproximadamente unos doce. Dice que en su calidad de presidenta de la asociacin de funcionarios, sabe que la seora Torrealba present apelaciones a sus calificaciones, y explica que esto no implica necesariamente que las calificaciones efectuadas por sus superiores hayan sido inferiores a lista uno, puesto que a veces se apela por insatisfaccin de las justificaciones que se presentan y se piden aclaraciones, y aade que esto es un derecho de los funcionarios. Declara que actualmente hay funcionarios del Consejo que son militantes o simpatizantes de la oposicin de gobierno, pero representan un porcentaje menor, de alrededor de un 20 por ciento. Reitera que la respuesta formal que se les dio respecto de los despidos, por parte de las autoridades, fueron de tres tipos: los funcionarios no cumplan con el perfil poltico, tenan mal desempeo, o simplemente no exista respuesta, y que para el caso particular de la seora Torrealba no existieron argumentos, ni documento formal en su proceso de despido. Declara que en dicha reunin con las autoridades no firm ningn acta, aunque le dijeron que haba una, pero ella desconoce si eso es efectivo. Declara que el proceso de reestructuracin del ao 2010 involucr traspasos, desvinculaciones y vinculaciones. DECIMO SEGUNDO: Que, la denunciada incorpor la declaracin testifical de Daniela Andrea Campos Berkhof, quien, en resumen, dijo: que sabe que la demandante del juicio es Mnica Torrealba y que la conoce porque trabajaba en el Consejo nacional de la cultura y las artes, primero cuando estuvo en una seccin de educacin y luego cuando trabajaron juntas en la seccin de acceso y difusin, donde ella fue su jefatura directa, desde el ao 2008. Dice que lleva cinco aos trabajando en el Consejo y que el 2007 asumi la jefatura de acceso y difusin, seccin en la que Mnica trabaj ayudando en el conteo de pblico de los elencos en Valparaso para luego trasladarse a Santiago. Complementa diciendo que Mnica pidi permiso sin goce de sueldo por el perodo de un ao, para despus retornar al Consejo y trabajar en Santiago, donde sigui cumpliendo las labores de conteo de pblico y de ser la vinculacin de su jefatura con el elenco BAFONA. Dice que luego, el ao 2010, cuando ocurri el cambio de gobierno, en Junio lleg nueva jefatura al departamento y se comenz en el trabajo de su reestructuracin, en pos de un avance que se estaba haciendo en generar mayor profesionalizacin y especificacin en los temas que se estaban trabajando; entonces, por decisin del departamento, la seccin de acceso y difusin se elimin como seccin, y ella qued a cargo de los carnavales culturales de Valparaso, que luego fue modificado a Festival de las artes, mientras que el tema de los elencos, que es la parte que le tocaba trabajar a Mnica, se qued dentro de otra seccin, que es comunidad y territorio, que adems incorpora todo el trabajo territorial del departamento de ciudadana. Declara que Mnica haca trabajos de vinculacin entre ella, como jefatura, y los elencos, y en la reestructuracin del trabajo de cmo llevar las comunicaciones y todo su desarrollo, se decidi departamentalmente armar un equipo de comunicaciones dentro de otra unidad, que es la unidad gestin interna, que est compuesto por dos

periodistas y una diseadora, que trabajan todo el tema transversal del departamento en relacin a los contenidos y la difusin, mientras que en los elencos se elimin el tema de jefatura o de enlace, que tenan como seccin en el modelo anterior, y se contrat un gerente para hacer un trabajo ms de coordinacin de recursos y administracin de los elencos, eso sumado a que la seccin de comunidad y territorio, tambin en forma transversal, contrat una persona a cargo de toda la programacin artstica del departamento; entonces, en el fondo, la tarea o el cargo de Mnica ya no tena funcin, o sea, desapareci, por lo que ella fue desvinculada por la nueva jefatura del departamento. Declara que la razn para que la seora Torrealba fuera desvinculada fue que el trabajo que vena haciendo no se continu en ese sentido. Explica que el trabajo que se le dio fue por su necesidad de trabajar en Santiago, y que ste se desarrolla actualmente desde el punto de vista comunicacional, por un lado, desde Valparaso, la seccin a cargo de los elencos, y por otro lado, se est trabajando mucho con periodistas, concretamente dos, Mnica Muoz en contenido, y Daniela, que trabaja prensa, ms una diseadora. Agrega que la evaluacin de Mnica, si bien estaba en lista uno, haba bajado en el sentido de su especificidad en la respuesta a las tareas que se le daban, o sea, no tena flexibilidad laboral; su formacin era de parvularia, y para lo que se quera y buscaba en cuanto a profesionalizacin, no haba por dnde encontrarle posibilidades laborales, incluso en otros departamentos, por lo que qued sin tarea para las nuevas funciones. Afirma que los resultados de la precalificacin que efectu se jefatura directa durante el ltimo perodo trabajado por Mnica, mostraron una disminucin de sus notas, aunque la junta calificadora las sube. Aclara que se refiere al perodo del 2009, porque ella justo, como estuvo con permiso sin goce de sueldo, no fue calificada por un perodo. Afirma que la ltima calificacin que tuvo Mnica fue en Noviembre del ao 2010, aunque no recuerda con exactitud. Declara haber recibido las cartas de apelacin de Mnica en relacin a sus notas. Dice que ella se encarg de la pre precalificacin de Mnica, y que la precalificacin la hizo la jefa de departamento, pero ella tambin tuvo conversaciones con ella de calificacin. Explica que antiguamente todas las notas eran slo 10 y 9, o sea que en el servicio se calificaba casi como una operatividad para pasar el trmite, pero que desde el 2008 comenzaron a trabajar, por lo menos en el departamento y en todas sus secciones, una calificacin que tambin aportara a ver qu cosas tenan que ir mejorando con los trabajadores, y que tambin sirviera como input para la jefatura y ver qu es lo que estaba fallando dentro de las comunicaciones o dentro de la designacin de tareas, y fue entonces cuando Mnica baj algunas notas a 7 y a 8, de un mximo de 10, pero no ms bajo que eso. Declara que Mnica estaba a contrata en el Consejo nacional de la cultura y las artes y que fue comunicada de su desvinculacin la jefatura de departamento, Macarena Barros. Dice que ella no estuvo presente y que no sabe si la seora Barros le manifest las razones de su despido, pero que habl con Mnica, quien la llam para contarle acerca de la situacin. Declara que no sabe si la seora Torrealba mantiene alguna clase de militancia o simpata poltica particular. Explica que ellos, como departamento, hacen un trabajo bastante tcnico y directo con la ciudadana, sobre todo en el tema cultural artstico, as que en

