1 UNIVERISDADE DO ESTADO DO AMAZONAS DIREITO ADMINISTRATIVO II 1. SEM.

2010 TEMA 4:SERVIDORES PBLICOS PROF: GLAUCIA RIBEIRO NOTA: A apostila meramente exemplificativa como contedo de prova, o que significa que demais recursos bibliogrficas podero constar nos testes. ITEM 1: CONCEITO E CLASSIFICAO DOS AGENTES PBLICOS 1.1. CONCEITO Agente pblico, segundo Maral Justen Filho, toda pessoa fsica que atua como rgo estatal, produzindo ou manifestando a vontade do Estado. O instituto da representao no se aplica aos agentes pblicos, pois isso significaria um problema invencvel. De um lado, estaria o Estado representado, de outro, o sujeito representante. O que ocorre que o direito atribui os atos materiais do agente pessoa jurdica. Portanto, h uma nica atuao jurdica, no sentido de que o Estado produz atos jurdicos por meio de uma pessoa fsica, que forma e exterioriza para fins jurdicos a vontade estatal. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, diz que a CF/88 emprega servidor pblico ora em sentido amplo, para designar todas as pessoas fsicas que prestam servios ao Estado e s entidades da Administrao Indireta, com vnculo empregatcio, ora em sentido menos amplo, que exclui os que prestam servios s entidades com personalidade jurdica de direito privado. Mais adiante, nota-se na CF preceitos aplicveis a outras pessoas que exercem funo pblica, compreendendo no s a funo administrativa, mas tambm as funes legislativa e jurisdicional. E ainda h as pessoas que exercem funo pblica, sem vnculo empregatcio. Da a necessidade de conceito mais amplo do que servidor pblico para designar as pessoas fsicas que exercem funo pblica, com ou sem vnculo empregatcio. Atualmente, continua, os doutrinadores passaram a falar em agente pblico nesse sentido amplo. E conclui a Autora: Agente pblico toda pessoa fsica que presta servios ao Estado e s pessoas jurdicas da Administrao Indireta. Para Hely Lopes Meirelles, servidores pblicos constituem subespcies dos agentes pblicos administrativos, categoria que abrange a grande massa de prestadores de servios Administrao em geral e a ela vinculados por relaes profissionais, em razo de investidura em cargos e funes, a ttulo de emprego e com retribuio pecuniria. Servidores pblicos em sentido amplo, continua o Autor, so todos os agentes pblicos que se vinculam Administrao Pblica, direta e indireta, do Estado, sob regime jurdico (a) estatutrio regular, geral ou peculiar, ou (b) administrativo especial, ou (c) celetista (regido pela CLT), de natureza profissional e empregatcia. Celso Antnio Bandeira de Mello descreve que os servidores pblicos so uma espcie dentro do gnero agentes pblicos. Define agente pblico como expresso mais ampla para designar os sujeitos que servem ao Poder Pblico como instrumentos expressivos de sua vontade ou ao, ainda quando o faam apenas ocasional ou esporadicamente. Quem quer que desempenhe funes estatais, enquanto as exercita, um agente pblico. Por isto, a noo abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em qualquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes em cargos ou empregos pblicos da Administrao direta dos 3 Poderes, os servidores das autarquias, das fundaes governamentais, das empresas pblicas e sociedades de economia mista nas distintas rbitas de governo, os concessionrios e permissionrios de servio pblico, os delegados de funo ou ofcio pblico, os requisitados, os contratados sob locao

2 civil de servios e os gestores de negcios pblicos. Dentre os mencionados, diz ainda o doutrinador, alguns integram o aparelho estatal, seja em sua estrutura direta, seja em sua organizao indireta (autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes governamentais). Outros no integram o aparelho estatal, isto , so alheios ao aparelho estatal, permanecem exteriores a ele (concessionrios, permissionrios de servios pblicos, delegados de funo ou ofcio pblico [como, por exemplo, os notrios e outros sujeitos que praticam, com o reconhecimento do Poder Pblico, certos atos dotados de fora jurdica oficial, tais como os diretores de Faculdades particulares reconhecidas], os requisitados [jurados, membros de Mesa apuradora ou receptora de votos nas eleies, recrutados para o servio militar], os contratados sob locao civil de servios [advogado ilustre contratado p/ sustentao oral perante Tribunais] e os gestores da coisa pblica [quando assume como gestores de negcios pblicos, perante situaes adversas, para acudir necessidades prementes]). Todos eles, entretanto, so, ainda que alguns deles apenas episodicamente, agentes que exprimem manifestao estatal, munidos de uma qualidade que s podem possuir porque o Estado lhes emprestou sua fora jurdica e os habilitou a assim agirem ou, quando menos, tem que reconhecer como estatal o uso que hajam feito certos poderes. 1.2. CLASSIFICAO DOS AGENTES PBLICOS Em sentido amplo so todos os agentes pblicos que se vinculam Administrao Pblica, direta e indireta, do Estado, sob regime jurdico (a) estatutrio regular, geral ou peculiar, ou (b) administrativo especial, ou (c) celetista (regido pela CLT), de natureza profissional e empregatcia. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro agente pblico toda pessoa fsica que presta servios ao Estado e s pessoas jurdicas da Administrao Indireta. De acordo com CF/88, na redao resultante da EC 19/98 e EC 20/98, os agentes pblicos classificam-se em 4 espcies: agentes polticos; servidores pblicos, abrangendo os servidores pblicos estatutrios, empregados pblicos e os contratados por tempo determinado; militares; e, particulares em colaborao com o Poder Pblico. 1) Agentes Polticos De acordo com Hely Lopes Meirelles agentes polticos so os componentes do governo nos seus primeiros escales, investidos em cargos, funes, mandatos ou comisses, por nomeao, eleio, designao ou delegao para o exerccio de atribuies constitucionais. Ex.: Chefes dos Executivos e seus auxiliares diretos, Membros do Poder Legislativo, Ministrio Pblico, Tribunais de Contas. Segundo Celso Antnio Bandeira De Mello agentes polticos so os titulares dos cargos estruturais organizao poltica do Pas, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouo constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Da que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. So agentes polticos apenas o Presidente da Repblica, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes de Executivo, isto , Ministros e Secretrios das diversas pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os Vereadores. Jos dos Santos Carvalho Filho e Maria Sylvia Zanella Di Pietro adotam conceitos similares ao do Autor acima referido. Entretanto, destaca Maria Sylvia Z. Di Pietro que h uma tendncia, aps a promulgao da CF/88, de se considerar os membros da Magistratura e do Ministrio Pblico como agentes polticos. O primeiro, em virtude de desempenhar funo considerada poltica, qual seja, suas decises correspondem ao exerccio de uma parcela da soberania do Estado, consistente na funo de dizer o direito em ltima instncia; o segundo, em virtude de suas funes de controle, especialmente a de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia (inciso II). Quanto ao vnculo com o Poder Pblico, ambos so de natureza estatutria, se igualam dos servidores pblicos estatutrios,

3 submetidos a estatuto prprio. A posio da referida Autora tambm compartilhada por Lcia Valle Figueiredo, onde afirma que na noo de agentes pblicos devem ser includos os agentes polticos do Executivo, como o presidente da Repblica e seus ministros, acrescentando ainda os juzes, membros do Ministrio Pblico, dos Tribunais Superiores e Tribunais de 2 grau, como tambm os membros do Legislativo, por razo simples. Todos esto investidos de funo pblica. Todos exercem funes estatais, inerentes ao poder que ocupam. 2) Servidores pblicos. So as pessoas fsicas que prestam servios ao Estado e s entidades da Administrao Indireta, com vnculo empregatcio e mediante remunerao paga pelos cofres pblicos. Conceito dado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Compreendem: Servidores pblicos estatutrios Titulares de cargo pblico efetivo e em comisso, com regime estatutrio geral ou peculiar e integrantes da Administrao direta, das autarquias e das fundaes pblicas com personalidade de Direito Pblico. Tratando-se de cargo efetivo, seus titulares podem adquirir estabilidade e estaro sujeitos a regime peculiar de previdncia social (Hely Lopes Meirelles). Empregados pblicos Titulares de emprego pblico (no cargo pblico) da Administrao direta e indireta, sujeitos ao regime jurdico da CLT. Como ocupam emprego pblico e sendo celetista, no tm condies de adquirir a estabilidade (art. 41, CF), nem podem ser submetidos ao regime de previdncia peculiar, como os titulares de cargo efetivo e os agentes polticos, sendo obrigatoriamente enquadrados no regime geral de previdncia social, a exemplo dos titulares de cargo em comisso ou temporrios (Hely Lopes Meirelles). Suas admisses dar-seo por concurso pblico. Servidores temporrios1 So servidores pblicos submetidos ao regime jurdico administrativo especial da lei prevista no art. 37, IX, da CF, bem como ao regime jurdico geral de previdncia social. A contratao s pode ser feita por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Submetem-se a concurso pblico. (Hely Lopes Meirelles). Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro eles exercem funo, sem
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Informativo 547 do STF - STF sobre contratao temporria e competncia da Justia Comum: Por entender caracterizada a ofensa autoridade de sua deciso proferida na ADI 3395 MC/DF (DJU de 10.11.2006), o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em reclamao ajuizada pelo Municpio de Anicuns-GO contra acrdo do TRT da 18 Regio, que provera recurso ordinrio para julgar parcialmente procedente ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico do Trabalho, na qual pleiteada a declarao da nulidade das contrataes temporrias, via credenciamento, dos profissionais da rea de sade para atendimento ao Programa de Sade da Famlia - PSF e ao Programa de Agentes Comunitrios de Sade - PACS que no tivessem se submetido a regular concurso pblico. Requeria, ademais, a absteno de recrutamento de pessoal mediante credenciamento ou contratao temporria sob a modalidade de excepcional interesse pblico para as atividades da rea de sade; a realizao de concurso pblico; e o afastamento, em 30 dias, dos profissionais credenciados ou contratados sem concurso pblico. Asseverou-se que, na aludida ao direta, o Supremo, ao assentar que haveria competncia da Justia do Trabalho somente no caso de trabalhador ou empregado da Administrao Pblica sujeito s normas da CLT, teria determinado com isso que todos os outros casos seriam submetidos Justia Comum. Observou-se que, de acordo com a inicial da ao civil pblica, o Ministrio Pblico estaria pretendendo a nulidade das contrataes temporrias, mediante credenciamento, para as atividades de sade, o que seria tipicamente sujeito a regime administrativo. O Min. Ricardo Lewandowski, em seu voto, ao mencionar a aluso feita pelo Ministrio Pblico do Trabalho de que o Programa de Sade da Famlia seria poltica do governo que existe h mais de 10 anos, e que, por isso, no haveria se falar em admisso temporria, at porque a sade um direito permanente de todos e obrigao do Estado, concluiu que tais admisses deveriam se fazer em carter permanente, segundo o regime estatutrio, no sendo a Justia do Trabalho competente para julgar um pleito dessa natureza. Vencidos os Ministros Carlos Britto, relator, e Marco Aurlio, que julgavam improcedente o pedido. O relator reputava no comprovado, nos autos, que a contratao em anlise no seria regida pela CLT, haja vista a inexistncia de cpia de qualquer contrato de credenciamento ou sequer de alguma lei que houvesse institudo, no mbito do Municpio, o regime administrativo para o servidor contratado mediante tal credenciamento, sendo, assim, impossvel suplantar o pressuposto ftico de que se valera o TRT da 18 Regio, no sentido de que se tratava, no caso, de vnculo celetista. (Rcl 4464/GO - Contratao Temporria e Competncia da Justia Comum, rel. orig. Min. Carlos Britto, red. p/ o acrdo Min. Crmen Lcia, 20.5.2009)

4 estarem vinculados a cargo ou emprego pblico. 3) Militares Abrangem as pessoas fsicas que prestam servios s Foras Armadas e s Polcias Militares e Corpo de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e dos Territrios (art. 42), com vnculo estatutrio sujeito a regime jurdico prprio, mediante remunerao paga pelos cofres pblicos. At a EC 18/98 eram considerados servidores pblicos. A partir da, foram excludos dessa classificao, s lhes aplicando as normas referentes aos servidores pblicos quando houver previso expressa nesse sentido, como a contida no art. 142, 3, VIII, da CF (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Entram nessa categoria de militares os das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros dos Estados, Distrito Federal e Territrios (art. 42), e os membros das Foras Armadas, ou seja, Marinha, Exrcito e Aeronutica (art. 142). 1. Particulares em colaborao com o Poder Pblico Pessoas fsicas que prestam servios ao Estado, sem vnculo empregatcio, com ou sem remunerao. Podem faz-lo sob diversos ttulos, onde englobam: a) delegao do Poder Pblico, como se d com os empregados das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, os que exercem servios notariais e de registro (art. 236, CF), os leiloeiros, tradutores e intrpretes pblicos. Exercem funo pblica, em seu prprio nome, sem vnculo empregatcio, porm sob fiscalizao do Poder Pblico. A remunerao no paga pelos cofres pblicos, mas pelos terceiros usurios do servio; b) mediante requisio, nomeao ou designao para o exerccio de funes pblicas relevantes. Exs; jurados, convocados para prestao de servio militar e eleitoral, os comissrios de menores, etc. No tm vnculo empregatcio e, em geral, no recebem remunerao; c) como gestores de negcio que, espontaneamente, assumem determinada funo pblica em momento de emergncia, como epidemia, enchentes etc. (Maria Sylvia Z. Di Pietro). ITEM 2: CARGOS, FUNES E EMPREGOS PBLICOS 2.1. CARGOS, FUNES E EMPREGOS PBLICOS Segundo Maral Justen Filho cargo pblico uma posio jurdica e criada e disciplinada por lei, sujeita a regime jurdico de direito pblico peculiar, caracterizado por mutabilidade por determinao unilateral do Estado e por inmeras garantias em prol do ocupante.

