Maestra en Derecho Constitucional y Amparo Modulo: Argumentacin jurdica Dr.

Francisco Alberto Ibarra Palafox

Argumentacin Jurdica en el caso Xkmok Ksek contra Paraguay

David Alejandro Jimnez Padilla

La estructura de un juicio ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es claramente concebida bajo la escuela argumentativa axiolgica o principalista, ya que los Derechos Humanos, en palabras de Alexy son en s mismos argumentos prcticos racionales, al considerarse verdaderos por medio de su asentimiento en la moral consensuada, que a su vez se ve reforzada por la ratificacin de la convencin americana de derechos humanos por parte de los Estados signantes.

Asimismo la convencin, al enumerar los derechos impone obligaciones a los Estados parte de:

Respetar: no interferir, obstaculizar o impedir el acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho. Proteger: impedir que terceros interfieran, obstaculicen o impidan el acceso a estos bienes. Asegurar: garantizar que el titular del derecho acceda al bien cuando no pueda hacerlo por s mismo. Promover: desarrollar condiciones para que los titulares del derecho accedan al bien. Lo cual pone en un plano totalmente diferente al papel del Estado en lo propuesto por el principio de legalidad del Rechtstaat, en el cual el Estado solo puede hacer lo que la Ley le faculta a hacer, sino que le impone una estructura axiolgica, que describe el contenido del cual debe de ir dotado todo acto de autoridad y los ejes sobre los cuales el Estado debe justificar todo su accionar (respetar, proteger, asegurar y promover). Aunque en la sentencia se utilizan criterios para legitimar la competencia de la Corte en el asunto es solamente un punto enunciativo y el contenido medular de la misma no gira en torno a esta formalidad. Debido a esto, identifico que en la idea de Estado que sostiene la Corte, es una idea Garantista, particularmente en el anlisis de los puntos resolutivos de la sentencia analizada, la Corte se pronuncia ante las faltas del Estado paraguayo en su deber de respetar, proteger, asegurar y promover, las condiciones necesarias para garantizar la libertad y dignidad de la comunidad Xkmok Ksek. El argumento principal de defensa del Estado, es siempre bajo un fundamento formal, mediante el cual solicita la solicitud de suspensin del procedimiento seguido en su contra, los dos ejes argumentativos principales de la defensa versan sobre el cuestionamiento del carcter multitnico de la comunidad y por otra parte su denominacin como tal.

A lo que la corte, mediante el planteamiento de contexto histrico de la conformacin de dicha Comunidad formulado por la comisin, desde una argumentacin descriptiva o emprica (Alexy) deslegitima con un razonamiento metaterico, el criterio formalista con el cual el Estado solicita la suspensin del procedimiento. La Corte concluye que no procede la solicitud de suspensin del procedimiento planteada por el Estado, y por lo tanto proseguir al examen del fondo del mismo.

Esta argumentacin emprica utilizada por la comisin para enfrentar el argumento formal del Estado, es particularmente interesante, porque desarrolla toda la argumentacin partiendo del anlisis del contexto histrico de la progresiva violacin al principio de la propiedad originaria de los pueblos indgenas relacionndolo con el principio establecido en el artculo 21.1 de la convencin ...Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social... en relacin al 1.1 de la misma Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social dejando claro que la Litis de este procedimiento es la visin parcial del Estado, sesgada por una tendencia meramente productiva de las tierras a la hora de ponderar los derechos en conflicto entre los indgenas y los propietarios particulares de las tierras reclamadas.

La justificacin interna del argumento principal, es la necesidad de una nacin de contar con un territorio propio para disponer de los recursos naturales que en l se encuentran y la obligacin del Estado de garantizar dicho derecho, para despus justificar de manera externa, mediante reglas del derecho positivo, procesal, de carga de la prueba y dems argumentos que legitimen el argumento

principal desde el sistema y mximas de presuncin racional (argumentos empricos).

En cuanto a la violacin cometida por el Estado de respetar y garantizar la vida de todos los miembros de la comunidad Xkmok Ksek, se justifica de una manera externa desde el argumento de presuncin racional (emprico) de que la cantidad de agua suministrada por el Estado per cpita durante un periodo concreto de tiempo, y comparndolo con los estndares internacionales, no es la suficiente para satisfacer el conjunto de las necesidades bsicas, que incluye alimentacin e higiene. Adems, segn los estndares internacionales el agua debe ser de una calidad que represente un nivel tolerable de riesgo. El Estado segn las reglas de formacin de discurso propuestas por Alexy, para desvirtuar dicha acusacin, requerira de un planteamiento emprico que demostrara lo contrario remitiendo prueba actualizada sobre el suministro de agua en la actualidad y demostrando que los miembros de la Comunidad tienen acceso a fuentes seguras de agua, cuestin que el Estado fue incapaz de demostrar.