realidad no existen cargos de confianza poltica. Dice que actualmente no existe el cargo en el que se desempeaba Mnica, por lo que no existe un reemplazo directo, ya que hubo una reestructuracin que hizo que desapareciera la seccin e incluso su jefatura o la necesidad de un vnculo con Santiago. Reitera que ahora hay un gerente que maneja todo independientemente en Santiago, adems de la parte comunicacional, que realiza un trabajo transversal con el departamento, donde justamente se ha tratado de incorporar a los elencos y las otras tareas que realiza el departamento con un solo diseo, una sola imagen. Adems, seala que en Santiago est el departamento de comunicaciones, que antes, cuando estaba Mnica, no era departamento, sino que era una unidad con cinco personas que se dedicaban a prensa, y hoy en da es un departamento con veinte personas, que tiene una unidad de diseo, una unidad de prensa, que tiene contenidos; entonces ellos trabajan directamente con este grupo transversal de Valparaso. Declara que la reestructuracin, en cuanto a desvinculacin, no afect solamente a la seora Torrealba en el departamento, puesto que hubo otros trabajadores que fueron despedidos; en educacin, en el programa Chile ms cultura. Dice que la reestructuracin tambin implic desvinculaciones; la persona que est a cargo de la comunicacin transversal del departamento, Fernanda Castillo, se contrat, tambin a un jefe de la seccin de comunidad y territorio, adems de movimientos internos; personas que se trasladaron de funciones a otros cargos, ella, por ejemplo, que qued con una funcin nueva, y tambin se cre un equipo, la unidad gestin interna, que signific contar con ms administrativos. Al contra examen, en resumen, dijo: que la unidad de comunidad y territorio se cre en la prctica en Junio, cuando lleg Macarena, y que luego en Julio, Agosto, se hizo un diagnstico del departamento, y durante Septiembre y manera de reestructurarlo. Declara que Octubre se vio la mejor las nuevas funciones concretamente

empezaron a operar en Octubre, cuando entr Fernanda Castillo a la parte de programacin transversal, pero que el gerente de elenco entr despus, tras un concurso, y que la unidad de comunicaciones de gestin empez con la periodista que estaba, Daniela, en Septiembre u Octubre, cuando tambin entr la diseadora. Declara que Macarena Barros avis de su desvinculacin a Mnica Torrealba en Noviembre u Octubre, aunque dice no recordar cundo fue la fecha exacta. Dice que no conoce la carta de aviso a travs de la cual se puso trmino a los servicios de la demandante, pero imagina que fue firmada por el ministro, quien contrata a todos. DECIMO TERCERO: Que, el Tribunal deber hacerse cargo de la excepcin de caducidad interpuesta por la denuncia. Atento esta sentenciadora a la circunstancia que de acuerdo con lo consignado en la carpeta virtual de la causa T-88-2010, que la denuncia materia de estos antecedentes fue ingresada al Tribunal el 29 de noviembre de 2010, que en la audiencia preparatoria llevada a efecto en dicho expediente, en la que se resolvi acerca de excepcin de correccin de procedimiento, acogindola, lo que dio lugar a la formacin del presente proceso, se expres en resolucin que no mereci interposicin de reposicin de parte de la denunciada, la misma que opuso la referida excepcin, que en caso alguno la mencionada resolucin alterara la fecha de

interposicin de la accin deducida, que, de acuerdo con lo que se desprende de la resolucin 0235 de 04 de agosto de 2010, de ella tom razn la contralora regional de Valparaso, el 19 de octubre de igual ao, y se cuenta adems con la nota N 16/293 de 22 de octubre de 2010 por la que se informa a la actora del trmino de su nombramiento, sealando que ello era a partir de dicha notificacin a la que se adjunta la resolucin 0235 ya mencionada, que tanto el artculo 168 como el artculo 489 del cdigo del trabajo disponen que el plazo para la interposicin de las acciones de que tratan dichas disposiciones, que son las interpuestas y a las que pudiera afectarle la caducidad, se cuentan desde la separacin del trabajador, lo que no pudo ocurrir sino cuando la resolucin estuvo totalmente tramitada, es decir, con toma de razn, y que expresamente la nota 16/293 dice ocurre desde la su fecha, esto es 22 de octubre de 2010, pero que de acuerdo con certificado suscrito por Rodrigo Beltrand Urra, Jefe del departamento de recursos humanos de la reparticin, ello habra ocurrido el 27 de octubre del ao indicado, resulta forzoso concluir que su interposicin no se encuentra afectada por la caducidad alegada, puesto que entre las referidas fechas transcurrieron menos de 60 das, por lo que ambas acciones fueron interpuestas dentro de plazo. No se acoge, en consecuencia, la excepcin de caducidad tratada. DECIMO CUARTO: Que, teniendo presente esta sentenciadora que del examen de la demanda se desprende que la nica prestacin perseguida por la actora que pudiera ser afectada por la excepcin de prescripcin alegada por la denunciada, corresponde a la que ha sido incluida a titulo de feriado proporcional en la accin principal y que lo ha sido en la medida que ella prospere en cuanto se alega que la relacin existente entre las partes tuvo carcter laboral, puesto que de estimarse que la relacin es de naturaleza pblica, de acuerdo con lo prescrito en el estatuto administrativo Ley 18.883, ste no contempla la posibilidad de compensacin en los trminos demandados puesto que no contempla la procedencia del pago de la indemnizacin del feriado por el no uso del beneficio, ni el pago del feriado proporcional por trmino de la relacin laboral. Cuestin, sta, de la naturaleza de la relacin existente entre las partes, que ser objeto de anlisis en esta misma sentencia y a continuacin y no habindose demandado ninguna otra prestacin que pudiere verse afectada por esta excepcin, es que el Tribunal se pronunciar sobre ella slo en el evento de estimarse que la relacin entre las partes es de naturaleza laboral, ms adelante en este mismo fallo, de ser ello procedente. DECIMO QUINTO: Que, enseguida, y tambin en el orden lgico, es preciso hacerse cargo de dilucidar la naturaleza jurdica de la relacin habida entre las partes, en virtud de la que la actora desempeaba labores para la denunciada. En efecto, mientras la denunciante alega vulneracin de garantas fundamentales sea que su relacin con la denunciada resulte de origen laboral o pblica, la denunciada apelando a la evidencia formal sostiene que no lo era y por cierto la verdadera naturaleza de esta relacin no era otra que aquella de la que da cuenta dicha evidencia, esto es, de funcionaria pblica a contrata, lo que por dems, advierte la denunciada, es reconocida por la

actora en su relacin de hechos.

No escapa de la atencin de la sentenciadora la

circunstancia que en diversos prrafos de la denuncia, accin principal de tutela, la denunciante utiliza para reafirmar la procedencia de esta accin la expresin "sea que se estime que la compareciente era efectivamente funcionario a contrata segn la Ley 18.834, o trabajador amparado por la presuncin del art. 8 inciso l del Cdigo del Trabajo" u otra semejante, poniendo al tribunal en la necesidad de pronunciarse desde ya acerca de dicha naturaleza, aunque tambin se advierta que el desarrollo de los argumentos, en esta accin, en estricto rigor, discurren sobre la base de la condicin de funcionaria pblica a contrata, sin ni siquiera hacer referencia a la calidad en la que ella misma admite haber estado contratada, en los primeros aos, esto es, a honorarios. De lo aseverado por ambas partes, resulta justo decir que ambas reconocen la fecha de ingreso de la actora a prestar servicios como lo ha enunciado la denunciante, sin cuestionar que la relacin a honorarios que plantea la actora no hubiese precedido al hecho de haber sido traspasada en 2005 a la reparticin denunciada, tampoco existe mayores discrepancias a la hora de indicar por las partes las tareas que sta desempeaba para la reparticin, ni siquiera la naturaleza de los actos administrativos dictados, en virtud de los que se incorpora a ella y los sucesivos que prorrogan la condicin en la que sigui, hasta su separacin. La actora niega validez al actuar de la denunciada en el marco de la relacin que les una, y en estricto rigor, lo hace desde que argumenta acerca de la competencia absoluta de este Tribunal para conocer la denuncia de vulneracin de garantas fundamentales y lo hace, tambin, como argumento de su accin subsidiaria, pero por las razones que se expresaron precedentemente en este mismo motivo ser necesario referirse desde ya a ellas. Los argumentos de la actora para restarle validez al actuar de su contraria se construyen sobre la base de afirmar que las continuas prrrogas de su contrata desnaturaliza la institucin definida en el estatuto administrativo en su artculo 3 letra c) como aqul de carcter transitorio que se consulta en la dotacin de una institucin. Agrega que por disposicin del mismo estatuto y artculo en su letra a) dispone que el cargo pblico es aqul que se contempla en las plantas o como empleos a contrata en las instituciones sealadas en el artculo 1, a travs del cual se realiza una funcin administrativa. Tambin argumenta que el estatuto referido en su artculo 10 inciso 2 ordena que el nmero de funcionarios a contrata de una institucin no podr exceder de una cantidad equivalente al veinte por ciento del total de los cargos de la planta de personal de sta. En consecuencia, la actuacin de la institucin se encontrara viciada y la califica de nula a la luz de lo prescrito en el artculo 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica, desde, que se aparta de la legalidad al exceder del 20% sealado, prorrogando la contrata de la actora, contrata por la que sta no desempeaba labores transitorias, de lo que dara cuenta la misma prrroga por varios aos, tiempo durante el cual se desempe en tareas propias de la institucin pblica. De lo anterior arrancara que la denunciada elude por esta va la contratacin en la planta del servicio, siendo los actos de sta, tanto de contratacin como de prrroga y no renovacin, nulos, nulidad de