5 Posio jurdica significa conjunto de direitos2 3, deveres e competncias conjugados de modo organizado e inter-relacionado. Sempre que o direito disciplina certas situaes tpicas, atribuindo situaes ativas e passivas indissociveis entre si, surge uma posio jurdica. o que afirma o Autor. Assim, o cargo pblico uma posio jurdica no sentido de decorrer de um conjunto de normas criadoras de competncias pblicas, direitos e deveres, requisitos de investidura e condies de desempenho. Criada e disciplinada por lei - somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado de competncias, direitos e deveres que o cargo pblico. Sujeita a regime jurdico de direito pblico peculiar que envolve inmeras garantias, poderes e limitaes, que no encontram equivalente no direito privado.
Servidor tem direito a licena para acompanhar cnjuge aprovado em concurso de outro estado O servidor pblico tem direito a licena para acompanhamento do cnjuge se este for aprovado em concurso pblico para outra localidade. Contudo, o exerccio provisrio s ser concedido se o servidor preencher os requisitos constantes da Lei n. 8.112/1990 que a atividade seja compatvel com o cargo anterior e que o cnjuge tambm seja servidor pblico, civil ou militar. O entendimento da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) ao analisar recursos especiais propostos pela Unio e pela servidora interessada. A solicitao da licena partiu de servidora ocupante do cargo de analista judicirio no Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, de Porto Alegre. Por conta da mudana do seu marido para Queimados (RJ), decorrente de aprovao em concurso pblico, ela solicitou administrativamente a concesso da licena por motivo de deslocamento do cnjuge com exerccio provisrio em outro cargo. O pedido foi negado pela via administrativa e tambm, judicialmente, na primeira instncia. No recurso apresentado ao Tribunal Regional Federal da 4 Regio (TRF4), o tribunal concedeu apenas o direito a licena no-remunerada, mas no aceitou o pedido para o exerccio provisrio em cargo compatvel com a funo. A deciso foi contestada por recurso especial da servidora e da Unio. Esta ltima, queria a no concesso do benefcio, mesmo que no remunerado. J a servidora, alm de solicitar o exerccio provisrio, se opunha fixao dos honorrios advocatcios definidos pelo juiz. Quanto aos honorrios, a Turma negou o pedido, tendo em vista jurisprudncia sobre o tema. Esta Corte Superior de Justia possui entendimento firmado no sentido de que, aps anlise equitativa do juiz, os honorrios advocatcios, quando vencida a Fazenda Pblica, podem ser arbitrados em valor fixo ou em percentual incidente tanto sobre o valor da condenao como sobre o valor da causa corrigido monetariamente, explica o voto da relatora, ministra Laurita Vaz. Proteo famlia No mais, a Turma garantiu a licena, inclusive com a determinao de exerccio provisrio em outro rgo. Segundo os ministros, o pedido em questo diferente da remoo (previsto no artigo 36, pargrafo nico, inciso III, alnea a, da Lei n. 8.112/90). Nesse caso, o cnjuge deve ser servidor pblico e o deslocamento se d por interesse da administrao pblica. Na anlise, a Turma considerou tambm a proteo famlia assegurada pela Constituio. Para a ministra, no h espao para juzo discricionrio da Administrao, uma vez terem sido preenchidos os requisitos previstos na lei. Segundo a relatora, quando houver o deslocamento para outro estado ou para o exterior, a licena, sem remunerao, deve ser concedida, ainda que o cnjuge ou companheiro no seja servidor, ou, sendo, que a transferncia tenha se dado em funo de ter logrado aprovao em concurso pblico. Em relao ao exerccio provisrio, a Turma entende que ele s possvel quando existir a possibilidade de o servidor exercer atividade compatvel com o cargo anteriormente ocupado no rgo de origem; e que o cnjuge ou companheiro tambm seja servidor pblico, civil ou militar. No caso da servidora em questo, ela ocupar cargo provisrio compatvel com suas funes no TRF da 1 Regio. (Acessado em 29/11/2010. Superior Tribunal de Justia ) 3 STJ nega licena remunerada para advogada da Unio Advogada da Unio lotada em Braslia no tem direito licena remunerada para cursar mestrado em So Paulo. A deciso da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia. Os ministros entenderam que a concesso desse benefcio representa grave leso ordem administrava. Para o ministro Pargendler, a grave leso est presente, independentemente do estmulo a outras decises iguais. A leso decorre do fato de que outro servidor ser chamado a substituir aquele que se afasta, com nus para os cofres pblicos, afirmou. O ministro ressaltou que h cursos de mestrado em Braslia e que muito comum o exerccio da profisso em vrias reas cumulativamente com a frequncia a cursos de ps-graduao. A deciso da Corte Especial ocorreu no julgamento de um Agravo Regimental contra Suspenso de Segurana deferida pelo ministro Ari Pargendler, presidente do STJ, a pedido da Unio. Pargendler suspendeu a segurana
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6 Mutabilidade por determinao unilateral do Estado uma das caractersticas do regime de direito pblico, vez que consiste na possibilidade de ampliar, alterar ou suprimir encargos, atribuies e benefcios, nos limites constitucionalmente permitidos. Inmeras garantias em prol do ocupante tem como exemplo a remunerao custeada pelos cofres pblicos. So espcies de cargos pblicos: os de provimento efetivo, mediante concurso4 de provas e ttulos, e os em comisso, declarados de livre nomeao e exonerao (art. 37, II, da CF/88). Cargo pblico o lugar institudo na organizao do servio pblico, com denominao prpria, atribuies e responsabilidades especficas e remunerao correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei, como define Hely Lopes Meirelles. Para Celso Antnio Bandeira de Mello cargos pblicos so as mais simples e indivisveis unidades de competncia a serem expressadas por um agente, previstos em nmero certo, com denominao prpria, retribudas por pessoas jurdicas de direito pblico e criadas por lei. Consoante Jos dos Santos Carvalho Filho cargo pblico o lugar dentro da organizao funcional da administrao Pblica e de suas autarquias e fundaes pblicas que, ocupado por servidor pblico, tem funes especficas e remunerao fixadas em lei ou diploma a ela equivalente. De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro as vrias competncias previstas na CF/88 para a Unio, Estados e Municpios so distribudas entre os seus respectivos rgos, cada qual dispondo de determinado nmero de cargos criados por lei, que lhes confere denominao prpria, define suas atribuies e fixa o padro de vencimento ou remunerao. Por muito tempo, essa unidade de atribuies correspondia ao cargo e era atribuda ao funcionrio pblico sob regime estatutrio. Com a possibilidade de contratao de servidores sob o regime da legislao trabalhista, a expresso emprego pblico passou a ser utilizada, paralelamente a cargo pblico, tambm para designar uma unidade de atribuies, distinguindo-se uma da outra pelo tipo de vnculo que liga o servidor ao Estado; o ocupante de emprego pblico tem um vnculo contratual, sob a regncia da CLT, enquanto o ocupante de cargo pblico tem um vnculo estatutrio, regido pelo Estatuto dos Funcionrios Pblicos. Jos dos Santos Carvalho Filho descreve que o termo emprego pblico utilizado para
concedida por uma juza do Distrito Federal que autorizava o afastamento remunerado at o julgamento de mrito do recurso. A Unio argumentou que o Poder Judicirio no poderia intrometer-se no juzo discricionrio que a separao dos poderes assegura ao Executivo, pois se trata de uma questo tpica de organizao administrativa e de pessoal de outro poder. Alegou, ainda, que a manuteno da segurana concedida poderia causar graves prejuzos Administrao devido ao potencial efeito multiplicador. Com informaes da Assessoria de Imprensa do STJ. http://www.conjur.com.br/2011-mar-18/stj-nega-licenca-remunerada-advogada-uniao-estudar-sp. Acessado em 12.4.2011. 4 Idade para posse em emprego pblico deve ser verificada na convocao A anlise da implementao das condies de exerccio do cargo ou emprego pblico deve ser verificada na data da posse. Em razo desse entendimento, consolidado na jurisprudncia, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) negou o pedido de candidato que possua menos de 18 anos na data da convocao. Ele alegava que, se fosse observado o prazo de at 60 dias autorizados por lei, alcanaria a idade mnima na data da posse. O menor foi aprovado para o cargo de tcnico judicirio do Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul (TJMS), regido pela Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). Em 24 de agosto de 2005, foi nomeado. Mas, como no atendia ao requisito de 18 anos de idade previsto em edital, o ato foi tornado sem efeito em 31 de agosto do mesmo ano. Para a ministra Laurita Vaz, a deciso tem amparo legal. O Regime Jurdico dos Empregados Pblicos do Poder Judicirio estadual prev que a investidura s possvel se o candidato contar entre 18 e 45 anos na data da inscrio. Porm, com a interpretao dada pelo STJ e tambm pelo Supremo Tribunal Federal (STF), de que os requisitos do cargo devem ser exigidos quando da posse, nesse momento que deve ocorrer a comprovao. Segundo a relatora, como o candidato no possua a idade mnima na data da convocao, o ato do Conselho Superior de Magistratura que suspendeu a nomeao do aprovado no trouxe qualquer ilegalidade. Acessado no site do STJ em 12/12/2010.

7 identificar a relao funcional trabalhista, assim como se tem usado a expresso empregado pblico como sinnima da de servidor pblico trabalhista. Para bem diferenciar as situaes, importante lembrar que o servidor trabalhista tem funo (no sentido de tarefa, atividade), mas no ocupa cargo. O servidor estatutrio tem o cargo que ocupa e exerce as funes atribudas ao cargo. Para Celso Antnio Bandeira de Mello empregos pblicos so ncleos de encargos de trabalho a serem preenchidos por agentes contratados para desempenh-los, sob relao trabalhista. Quando se trate de empregos permanentes na Administrao direta ou em autarquia, s podem ser criados por lei, como resulta do art. 61, 1., II, a. Sujeitam-se a uma disciplina jurdica que, embora sofra inevitveis influncias advindas da natureza governamental da contratante, basicamente, a que se aplica aos contratos trabalhistas em geral; portanto, a prevista na CLT. Relata ainda Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, ao lado do cargo e do emprego, que tm uma individualidade prpria, definida em lei, existem atribuies tambm exercidas por servidores pblicos, mas sem que lhes corresponda um cargo ou emprego. Fala-se, ento, em funo dando-se-lhe um conceito residual: o conjunto de atribuies s quais no corresponde um cargo ou emprego. Note-se que a CF/88 previu, em carter de excepcionalidade, para atender necessidade temporria de excepcional interesse pblico, a possibilidade de contratao por tempo determinado. Esses servidores exercero funes, porm, no como integrantes de um quadro permanente, paralelo ao dos cargos pblicos, mas em carter transitrio e excepcional. Assim, a CF prev 2 tipos de situaes: 1) funo exercida por servidores contratados temporariamente com base no art. 37, IX; 2) funes de natureza permanente, correspondentes a chefia, direo, assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o legislador no crie o cargo respectivo; em geral, so funes de confiana, de livre provimento e exonerao (art. 37, V, CF/88). Com isso, fica explicada a razo de ter o constituinte, no art. 37, II, exigido concurso pblico s para a investidura em cargo ou emprego. Pra Hely Lopes Meirelles funo a atribuio ou o conjunto de atribuies que a Administrao confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinados servidores para a execuo de servios eventuais, sendo comumente remunerada atravs de pro labore. Diferencia-se basicamente, do cargo em comisso pelo fato de no titularizar cargo pblico. Em face da EC 19/98, as funes de confiana, que s podem ser exercidas por servidores ocupantes de cargo efetivo, destinam-se, obrigatoriamente, apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento (art. 37, V da CF). Por serem de confiana, so de livre nomeao e exonerao. Todo cargo tem funo, mas pode haver funo sem cargo. As funes do cargo so definitivas; as funes autnomas so provisrias, dada a transitoriedade do servio que visam atender, como ocorre nos casos de contratao por prazo determinado. Da, por que as funes permanentes da Administrao s podem ser desempenhadas pelos titulares de cargos efetivos, e as transitrias, por servidores designados, admitidos ou contratados precariamente. Os servidores podem se estabilizar-se nos cargos, mas no nas funes. Como afirma Jos dos Santos Carvalho Filho funo pblica a atividade em si mesma, ou seja, sinnimo de atribuio e corresponde s inmeras tarefas que constituem o objeto dos servios prestados pelos servidores pblicos. Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello funes pblicas so plexos unitrios de atribuies, criados por lei, correspondentes a encargos de direo, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiana da autoridade que as preenche (art. 37, V,CF). Assemelham-se, quanto natureza das atribuies e quanto confiana que caracteriza seu preenchimento, aos cargos em comisso. Contudo, no se quis prev-las como tais, possivelmente para evitar que pudessem ser preenchidas por algum estranho carreira, j que em cargos em comisso podem ser propostas pessoas alheias ao servio pblico, ressalvado

8 um percentual deles, reservado aos servidores de carreira, cujo mnimo ser fixado por lei. Conforme Diogenes Gasparini cargo pblico o menor centro hierarquizado de competncias da Administrao direta, autrquica e fundacional pblica, criado por lei ou resoluo, com denominao prpria e nmero certo. E continua o Autor: o cargo no se confunde com a funo, embora todo cargo tenha funo. Esta , apenas, a atribuio ou o rol de atribuies cometido a determinado agente pblico para a execuo de servios eventuais ou transitrios, sob o regime celetista, tais como os que justificam a contratao dos agentes temporrios (art. 37, IX, da CF). Isto nos leva a dizer que pode existir funo sem cargo. As funes do cargo so permanentes, devendo, por isso, ser desempenhadas por servidores pblicos estatutrios. As funes sem cargo ou autnomas, como querem alguns, so provisrias e, por essa razo, devem ser da responsabilidade de agentes temporrios. Tampouco se confunde com emprego pblico. Este o trabalho, o ofcio, exercido por um servidor em carter permanente, sob o regime da CLT. A diferena entre funo e emprego pblico est na durao do desempenho, isto , naquela temporrio, neste permanente. Tambm no se confunde com funo gratificada, que uma vantagem pecuniria, acessria do vencimento, criada por lei, paga ao servidor em razo de encargos de chefia, assessoria e de secretaria, consoante a dico do art. 9. da Lei Federal n. 3.780/60. Hoje so comumente institudas como vantagens pecunirias. Ainda no se confunde com a funo de confiana, cujo exerccio atribudo exclusivamente a servidor ocupante de cargo efetivo (art. 37, V, da CF). 2.2. OS CARGOS PBLICOS De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello os cargos pblicos classificam-se em (I) de carreira ou (II) isolados. Quadro o conjunto de cargos isolados ou de carreira. Os cargos so de carreira quando ligados em uma srie de classes escalonada em funo do grau de responsabilidade e nvel de complexidade das atribuies. Classe o conjunto de cargos da mesma natureza de trabalho. Os cargos dizem-se isolados quando previstos sem insero em carreiras. Consoante Hely Lopes Meirelles os cargos isolados constituem exceo no funcionamento, porque a hierarquia administrativa exige escalonamento das funes, em vista do aprimoramento do servio pblico. No o arbtrio do legislador que deve predominar na criao de cargos isolados, mas sim a natureza da funo e as exigncias do servio. Os cargos em comisso, continua o Autor, o que s admite provimento em carter provisrio. So declarados em lei de livre nomeao (sem concurso pblico) e exonerao (art. 37, II, da CF), respeitando condies e percentuais mnimos previstos em lei (art. 37, V, da CF), pois o dispositivo, conforme Maral Justen Filho, busca assegurar que certa porcentagem de ocupantes dos cargos em comisso disponha da experincia no exerccio das atividades da carreira. Cargo Pblico de provimento efetivo. Para Celso Antnio Bandeira de Mello provimento o ato de designao de algum para titularizar cargo pblico. ato pelo qual ocorre o preenchimento do cargo pblico, afirma Hely Lopes Meirelles. No entender de Maral Justen Filho, aquele sujeito a regime jurdico prprio no tocante exonerao e futura inativao, cujo provimento condicionado ao preenchimento de requisitos objetivos, usualmente avaliados, mediante concurso pblico. Seu titular s aps trs (3) anos de exerccio5, perodo
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STJ define que estgio probatrio dos servidores pblicos de trs anos -24/04/2009. O novo posicionamento, unnime, baseou-se em voto do ministro Felix Fischer, relator do mandado de segurana que rediscutiu a questo no STJ. Depois de algumas idas e vindas legislativas, a Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ) definiu: com a Emenda Constitucional (EC) n. 19/1998, o prazo do estgio probatrio dos servidores pblicos de trs anos. A mudana no texto do artigo 41 da Constituio Federal instituiu o prazo de trs anos para o alcance da estabilidade, o que, no entender dos ministros, no pode ser dissociado do perodo de estgio probatrio. O novo posicionamento, unnime, baseou-se em voto do ministro Felix Fischer, relator do mandado de segurana que