Por lo que la corte resuelve que las gestiones del Estado no han sido suficientes para proveer a los miembros de la Comunidad de agua en cantidad suficiente y calidad adecuada, lo cual los expone a riesgos y enfermedades.

Por otra parte la comisin argumenta desde una postura emprica, que la distancia y los recursos limitados con los que el Estado intenta satisfacer la necesidad de asistencia mdica de la comunidad es insuficiente y establece mecanismos que impiden el uso de este servicio.

A lo que el Estado responde: - se contrat a una agente comunitaria de salud indgena - ha realizado un total de 9 jornadas a la Comunidad: -474 consultas, brindndose tratamientos y medicamentos en algunos casos.

- Proyecto de construccin de un Dispensario Mdico para la Comunidad, el cual tiene un costo estimado de Gs. 120.000.000 (ciento veinte millones de guaranes)

Sin embargo el lder y promotor de salud de la Comunidad desvirta tal argumento, aclarando que pese a este esfuerzo del Estado sigue siendo insuficiente, hay indgenas que mueren por falta de medio de transporte [o] por falta de medicamentos y su percepcin es que la mayora de los indgenas afectados es por causa del gobierno casi no llega la asistencia de las brigadas mdicas, excepto en algunas ocasiones, y no se dispone el stock de medicamentos bsicos para las atenciones primarias, ni tampoco un lugar adecuado para el almacenamiento.

El Tribunal reconoce los avances realizados por el Estado pero a su vez se caracterizan por ser temporales y transitorios. Adems argumenta que el Estado no ha garantizado la accesibilidad fsica ni geogrfica a establecimientos de salud para los miembros de la Comunidad, y, de la prueba aportada, no se evidencia acciones positivas para garantizar la aceptabilidad de dichos bienes y servicios, ni que se hayan desarrollado medidas educativas en materia de salud que sean respetuosas de los usos y costumbres tradicionales. Esta dialctica argumentativa es por completo una construccin emprica, basada en normas procesales de carga de la prueba, en la que el Estado est obligado a comprobar de manera racional, es decir con argumentos facticos estadsticos o pragmticos, que sus polticas de salud son efectivas y no discriminatorias. Por lo que la Corte resuelve que las acciones del Estado no han sido suficientes para superar las condiciones de especial vulnerabilidad que existan en la Comunidad Xkmok Ksek.

Seguido a esto la Corte refuerza su argumentacin legitimndola desde la mxima de presuncin racional presentada a forma de criterio por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la Organizacin de Naciones

Unidas, la pobreza limita gravemente, en la prctica, la capacidad de una persona o un grupo de personas de ejercer el derecho de participar en todos los mbitos de la vida cultural y de tener acceso y contribuir a ellos en pie de igualdad y, lo que es ms grave, afecta seriamente su esperanza en el porvenir y su capacidad para el disfrute efectivo de su propia cultura.

Desde este mismo eje argumentativo se le imputan diversas muertes al Estado por la omisin de brindar la debida atencin mdica a la comunidad ya que el fallecimiento es por enfermedades que eran de fcil prevencin si hubieran recibido asistencia peridica y constante o mediante un control adecuado de salud. (Ttanos, neumona, tuberculosis, anemia, pertusis, graves cuadros de deshidratacin, enterocolitis o por complicaciones en trabajo de parto) Adems, la Corte acenta esta imputacin ya que las principales vctimas fueron nios y nias en las primeras etapas de su vida, respecto a quienes el Estado tena deberes superiores de proteccin. (11 de los 13 miembros de la Comunidad cuya muerte es imputable al Estado, eran nios o nias.)

Otra violacin atribuida al Estado de Paraguay es la referente a la integridad personal, en perjuicio de todos los miembros de la Comunidad Xkmok Ksek, partiendo de la idea de integridad psquica y moral expuesta en el de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam consider que la separacin de los miembros de la Comunidad de sus tierras tradicionales era un hecho que junto con la impunidad en la que se encontraban las muertes producidas en el seno de la Comunidad causaba un sufrimiento a las vctimas en forma tal que constitua una violacin por parte del Estado del artculo 5.1, sustentando dicha

argumentacin en el principio practico general consistente en la falta de restitucin de sus tierras tradicionales, como causa de la prdida paulatina de su cultura y la larga espera que han debido soportar en el transcurso del ineficiente procedimiento administrativo. Adicionalmente, las condiciones de vida miserables que padecen los miembros de la Comunidad, la muerte de varios de sus miembros y el estado general de abandono en la que se encuentran generan sufrimientos

que necesariamente afectan la integridad psquica y moral de todos los miembros de la Comunidad.