derecho pblico. En este planteamiento el Tribunal no observa argumentos suficientes para sustraer a la actora del estatuto de funcionario pblico al que formalmente se encontr adscrita. En efecto, si como lo sostiene el denunciado la nulidad de derecho pblico opera cuando se ha cometido un vicio en la dictacin de un acto administrativo y los requisitos del actuar vlido de los rganos del Estado son los establecidos en el artculo 7o de la Constitucin Poltica de la Repblica, los que deben ser cumplidos en forma copulativa, no existen antecedentes para concluir que la denunciada no los hubiera cumplido en la relacin con la actora. Desde luego, de los decretos respectivos por los que se design a la denunciante en la contrata de la reparticin, no se ha discutido por sta, que quien los suscribi fue en cada caso el Jefe Superior del Servicio, el Ministro o Ministra (en su caso, dependiendo de la administracin de qu se trate) Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, funcionario al que no se le ha discutido su investidura como tal ni su competencia para suscribir las referidas resoluciones. En cuanto a la forma de su actuacin y si sta se ajusta a la ley, ltimo requisito copulativo, no se ha discutido tampoco que todas las prrrogas fueron objeto de la dictacin de una resolucin exenta del trmite de toma de razn de acuerdo con lo dispuesto en la resolucin N600 de 2008 de Contralora General de la Repblica. Por otra parte, si se busca el fundamento de la ilegalidad y consecuente vicio en el actuar de la reparticin denunciada en haberse excedido del 20% mximo establecido en el artculo 10 inciso 2 del Estatuto Administrativo, ser necesario puntualizar que de acuerdo a las sucesivas leyes de presupuesto anual del Estado, en el presupuesto de la entidad demandada se establece que "No regir la limitacin establecida en el inciso segundo del artculo 10 de la Ley N 18.834, respecto de los empleos a contrata incluidos en la dotacin". As lo ha podido comprobar esta sentenciadora en el examen de dichas leyes, consultndolas en el sitio web de la Direccin de Presupuesto, especficamente consultando el presupuesto de la entidad denunciada en el presupuesto del Ministerio de Educacin al que se adscribe. Por ejemplo, ley 19.986 publicada en el DO de el 7 de diciembre de 2004, Ley 20.083 publicada en el DO el 29 de noviembre de 2006. Por todo lo anterior, forzoso resulta concluir que se puede aseverar que no concurre ninguno de los presupuestos establecidos por el artculo 7o de la Carta Fundamental, para que los actos administrativos impugnados adolezcan de la nulidad de derecho pblico alegada. Del anlisis anterior se concluye que la actora para todos los efectos, mientras se mantuvo prestando servicios para la denunciada, al menos desde 2005 en ms, lo fue sirviendo funcin pblica en calidad de contrata y por tanto, en calidad de funcionaria pblica. Recordemos que la denunciada, no ha argumenta cmo es que debe considerarse tambin laboral el periodo que reconoce contratacin a honorarios, por lo que se concluye que este periodo lo es tambin como dependiente a honorarios, de la administracin pblica. DECIMO SEXTO: Que, dilucidado lo anterior, no siendo incompatible el estatuto que gobierna la relacin habida entre las partes con las normas sobre el procedimiento de tutela por vulneracin de garantas fundamentales, como se dijo al desestimar la

excepcin de incompetencia, no ser oda la demandada en cuanto esboza la excepcin de falta de legitimacin activa de su contraparte para demandar en este procedimiento, por estar los argumentos en que se basa dicha alegacin vinculados directamente con la excepcin de incompetencia resuelta precedentemente en la audiencia preparatoria de la causa, T-88-2010 momentos antes de pronunciarse acerca de la excepcin de correccin de procedimiento que dio lugar a la formacin de este proceso y lo confirma lo resuelto por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaso, al acoger el recurso de nulidad planteado por la denunciada en contra de la primitiva sentencia dictada en estos antecedentes y que dio pbulo a la celebracin de una nueva audiencia de juicio en la presente causa. DECIMO SEPTIMO: Que, hecho todo lo anterior la primera cuestin que ha de ser dilucidada en estos autos es si efectivamente la actora fue objeto de una decisin que, tomada por la autoridad de la reparticin denunciada tuvo por objeto poner trmino al vnculo entre las partes. De la prueba rendida en estos autos, especialmente de la prueba documental consistente en carta de aviso de 13 de julio de 2010, incorporada por la denunciada, dicha autoridad, representada por el Ministro Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, cuestin no discutida por las partes, ste comunic a la actora su decisin de poner trmino a su nombramiento como profesional a contrata grado 11. Este hecho indiscutiblemente constituye una decisin en orden a no perseverar en la relacin, lo que equivale a decir que tuvo por objeto poner trmino al vnculo entre las partes. Esta decisin desde la perspectiva de la dictacin del necesario acto administrativo para su materializacin en el mbito pblico, se concret con la dictacin de la Resolucin 235 de 04 de agosto de 2010, tomada razn el 19 de igual mes y ao y notificada a la actora el 27 de octubre de 2010, a las que se ha aludido en esta sentencia al pronunciarse acerca de la excepcin de caducidad. DECIMO OCTAVO: Que, hacindose cargo el legislador del principio de tutela judicial efectiva, dentro de la lgica de la proteccin de la parte ms dbil, en el artculo 493 del Cdigo del Trabajo, dentro del ttulo destinado al procedimiento de tutela laboral, en el que se inserta la accin que nos ocupa, introdujo una reduccin probatoria, consistente en la obligacin del denunciante de presentar indicios suficientes de la vulneracin de garantas fundamentales que alega. Esta tcnica, reduccin probatoria, no implica inversin del onus probandi, puesto que no significa que sea suficiente la mera alegacin de una lesin a un derecho fundamental, para que se traslade al denunciado la carga probatoria, sino que ella consiste en aliviar la posicin del denunciante exigindole un principio de prueba por el cual acredite indicios de la conducta lesiva, esto es, acredite hechos que generen la sospecha fundada, razonable, en orden a la existencia de la lesin que alega. En consecuencia, se hace necesario despejar, como primera cuestin relevante orientada a la decisin del asunto controvertido, si el demandante cumpli con este estndar probatorio exigido. Desde luego y para los efectos propuestos en este motivo, teniendo presente que la denuncia lo es por cuanto se imputa una separacin vulneratoria de derechos fundamentales,