9 que corresponde ao estgio probatrio6, que nele se efetiva e adquire estabilidade, se avaliado favoravelmente, complementa Celso Antnio Bandeira de Mello. Maral Justen Filho afirma que a caracterstica essencial do cargo de provimento efetivo reside na restrio extino do vnculo jurdico mantido com um indivduo, com a perspectiva de que, com o passar do tempo, o sujeito adquira direito estabilidade. Assevera Diogenes Gasparini que o titular do cargo s alcana a garantia de permanncia aps o decurso do prazo de trs (3) anos (art. 41, da CF), no qual se apurou sua capacidade para a permanncia. Dentro desse perodo e mediante inqurito que apure a sua inaptido para o servio pblico, pode ser desligado, apesar de ocupante de cargo de provimento efetivo. Transporto o estgio probatrio7, o titular de cargo de provimento efetivo adquire estabilidade
rediscutiu a questo no STJ. O ministro Fischer verificou que a alterao do prazo para a aquisio da estabilidade repercutiu sim no prazo do estgio probatrio. Isso porque esse perodo seria a sede apropriada para avaliar a viabilidade ou no da estabilizao do servidor pblico mediante critrios de aptido, eficincia e capacidade, verificveis no efetivo exerccio do cargo. Alm disso, a prpria EC n. 19/98 confirma tal entendimento, na medida em que, no seu artigo 28, assegurou o prazo de dois anos para aquisio de estabilidade aos servidores que, poca da promulgao, estavam em estgio probatrio. De acordo com o ministro, a ressalva seria desnecessria caso no houvesse conexo entre os institutos da estabilidade e do estgio probatrio. No s magistrados como doutrinadores debateram intensamente os efeitos do alargamento do perodo de aquisio da estabilidade em face do prazo de durao do estgio probatrio fixado no artigo 20 da Lei n. 8.112/90. Conforme destacou o ministro Fischer, o correto que, por incompatibilidade, esse dispositivo legal (bem como o de outros estatutos infraconstitucionais de servidores pblicos que fixem prazo inferior para o intervalo do estgio probatrio) no foi recepcionado pela nova redao do texto constitucional. Desse modo, a durao do estgio probatrio deve observar o perodo de 36 meses de efetivo exerccio. Promoo O caso analisado pela Terceira Seo um mandado de segurana apresentado por uma procuradora federal. Na carreira desde 2000, ela pretendia ser includa em listas de promoo e progresso retroativas aos exerccios de 2001 e 2002, antes, pois, de transcorridos os trs anos de efetivo exerccio no cargo pblico. Inicialmente, apresentou pedido administrativo, mas no obteve sucesso. Para a administrao, ela no teria cumprido os trs anos de efetivo exerccio e, durante o estgio probatrio, seria vedada a progresso e promoo nos termos da Portaria n. 468/05 da Procuradoria-Geral Federal, que regulamentou o processo de elaborao e edio das listas de procuradores habilitados evoluo funcional. A procuradora ingressou com mandado de segurana contra o ato do advogado-geral da Unio, cujo processo e julgamento , originariamente, de competncia do STJ (artigo 105, III, b, CF). Argumentou que estgio probatrio e estabilidade seriam institutos jurdicos distintos cujos perodos no se vinculariam, razo pela qual teria direito promoo. Nesse ponto, o ministro Fischer destacou que, havendo autorizao legal, o servidor pblico pode avanar no seu quadro de carreira, independentemente de se encontrar em estgio probatrio. Ocorre que essa no a situao da hiptese analisada, j que a Portaria PGF n. 468/05 restringiu a elaborao e edio de listas de promoo e progresso aos procuradores federais que houvessem findado o estgio probatrio entre 1 de julho de 2000 e 30 de junho de 2002. Em concluso, o mandado de segurana foi negado pela Terceira Seo. O STF tem recusado validade a todas as leis estaduais que reduziram ou eliminaram o tempo de estgio ou a exigncia da avaliao no estgio em caso de agente que j exercia de modo estvel cargo idntico ou semelhante. Exemplo deste entendimento: CONSTITUCIONAL. CUMULACAO DE DOIS CARGOS DE PROFESSOR. LEI ESTADUAL, DE INICIATIVA DE PARLAMENTAR, DISPENSANDO A SUJEIO DO SERVIDOR A NOVO ESTAGIO PROBATORIO. Relevncia jurdica da tese de inconstitucionalidade formal e material, por violao, respectivamente, aos arts. 61, PAR. 1., II, C, e 41, da Carta Federal. Configurao do periculum in mora ante a possibilidade de que, independentemente de estgio probatrio, sejam estabilizados servidores pblicos. Medida liminar deferida. (STF, ADIn 919, PR, TRIBUNAL PLENO, Relator: Min. ILMAR GALVAO, data do julgamento 08/10/1993, publicao DJ DATA-03/12/93 PP-26356, confira tambm ADIn-89 e ADIn-872.) 7 No basta uma avaliao ruim para embasar reprovao em estgio probatrio A avaliao do desempenho do servidor em estgio probatrio deve ser ponderada por todo o perodo. Para a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), no basta um nico resultado ruim para embasar a reprovao. A deciso beneficia servidora do Ministrio Pblico Estadual do Rio Grande do Sul. Em uma das etapas de avaliao, o desempenho da servidora foi tido como insatisfatrio, a ponto de ensejar punio, aps sindicncia. poca, os avaliadores do terceiro perodo de um total de seis afirmaram que no seria possvel adapt-la s exigncias da instituio, ante a total quebra de confiana na responsabilidade e qualidade desempenhada pela servidora.

10 (art. 41). Esta o direito de permanecer no servio pblico, no no cargo. Aps a obteno da estabilidade, o vnculo que segura o agente pblico Administrao Pblica s pode ser extinto mediante processo judicial ou administrativo em que se apurar o cometimento da infrao, para a qual foi cominada a pena de demisso8 e se lhe assegurar ampla defesa (art. 41, 1., CF). De acordo com o Autor, h 3 espcies de cargos: os efetivos; os em comisso e os vitalcios. So cargos permanentes, possuindo sua garantia de permanncia maior que os dos ocupantes dos cargos de provimento efetivo, vez que s extingue o vnculo com a Administrao Pblica atravs de processo judicial (art. 95, I, da CF). Tal prerrogativa (a vitaliciedade) tem por objetivo garantir maior independncia para agir. Os cargos vitalcios esto expressamente previstos na CF (Ministrio Pblico, Magistratura, Tribunal de Contas, Oficiais Militares (art. 142, VI). A vitaliciedade adquirida aps dois (2) anos de exerccio (arts. 95, I; e, 128, 5., I, a, da CF), quando se tratar de juzes de 1. grau e promotores. Durante esse tempo, o juiz somente perder o cargo por deliberao do Tribunal, o qual est vinculado (art. 95, I). Embora no haja previso legal, quanto ao promotor, prevalece a regra geral que somente legitima o
Porm, em outras cinco avaliaes, embora no tenha alcanado a nota mxima, a servidora foi aprovada, por diferentes chefias. A recomendao, em todas essas, era pela permanncia da servidora no cargo. Para a ministra Laurita Vaz, os princpios da proporcionalidade e razoabilidade autorizam o STJ a revisar o ato da administrao, para que seja ponderado o desempenho diante dos resultados de todos os perodos de avaliao. Dupla punio Outro argumento usado pela servidora, no entanto, foi recusado pelo STJ. Apesar de no influir no resultado do caso concreto, sinaliza entendimento importante do Tribunal. Para o STJ, seria possvel cumular a reprovao com a punio em sindicncia. Segundo a relatora, a reprovao em estgio probatrio no tem carter de penalidade administrativa. Trata-se apenas de uma verificao do cumprimento dos requisitos do cargo pelo candidato aprovado em concurso, que deve ter desempenho satisfatrio para ser mantido no cargo. Acessa do no site do STJ em 12/12/2010. 8 Terceira Seo aplica smula vinculante e mantm demisso de servidor O Superior Tribunal de Justia (STJ) aplicou a Smula Vinculante n. 5 do Supremo Tribunal Federal (STF) e negou a reintegrao a um servidor demitido em processo administrativo disciplinar (PAD). De acordo com essa smula, a falta de defesa tcnica por advogado no PAD no ofende a Constituio Federal. Antes da edio da smula vinculante, o STJ decidia de modo diverso. A defesa alegou que o PAD deveria ser anulado, pois os fatos ocorreram poca que o STJ defendia como essencial a participao do advogado. O servidor era ocupante do cargo de agente de servios de engenharia do Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM). Ele ingressou com mandado de segurana no STJ contra ato do ministro de Estado de Minas e Energia. A alegao era de que o processo teria violado o direito de defesa e, por isso, deveria ser anulado. O servidor foi demitido por falta de zelo e dedicao no exerccio das atribuies do cargo, falta de lealdade instituio que serve e inobservncia de normas legais e regulamentares. Apesar de no ter sido constitudo advogado para acompanhar o PAD, houve a nomeao de defensor dativo para todos os atos de que participou. Controle judicial possvel O entendimento do STJ anterior smula do STF correspondia ao artigo 133 da Constituio Federal, segundo o qual o advogado indispensvel administrao da Justia. Com a edio da smula vinculante, os tribunais passaram a estar vinculados ao novo texto. Apesar de ser prescindvel a presena do advogado, o controle judicial pode ocorrer em casos especficos. Para a Terceira Seo do STJ, a no obrigatoriedade no isenta a administrao de observar a garantia estabelecida pelo artigo 5, LV, da Constituio Federal, que contm os direitos informao, manifestao da parte e a devida apreciao dos argumentos expostos. A relatora foi a ministra Maria Thereza de Assis Moura. A posio dela foi seguida pela maioria da Seo. De acordo com o ministro Jorge Mussi, um dos que aderiram posio vencedora, verificou-se no caso analisado que foram cumpridos os requisitos para a ampla defesa (como a constituio de advogado dativo), de modo que no se observa qualquer peculiaridade que permita afastar a incidncia da Smula Vinculante n. 5, acentuou. Segundo o ministro Mussi, a ausncia de advogado constitudo para acompanhar o processo administrativo disciplinar no foi capaz de causar nulidade do procedimento. Ficaram vencidos o ministro Napoleo Maia Filho e o desembargador convocado Honildo de Mello Castro, os quais suscitaram preliminar quanto ao termo inicial de aplicao da Smula Vinculante n. 5 e, no mrito, concederam a segurana somente para anulao do processo administrativo disciplinar, sem reintegrao. Acessado no site do STJ em 12/12/2010.

11 desligamento mediante ao judicial. No 2. grau, magistrados no oriundos da carreira, a vitaliciedade adquirida com a posse, j que a posse a aceitao do cargo e o compromisso de bem desempenhar as respectivas funes e os mesmos no cumprem estgio probatrio. 2.2.1. FORMAS DE PROVIMENTO DE CARGO PBLICO Pode ser: originrio ou derivado. 2.2.1.1 Forma de provimento originrio. a) Nomeao. ato de provimento do cargo, que se completa com a posse, definida como conditio juirs da funo pblica, acrescenta Hely Lopes Meirelles. Ou seja, sem a posse o provimento no se completa, nem pode haver exerccio da funo pblica. Far-se-: I - em carter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira; II - em comisso, inclusive na condio de interino, para cargos de confiana vagos. 2.2.1.2 Formas de provimento derivado9: a) Promoo10. Forma de provimento derivado vertical11. a elevao para cargo de nvel mais alto dentro da prpria carreira. Dar-se- por antiguidade ou merecimento; b) Readaptao12. Forma de provimento derivado horizontal. a investidura do servidor em cargo de atribuies e responsabilidades compatveis com a limitao que tenha sofrido em sua capacidade fsica ou mental verificada em inspeo mdica; c) Aproveitamento13. Forma de provimento derivado por reingresso. o retorno atividade de servidor em disponibilidade, farse- mediante aproveitamento obrigatrio em cargo de atribuies e vencimentos compatveis com o anteriormente ocupado. d) Reverso14. Forma de provimento derivado por reingresso. o
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STF - PROVIMENTO DERIVADO DE CARGOS - ADI N. 3.857-CE, 20/02/2009 - ADI N. 3.857-CE - RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI. EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DO ESTADO DO CEAR. PROVIMENTO DERIVADO DE CARGOS. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 37, II, DA CF. AO JULGADA PROCEDENTE. I - So inconstitucionais os artigos da Lei 13.778/2006, do Estado do Cear que, a pretexto de reorganizar as carreiras de Auditor Adjunto do Tesouro Nacional, Tcnico do Tesouro Estadual e Fiscal do Tesouro Estadual, ensejaram o provimento derivado de cargos. II - Dispositivos legais impugnados que afrontam o comando do art. 37, II, da Constituio Federal, o qual exige a realizao de concurso pblico para provimento de cargos na Administrao estatal. III - Embora sob o rtulo de reestruturao da carreira na Secretaria da Fazenda, procedeu-se, na realidade, instituio de cargos pblicos, cujo provimento deve obedecer aos ditames constitucionais. IV - Ao julgada procedente. Art. 10 da Lei 8.112/90. A nomeao para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende de prvia habilitao em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, obedecidos a ordem de classificao e o prazo de sua validade. Pargrafo nico. Os demais requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do servidor na carreira, mediante promoo, sero estabelecidos pela lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na Administrao Pblica Federal e seus regulamentos. (Redao dada pela Lei n 9.527, de 10.12.97) Adin 3857/CE - Sesso de 18/12/08, Min. Rel. Ricardo Lewandowski - Foram criaram novos cargos, permitindo o seu provimento por simples transposio, em inequvoca burla exigncia constitucional de concurso pblico. certo que a lei pode prever o provimento derivado de cargos. Mas essa hiptese s pode ocorrer licitamente por meio de promoes. (TRANSPOSIO- Era o ato pelo qual o funcionrio ou servidor passava de um cargo a outro de contedo ocupacional diverso. Visava ao melhor aproveitamento dos recursos humanos, permitindo que o servidor, habilitado para o exerccio de cargo mais elevado, fosse nele provido mediante concurso interno). As ADins 2713/DF e 1.150/RJ e ADIN n. 1.150-2/RS No colidem com a Smula 685 do STF, pois trata-se aqui, a bem da verdade, no de transposio, mas de unificao ou fuso de carreiras, hiptese possvel quando os cargos das carreiras a serem fundidas possuem idnticas atribuies, assim como se tenha atendido, no provimento dos respectivos cargos, ao princpio do concurso pblico, com similaridade de exigncias e complexidade. Art. 24 da Lei 8.112/90. Readaptao a investidura do servidor em cargo de atribuies e responsabilidades compatveis com a limitao que tenha sofrido em sua capacidade fsica ou mental verificada em inspeo mdica. Art. 30 da Lei 8.112/90. O retorno atividade de servidor em disponibilidade far-se- mediante aproveitamento obrigatrio em cargo de atribuies e vencimentos compatveis com o anteriormente ocupado. Art. 25da Lei 8.112/90. Reverso o retorno atividade de servidor aposentado: I - por invalidez, quando junta mdica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou II - no interesse da administrao, desde que: a) tenha solicitado a reverso; b) a aposentadoria tenha sido voluntria; c) estvel quando na atividade; d) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores solicitao; e) haja cargo vago. 1 A reverso far-se- no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformao. 2 O tempo em que o servidor estiver em exerccio ser considerado para concesso da aposentadoria.