La estructura de la argumentacin, se centra en un derecho originario que al no ser garantizado por el Estado se desprende una violacin sistemtica y progresiva a la comunidad, adems de presentar un claro contenido axiolgico y un desplegado estructurado a base de premisas morales que construyen una visin de la dignidad de la comunidad .

Como parte de este concepto de dignidad establecido por la CADH, se encuentra tambin el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica y que para el caso en cuestin varias de las personas que fallecieron no tenan actas de nacimiento, o al menos no fueron aportadas, ni tampoco se levantaron las respectivas actas de defuncin, carecindose de los documentos de identidad esenciales para la determinacin de derechos civiles. Lo que deja de manifiesto que el Estado no ha garantizado el acceso adecuado a los procedimientos de registro civil, atendiendo a la particular situacin de vida que enfrentan los miembros de la Comunidad, a fin de lograr la expedicin de documentos de identificacin idnea a su favor. Este argumento esta formulado desde la misma escuela que el anterior ya que al privar o no garantizar un derecho fundamental a la comunidad, por la naturaleza complementaria de los derechos humanos en los que la falta de goce de alguno de ellos repercute directamente en la integralidad con la que se construye el concepto axiolgico de dignidad.

Existe dentro de los puntos resolutivos un argumento de la Comisin que la misma Corte deslegitima de la siguiente manera no se ha presentado prueba y argumentacin suficiente que permita a la Corte declarar la violacin autnoma del artculo 3 de la Convencin, en perjuicio de la Comunidad la Comisin pretenda denunciar que la negacin del Estado a reconocer la composicin tnica de la misma violaba el reconocimiento de la personalidad jurdica a la Comunidad;

la Corte reconoce que la falta de reconocimiento como etnia afectaba a la autodeterminacin de la Comunidad, declara insuficiente la argumentacin y las pruebas presentadas por los representantes.

Por otra parte el Estado incumpli, segn la argumentacin de la Corte su deber de no discriminar ya que la situacin de extrema y especial vulnerabilidad de los miembros de la Comunidad se debe, inter ala, a la falta de recursos adecuados y efectivos que en los hechos proteja los derechos de los indgenas y no slo de manera formal; la dbil presencia de instituciones estatales obligadas a prestar servicios y bienes a los miembros de la Comunidad, en especial, alimentacin, agua, salud y educacin; y a la prevalencia de una visin de la propiedad que otorga mayor proteccin a los propietarios privados por sobre los reclamos territoriales indgenas, desconocindose, con ello, su identidad cultural y amenazando su subsistencia fsica.

En este argumento, se parte de que el Estado al no considerar las diferencias culturales y sociales de la comunidad y otorgar o garantizar el ejercicio de los derechos de la poblacin desde una presuncin de igualdad aritmtica, se desconoce y deshumaniza a una poblacin tnica como lo es Xkmok Ksek, este argumento es una construccin axiolgica de igualdad, en la que la no discriminacin tiene que ver con una correcta valoracin de las diferencias mientras que lo opuesto, o sea la discriminacin parte del desconocimiento formal de las mismas.

Asimismo, queda demostrada dicha discriminacin en la constitucin del terreno reclamado como reserva natural privada en la que no fue tomado en cuenta el reclamo territorial ni tampoco fue consultada sobre dicha declaratoria. Para finalizar la corte toma del allanamiento que el Estado hizo al negar los hechos a varias de las medidas reparatorias solicitadas por la Comisin y los representantes. En el planteamiento de Dworkin, especficamente en la etapa post

interpretativa, propone que la situacion posterior al proceso argumentativo, debe tender a la mejor opcin axiolgica posible, la Corte reconoce que al allanarse el Estado a las medidas reparatorias, mismas que benefician a la comunidad, son aceptadas como vlidas y correctas por las dos partes en conflicto, por lo que la Corte en sntesis las toma como la mejor solucin, producto de una ponderacin de valores aceptada por los interlocutores de esta dinmica argumentativa.