est constituido por la propia separacin, la que de acuerdo con lo expuesto por ambas partes y la evidencia documental efectivamente ocurri, es necesario advertir que el primer indicio se verifica, la separacin de la funcionaria es en s mismo un indicio. Luego, si se examina la documentacin en la que la autoridad denunciada le manifiesta y notifica a la denunciante que ha tomado dicha decisin, es posible advertir que existen diversos momentos de ello, por de pronto, ya en julio, 13 de 2010, el propio Ministro firma una carta que lleva por ttulo "Carta de aviso trmino contrato", en ella expresa que lo que comunica haber tomado la decisin de poner trmino a su contratacin, y le ordena hacer dejacin del cargo de desempea en el departamento de ciudadana y cultura a contar del da que corresponda legalmente, segn sus das disponibles, dando como nico argumento para esta decisin el que sus servicios no son necesarios. Esta nota le habra sido remitida a un domicilio en la comuna de Nuoa pero que no consta que se trate del domicilio de la actora, por correo certificado el 22 de igual mes y ao, pero que no obstante lo anterior es posible concluir que la actora tom conocimiento de ella por cuanto, como lo admite en su denuncia, su jefa directa le comunic por telfono que tal decisin haba sido adoptada. Las testigos de la causa saben de una comunicacin telefnica de la jefa directa, pero la primera no refiere fecha de ello y la segunda la ubica en un periodo entre octubre y noviembre, sin embargo ello no reviste mucha relevancia desde que existe la nota firmada por el ministro, que es del tenor ya sealado y tambin se cuenta con el documento por el que habindolo logrado o no, se intent comunicar a la afectada de dicha decisin. Por otra parte se cuenta con la resolucin 235 de 04 de agosto, en la que se resuelve poner trmino a su contrata, resolucin que no expresa motivos de ningn tipo y que se materializ con la separacin del 27 de octubre de 2010. Es cierto que la ltima prrroga del contrato de la actora, seala que su contratacin, como la de todos los dems que se incluyen en la nmina ser hasta el 31 de diciembre de 2010 o hasta que sus servicios sean necesarios, entonces, desde que ello fue as, lo nico que avala la decisin del denunciado es que los servicios de la denunciante no eran necesarios. Llama la atencin de esta magistrada el procedimiento utilizado por la entidad denunciada para poner trmino al contrato, dado que por cierto, la referida nota de julio de 2010 no constituye la forma legal de hacerlo, no se trata de una resolucin, de un acto administrativo idneo al efecto. Lo anterior, que se desprende de un modo inequvoco de la resolucin 1600 de 2008 de la Contralora General de la Repblica, en la que expresa que tanto la resoluciones de nombramientos en general como las de trmino de los servicios por cualquiera causal del personal cuyo nombramiento est afecto a toma de razn. De all entonces que si para contratar a un funcionario en la contrata se requiere resolucin afecta a toma de razn, para poner trmino a la referida contrata se requiere tambin una resolucin, afecta a toma de razn, como la que se suscribi, pero slo en agosto de 2010 respecto de la actora. Entonces, aunque no se materializ sino hasta agosto la dictacin de la resolucin respectiva, no queda duda alguna que la misma, esto es, la decisin de la autoridad mxima del servicios, estaba adoptada en julio de 2010, oportunidad en la que la nica expresin de causa fue que los servicios de la actora, no eran necesarios, es decir, invocando formalmente

una de las alternativas que la propia y ltima prrroga de contrata, contempl. Llama tambin la atencin de esta magistrado, la perentoria orden que se contiene en la nota de julio de 2010 dirigida a la actora, desde que en ella se ordena hacer dejacin del cargo, a contar del da que corresponda legalmente segn das disponibles (?), trminos que sugieren que ello implicaba que la voluntad de la denunciada fue, en ese momento que la actora era separada de modo inmediato y que deba hacer uso de feriado y das administrativos (das disponibles), dicho de otro modo, en ese momento, aunque no se materializ as, razonablemente debido a que debe haber reparado la autoridad que la formalidad de la terminacin utilizada no era idnea, la voluntad del ministro era de una separacin inmediata, que la actora no volviera a sus actividades normales. Hasta ese momento, segn han dicho el absolvente y las testigos de la causa, sin que se hubiera contradicho sus declaraciones con otros antecedentes, la actora, haba sido calificada en periodos anteriores en lista 1 de mrito. La testigo de la denunciada refiere una baja en sus notas, pero no niega la calificacin en la mencionada lista, ni tampoco se ha verificado que ello hubiera sido como lo afirma sta, puesto que no se cuenta con ninguna de las referidas calificaciones. Se cuenta tambin para arribar a esta conclusin con dos certificados, emanados de la denunciada y exhibidos en estrados, uno que seala que entre 2005 y 2010 la actora no fue objeto de procedimientos disciplinarios y otro en el que se afirma que entre el 2005 y el 2009 la actora no fue calificada en lista 3 ni 4. De otro lado, no existe evidencia alguna que la actora hubiera recibido una explicacin ni verbal ni por escrito acerca de cmo era que sus servicios no eran necesarios a julio de 2010, amn que esta expresin no se us en la resolucin 0235 de 4 de agosto de 2010 notificada con toma de razn el 27 de octubre de 2010, sino la de que la decisin se tom "por razones superiores del servicio". No la recibi tampoco la asociacin de funcionarios, segn explica la presidenta de esta entidad en su declaracin, quien dice haber solicitado desde la asociacin las explicaciones a las autoridades, sin xito concreto, incluso haber solicitado informacin a travs del acceso a las actas del consejo superior del organismo y reuniones con las autoridades del servicio en las que no se explic concretamente la decisin adoptada respecto de nadie en particular, tampoco de la actora. Se cuenta con el acta del Directorio Nacional del Consejo del mes de mayo de 2010 en el que el Ministro explica, segn se lee que los "despidos" a esa fecha estaban en una etapa final y que las razones se refieren a inasistencia injustificada, incumplimiento de horario o la incoherencia entre el perfil del cargo y quien lo ejerce. Sin embargo esta explicacin que por cierto no le fue dada a la actora sino al Directorio Nacional del Consejo, vaciadas en un acta a la que solo tuvo acceso la directiva de la asociacin de funcionarios el 28 de diciembre de 2010, a raz de una solicitud formal de acceso a la informacin, no puede en caso alguno referirse a la actora, puesto que ella se refiere a los despidos ocurridos en la referida etapa final de ello, en mayo, no en julio de 2010. En una entrevista cuya impresin se adjunta a la causa, de 18 de julio de 2010, el ministro de la cartera refirindose a el origen de la deuda del organismo, refiri desorden administrativo,