12 retorno atividade de servidor aposentado por invalidez, quando, por junta mdica oficial, forem declarados insubsistentes os motivos da aposentadoria; e) Reintegrao15. Forma de provimento derivado por reingresso. a reinvestidura do servidor estvel no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformao, quando invalidada a sua demisso por deciso administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens; f) Reconduo16. Forma de provimento derivado por reingresso17. o retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado e decorrer de: I - inabilitao em estgio probatrio relativo a outro cargo; II - reintegrao do anterior ocupante18. 2.2.1.3. ASCENSO E TRANSFERNCIA19 A inconstitucionalidade20 da ascenso21 (representa a passagem de uma carreira para outra. Ocupao de cargo por movimentao vertical (ascenso) e da transferncia22 ( a passagem de
3 No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercer suas atribuies como excedente, at a ocorrncia de vaga. 4 O servidor que retornar atividade por interesse da administrao perceber, em substituio aos proventos da aposentadoria, a remunerao do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente aposentadoria. 5 O servidor de que trata o inciso II somente ter os proventos calculados com base nas regras atuais se permanecer pelo menos cinco anos no cargo. 6 O Poder Executivo regulamentar o disposto neste artigo. Art. 26 da Lei 8.112/90. A reverso far-se- no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformao. Pargrafo nico. Encontrando-se provido o cargo, o servidor exercer suas atribuies como excedente, at a ocorrncia de vaga. (Revogado pela Medida Provisria n 2.225-45, de 4.9.2001) Art. 27 da Lei 8.112/90. No poder reverter o aposentado que j tiver completado 70 (setenta) anos de idade. Art. 28 da Lei 8.112/90. A reintegrao a reinvestidura do servidor estvel no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformao, quando invalidada a sua demisso por deciso administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. 1 Na hiptese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficar em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e 31. 2 Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito indenizao ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade. Art. 29 da Lei 8.112/90. Reconduo o retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado e decorrer de: I - inabilitao em estgio probatrio relativo a outro cargo; II - reintegrao do anterior ocupante. Pargrafo nico. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor ser aproveitado em outro, observado o disposto no art. 30. O STF (MS 23.543-3 Min. Carlos Veloso), de maneira implcita, autorizou a reconduo entre unidades autnomas, ao negar a reconduo pelo fato do pedido ter ocorrido quando j havia ultrapassado o perodo legal do estgio probatrio e no pelo fato de envolver cargo do municpio de SP e cargo da Procuradoria Geral da Repblica, o que, a contrario sensu, estar-se-ia admitindo essa situao. O STF (MS 22.933/DF Min. Octvio Gallotti) admitiu a reconduo de servidor estvel na hiptese de desistncia voluntria de continuar o estgio probatrio, por entender que h um motivo menos danosos do que a reprovao. Diz o STF que esto banidas das formas de investidura admitidas pela Constituio a ascenso e a transferncia, que so formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor pblico ingressou por concurso, e que no so, por isso mesmo, nsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrrio do que sucede com a promoo, sem a qual obviamente no haver carreira, mas, sim, uma sucesso ascendente de cargos isolados. (STF, ADI 231/RJ, relator Ministro Moreira Alves, publicao DJ 13/11/1992. Veja-se tambm: STJ, MS 8.773/DF, relator Ministro Jorge Scartezzini, publicao DJ 23/06/2003.) A ascenso e a transferncia estavam previstas nos incisos III e IV do art. 8. da Lei no 8.112/90, revogados pela Lei n 9.527/97, embora, repise-se, j considerado inconstitucional h muito pelo STF. III - Concurso pblico: exigncia incontornvel para que o servidor seja investido em cargo de carreira diversa. 1. Reputa-se ofensiva ao art. 37, II, CF, toda modalidade de ascenso de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do "aproveitamento" de que cogita a norma impugnada. 2. Incidncia da Smula/STF 685. IV. Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 25, 26, 29 e 30 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio do Estado do Cear. (STF, ADI 289/CE, relator Ministro Seplveda Pertence, publicao DJ 16/03/2007.) ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. CARGO PBLICO. PROVIMENTO. TRANSFERNCIA. Lei 8.112, de 11.12.90, art. 8, IV, art. 23, 1 e 2. Constituio Federal, art. 37, II. I. A transferncia -- Lei 8.112/90,

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13 servidor de um cargo para outro, sem o indispensvel concurso pblico, declarada tambm inconstitucional. A transferncia - Lei 8.112/90, art. 8, IV, art. 23, 1 e 2 - constitui forma de provimento derivado: derivao horizontal, porque sem elevao funcional (Celso Antonio Bandeira de Mello). Porque constitui forma de provimento de cargo pblico sem aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, ela ofensiva Constituio, art. 37, II. II. Inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 8.112/90, que instituem a transferncia como forma de provimento de cargo pblico.) Ex: O acesso, ou ascenso, que seria provimento sem concurso pblico, representando a passagem de uma carreira para outra, foi julgado inconstitucional pelo STF. Exemplo disso seria a ascenso de Analista Tributrio da Receita Federal para o cargo de Auditor Fiscal, pela simples passagem do tempo, sem concurso externo em igualdade de condies com todos os candidatos, ou de Agente da Polcia Federal para Delegado, nas mesmas circunstncias ou, ainda, de Tcnico para Analista Judicirio. Em todo caso, no pode o Tribunal de Contas da Unio, sob fundamento ou pretexto algum, anular ascenso funcional de servidor operada e aprovada h mais de 5 (cinco) anos, sobretudo em procedimento que lhe no assegura o contraditrio e a ampla defesa23.24 Se houver desvio de funo25, como se percebe, no h se falar em reenquadramento, por afronta ao mencionado princpio do concurso pblico. Contudo, tem o servidor direito ao recebimento, como indenizao, da diferena remuneratria entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato. Nesses termos, se, por exemplo, um tcnico exercer as atribuies de um analista, aquele cargo no se transformar neste, mas sim ter direito citada diferena dos valores. (STF, RE-ED 486.184/SP, relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicao DJ 16/02/2007, e RE-AgR-ED 311.371/SP, relator Ministro Eros Grau, publicao DJ 05/08/2005.) 2.2.1.4. ASCENSO E APROVEITAMENTO26 TRANSFERNCIA NO SE CONFUNDEM COM

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art. 8, IV, art. 23, 1 e 2 -- constitui forma de provimento derivado: derivao horizontal, porque sem elevao funcional (Celso Antonio Bandeira de Mello). Porque constitui forma de provimento de cargo pblico sem aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, ela ofensiva Constituio, art. 37, II. II. Inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 8.112/90, que instituem a transferncia como forma de provimento de cargo pblico: inciso IV do art. 8 e art. 23, 1 e 2. (STF, MS 22.148/DF, relator Ministro Carlos Velloso, publicao DJ 08/03/1996.) STF, MS 26.405/DF, relator Ministro Cezar Peluso, publicao DJ 21/02/2008: Ascenso funcional sem concurso pblico. Anulao pelo TCU. Inadmissibilidade. Ato aprovado pelo TCU h mais de cinco (5) anos. Inobservncia do contraditrio e da ampla defesa. Consumao, ademais, da decadncia administrativa aps o quinqunio legal. Ofensa a direito lquido e certo. Cassao dos acrdos. Segurana concedida para esse fim. Aplicao do art. 5, inc. LV, da CF, e art. 54 da Lei federal n 9.784/99. STF, MS 26.790/DF, relator Ministro Cezar Peluso, publicao DJ 22/02/2008, Informativo 508. Ainda no mesmo sentido, veja o julgado no STF, MS 26.363/DF, relator Ministro Marco Aurlio, publicao DJ 11/04/2008: O ato de glosa do Tribunal de Contas da Unio na atividade de controle externo, alcanando situao constituda - ocupao de cargo por movimentao vertical (ascenso) -, fica sujeito ao prazo decadencial de cinco anos previsto no artigo 54 da Lei n 9.784/99 e ao princpio constitucional do contraditrio, presentes a segurana jurdica e o devido processo legal. Recentemente (22/04/2009) o STJ aprovou a Smula 378, com a seguinte redao: Reconhecido o desvio de funo, o servidor faz jus s diferenas salariais decorrentes. STF, ADI 3.582/PI, relator Ministro Seplveda Pertence, publicao DJ 17/08/2007: Concurso pblico: reputa-se ofensiva do art. 37, II, CF, toda modalidade de ascenso de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do "aproveitamento" de que cogita a norma impugnada. O caso diverso daqueles em que o Supremo Tribunal Federal abrandou o entendimento inicial de que o aproveitamento de servidores de cargos extintos em outro cargo feriria a exigncia de prvia aprovao em concurso pblico, para aceitar essa forma de investidura nas hipteses em que as atribuies do cargo recm criado fossem similares quelas do cargo extinto (v.g., ADIn 2.335, Gilmar, DJ 19.12.03; ADIn 1591, Gallotti, DJ 30.6.00).

14 Ascenso e transferncia no se confundem com aproveitamento27, admitida desde que observada a compatibilidade de atribuies e vencimentos com o cargo anterior, como visto adiante. Exemplifique-se com os fiscais de tributos do acar e do lcool, aproveitados como auditores da Receita Federal do Brasil. 2.2.2. CRIAO E TRANSFORMAO DOS CARGOS PBLICOS A criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes pblicas do Poder Executivo exige lei de iniciativa privativa do Presidente da Repblica (arts. 48, X, c/c 61, 1, d; 84,VI, b). A criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes do Poder Legislativo ocorre por resoluo (CF, art 48, c/c os arts. 51 e 52). A criao e extino de cargos do Poder Judicirio, observado o disposto no art. 169 da CF, dependem de lei de iniciativa privativa do STF, dos Tribunais superiores e dos Tribunais de justia (CF, art. 96, II, b). Aos Tribunais de Contas aplicam-se as mesmas regras do Poder Judicirio (CF, arts. 73). Ao Ministrio Pblico cabe propor ao Poder Legislativo a criao e extino de seus cargos e servios auxiliares. 2.3. Efetivao a estabilidade em cargo de provimento efetivo. 2.4. Estabilidade o direito de no ser demitido de servio pblico, salvo se incidir em falta grave, apurada em processo judicial ou processo administrativo, assegurando-lhe ampla defesa ou em consequncia de avaliao peridica de desempenho28, igualmente assegurada ampla defesa. 2.5. Demisso e Exonerao
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STF, RE-AgR 560.464/DF, relator Ministro Eros Grau, publicao DJ 15/02/2008: Aproveitamento. O servidor pblico posto em disponibilidade tem o direito de ser aproveitado em outro cargo da Administrao Pblica Direta ou Indireta, desde que observada a compatibilidade de atribuies e vencimentos com o cargo anterior. 28 PRAZO PARA EXONERAO AUMENTA DEPOIS DE RECLAMAO. (www.conjur.com.br) A avaliao de desempenho de concursado em estgio probatrio feita pela chefia e no necessariamente por uma comisso. O entendimento da 5 Turma do Superior Tribunal de Justia. O tribunal, que rejeitou o recurso de um servidor efetivo reprovado no estgio no Tribunal de Justia de Rondnia, ainda afirmou que o fato de a deciso de exonerao s ter ocorrido depois do prazo legal de trs anos aconteceu justamente devido apreciao da contestao feita pelo funcionrio. A deciso confirma o que j havia dito o mesmo tribunal, que exonerou o servidor. Segundo os autos, o servidor tomou posse no cargo de engenheiro eltrico do quadro de pessoal do TJ em 2002. Submetido a avaliaes peridicas de desempenho, ele no atingiu a mdia mnima das pontuaes no estgio probatrio e foi exonerado do cargo. Em sua defesa, o servidor alegou que foi vtima de assdio moral profissional, que suas avaliaes foram injustas e parciais e que a exonerao ocorreu aps o perodo do estgio probatrio. De acordo com a relatora do recurso no STJ, ministra Laurita Vaz, a alegao de "assdio moral profissional" no se justifica porque no houve comprovao. Sobre o pedido de nulidade das avaliaes por no terem sido feitas por uma comisso, a ministra afirmou que a jurisprudncia do STJ entende que a avaliao de desempenho deve ser feita pela chefia imediata, pois esta a autoridade que acompanha diretamente as atividades do servidor. Alm disso, ao final do estgio probatrio, a comisso emitiu parecer conclusivo sobre a mdia final do servidor, sendo descabida a alegao de nulidade do processo de avaliao, por ofensa ao artigo 41, pargrafo 4 da Constituio. Sobre a tese de que a exonerao ilegal por ter sido publicada aps o servidor ter completado mais de um trinio de exerccio, a relatora esclareceu que todas as avaliaes ocorreram dentro do prazo de trs anos e que apenas o ato de exonerao extrapolou o trinio. Entretanto, explicou, esse atraso deveu-se observncia do princpio do devido processo legal, uma vez que a autoridade no poderia exonerar o servidor antes de decidir o recurso por ele interposto. A deciso foi unnime.