voluntarismo de autoridades anteriores, falta de profesionalismo de encargados y malas costumbres funcionarias, sin embargo ello no puede referirse tampoco a la actora desde que no hay evidencia que ella tuviera alguna responsabilidad en el rea financiera por la que se le pregunta por el periodista. En esta misma entrevista, dada cuando la actora ya haba sido objeto de la decisin de su separacin, la que ya se haba adoptado, segn hemos dicho precedentemente, el mismo ministro habla de los despidos ya acaecidos sealando que la duplicidad de funciones explica las desvinculaciones que hasta ese momento se haban producido y que las futuras, que estima que no sern mayores se evaluarn por cada jefatura. En estas explicaciones, que fueron dadas a la prensa y no a la actora, tampoco se puede explicar su situacin, desde que ninguna evidencia hay en estos autos que la funcin de la actora estuviera duplicada y desde que, como a esa fecha la decisin a su respecto se haba adoptado, no se puede encontrar el fundamento de su separacin en las evaluaciones que a de all en ms haran las jefaturas. Por otra parte tampoco, pese al esfuerzo desplegado por el absolvente de la demandada en estrados y por la testigo de esa misma parte en su declaracin, puede hallarse en la restructuracin del servicio. Ello por cuanto, en nombre y representacin del Sr. Ministro de la cartera, el absolvente sostuvo en estrados en forma categrica, lo siguiente al respecto: "que en Noviembre del ao 2010 se hizo una revisin de la arquitectura organizacional del Consejo nacional de la cultura y las artes, en la que participaron diferentes jefes de departamento en conjunto con el gabinete; se revisit el organigrama, las funciones, las prioridades, formas de profesionalizar ciertas unidades y secciones, y se modificaron varias de las unidades de trabajo, secciones y departamentos, definiendo nuevos roles y funciones, y all fue cuando se decidi no renovar contratos o hacer desvinculaciones". Lo tiempos no coinciden, a esa fecha, fuera que la decisin como se ha dicho reiteradamente en esta sentencia ya se haba adoptado en julio de 2010, incluso el proceso que describe el absolvente no se inici sino en noviembre (de hecho se cuenta tambin con la resolucin exenta de 18 de noviembre de 2010 N 5219 que as lo demuestra) y ocurre que en ese mes y en la fecha de la resolucin la actora no formaba parte de las filas de la institucin habindose materializado ya la decisin que a su respecto tom la autoridad en julio de 2010, lo que ocurri a partir del 27 de octubre del mismo ao. La testigo de la denunciada tampoco logra asociar la separacin de la actora con el proceso de restructuracin institucional desde que ella misma seala que desde julio o agosto de 2010 solo se dio inicio al proceso de diagnstico, de modo tal que, ste se inici una vez manifestada la decisin de separacin tantas veces aludida, por lo que tal decisin no pudo basarse en el resultado del mencionado diagnstico, en una restructuracin que solo se resolvi en noviembre de 2010, segn se desprende tambin de sus propias declaraciones, por mucho que algunas contrataciones hubieran sido anteriores a dicha fecha, puesto que tambin lo fue la decisin exteriorizada del Sr. Ministro en Julio de 2010. Las dems explicaciones de estas personas que depusieron, como absolvente y testigo se extienden sobre las implicancias del proceso de restructuracin y cmo ste le habra afectado a la actora, explicaciones que no son aplicables a su

caso por lo que se viene diciendo, no pudo este proceso estar a la base de la decisin adoptada a su respecto. Estos antecedentes, son a juicio de esta sentenciadora suficientes para juzgar, a priori, la existencia de la vulneracin que se alega por la actora, hacen presumir, sospechar fundadamente, a lo menos y anticipadamente, la vulneracin alegada por ella, particularmente a la garanta de no discriminacin denunciada en estos autos, estos hechos son antecedentes que hacen presumir a priori, que dicha cuestin, la discriminacin, una diferencia, desigualdad de trato, estuvo a la base de la decisin que afect a la demandante, por tratarse de una diferenciacin basadas en motivos que primero, fueron incluso manifestados en trminos genricos con la frase "por no ser necesarios sus servicios", acompaada de una orden categrica de dejar su cago y ya en julio de 2010, en una nota que no cumple con las exigencias legales acerca de cmo en la administracin pblica ha de poner trmino a las contrataciones de sus funcionarios, pues no estuvo contenida en una resolucin administrativa y, luego, slo fueron formalmente lcitos, dictndose una resolucin sujeta a toma de razn como ordena la ley, pero en la ni siquiera se us los mismos trminos de la carta de julio de 2010, sino que solo se refiri que se trataba de "razones superiores del servicio", sin ms, todo aunque, el certificado del jefe del departamento de recursos humanos de la demandada diga, como lo expresa en su certificado de noviembre de 2010, que ello se debi a que "sus servicios no eran necesarios', lo que ni siquiera coincide con la aludida resolucin. DECIMO NOVENO: Que, frente a la constatacin de que se ha dado cuenta en el considerando precedente, toca aqu referirse a lo que entenderemos por discriminacin y al mbito en que se aplica su nocin en materia laboral, a rengln seguido estudiaremos, tambin, de acuerdo con la prueba rendida en autos, por exigirlo as el artculo 493 del Cdigo del Trabajo, si frente al estndar probatorio alcanzado por la actora, la demandada logra explicar los fundamentos de la medida que se adopt a su respecto y su proporcionalidad. Para lograr el primero de los propsitos planteados, nos apoyaremos en lo que ha dicho la Direccin del Trabajo al respecto en su dictamen N 3704/134 de 2004, esto, tanto por cuanto, el referido dictamen aborda ntegramente el tema, resultando comprensivo de todos sus aspectos, como por cuanto esta institucin se ha ocupado de l incluso antes de la introduccin en nuestro sistema procesal de una accin que la tutele. En este documento la referida reparticin pblica se aproxima al tema partiendo del concepto de igualdad, para decir que este principio, el de la igualdad, es reconocido como valor superior dentro de las bases de la institucionalidad en el artculo 1 de la Carta Fundamental, el que en su inciso primero dispone: Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos; y el artculo 19 N 2 que: La constitucin asegura a todas las personas: N 2 La igualdad ante la ley. La Constitucin Poltica efecta un reconocimiento expreso de la dignidad humana en relacin estrecha con la idea de libertad e igualdad. El principio sealado es recepcionado con individualidad propia en el mbito laboral a travs de la configuracin del derecho fundamental a lo no discriminacin. El articulo 19 N 16, en su inciso

tercero, dispone: Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. Se trata pues, de una expresin jurdica tangible y concreta de la dignidad de la persona humana constituyndose en un verdadero derecho subjetivo en tanto ampara y tutela los espacios de libertad de los ciudadanos, garantizando un verdadero status jurdico para los mismos, irrenunciable e irreductible. El derecho a la no discriminacin ha sido desarrollado con mayor amplitud en el artculo 2, del Cdigo del Trabajo, especficamente en sus incisos segundo, tercero y cuarto: Son contrarios a los principios de la leyes laborales los actos de discriminacin. Los actos de discriminacin son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin. Con todo, las distinciones, para un exclusiones empleo o preferencias no basadas en las calificaciones exigidas determinado sern consideradas

discriminacin.. El dictamen de la Direccin del Trabajo pone de relieve a continuacin que en esta materia, nuestro sistema normativo ha configurado un tratamiento que se encuentra en consonancia con las normas internacionales a las cuales nuestro pas debe obligado cumplimiento, en particular a lo prevenido en el Convenio 111 sobre la discriminacin en el empleo y ocupacin, de 1958, de la OIT, y la Declaracin de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, adoptada en 1998, instrumento ste que considera el derecho a la no discriminacin como un derecho fundamental. Siendo as, el derecho a la no discriminacin constituye, como todo derecho fundamental, un lmite a los poderes empresariales, reconocido en el inciso primero, del artculo 5, del Cdigo del Trabajo, el que reconoce la funcin limitadora de los derechos fundamentales respecto de los poderes empresariales..., actuando en nuestro sistema jurdico laboral como ejes modeladores y conformadores de la idea de la ciudadana en la empresa, lmites infranqueables de los poderes empresariales. De este modo se crea un principio de interpretacin de la legislacin comn conforme al texto constitucional, de manera que toda la interpretacin de las normas, cualquiera sea su rango y su objeto, debe ajustarse a la concepcin del trabajador como un sujeto titular de derechos constitucionalmente protegidos. El dictamen de la Direccin del Trabajo contina su anlisis sealando que la nocin de igualdad en nuestro sistema jurdico, particularmente en la Constitucin, discurre sobre dos ejes, la igualdad en la ley (igualdad de derechos), esto es, sobre la idea de que todas las personas son iguales (Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, artculo 1, inciso primero) y, por tanto, todo privilegio o exencin no ser tolerado (En Chile no hay persona ni grupo privilegiado, artculo 19, N 2, inciso segundo); y, la igualdad ante la ley (igualdad de trato), es decir, estableciendo la prohibicin dirigida a los poderes pblicos al legislador en la elaboracin de la ley y al juez en su

aplicacin de establecer una desigualdad de trato normativo no razonable u objetiva (Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias, artculo 19, N 2, inciso tercero ). En cuanto a este segundo eje, la nocin de igualdad denota la necesidad de tratamiento normativo en identidad de condiciones, de forma tal de excluir preferencias o exclusiones arbitrarias, aceptando por tanto las disparidades de trato razonables. Todas las personas, en circunstancias similares, estn afectas a los mismos derechos o prohibiciones, en definitiva a un mismo estatuto jurdico. Nuestro ordenamiento jurdico (constitucional y legal) tambin reconoce, de forma autnoma y con substantividad propia pero evidentemente imbricada al mandato general de igualdad, la nocin de prohibicin de discriminacin, no siendo esta ltima una mera especificacin de aquel sino una valoracin singular de la necesidad de una proteccin especial y reforzada de ciertas situaciones de desigualdad consideradas particularmente nocivas. La discriminacin no es un simple problema de desigualdad. La configuracin de determinados tipos discriminatorios suponen una valoracin jurdico-filosfica de determinadas situaciones que atentan contra la propia dignidad humana; una reaccin a ciertos fenmenos sociales preexistentes y muy arraigados de marginacin y exclusin social, sea de individuos o de grupos en funcin de sus caractersticas singulares. Las situaciones de discriminacin obedecen no ya a situaciones meramente irrazonables o arbitrarias sino que por sobre todo odiosas e indignas, que suponen la identificacin del afectado ya no como diferente sino como inferior y sometido. En definitiva las situaciones de discriminacin recogidas por la legislacin interna y la internacional, denotan una clara e inequvoca toma de postura del orden social contra determinados y especficos tratos desiguales entre seres humanos. El documento trado a colacin contina su anlisis sealando que la nocin de igualdad supone la ausencia de arbitrariedad, es decir, el trato injustificadamente desigual, admitiendo en consecuencia, tratos desiguales a condicin de que encuentren una razonable justificacin. El concepto de no discriminacin, en cambio, exige la paridad o identidad de trato, es decir, equivalencia entre el tratamiento dispensado y la norma estndar, admitiendo slo derogaciones o excepciones expresas con fundamento constitucional. En el mandato general de igualdad son posibles todas las alternativas, salvo la irrazonable o arbitraria; en la no discriminacin se impone un mandato de no discriminacin, normalmente a travs de una exigencia de paridad de trato, sta, aparece como el instrumento o medio fundamental para la eliminacin de discriminaciones. De esta forma, la igualdad de trato o paridad en la no discriminacin forma parte del contenido esencial del derecho; en cambio, en la igualdad constituye un lmite externo a la posibilidad de establecer diferenciaciones. Por otra parte, las desigualdades de trato que inciden en la violacin del mandato general de igualdad en tanto son calificadas de arbitrarias han de buscarse caso a caso en la confrontacin de aquellas con la situacin de otro u otros sujetos en un momento determinado; en cambio, el juicio de discriminacin trasciende el momento concreto para convertirse en una situacin sistemtica de desigualdad de trato ya dada. La formulacin de determinadas y especficas conductas discriminatorias se estructuran en base al sujeto

o grupo que sufre la diferenciacin y no ya desde la ptica del que la ejerce y por tanto sujeto a una eventual justificacin en base a la no arbitrariedad o razonabilidad de la medida, es decir, en la no discriminacin el grado de discrecionalidad es sustancialmente menor en tanto hay una valoracin preliminar de ilicitud en ciertas conductas. Las nicas diferencias de trato basadas en alguna de las motivaciones calificadas como discriminatorias que permite el ordenamiento jurdico concretizadas en la normativa laboral son aquellas expresamente sealadas por la Constitucin o la Ley, a saber: la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos (artculo 19, N 16, inciso tercero, de la Constitucin Poltica). Lo importante en el acto discriminatorio es el resultado, en cuanto conforma, cuando estamos en presencia de algunos de los motivos vedados, una situacin objetiva de discriminacin. La mirada se pone no en si las diferencias son arbitrarias (sujeto activo) sino en las consecuencias del acto (sujeto pasivo). De ah, que la virtualidad protectora del derecho a la no discriminacin comprenda la nocin de discriminacin indirecta, que sobrepasa la nocin estricta de discriminacin directa (tratamiento diferenciado y perjudicial en base a una distincin explcita y expresa), extendindola a comportamientos formal y aparentemente neutros, no discriminatorios (conductas que utilizan como criterios diferenciadores aquellos permitidos por los ordenamientos jurdicos, en nuestro caso la capacidad o idoneidad personal para el puesto de trabajo), pero de los que igualmente se derivan diferencias de trato en razn de la situaciones dismiles en las que pueden encontrarse los sujetos pertenecientes a un cierto colectivo en relacin a otro, produciendo un resultado desventajoso para unos y para otros no. Ahora bien, a diferencia de las discriminaciones directas que utilizan como elementos diferenciadores las causas reguladas como discriminatorias (raza, sexo, opinin poltica etc.) y como tales no susceptibles de un juicio de razonabilidad (proporcionalidad), la discriminacin indirecta, al tratarse de diferenciaciones basadas en motivos formalmente lcitos (basados en las idoneidad personal o capacidad) pero que devienen en discriminacin en atencin a los efectos adversos producidos, ha de aplicarse a su respecto, como medida de justificacin el juicio de razonabilidad (proporcionalidad) de la conducta, permitiendo, en tanto se trate de una medida que, no obstante produzca un resultado adverso sea razonable o justificada, su licitud. El legislador laboral ha reseado, en el artculo 2 inciso 3 del Cdigo del Trabajo, un conjunto de motivaciones (raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social) que dada su especial aptitud o potencial lesivo a la condicin humana constituyen discriminaciones vedadas, permitiendo excepciones de manera expresa, (motivaciones que, en todo caso, no puede agotarse en una formulacin cerrada). De ah, que fuera de los casos contemplados por la misma norma, no resulta lcita discriminatoria- la diferenciacin basada en dichos motivos. En cuanto a la estructura del tipo infraccional, tenemos que son elementos configuradores del ilcito (actos discriminatorios) los siguientes: una diferenciacin (distinciones, exclusiones o preferencias);

que dicha diferenciacin se base en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social y cualquier otra motivacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal; y

que se produzca como resultado una desigualdad de trato (anulacin o alteracin de la igualdad de oportunidades). De la configuracin precedentemente esbozada se desprende con claridad que