15 Demisso29 o desligamento com carter sancionador, aplicvel nas hipteses previstas em lei. Exonerao o desligamento sem carter sancionador, podendo ser a pedido do agente pblico, quanto ex officio da Administrao, como nos casos de no aprovao no estgio probatrio ou desligado do cargo comissionado. ITEM 3: NORMAS CONSTITUCIONAIS APLICVEIS AO SERVIDOR PBLICO 3.1. REGIME JURDICO DO SERVIDOR30 31 32 33 A CF/88, conforme ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, consagrou o princpio da igualdade trazendo essa norma a todas as esferas do governo, especificando, com relao aos servidores
FALTA DE PROVA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR GARANTE REINTEGRAO DE ANALISTA DO TJDFT1 (em 07/01/2010) A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) garantiu a reintegrao no cargo de analista judicirio, a um candidato aprovado no concurso pblico do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios (TJDFT). O relator do processo, ministro Arnaldo Esteves Lima reformulou o acordo do tribunal, que havia anulado anteriormente a nomeao do candidato, acusado de ter recebido antecipadamente o gabarito da prova. O TJDFT havia negado o pedido formulado pelo candidato para invalidar o Processo Administrativo Disciplinar (PAD) que anulou sua nomeao. O PAD o procedimento de apurao e punio de faltas graves dos servidores pblicos. O acrdo do TJDFT reconheceu a culpa do autor, a partir do conjunto de provas que comprovam a fraude no concurso. Alm disso, no havia indcios de ilegalidade no processo de anulao. Insatisfeito, o candidato recorreu ao STJ reafirmando a inexistncia de prova que comprovasse a fraude no recebimento antecipado do gabarito da prova. A defesa afirmou ser nulo o laudo estatstico, elaborado para reconhecer os candidatos com provas idnticas, pois o candidato sequer foi indiciado no inqurito policial para apurar as fraudes no concurso. A defesa apontou ainda que a Comisso Disciplinar responsvel pelo ato era composta de servidores que no possuam formao especfica na rea, imprescindvel para instruo do PAD. O ministro Arnaldo Esteves Lima afirmou que o Tribunal reconhece que o controle jurisdicional de atos administrativos, como o que impe sano disciplinar a servidor pblico amplo e no se limita a aspectos formais como os apresentados. No entanto, o relator no reconheceu a ilegalidade apontada pelo autor na composio da Comisso Disciplinar, pois o servidor designado para a funo j possua estabilidade no servio pblico. Para o ministro o laudo estatstico utilizado tambm no possui irregularidade, mas serviu apenas como instrumento para iniciar as investigaes sobre as fraudes ocorridas. Em seu voto, o ministro ressaltou que a comisso no poderia levantar decises com base apenas no laudo estatstico, que deveria estar amparado por outros elementos concretos, que no foram apresentados. Ressaltou que por estar fundado em probabilidades, o laudo no pode ser a nica pea a ser apresentada para anular da nomeao em cargo pblico. NOTAS DA REDAO Processo Administrativo pode ser compreendido como gnero do qual se originam vrias espcies, como o processo disciplinar, processo tributrio, processo de expediente etc. Todos eles esto submetidos no s aos clssicos princpios do Direito Administrativo (art. 37, CR/88), como tambm a outros conforme dispe o caput e os incisos do Art. 2 da Lei 9.784/99 (A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.). Vejamos os princpios: 1. Princpio do Devido Processo Legal (Art. 5, LVI, CR/88 - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; ) - esse princpio uma decorrncia do princpio da legalidade, portanto, todo processo administrativo deve ter por fundamento uma norma legal especfica, sob pena invalidade. 2. Princpio da Ampla Defesa e do Contraditrio (Art. 5, LV da - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; ) - a ampla defesa implica no conhecimento do interessado da instaurao de processo e acompanhamento dos atos, e o contraditrio no direito e oportunidade de contestar, produzir provas e os recursos cabveis, afinal o contraditrio se apresenta em cada momento do processo. Segundo Odete Medauar, a observncia a esses princpios implica alguns desdobramentos, so eles: defesa prvia (para isso preciso que haja um procedimento prvio); recurso (a parte tem direito de ter a deciso revista por uma autoridade superior); provas (consiste no s no direito de produzir as provas, como tambm no de participar do convencimento do que foi provado); informao (o processo pblico, por isso h direito de vista, o que inclui o direito de cpias) e defesa tcnica (a presena de um advogado no obrigatria, mas pode trazer maior regularidade para a construo de um
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16 pblicos, a forma como queria que a isonomia fosse observada, em aspectos como regime jurdico (que deveria ser nico para os servidores da Administrao direta, autarquias e fundaes pblicas), a remunerao (em relao aos servidores em atividade, inativos e pensionistas) e as condies de ingresso. Segundo Hely Lopes Meirelles o regime jurdico dos servidores civis consubstancia os preceitos legais sobre a acessibilidade aos cargos pblicos, a investidura em cargo efetivo (por concurso pblico) e em comisso, as nomeaes para funes de confiana; os deveres e direitos dos servidores; a promoo e respectivos critrios; o sistema remuneratrio (subsdios ou remunerao, envolvendo os vencimentos, com as especificaes das vantagens de ordem pecuniria, os salrios e as reposies pecunirias); as penalidades e sua aplicao; o processo administrativo; e a
processo legal). 3. Princpio da Verdade Real - a verdade real consiste na busca pelo o que realmente aconteceu. Bem diferente da verdade formal, que aquela produzida no processo civil. Apesar de ser mais usada no processo penal, ainda a buscada nos processos administrativos. 4. Princpio da Celeridade (Art. 5, LXXVIII da - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. ) - o processo administrativo, diversamente do judicial, tem prazo para acabar, o que ser determinado em cada lei. 5. Princpio da Oficialidade - este princpio pode ser desdobrado em: impulso oficial (o processo anda independentemente de provocao da parte) e em informalismo (h formalidade, mas no como no processo judicial, apenas a necessria). A deciso em tela trata do Processo Administrativo Disciplinar, o qual nas palavras de Hely Lopes Meirelles o meio de apurao e punio de faltas graves dos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinado estabelecimento da Administrao. (...) O processo disciplinar sempre necessrio para a imposio de pena de demisso ao funcionrio estvel (CF, art. 41, 1), tendo a jurisprudncia entendido que tambm o para o efetivo , ainda que em estgio probatrio. Os processos administrativos em geral, o que inclui o disciplinar, devem atender as seguintes fases: instaurao, instruo, defesa, relatrio e julgamento. Segundo ensina Hely Lopes Meirelles. Na instruo do processo a comisso processante tem plena liberdade na colheita das provas, podendo socorrer-se de assessores tcnicos e peritos especializados, bem assim examinar quaisquer documentos relacionados com o objeto da investigao, ouvir testemunhas e fazer inspees in loco. (...) Concluda a instruo, a comisso processante dever relatar o apurado e opinar pela absolvio ou punio do acusado, indicando, neste caso, os dispositivos infringidos, podendo divergir da acusao inicial, sugerir a instaurao de outros processos e apontar providncias complementares de interesse da Administrao, desde que o faa motivadamente. O relatrio a sntese do processo que poder ser elaborada por quem o presidiu ou pela comisso processante, que no processo administrativo disciplinar dever ser constituda por funcionrio efetivo, de categoria igual ou superior do acusado, para no quebrar o princpio hierrquico. No que tange ao julgamento, dever ser sempre fundamentado com base no relatrio ou em motivao prpria da autoridade julgadora, pois permitido que ela discorde da concluso da comisso, podendo inclusive minorar, agravar ou excluir a responsabilidade do acusado. Por fim, o Poder Judicirio poder verificar a legalidade e formalidade do procedimento e a legitimidade da sano imposta, mas inadmissvel a substituio da discricionariedade legtima do administrador. 30 Lei Complementar n 63/2008 de 15/07/2008 ALTERA, na forma que especifica, a Lei n. 1.762, de 14 de novembro de 1986, que DISPE sobre o Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado do Amazonas. Art. 1. O artigo 47 da Lei n. 1.762, de 14 de novembro de 1986, passa a vigorar com a incluso dos 1., 2. e 3. , com a seguinte redao: Art. 47. ......................................................................................................................... 1. O estagirio poder afastar-se do exerccio do cargo em caso de frias, nomeao para cargo de provimento em comisso destinado s atribuies de direo, chefia e assessoramento superior ou licena para tratamento de sade. 2. O servidor pblico que for nomeado para exerccio de cargo de provimento em comisso, destinado s atribuies de direo, chefia e assessoramento superior, em organismo do Poder Executivo Estadual, ficar, automaticamente, disposio do rgo ou entidade onde tiver exerccio, com ou sem nus para o rgo de origem, observadas as regras de opo e limite remuneratrios. 3. Quando a nomeao decorrer de ato dos Poderes Legislativo e Judicirio, do Ministrio Pblico Estadual,

17 aposentadoria. A EC n 19/98 trouxe algumas inovaes nessa sistemtica, pois inseriu a quebra do Regime Jurdico nico (RJU), vez que suprimiu no texto constitucional, literalmente, toda e qualquer referncia obrigatoriedade de que servidor pblico de qualquer carreira esteja submetido ao Regime Jurdico Estatutrio, regra contida no art. 39, bem como excluiu a regra da isonomia de vencimentos para cargos de atribuies iguais ou assemelhadas do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, que constava no 1 do mesmo dispositivo. Destaca-se, quanto isonomia de vencimentos, embora excluda sua previso do art. 39, 1, mantm-se, de certa forma, no s em decorrncia da norma do artigo 5, caput e inciso I, como de outros dispositivos constitucionais pertinentes aos servidores pblicos, em especial o art. 37, incisos
do Tribunal de Contas do Estado, de outros rgos ou entidades da Administrao Federal, de outros Estados, do Distrito Federal ou das Administraes Municipais, as disposies sero concedidas, por ato do Governador, mediante a satisfao dos seguintes requisitos: I - operar-se-o, como regra geral, sem quaisquer nus para a repartio de origem e pelo prazo de doze meses, prorrogvel a critrio do Chefe do Poder Executivo; II - o ato concessivo somente ser editado se a requisio se referir ao exerccio de cargo de provimento em comisso destinado s atribuies de direo, chefia e assessoramento superior ou funo de confiana, estabelecendo-se, no prprio ato, o compromisso de ressarcimento ao Estado do Amazonas, quando o servidor optar pela remunerao de seu cargo efetivo, nos termos do artigo 109, XXIII, da Constituio Estadual, com as alteraes promovidas pela Emenda Constitucional n. 36, de 13 de dezembro de 1999. Art. 2. O artigo 51 da Lei n. 1.762, de 14 de novembro de 1986, passa a vigorar com a incluso do 3, com a seguinte redao: Art. 51. .............................................................................................. 3. A substituio prevista no caput deste artigo dar-se- mediante designao do servidor substituto, por ato do dirigente do rgo ou entidade. Art. 3. Fica revogado o inciso III do artigo 7. da Lei n. 1.762, de 14 de novembro de 1986. Art. 4. O disposto nos 1., 2. e 3., inseridos no artigo 47 da Lei n. 1.762/1986, na forma do artigo 1. desta Lei Complementar, aplica-se a todos os servidores pblicos civis do Poder Executivo Estadual, ficando revogadas todas as disposies em contrrio previstas nas legislaes especficas. Art. 5. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicao, retroagindo seus efeitos a 1. de janeiro de 2008. 31 Lei Complementar n 69/2009 de 27/11/2009 ALTERA, na forma que especifica, o artigo 116 da Lei n 1.762, de 14 de novembro de 1986, que DISPE sobre o Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado do Amazonas. Art. 1. O artigo 116 da Lei n 1.762, de 14 de novembro de 1986, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 116. Poder o servidor pblico ser autorizado a se afastar de suas atividades funcionais para frequentar curso de aperfeioamento profissional, pelo prazo mximo de 04 (quatro) anos, sem prejuzo do vencimento e remunerao. 1. A autorizao prevista no caput deste artigo ser concedida por ato do Chefe do Poder Executivo Estadual, mediante indicao do titular do rgo ou entidade, desde que comprovada a pertinncia entre a atividade funcional do servidor e o curso pretendido. 2. O servidor ficar obrigado a prestar servio ao Estado por perodo igual ao de seu afastamento, sob pena de indenizao aos cofres pblicos da importncia despendida pelo Estado. 3. O prazo de afastamento previsto no caput deste artigo poder ser estendido quando devidamente justificado pela Instituio de Ensino e ratificado pelo Titular do rgo ou entidade, que demonstrar a importncia para o Estado e a boa-f do servidor pblico. 4. Fica expressamente proibido o desvio de finalidade, sob as penas da lei, devendo ser observado os termos do ato autorizativo. 5. Somente ser concedida nova autorizao para afastamento, aps o cumprimento da obrigao prevista no 2. deste artigo. Art. 2. O Poder Executivo promover, por meio da Casa Civil, no prazo de sessenta dias, a republicao da Lei n 1.762, de 14 de novembro de 1986, com texto consolidado em face das disposies desta Lei. Art. 3. Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao. STF - FORMA DE CLCULO DA REMUNERAO E INEXISTNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURDICO, em 11/02/2009. Por no vislumbrar ofensa garantia de irredutibilidade da remunerao ou

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18 X e XII, e art. 40, 7 e 8 (trataremos do assunto no item Remunerao). Com a excluso do RJU, ficar cada esfera de governo com liberdade para adotar regimes jurdicos diversificados, seja o estatutrio, seja o contratual, ressalvadas aquelas carreiras em que a CF impe, implicitamente, o regime estatutrio, uma vez que exige que seus integrantes ocupem cargos organizados em carreira (Magistratura, Ministrio Pblico, Tribunal de Contas, Advocacia Pblica, Defensoria Pblica e Polcia), alm de outros efetivos, cujos ocupantes exeram atribuies que o legislador venha a definir como atividades exclusivas de Estado, conforme previsto no art. 247 da CF, acrescido pelo art. 32 da EC n 19/98. Celso Antnio Bandeira de Mello diz que o regime estatutrio s se aplica a ocupantes de cargos pblicos. As sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes de direito privado so regidas pelo regime trabalhista quanto aos seus agentes pblicos. Alm do que o art. 173, 1., II, da CF, dispe expressamente que o regime das referidas entidades que exploram atividade econmica o trabalhista. Entretanto, alude o Autor, poder a Administrao Pblica optar pelo regime de emprego para certas atividades subalternas. Da interpretao dos arts. 39 a 41da CF, chega-se concluso que o regime dos servidores pblicos ocupantes de cargos pblicos estatutrio. Tal regime, atributivo de protees peculiares aos providos em cargo pblico, almeja, para benefcio de uma ao impessoal do Estado o que uma garantia para todos os administrados enseja aos servidores condies propcias a um desempenho tcnico isento, imparcial e obediente to-s a diretrizes poltico-administrativas inspiradas no interesse pblico. A estabilidade, a reintegrao, a disponibilidade remunerada e a peculiar aposentadoria so benefcios outorgados aos titulares de cargos, mas no privilgio destes e sim para propiciar, em favor do interesse pblico e dos administrados, uma atuao impessoal do Poder Pblico. Com efeito, os arts. 51, IV; 52, XIII; 61, 1., II, a e, art. 114, todos da CF, pressupe a
de proventos, e na linha da jurisprudncia do Supremo no sentido de no haver direito adquirido manuteno forma de clculo da remunerao, o que importaria em direito adquirido a regime jurdico, o Tribunal, por maioria, negou provimento a recurso extraordinrio interposto, por servidora pblica aposentada, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte. Na espcie, com a edio da Lei Complementar Estadual 203/2001, o clculo das gratificaes da recorrente deixou de ser sobre a forma de percentual, incidente sobre o vencimento, para ser transformado em valores pecunirios, correspondentes ao valor da gratificao do ms anterior publicao da lei. Considerou-se que a Lei Complementar 203/2001 teria preservado o montante percebido pela recorrente, tendo, inclusive, expressamente garantido que os ndices da reviso geral da remunerao dos servidores pblicos sero obrigatoriamente aplicados aos adicionais e gratificaes que passam a ser representados por valores pecunirios. Vencidos os Ministros Carlos Britto e Marco Aurlio que davam provimento ao recurso. RE 563965/RN, rel. Min. Crmen Lcia, 11.2.2009. (RE-563965) Lei Complementar n 78/2010 de 05/08/2010 ALTERA, na forma que especifica, o artigo 72 da Lei n. 1.762, de 14 de novembro de 1986, que DISPE sobre o Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado do Amazonas. Art. 1. O artigo 72 da Lei n. 1.762, de 14 de novembro de 1986, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 72. Sem prejuzo de sua remunerao, o servidor poder obter licena por motivo de doena em parente consanguneo ou afim at segundo grau, e do cnjuge ou companheiro, quando provado que a sua assistncia pessoal indispensvel e no pode ser prestada sem se afastar da repartio. 1. A licena depender de inspeo pela junta mdica oficial, que avaliar e definir o prazo da concesso, de acordo com a gravidade do caso. 2. Enquanto perdurar a enfermidade, podero ser concedidas prorrogaes, precedidas de percia mdica oficial, a quem cabe fixar o novo prazo da licena. 3. Nos casos de tratamento fora do Estado, o servidor, para fins de prorrogao da licena, dever apresentar laudo do mdico responsvel para exame da junta mdica oficial. 4. Sobrevindo a cura ou o falecimento do familiar durante a licena, o servidor dever retomar s suas funes, observado o disposto no art. 56, III, deste Estatuto, sob pena de instaurao de processo administrativo disciplinar e restituio ao errio dos valores percebidos a ttulo de remunerao. Art. 2. O Poder Executivo promover, por meio da Casa Civil, no prazo de 60 (sessenta) dias, a republicao da Lei n. 1.762, de 14 de novembro de l986, com texto consolidado em face das disposies desta Lei. Art. 3. Esta Lei Complementar entrar em vigor na data de sua publicao.

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19 possibilidade da Administrao Pblica direta e autrquica possuir empregados. As atividades, conclui o Autor, corresponderiam s de servios materiais subalternos, cujo desempenho sob regime laboral no compromete os objetivos que impem a adoo do regime estatutrio como o normal, o dominante. 3.2. ACESSIBILIDADE34 35 36AOS CARGOS, FUNES E EMPREGOS PBLICOS37 38 Para Hely Lopes Meirelles concurso39 40 41 o meio tcnico posto disposio da Administrao Pblica para obter-se moralidade, eficincia e aperfeioamento do servio pblico e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei,

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Smula n 685 do STF, dispe que " inconstitucional toda modalidade de provimento de que propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido". Candidato aprovado em concurso pblico tem o direito de ser nomeado dentro do nmero de vagas previstas no edital. Ao tornar pblica a existncia de cargos vagos e o interesse em preench-los, a Administrao est obrigada a convocar os aprovados, por ordem de classificao, no limite das vagas previstas. Se o Poder Pblico deixa transcorrer o prazo de validade do concurso sem prover os cargos mencionados no edital, lesa princpios como a boa-f administrativa, isonomia e segurana jurdica. Antes de realizar concurso, a Administrao tem que garantir cobertura oramentria para fazer frente a tal despesa e, portanto, no pode alegar falta de recursos financeiros para a nomeao e posse dos aprovados. Esse entendimento foi fixado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) em agosto de 2009 e representou um avano na jurisprudncia da Corte numa das matrias que mais repercutem hoje em dia: a impessoalidade na nomeao de aprovados em concursos. O processo que resultou nesse entendimento foi relatado pelo ministro Jorge Mussi, integrante da Quinta Turma e da Terceira Seo. Esses rgos colegiados do STJ responsveis pela apreciao e julgamentos de questes relacionadas com Direito Penal, Previdencirio, Administrativo, na parte que tratam de servidores pblicos, alm de locao predial urbana. O recurso que tratou da obrigao de nomeao de candidatos (RMS 27.311 AM) foi destacado pelo ministro Mussi como um dos casos mais relevantes de sua relatoria julgado no ano passado. Esse, no entanto, no foi o nico. O ministro selecionou outros processos nas reas de Direito Penal e Processual Penal, alm de questes previdencirias e relacionadas a servidores pblicos que, segundo sua avaliao, tiveram desdobramentos significativos para os setores sociais atingidos pelos contedos das decises. 36 Vagas no preenchidas por desistncia de convocados em cadastro de reserva geram direito nomeao de candidatos seguintes O Superior Tribunal de Justia (STJ) reconhece, j h alguns anos, o direito nomeao de candidatos aprovados dentro do nmero de vagas previstas no edital do concurso. Para alvoroo de concurseiros, na semana passada, a Segunda Turma ampliou o entendimento e, em deciso indita, garantiu a nomeao de dois candidatos aprovados para cadastro de reserva, em razo da desistncia dos convocados. A posio baseou-se em voto da relatora do recurso em mandado de segurana, ministra Eliana Calmon. Para ela, as vagas no preenchidas, ainda que de convocados do cadastro de reserva, geram o direito nomeao dos candidatos seguintes na lista de classificao. O caso diz respeito a concurso para o cargo de analista de Administrao Pblica Arquivista para o Governo do Distrito Federal (GDF). O edital previu cinco vagas, mais formao de cadastro de reserva. Em primeira chamada, foram nomeados 45 aprovados. Posteriormente, em 2008, j no perodo de prorrogao da validade do concurso, outros 37 candidatos foram convocados, alcanando o classificado na 83 colocao. Ocorre que, destes, cinco manifestaram expressa e irretratvel desistncia quanto ao direito de serem empossados, mediante declarao escrita. No entanto, o GDF no convocou nenhum outro aprovado, o que provocou a busca pelo reconhecimento do direito na Justia por parte dos candidatos classificados na 85 e 88 colocaes. O Tribunal de Justia do DF negou o pedido e o recurso chegou ao STJ. A ministra Eliana Calmon entendeu que, uma vez externada a inteno da Administrao Pblica no preenchimento das novas vagas, o direito nomeao est garantido, seja para o candidato convocado, seja para o seguinte na ordem de classificao, tendo havido desistncia daqueles, estando eles ou no dentro do nmero de vagas previstas no edital do concurso. A Quinta e Sexta Turmas do STJ j aplicavam entendimento semelhante, porm, apenas para casos em que os candidatos seguintes encontravam-se dentro do nmero de vagas estabelecido no edital do concurso (RMS 19.635, RMS 27.575 e RMS 26.426). Cadastro de reserva. Aprovada em concurso pblico deve ser nomeada (conjur.com.br. Acessado em 11/11/2010). Uma candidata ao cargo de professora, aprovada em primeiro lugar em concurso pblico para vagas de cadastro de reserva, garantiu o direito de ser nomeada. A 6 Turma do Superior Tribunal de Justia reconheceu o

20 consoante determina o art. 37, II da CF42. Com essa norma, cabem s Administraes disciplinarem em lei local exigncias quanto capacidade fsica43, moral, tcnica, cientfica e profissional que entenderem convenientes, como condies de eficincia, moralidade e aperfeioamento do servio pblico. No entanto, a lei local no poder dispensar condies estabelecidas em lei nacional para a investidura em cargos pblicos, como, por ex., as exigidas pelas leis eleitoral (Lei n. 9.507/97, art. 73, V, probe a realizao de concurso pblico no perodo por ela especificado, salvo as excees por ela previstas) e do servio militar, ou para determinadas profisses (CF, art. 22, XVI). Devendo, ainda, respeitar as garantias dispostas na CF, como a vedao de discriminaes em razo de idade, sexo, raa, trabalho, credo

direito em razo da efetiva necessidade do servio, demonstrada pela convocao de professor do quadro para o exerccio de carga horria adicional e pela nomeao de candidatos em nmero superior ao previsto a ttulo de cadastro reserva. Inicialmente, a candidata apresentou Mandado de Segurana ao Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Alegou que, mesmo aprovada em primeiro lugar para o cargo de professora de Lngua Portuguesa, no municpio de Caiara (RS), ela no foi nomeada. Sua indignao referia-se ao fato de ter visto pessoas serem convocadas, em carter precrio, para o cargo a que concorreu. Os autos trazem informao de que o edital do concurso previa 7.386 vagas, divididas por nvel de ensino, disciplina e municpio, e que havia reserva tcnica de vaga a ser preenchida para o cargo e local que a candidata almejava. O TJ-RS, ao julgar o Mandado de Segurana, entendeu que a possibilidade de convocar professor estadual para atuar em horrio diferenciado est prevista no Estatuto do Magistrio (Lei 6.672/1974). De acordo com a deciso, embora as vagas devam ser providas mediante nomeao de candidatos aprovados dentro do prazo de validade do concurso, a convocao do professor estadual constitui instrumento de apropriao do servidor conforme as necessidades do ensino pblico, no constituindo infringncia a direito lquido e certo do concursado. A candidata recorreu ao STJ com a mesma argumentao. O estado do Rio Grande do Sul contestou. Afirmou que no houve provimento de cargo vago, mas aumento da carga horria de professora que j trabalhava na escola. Tambm sustentou que no cabe candidata e ao Poder Judicirio decidir se a necessidade de servio de determinada escola justificaria a nomeao de novo servidor. A relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, observou que a anlise da questo indita no Tribunal. Os ministros discutiram se havia direito lquido e certo nomeao de candidato aprovado em concurso pblico que previa reserva tcnica de vagas, diante da convocao de professor do quadro efetivo para exerccio de carga horria adicional. O caso tem outra particularidade. Segundo informaes da prpria Secretaria de Educao do Estado do Rio Grande do Sul, foram nomeados 7.604 professores, nmero maior do que o previsto no edital quanto reserva tcnica de vagas. Conclui-se, nesse aspecto, que, conquanto o edital tenha estabelecido a existncia de mero cadastro reserva de vagas, havia a existncia efetiva de vagas a serem preenchidas, em nmero inclusive maior do que o inicialmente divulgado, concluiu a ministra. 37 10/08/2009 - RMS 27.311 - STJ GARANTE NOMEAO DE APROVADOS EM CONCURSO O Superior Tribunal de Justia avanou na questo relativa nomeao e posse de candidato aprovado em concurso pblico. Por unanimidade, a 5 Turma garantiu o direito lquido e certo de candidato aprovado dentro do nmero de vagas previstas em edital, mesmo que o prazo de vigncia tenha expirado e no tenha ocorrido contratao precria ou temporria de terceiros durante o perodo. O concurso foi promovido pela Secretaria de Sade do Amazonas e ofereceu 112 vagas para o cargo de cirurgio dentista. O exame foi feito em 2005 e sua validade prorrogada at junho de 2009, perodo em que foram nomeados apenas 59 dos 112 aprovados. Antes do vencimento do prazo de validade do concurso, um grupo de 10 candidatos aprovados e no nomeados acionou a Justia para garantir o direito posse nos cargos. O pedido foi rejeitado pelo Tribunal de Justia do Amazonas com o fundamento de que a aprovao em concurso pblico gera apenas expectativa de direito nomeao, competindo administrao pblica, dentro do seu poder discricionrio, nomear os candidatos aprovados de acordo com sua convenincia e oportunidade, ainda que dentro do nmero de vagas previsto em edital. O grupo recorreu ao Superior Tribunal de Justia. Acompanhando o voto do relator, ministro Jorge Mussi, a Turma acolheu o Mandado de Segurana para reformar o acrdo recorrido e determinar a imediata nomeao dos impetrantes nos cargos para os quais foram aprovados. Ao acompanhar o relator, o presidente da Turma, ministro Napoleo Nunes Maia, ressaltou que o Judicirio est dando um passo adiante no sentido de evitar a prtica administrativa de deixar o concurso caducar sem o preenchimento das vagas que o prprio estado ofereceu em edital. Segundo o ministro, ao promover um concurso

21 religioso e convices polticas44. O STF (Smulas 683)45 admite, com base no princpio da razoabilidade exigncias que, primeira vista, pareceriam atentatrias ao princpio da isonomia, tais como as que limitam a acessibilidade a certos cargos em razo de idade, sexo, categoria profissional, condies mnimas de capacidade fsica e mental46 e outros requisitos de adequao ao cargo. Vale lembrar que Celso Antnio Bandeira de Mello entende ser possvel se exigir requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir. Logo, tal possibilidade existe, mas apenas em relao a cargos. Isto no apenas pela interpretao da regra, mas tambm e sobretudo pelo fato de que os que se candidatarem a emprego, sujeitar-se-o basicamente s normas, inclusive as constitucionais, relativas ao Direito do Trabalho, vez que o art. 7., da CF, em seu inciso XXX,
pblico, a administrao est obrigada a nomear os aprovados dentro do nmero de vagas, quer contrate ou no servidores temporrios durante a vigncia do certame. Em precedente relatado pelo ministro Napoleo Nunes Maia, a Turma j havia decidido que, a partir da veiculao expressa da necessidade de prover determinado nmero de cargos atravs da publicao de edital de concurso, a nomeao e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas transmuda-se de mera expectativa a direito subjetivo, sendo ilegal o ato omissivo da administrao que no assegura a nomeao de candidato aprovado e classificado at o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado. Em nome do Ministrio Pblico Federal, o subprocurador-geral da Repblica Brasilino Pereira dos Santos destacou que, antes de lanar edital para a contratao de pessoal mediante concurso pblico, a administrao est constitucionalmente obrigada a prover os recursos necessrios para fazer frente a tal despesa. Para ele, no se pode alegar falta de recursos financeiros para a nomeao e posse dos candidatos aprovados. Com informaes da Assessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justia. 03/02/2011 - 08h01 site: www.stj.jus.br. Acessado em 7.2.2011 DECISO - Servidores empossados tardiamente por erro na prova do concurso ganham indenizao A Corte Especial do Superior Tribunal de Justia (STJ) unificou a posio jurisprudencial de admitir indenizao a candidatos aprovados em concurso pblico que foram impedidos de assumir o cargo em razo de ato da Administrao reconhecido como ilegtimo por deciso judicial transitada em julgado. A deciso foi proferida no julgamento de embargos de divergncia de autoria do Distrito Federal contra acrdo da Primeira Turma do STJ. Os embargos apontaram contradio entre decises das Turmas da Primeira e da Terceira Seo do STJ. A divergncia foi constatada. Enquanto as Turmas de Direito Pblico entendem que a indenizao devida, as Turmas da Terceira Seo haviam firmado o entendimento de no admitir indenizao nesses casos, por considerar que isso implicaria o pagamento de remunerao sem a correspondente prestao do servio pblico. A relatora do caso na Corte Especial, ministra Eliana Calmon, destacou que, segundo o artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal, a responsabilidade civil do Estado por atos praticados por seus agentes , em regra, objetiva. Para configurar o cabimento da indenizao basta a prtica de ato ilcito ou abusivo, a existncia do dano e de nexo de causalidade. No caso analisado, os aprovados foram impedidos de tomar posse no cargo pblico devido a ato ilcito da Administrao, reconhecido por deciso judicial transitada em julgado. Portanto o dano foi constatado, assim como o ato lesivo e a ligao entre eles, de forma que a indenizao devida. Para afastar a tese at ento adotada nas Turmas da Terceira Seo, a relatora explicou que no h pagamento de salrio contraprestao por servio prestado. O que ocorre o reconhecimento do direito indenizao, cujo parmetro quantitativo a remunerao que os aprovados deveriam receber, caso tivessem assumido o cargo no momento adequado, com as dedues do que j foi recebido. Eliana Calmon destacou, ainda, que esse entendimento est alinhado com a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF). Todos os ministros da Corte Especial acompanharam o voto da relatora. O caso A ao de indenizao foi proposta por candidatos aprovados no concurso pblico para o cargo de auditor tributrio do Distrito Federal. Eles constataram que duas questes da prova objetiva tinham duas respostas corretas. O recurso administrativo foi negado e os candidatos foram Justia. Finalizado o concurso, os aprovados foram nomeados em julho de 1995, com exceo dos recorrentes, que estavam questionando o concurso no Judicirio. Ao julgar recurso especial de autoria dos candidatos, o STJ reconheceu a nulidade das questes discutidas e determinou que os pontos fossem atribudos aos candidatos, o que alterou a posio de todos. Assim, os recorrentes foram nomeados em julho de 2002. O relator dessa deciso, ministro Jorge Scartezzini, atualmente aposentado, esclareceu que no compete ao