el legislador excluye cualquier elemento subjetivo o de intencionalidad del sujeto activo a la hora de configurar el acto discriminatorio. Se trata pues de una figura objetiva, es decir, basta para que se produzca discriminacin una desigualdad de trato que se verifique a travs de algunas de las situaciones vedadas por la norma. La referencia al objeto de la desigualdad de trato, esto es, la anulacin o alteracin de la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin, ha de entenderse necesariamente como un reforzamiento de la idea de desigualdad de trato efecto de la diferenciacin basada en las condiciones vedadas. El dictamen de la Direccin del Trabajo concluye sealando que el derecho a la no discriminacin ejerce su virtualidad protectora en el conjunto y en la totalidad de la relacin laboral, all donde se ejerzan los poderes empresariales siempre estar presente esta perspectiva. Tanto al inicio de la relacin laboral o, incluso antes, en los procesos de seleccin de personal, como durante su desarrollo y en su conclusin el derecho a la no discriminacin emerge como lmite a los poderes empresariales. En cuanto al mbito material en que puede ejercerse el derecho a la no discriminacin, ste no slo se refiere a las conductas ligadas al acceso al empleo (ofertas de trabajo y seleccin de personal) sino tambin a aquellas referidas al desarrollo de la relacin laboral propiamente tal, es decir, a las condiciones de trabajo y a la causa de trmino de la misma. VIGESIMO: Que, hecho lo anterior, se impone la necesidad de abordar el segundo tema planteado en el considerando precedente, esto es, analizar desde la prueba rendida en autos, si frente al estndar probatorio alcanzado por el actor, la denunciada logra explicar los fundamentos de la medida que se adopt a su respecto y su proporcionalidad. Veamos aqu como la denunciada ha explicado su proceder: de acuerdo al libelo de contestacin de la demanda, extenso, por cierto, en estricto rigor no se ubica sino una argumentacin acerca de lo ocurrido. En efecto, sus argumentos son latos y jurdicos, referidos particularmente a cuestiones que ya se han resuelto que giran en torno a la caducidad de la accin, la falta de legitimacin activa de la actora, a la presuncin de legalidad de los actos de la administracin pblica y otros como la prescripcin y la improcedencia jurdica de las prestaciones que demanda la actora, todas materias ya tratadas en esta sentencia, pero en cuanto al actuar de la denunciada solamente la explica en un par de prrafos en los que repite bsicamente lo siguiente: que, "en el trmino del plazo de la contrata relativo a la actora no ha existido ninguna vulneracin de la garanta de no discriminacin invocada por la contraria, como tampoco ha existido afectacin de sus derechos fundamentales, ni

mucho menos actuaciones arbitrarias o desproporcionadas que puedan perseguirse y sancionarse a travs de un procedimiento de tutela laboral, habida cuenta que lo nico que puede advertirse es el uso de una facultad que la ley confiere al rgano estatal, quien ajustndose a la forma y al fondo ha puesto trmino a los empleos "a contrata" servido por el demandante". Sin embargo, esta explicacin es del todo insuficiente, se basa, sin referirse de modo alguno a la decisin de julio de 2010, en un cumplimiento formal de una facultad legal que, como se ha dicho, ni se expresa en la resolucin de agosto de 2010, notificada en octubre de igual ao, ni result justificada a la propia afectada de modo alguno, ni tampoco fueron tiles las pruebas que al efecto rindi en la presente causa del modo como se explic en un motivo anterior en esta misma sentencia. A este respecto, es til sealar que en este argumento de la denunciada subyace que la discrecionalidad administrativa es un mecanismo de la administracin, sin embargo, no es posible entenderla como un mecanismo posible y habilitante para prescindir de la Ley, por lo que un acto administrativo que nace sin un motivo que lo justifique, es simplemente arbitrario, o como se puede llegar a concluir en estos autos, un acto que lleva consigo una discriminacin. La sola invocacin de no ser necesarios los servicios de la actora, o que a la autoridad le asisten razones superiores del servicio, en las circunstancias que se han venido sealando en esta misma sentencia, cuando, ni siquiera el Ministro autor de la medida se lo explic as a la actora, ni a la asociacin de funcionarios de la organizacin, requerido al efecto, cuando por lo dems, tambin se ha dicho precedentemente, ha quedado establecido que las explicaciones vertidas en estrados por el absolvente y por la testigo de la denunciada sobre tal decisin son tiles para ello, quienes, en consecuencia, tampoco conocen las motivaciones de la separacin de la actora, traen como consecuencia que la decisin adoptada por la autoridad respecto de la actora, constituye un acto inmotivado, que afect a una y no otros funcionarios, sin explicacin, faltando as un requisito esencial de un acto administrativo que es la motivacin, pues el rgano del Estado debe ejercer su actividad en conformidad a la ley, que es un lmite a la discrecionalidad de la administracin y, por otro lado, garanta del funcionario o de la persona a quien va a afectar el acto. El uso de la facultad de poner trmino a una contrata, debe ser una resolucin motivada de la administracin, sobre todo si con ello se afecta la precaria estabilidad que le proporciona a la dependienta, bien calificada, sin procesos de investigacin sumaria ni sumarios administrativos que la involucren, la circunstancia de haber visto prorrogada su contrata durante 6 aos. A mayor abundamiento, ninguna prueba se rindi en estos autos por la denunciada acerca de cules son las razones superiores del servicio y cmo es que en dicha realidad se aconsejaba prescindir de la actora. VIGESIMO PRIMERO: Que, continuando con el anlisis que comenzamos a realizar en los considerandos anteriores, ser necesario traer aqu los indicios a los que nos hemos referido precedentemente en esta sentencia, o sea, los antecedentes que han permitido suficientemente juzgar, a priori, una diferencia, desigualdad de trato, estuvo

presente y pudo ser el fundamento de la decisin adoptada a su respecto, en otras palabras, aquellos que permitieron presumir, sospechar fundadamente, anticipadamente, la vulneracin que se alega. Si, especialmente, en el mbito administrativo no resulta jurdicamente aceptable la decisin administrativa como la que se adopt respecto de la actora, inmotivados, entonces, cul fue el criterio utilizado por el denunciado para adoptar la decisin que le afect?. Teniendo presente nuestro anlisis, esta sentenciadora llega a la conviccin que la decisin que se adopt a su respecto se tom sobre la base de un mero capricho, arbitrariamente, lo que representa una desigualdad de trato, por tratarse de una diferenciacin basadas en motivos que slo fueron formalmente lcitos, que en el curso del juicio se pretendieron encontrar en que sus servicios no eran necesarios, o que existan razones superiores del servicios, pero que devienen en discriminacin en atencin a los efectos adversos producidos, confirmndose de este modo la conclusin apriorsitica a la lleg esta juez basada en la prueba indiciaria. La separacin del actor vulnera su derecho fundamental a no ser discriminado lo que permite, acoger la demanda intentada en el marco del procedimiento de tutela de garantas fundamentales, en los trminos que se dir en lo resolutivo de este fallo. VIGESIMO SEGUNDO: Que, como se ha dicho en la presente sentencia, desestimada como ha sido la calificacin de laboral de la relacin que una a las partes, el Tribunal ha de concentrarse en las peticiones que realiz la actora sobre la base de la calificacin de funcionaria pblica que sta posea. Digamos desde ya para ir despejando el tema, que el habiendo la actora demandado en su libelo el pago de la indemnizacin a que se refiere el artculo 489 inciso 3, esta Juez tendr por ejercido el derecho a opcin a que se refiere la norma, para el caso en que se califique el despido de grave. Al respecto, y para los efectos de precisar la condena resulta til decir aqu que la indemnizacin sustitutiva del aviso previo no est considerada dentro del Estatuto Administrativo ni otros estatutos especiales, en tanto que la indemnizacin por aos de servicio tiene una aplicacin excepcional, limitada y distinta en cada rgimen: por regla general, slo se confiere a los funcionarios fiscales y municipales de planta que cesaren en sus cargos por supresin del empleo motivada por procesos de restructuracin o fusin, y con un tope de 6 meses (artculos 154 Estatuto Administrativo y 150 Estatuto Municipal); a los funcionarios de la salud municipal con contrato indefinido que cesen en sus cargos por disminucin o modificacin de dotaciones de salud, y con tope de 11 meses (artculo 48 letra i) del Estatuto de Atencin Primaria); a los profesionales de la educacin del sector municipal a quienes se supriman sus horas docentes (artculo 73 Estatuto Docente), con tope de 11 meses. Los estatutos de la administracin tampoco consideran la figura del recargo de la indemnizacin por aos de servicios ante la improcedencia de la causal de trmino. En estas condiciones y tal como lo confirma la solicitud de la actora, slo la indemnizacin especial de 6 a 11 meses de remuneracin tiene por objeto sancionar la vulneracin de derechos fundamentales, por lo que la condena que se aplicar a la

denunciada al acoger la denuncia, como se viene diciendo, solo contemplar la sealada indemnizacin especial por despido vulneratorio. VIGESIMO TERCERO: Que, al contestar la denuncia, la denunciada no controvirti la remuneracin de la denunciante, limitndose a expresar que los trminos en las que los expres eran vagos e imprecisos, por lo que para los efectos de esta causa y del quantum de la indemnizacin a cuyo pago ser condenada, como base la remuneracin que resulta del examen de las tres ltimas liquidaciones de los meses de agosto, septiembre y octubre de 2010, de las que se obtiene el promedio la suma de $1.360.376. VIGESIMO CUARTO: Que, establecida la extensin del tramo de la indemnizacin sancionatoria del artculo 489 del Cdigo del Trabajo, por el legislador, corresponde al juez fijar en concreto el quantum de la sancin, ejercicio en el que, en el caso particular, tendr en consideracin, el tiempo servido por la denunciante para la administracin pblica en la reparticin denunciada en calidad de contrata, esto es desde 2005 hasta la fecha de su separacin ocurrida el 27 de octubre de 2010, cantidad de aos inferior al mnimo de la indemnizacin establecida por ley, por lo que se fijar en el mnimo legal, en consecuencia la referida indemnizacin en 6 meses de remuneracin, en $8.162.256. VIGESIMO QUNTO: Que, no se har lugar a la demanda en cuanto ella se dirige a la obtencin del pago de feriado proporcional, de acuerdo a lo que se expres en el motivo decimo cuarto de esta sentencia y tras haberse calificado la calidad en la que la actora prest servicios para la demandada como la de funcionario pblico, respecto de la que es improcedente el pago de indemnizacin compensatoria de dicho beneficio como se expres en el aludido motivo. VIGESIMO SEXTO: Que, pese a que la denunciada en estrados solicit la aplicacin del apercibimiento a que se refiere el artculo 454 numeral 3 del estatuto laboral ante la incomparecencia de la denunciante a la audiencia de juicio a la que fuera citada a absolver posiciones, el Tribunal no har aplicacin de dicho instituto procesal, por cuanto tratndose de una facultad en los trminos que lo expresa la disposicin legal citada, no se estima necesario frente a los hallazgos probatorios de la causa, suficientemente analizados del modo que se expres en esta sentencia. VIGESIMO SEPTIMO: Que, por acogerse la accin principal, el Tribunal no emitir pronunciamiento acerca de la demanda subsidiaria. Y, visto, adems lo dispuesto en los artculos 1, 19 N 16 de la Constitucin Poltica de la Repblica, Convenio 111 sobre la discriminacin en el empleo y ocupacin, de 1958, de la OIT, y la Declaracin de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, adoptada en 1998, artculos 1, 2, 5, 161, 162, 163,

168, 432 y siguientes, 485 y siguientes del Cdigo del Trabajo, ley 18.883 Estatuto Administrativo, se declara: I.- Que, no se acoge la excepcin de caducidad interpuesta por la denunciada. II.- Que, la calidad en la que se desempe la actora para la denunciada fue de funcionaria pblica y desde el 1 de enero de 2005. Lo anterior, trae como consecuencia, que no se emite pronunciamiento acerca de la prescripcin alegada, por innecesario y no se hace lugar a la pretensin de serle indemnizado feriado proporcional segn se explic en el motivo vigsimo quinto. III.- Que se acoge la demanda interpuesta por MNICA MARA TORREALBA ALCRRECA, en contra del CONSEJO NACIONAL DE LA CULTURA Y DE LAS ARTES, representada por el Consejo de Defensa del Estado en la persona del abogado Procurador Fiscal de la Regin de Valparaso subrogante Rodrigo Herrera Cienfuegos, y en consecuencia: Se declara que la decisin adoptada por CONSEJO NACIONAL DE LA CULTURA Y DE LAS ARTES, en orden a poner trmino a la contrata de la actora, ha sido con vulneracin de la garanta de no discriminacin que asista a actor las siguientes indemnizaciones: - Indemnizacin especial del artculo 489 del Cdigo del Trabajo, por la suma de $8.162.256, correspondiente a seis meses de remuneracin. Las cantidades ordenadas pagar debern serlo con los reajustes e intereses que se indican en los artculos 173 del Cdigo del Trabajo. IV.- El CONSEJO NACIONAL DE LA CULTURA Y DE LAS ARTES, vencido deber, adems, una vez que la presente sentencia se encuentre ejecutoriada, publicar en un lugar visible a sus funcionarios, ubicado en sus dependencias, en Valparaso y Santiago, donde se desempeaba la actora, copia de la misma en formato que permita acceder a su lectura y a conocer el Rit de la causa en que se dict y el nombre del denunciante, con expresa indicacin que dicha publicacin se hace en cumplimiento de lo ordenado por esta sentencia. V.-Como medida adicional de publicidad de lo aqu resuelto, se ordena remitir copia de esta sentencia, en igual plazo al ya referido a la Contralora General de la Repblica, debiendo acreditar ante este Tribunal fehacientemente el cumplimiento de esta medida. MNICA MARA TORREALBA ALCRRECA, por lo que la referida reparticin deber pagar al

VI.- Que, no se condena al denunciado al pago de las costas de la causa, al no haber sido totalmente vencido. VII.- Cmplase con lo ordenado por esta sentencia, dentro de quinto da que esta quede ejecutoriada, en caso contrario, certifquese esta circunstancia y pasen los antecedentes al Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional. VIII.- Devulvase a las partes, los documentos incorporados y los exhibidos, debiendo los intervinientes retirarlos dentro del plazo de 60 das corridos desde que la sentencia quede ejecutoriada, bajo apercibimiento de destruccin. Ejecutoriada que sea la presente sentencia, remtase copia de ella a la Direccin del Trabajo, a travs de la Direccin Regional de Valparaso. Regstrese, notifquese a las partes y archvese en su oportunidad. RIT T-17-2011 RUC 11- 4-0008633-K Pronunciada por doa Ximena Crcamo Zamora, Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de Valparaso.