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22 no incluiu ressalva alguma em sua dico. O Autor afirma que a Constituio estabelece o princpio da ampla acessibilidade aos cargos, funes e empregos pblicos aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei (art. 37, I), mediante concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, ressalvada a nomeao para cargos de provimento em comisso, assim declarados em lei, nos quais so livres a nomeao e a exonerao (art. 37, II). Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca que a EC 11/96 trouxe uma abrandamento norma do inciso I do art. 37 ao inserir 2 (dois) no artigo 201 da CF para permitir s universidades e instituies de pesquisa cientfica e tecnolgica a admisso de professores, tcnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei.
Judicirio apreciar os critrios utilizados pela Administrao na formulao e correo de provas. Porm, uma vez estabelecido um critrio legal no caso, via decreto distrital estabelecendo que a prova tem uma nica resposta, e estando as questes mal formuladas, com duplicidade de respostas, constatada por percia oficial, cabe anlise do Judicirio. Para corrigir o erro da banca examinadora e assegurar a legalidade, o magistrado pode anular as questes, com atribuio de pontos a todos os candidatos, e no somente aos recorrentes. A partir dessa deciso, os servidores ajuizaram ao pedindo indenizao no valor equivalente aos vencimentos do cargo de auditor tributrio que deixaram de receber de julho de 1995 a julho de 2002. 13/05/2009 www.direito.memes.com.br - CNJ uniformiza regras de concurso para magistratura Os concursos para ingresso na magistratura seguiro as mesmas regras e padres. isso o que determina resoluo do Conselho Nacional de Justia (CNJ) aprovada nesta tera-feira (12/05) em sesso plenria. Relatada pelo conselheiro, ministro Joo Oreste Dalazen, a resoluo recebeu, por meio de consulta pblica, 1.011 sugestes encaminhadas por cidados, escolas e instituies pblicas. O ministro Joo Oreste Dalazen lembrou que a proposta surgiu da necessidade de padronizar os critrios de seleo. Havia falta de uniformidade nas normas, cada tribunal tem a sua norma, os seus critrios. Tambm surgiu da preocupao com algumas diretrizes, tal como terceirizao em demasia das provas do concurso, explicou. A resoluo vlida para todos os ramos do Judicirio. Etapas - Pela nova resoluo, reunidas em 38 pginas, os concursos para ingresso na magistratura sero compostos por cinco etapas. So elas: prova seletiva, duas provas escritas (uma discursiva e outra prtica de sentena), prova oral, prova de ttulos e uma etapa constituda de sindicncia de vida pregressa e funcional do candidato, exame de sanidade fsica e mental e exame psicotcnico, que no era exigido at ento. Outra mudana significativa diz respeito contratao de empresas terceirizadas para realizao dos concursos. Essas empresas s podero ser contratadas para execuo da prova objetiva. Tambm ser possvel ingressar com recursos em todas as etapas do concurso, com exceo da prova oral. A partir de agora, a resoluo enumera quais os ttulos e os valores de pontuao correspondente a esses ttulos. Com relao a vagas para portadores de deficincia, ser reservado, no mnimo, 5% das vagas. No que se refere atividade jurdica, a resoluo revoga a Instruo Normativa n. 11 do CNJ, que considera como tal a participao em curso de ps-graduao promovido por Escolas oficiais de magistratura. Contudo, os cursos iniciados antes da entrada em vigor da resoluo sero considerados. 40 RMS 25652 / PB RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA-2007/0268880-8 Relator(a) Min. NAPOLEO NUNES MAIA FILHO (1133) rgo Julgador - T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento - 16/09/2008 Data da Publicao/Fonte - DJe 13/10/2008 Ementa RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PBLICOS QUE ASSUMIRAM CARGOS EFETIVOS SEM PRVIO CONCURSO PBLICO, APS A CF DE 1988. ATOS NULOS. TRANSCURSO DE QUASE 20 ANOS. PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS CUMPRIDO, MESMO CONTADO APS A LEI 9.784/99, ART. 55. PREPONDERNCIA DO PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA. RECURSO ORDINRIO PROVIDO. 1. O poder-dever da Administrao de invalidar seus prprios atos encontra limite temporal no princpio da segurana jurdica, de ndole constitucional, pela evidente razo de que os administrados no podem ficar indefinidamente sujeitos instabilidade originada da autotutela do Poder Pblico. 2. O art. 55 da Lei 9.784/99 funda-se na importncia da segurana jurdica no domnio do Direito Pblico, estipulando o prazo decadencial de 5 anos para a reviso dos atos administrativos viciosos e permitindo, a contrario sensu, a manuteno da eficcia dos mesmos, aps o transcurso do interregno quinquenal, mediante a convalidao ex ope temporis, que tem aplicao excepcional a situaes tpicas e extremas, assim consideradas aquelas em que

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23 Agora, a EC 19/98, dando nova redao ao inciso I do art. 37, estendeu o direito de acesso, tambm, aos estrangeiros, na forma da lei ao dispor que os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. Nos termos do art. 37, II, da CF a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego47, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao. No que diz respeito ao ingresso no servio pblico, o artigo 37, inciso III, da CF, fixa o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo; a
avulta grave leso a direito subjetivo, sendo o seu titular isento de responsabilidade pelo ato eivado de vcio. 3. A infringncia legalidade por um ato administrativo, sob o ponto de vista abstrato, sempre ser prejudicial ao interesse pblico; por outro lado, quando analisada em face das circunstncias do caso concreto, nem sempre sua anulao ser a melhor soluo. Em face da dinmica das relaes jurdicas sociais, haver casos em que o prprio interesse da coletividade ser melhor atendido com a subsistncia do ato nascido de forma irregular. 4. O poder da Administrao, destarte, no absoluto, de forma que a recomposio da ordem jurdica violada est condicionada primordialmente ao interesse pblico. O decurso do tempo, em certos casos, capaz de tornar a anulao de um ato ilegal claramente prejudicial ao interesse pblico, finalidade precpua da atividade exercida pela Administrao. 5. Cumprir a lei nem que o mundo perea uma atitude que no tem mais o abono da Cincia Jurdica, neste tempo em que o esprito da justia se apoia nos direitos fundamentais da pessoa humana, apontando que a razoabilidade a medida sempre prefervel para se mensurar o acerto ou desacerto de uma soluo jurdica. 6. Os atos que efetivaram os ora recorrentes no servio pblico da Assembleia Legislativa da Paraba, sem a prvia aprovao em concurso pblico e aps a vigncia da norma prevista no art. 37, II da Constituio Federal, induvidosamente ilegal, no entanto, o transcurso de quase vinte anos tornou a situao irreversvel, convalidando os seus efeitos, em apreo ao postulado da segurana jurdica, mxime se considerando, como neste caso, que alguns dos nomeados at j se aposentaram (4), tendo sido os atos respectivos aprovados pela Corte de Contas Paraibana. 7. A singularidade deste caso o extrema de quaisquer outros e impe a prevalncia do princpio da segurana jurdica na ponderao dos valores em questo (legalidade vs segurana), no se podendo fechar os olhos realidade e aplicar a norma jurdica como se incidisse em ambiente de absoluta abstratividade. 8. Recurso Ordinrio provido, para assegurar o direito dos impetrantes de permanecerem nos seus respectivos cargos nos quadros da Assembleia Legislativa do Estado da Paraba e de preservarem as suas aposentadorias. Acrdo Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer. 41 27/10/2010 - 14h17 site: stj.jus.gov DECISO - Concursado de municpio no Maranho garante nomeao O presidente do Superior Tribunal de Justia (STJ), ministro Ari Pargendler, negou o pedido de suspenso de liminar e de sentena no qual o municpio de So Pedro de gua Branca (MA) buscava restaurar os efeitos do Decreto municipal n 3/2009, que interrompeu todas as nomeaes e posses dos candidatos aprovados no Concurso Pblico n 1/2007. O juzo da Fazenda Pblica da Comarca de Imperatriz concedeu liminar para reintegrao de um servidor ao cargo e o regular pagamento das remuneraes. A deciso impunha a reteno do Fundo de Participao dos Municpios (FPM) caso a deciso fosse descumprida. Segundo o servidor, o decreto fere a proporcionalidade e no compatvel com o fim administrativo que devia alcanar. O servidor alega que o decreto ilegal porque no houve sequer impugnao e ataca a carreira daqueles que ingressaram no concurso. O Tribunal de Justia do Maranho (TJMA) teve o mesmo entendimento, no sentido de que o Executivo local prosseguisse com as nomeaes. Para o TJMA, no h leso ordem ou economia pblica com a manuteno do decreto e o eventual deferimento do pedido suspensivo que teria o atributo de possibilitar danos ao interesse pblico. No STJ, o municpio defendeu que a administrao ficaria engessada com a deciso judicial, a qual usurpava a competncia administrativa municipal. Para o ministro Ari Pargendler, os pedidos relativos a esse concurso j foram analisados diversas vezes pelo prprio STJ, em outros processos. As respectivas decises deixaram de ser atacadas

24 prorrogao fica a critrio da Administrao, inexistindo, para os candidatos aprovados, direito subjetivo a essa prorrogao. No entanto, os candidatos remanescentes, enquanto no esgotado o prazo de validade do concurso realizado, tm prioridade sobre os novos concursados. o que se extrai da norma do inciso IV do art. 37, da CF, ao dispor que durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira. Ou seja, enquanto houver candidatos aprovados em concurso e este estiver dentro do prazo de validade fixado no edital, eles tero prioridade para a nomeao, ainda que a Administrao tenha feito outro concurso, tambm com candidatos habilitados. Para as pessoas portadoras de deficincia, o inciso VIII do art. 37, da CF, determina que a lei lhes
por agravo regimental, de modo que os efeitos subsistem at hoje, alegou o ministro. O presidente do STJ considerou que a igualdade de tratamento um valor a ser perseguido pelo Judicirio e seria desarrazoado que a orientao que at aqui prevaleceu fosse alterada. CONCURSO PBLICO. ATIVIDADES PERMANENTES. OBRIGATORIEDADE. 1. Emenda Constitucional 19/98. Alterao no-substancial do artigo 37, II, da Constituio Federal. 2. A Administrao Pblica direta e indireta. Admisso de pessoal. Obedincia cogente regra geral de concurso pblico para admisso de pessoal, excetuadas as hipteses de investidura em cargos em comisso e contratao destinada a atender necessidade temporria e excepcional. Interpretao restritiva do artigo 37, IX, da Carta Federal (STF, ADI 890/DF, relator Ministro Maurcio Corra, publicao DJ 06/02/2004). Ainda que o servidor seja desviado de suas funes, sem concurso pblico no poder ser reenquadrado em novo cargo, mas tem direito ao recebimento, como indenizao, da diferena remuneratria entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato (STF, RE-AgR 481.660/SE, relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicao DJ 10/11/2006). O prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos e a prorrogao, se houver interesse da Administrao Pblica, ser feita apenas uma vez, e por igual perodo (CF/88, art. 37, III). Assim, se o prazo inicial for de seis meses, a prorrogao, se houver, tambm ser de seis meses, no de at dois anos, como poderia parecer. Em face dessa regra constitucional, entendese (STJ, REsp 675.395/RS, relatora Laurita Vaz, publicao DJ 11/04/2005) que no foi recepcionado pela CF/88 o art. 1 da Lei n 7.144/83, assim redigido: Prescreve em um ano, a contar da data em que for publicada a homologao do resultado final, o direito de ao contra quaisquer atos relativos a concursos para provimento de cargos e empregos na Administrao Direta e nas Autarquias Federais. O concurso ser de provas ou de provas e ttulos, quer dizer que no mais possvel concurso s de ttulos, mas que sempre ser necessria a aplicao de prova. Quanto a ttulos entenda-se como qualificao especial, tal como ter nvel superior em determinada rea, mestrado, doutorado etc. Poder ainda se desenvolver em variadas fases, incluindo provas tericas de mltipla escolha, dissertativas, orais, e tambm avaliaes prticas, como digitao, direo de veculos, produo de peas jurdicas, exames fsicos, e ainda participao em curso de formao. Segundo o STF (RE 478.136/MG, relator Ministro Seplveda Pertence, publicao DJ 22/08/2006), limitar a quantidade dos candidatos que passaro para cada fase seguinte perfeitamente possvel. Todas as fases so obrigatrias para, ao final, o candidato lograr a aprovao, quando ento ser homologado o concurso, iniciando a contagem do seu prazo de validade. Embora a regra seja o concurso, tanto para cargo quanto para emprego, obedecendo ao princpio da igualdade, h diversas excees, a saber: I cargos em comisso; II cargos eletivos; III aqueles sujeitos a contrato temporrio; IV hipteses constitucionais, como Ministros do STF (CF/88, art. 101), advogados nomeados para os Tribunais, com base no chamado quinto constitucional (CF/88, art. 94) e membros dos Tribunais ou Conselhos de Contas (CF/88, art. 73); V agentes comunitrios de sade e agentes de combate a endemias, admitidos por meio de processo seletivo pblico, nos termos do art. 198, 4 da CF/88, com a redao dada pela EC n 51/2006, regulamentada pela Lei n 11.350, de 05 de outubro de 2006; VI empregados da Ordem dos Advogados do Brasil, para os quais, segundo o STF, no se exige concurso pblico, como pode ser observado nos trechos a seguir destacados da deciso proferida na ADI 3.026/DF: A OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. A OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas "agncias". Por no consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a controle da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa no-vinculao formal e materialmente necessria. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis administrao da Justia [artigo 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade afeita a atribuies, interesses e seleo de advogados. No h ordem de relao ou dependncia entre a OAB e qualquer rgo pblico. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas caractersticas so autonomia e independncia, no pode ser tida como congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A OAB no est voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. Embora decorra de determinao legal, o regime estatutrio imposto aos empregados

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25 reserve percentual dos cargos e empregos pblicos pblicos e defina os critrios de sua admisso. Tambm no que se refere ao ingresso, aplica-se aos servidores pblicos a regra do art. 7, XXX, da CF, conforme determina o art. 39, 3, com redao dada pela EC 19/98. Tal dispositivo preleciona que so vedadas diferenas de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Contudo, o art. 39, 3, na parte final, permite que a lei estabelea requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir. Trata-se de aplicao do princpio da razoabilidade. Nestes termos manifestou-se o STF, smula 683: O limite de idade para a inscrio em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXX, da Constituio, quando possa ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido.
da OAB no compatvel com a entidade, que autnoma e independente. Incabvel a exigncia de concurso pblico para admisso dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB (STF, ADI 3.026, relator Ministro Eros Grau, publicao DJ 19/06/2006). Dessa forma, com essa nova interpretao dada pelo STF, a OAB no seria propriamente uma exceo, j que seria entidade totalmente desvinculada da Administrao. Tradicionalmente era considerada como uma autarquia, como so os demais Conselhos profissionais: RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE. NATUREZA JURDICA. AUTARQUIA FEDERAL. COMPETNCIA. PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO. REGIME JURDICO. 1. Aps o julgamento da ADIn n. 1.717/DF, ficou reafirmada pela Suprema Corte a natureza jurdica de direito pblico dos servios de fiscalizao de profisses regulamentadas, restando imaculada, ainda, sua insero dentre as autarquias. Por essa razo, compete Justia Federal apreciar o presente feito, ex vi do art. 109, inciso I, da Constituio Federal. 2. O regime jurdico aplicvel aos funcionrios dos conselhos de fiscalizao profissional, no mbito federal, por fora do art. 1. do Decreto-lei n. 968, de 13 de outubro de 1969, era, como regra, o celetista, at o advento da Lei n. 8.112, de 11 de novembro de 1990 que, pelo seu art. 243, regulamentando o art. 39 da Constituio Federal (redao originria), instituiu o Regime Jurdico nico, no caso, sendo escolhido o estatutrio. Essa situao perdurou at o advento da Emenda Constitucional n. 19, de 04 de junho de 1998, que deu nova redao ao art. 39 da Carta Magna, extinguindo a obrigatoriedade de um regime nico, passando a prevalecer a regra especial insculpida no 3. do art. 58 da Lei n. Lei n. 9.649/98 mantido inclume pelo Supremo Tribunal Federal por ocasio do julgamento da ADIn n. 1.717/DF , que prev o regime celetista (STJ, REsp 658.240/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, publicao DJ 06/11/2006). Supremo mantm candidato em disputa a vaga de tcnico de apoio especializado em concurso do MPU (Acessado em 26.11.2010, site do STF). Candidato a uma vaga no 6 Concurso Pblico de Tcnico de Apoio Especializado/Transporte, dos quadros do Ministrio Pblico da Unio (MPU), Felipe William Barbosa de Farias ser mantido no certame e ter fixada nova data para a realizao da prova prtica de direo veicular, na qual foi reprovado. A deciso, por maioria dos votos, ocorreu na tarde desta quinta-feira em julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) de recurso (agravo regimental) interposto pelo candidato contra deciso da ministra Ellen Gracie que negou seguimento (arquivou) ao Mandado de Segurana (MS) 29874. O caso Felipe impetrou MS contra o procurador-geral da Repblica com base na exigncia de teste de aptido fsica na realizao do referido concurso pblico, prevista no Edital n 1, de 30 de junho de 2010. Ele alegou que, apesar de ter sido devidamente aprovado nas provas objetivas, foi reprovado na segunda fase, referente ao teste de aptido fsica. Em 18 de novembro de 2010, a relatora negou seguimento ao processo, tendo em vista a ocorrncia da decadncia prevista expressamente no artigo 23, da Lei do Mandado de Segurana (Lei 12.016/09), que estabelece o prazo mximo de 120 dias para a propositura do MS. Contra essa deciso, interps agravo regimental, em que sustentava que em nenhum momento requereu a anulao de qualquer clusula do Edital n1. Asseverava que seu nico interesse o reconhecimento da falha quanto exigncia, em edital, do exame fsico, no prevista por lei. Com base no princpio da igualdade - tendo em vista concesso de pedido de medida liminar no MS 29799, pela ministra Crmen Lcia Antunes Rocha ele pedia o provimento do agravo para que se determinasse liminarmente, ao procurador-geral da Repblica, que o mantenha no certame e fixasse nova data para a realizao da prova prtica de direo veicular. Julgamento A exigncia no pode ser mais discutida nesta sede processual, entendeu a relatora, ministra Ellen Gracie. Conforme dispe o artigo 23, da Lei 12.016, o prazo para a impetrao de mandado de segurana contra o editou terminou 120 dias aps a sua publicao e o MS somente foi impetrado no dia 11 de novembro de 2010, portanto quando j decorrido o prazo decadencial, concludo em 28 de outubro de 2010.
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26 A Reforma do Judicirio (EC 45/04) trouxe inovao quanto exigncia para concursos para preenchimento de cargos no Ministrio Pblico e na Magistratura, qual seja: a) Artigo 93, I, da CF48 - ingresso na carreira, cujo cargo inicial ser o de juiz substituto, mediante de concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e obedecendo-se, nas nomeaes, ordem de classificao; b) Artigo 129, 3, da CF o ingresso na carreira do Ministrio Pblico49 far-se- mediante concurso pblico de provas e ttulos, assegurada a participao da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realizao, exigindo-se do bacharel em direito, no mnimo, trs anos de atividade jurdica e observando-se, nas nomeaes, a ordem de classificao.
De acordo com a ministra, a jurisprudncia da Corte pacfica no sentido de que o termo inicial do prazo decadencial comea a fluir, para efeito de impetrao do mandado de segurana, a partir da data em que o ato do poder pblico formalmente divulgado. Ela ressaltou que o edital previa o teste de aptido fsica, mas no foi questionado a tempo. Assim, a ministra Ellen Gracie manteve a deciso e negou provimento ao recurso, tendo sido acompanhada pelo ministro Ricardo Lewandowski. Ambos ficaram vencidos. Divergncia Pareceu muito relevante a pretenso mandamental deduzida pelo impetrante, exatamente essa questo do conflito entre o edital e a lei, que no prev especificamente a realizao daquela prova fsica, disse o ministro Celso de Mello, ao dar provimento ao recurso, consideradas as diversas decises da Corte existentes nesse sentido. O ministro Gilmar Mendes votou do mesmo modo, para no causar violao ideia de isonomia. Em relao ao prazo para apresentao do MS, o ministro Marco Aurlio afirmou que o impetrante sofreu prejuzo quando foi barrado e a Lei do Mandado de Segurana pressupe o prejuzo. Nesse sentido, o ministro Marco Aurlio acompanhou a maioria dos ministros que votou pelo provimento do recurso. As exigncias de nvel de escolaridade, idade mnima, aptido fsica e mental no ferem o princpio da isonomia, que deve orientar todo concurso pblico. Assim, limitaes quanto idade, ao nvel de escolaridade, ao sexo, entre outras, no devem ser vistas, a priori, como ofensa a tal princpio. Deve ser considerada sempre a justificativa de cada requisito, vinculada razoabilidade (STF, AI-AgR 413.149/DF, relator Ministro Joaquim Barbosa, publicao DJ 22/09/2006: a lei pode limitar o acesso a cargos pblicos, desde que as exigncias sejam razoveis e no violem o art. 7, XXX, da Constituio.) e proporcionalidade da desigualdade conferida. Portanto, condicionar as vagas de agente penitencirio em estabelecimento feminino s mulheres, altura mnima para bombeiro ou policial, ou exerccio de atividade jurdica prvia para futuros magistrados (EC n 45/2004), no afetam o princpio da isonomia, assim como idade mnima ou mxima para determinados cargos, quando devidamente motivadas, mas sempre com previso em lei, sendo nula a previso somente no edital (STF, RE 182.432/RS, relator Ministro Nri da Silveira, publicao DJ 05/04/2002): Recurso extraordinrio. Limite mnimo de idade para inscrio em concurso pblico de Auditor Substituto de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado. Acrdo que entendeu ser ofensivo aos arts. 7, XXX e 39, 2, da Constituio Federal, estabelecimento de limite mnimo de idade para inscrio em concurso pblico de Auditor Substituto. Inexistncia de expressa referncia na lei a limite mnimo de idade para investidura em cargo de Auditor. A Lei Orgnica limita-se a definir em quais situaes os Auditores substituiro os Conselheiros. Incabvel, na espcie, restringir, no Edital do Concurso, o que a lei no limitou. Seguindo esse rumo, assim determina a Smula 686 do STF: S por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de candidato a cargo pblico. Smula n 685 do STF: " inconstitucional toda modalidade de provimento de que propicie ao servidor investir-se, sem prvia aprovao em concurso pblico destinado ao seu provimento, em cargo que no integra a carreira na qual anteriormente investido". 46 Conhea a jurisprudncia do STJ sobre a aplicao de exame psicotcnico em concurso pblico (site do STJ) A realizao de exame psicotcnico em concursos pblicos motivo de tenso para muitos candidatos, devido subjetividade do teste e falta de critrios claros de avaliao. Por essas razes, pessoas reprovadas no exame costumam recorrer ao Poder Judicirio em busca de liminares que garantam sua participao em outras fases da disputa pelo to sonhado cargo pblico. Quando a ilegalidade verificada, as liminares so concedidas. O Superior Tribunal de Justia (STJ) tem jurisprudncia consolidada sobre as situaes em que o teste psicolgico pode ou no ser exigido, e os direitos e as obrigaes dos candidatos. Legalidade O STJ entende que a exigncia do exame psicotcnico e psicolgico para a aprovao em concurso pblico somente lcita quando est expressamente prevista em lei. Importante ressaltar que edital de concurso no lei. De acordo com a jurisprudncia, a legalidade do exame psicotcnico est condicionada observncia de trs pressupostos necessrios: previso legal, cientificidade e objetividade dos critrios adotados, e possibilidade de reviso do

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27 3.3. DESINVESTIDURA DE CARGO OU EMPREGO PBLICO50 Para Maral Justen Filho h 5 situaes em que o vnculo entre o Estado e particular desaparece: a) Exonerao - extino do vnculo estatutrio a pedido do servidor ou, quando cabvel, em virtude de avaliao discricionria da autoridade competente, enquadrando-se na hiptese os cargos em comisso como os de provimento efetivo. Esta pode ser a pedido como de ofcio. Exonerao a pedido pode ocorrer a qualquer momento. Mas pode haver restries como, por exemplo, as citadas nos arts. 95, 2 e 172 da Lei n. 8.112/90:
Art. 95. O servidor no poder ausentar-se do Pas para estudo ou misso oficial, sem autorizao do Presidente da Repblica, Presidente dos rgos do
resultado obtido pelo candidato. A objetividade dos critrios , portanto, indispensvel garantia de legalidade do teste. Dessa forma, vedado o carter secreto e desconhecido dos prprios candidatos. O edital de concurso deve conter, de forma clara e precisa, os critrios utilizados na avaliao. Quando isso no ocorre, o Judicirio tem declarado a nulidade do exame. O STJ entende que a determinao judicial para que seja realizado novo exame psicotcnico deve ser feita independentemente de pedido expresso da parte. Para os ministros, essa deciso no implica julgamento extra petita, mas consequncia lgica do reconhecimento da ilegalidade do primeiro exame. Uma vez declarada a nulidade do exame psicotcnico, o candidato deve se submeter a novo exame. Com base nesse entendimento, a jurisprudncia do STJ no admite a pretenso de candidatos que tentam se eximir da obrigao de fazer a prova psicotcnica. O STJ tambm j decidiu que exame de um concurso no vale para outro. Carreira policial Depois de serem reprovados no exame psicolgico, dois candidatos ao cargo de policial civil do Estado do Esprito Santo recorreram ao STJ, sustendo a ilegalidade do exame. Argumentaram que o teste foi realizado sem previso legal e sem carter objetivo, uma vez que o edital no informou quais seriam os requisitos mnimos necessrios para serem considerados recomendados para o cargo. O recurso foi negado pelo STJ. Alm de as irregularidades alegadas no terem sido demonstradas por meio de prova pr-constituda, o exame psicolgico obrigatrio para quem quer ingressar na carreira policial. Isso porque o artigo 4, inciso III, da Lei n. 10.826/2003 que disciplina o registro, posse e comercializao de armas exige a comprovao de aptido psicolgica para manuseio de arma de fogo. O relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, da Quinta Turma, afirmou no voto que, diante da circunstncia de que o policial, invariavelmente, ir manusear arma de fogo, no se pode falar em inexistncia de previso legal para a exigncia de aprovao em exame psicolgico em concurso pblico para ingresso na carreira policial. Agente Penitencirio Federal No concurso para agente penitencirio federal, a Quinta Turma considerou ilegal a exigncia de exame psicolgico por falta de previso legal. A relatora, ministra Laurita Vaz, destacou que a Lei n. 10.693/2003, que criou a carreira, no exige a realizao do exame. A Unio, autora do recurso, argumentou que o teste psicolgico tem sustentao nos artigos 5, inciso VI, e 14 da Lei n. 8.112/1990, os quais estabelecem ser a aptido fsica e mental requisito para investidura em cargo pblico, que depender de prvia inspeo mdica oficial. Mas os ministros da Quinta Turma no aceitaram a amplitude que a Unio pretendia dar a esses dispositivos, a ponto de respaldar a realizao do psicotcnico. Fato consumado A frequncia, por fora de deciso liminar, em curso de formao, e posterior aprovao, no afasta a necessidade da realizao de novo teste psicotcnico. Isso porque o candidato, apesar de ter concludo o curso de formao, no preencheu as exigncias legais contidas no edital. O entendimento do STJ de que a eventual permanncia do candidato no cargo, sem a aprovao no teste psicotcnico, configuraria um estado de flagrante ilegalidade, que no pode ser tolerado. A Corte Especial pacificou o entendimento de que a nomeao e posse de candidato cuja aptido psicolgica ainda esteja sendo avaliada tm potencial lesivo ordem e segurana pblicas. A Terceira Seo decidiu afastar a aplicao da Teoria do Fato Consumado nas hipteses em que os candidatos tomam posse sabendo que os seus processos judiciais ainda no foram concludos. A cincia da posse precria e a possibilidade de julgamento em desfavor do candidato inviabilizam a aplicao dessa teoria. Contudo, se o candidato for aprovado em novo exame psicotcnico, ele ter o direito de ingressar no cargo, sem a necessidade de se submeter a novo curso de formao. Nessa situao, a sim, aplica-se a Teoria do Fato Consumado, que em matria de concurso pblico no pode ser adotada sem o cumprimento das exigncias legalmente previstas. Caso peculiar O Poder Judicirio analisou um caso peculiar envolvendo exame psicotcnico. Um candidato ao cargo de delegado

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Poder Legislativo e Presidente do Supremo Tribunal Federal. 1. - ...; 2. - Ao servidor beneficiado pelo disposto neste artigo no ser concedida exonerao ou licena para tratar de interesse particular antes de decorrido perodo igual ao do afastamento, ressalvada a hiptese de ressarcimento da despesa havida com seu afastamento; Art. 172. O servidor que responder a processo disciplinar s poder ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, aps a concluso do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada.

Exonerao de ofcio Geralmente ocorre com o cargo em comisso. Entretanto poder ocorrer quando o sujeito no entrar em exerccio, depois de tomar posse, ou quando no forem satisfeitas as condies do estgio probatrio; b) Perda do cargo estvel Hiptese prevista no art. 169, 4., da CF (reduo das despesas com pessoal); c) Demisso perda do cargo por conduta reprovvel; d) Anulao do ato de investidura Quando ocorrer ilegalidade no ato de investidura, respeitando o princpio da ampla defesa e do contraditrio; e, e) Falecimento.
da Polcia Civil do Cear perdeu o exame devido ao caos areo gerado pela greve nacional dos controladores de voo, o que atrasou a aeronave que o levaria ao local do teste. Em primeiro grau, o candidato garantiu o direito de realizar novo exame e ser matriculado no curso de formao. A liminar foi mantida em segundo grau, o que levou o estado do Cear a recorrer ao STJ. Foram muitas as alegaes: ofensa ao edital, regra da separao dos poderes e isonomia com outros candidatos que tambm perderam a prova por motivos diversos. Argumentou tambm que no foi responsvel pelo caos areo e apontou a possibilidade do efeito multiplicador. O presidente do STJ, ministro Cesar Asfor Rocha, considerou que no estavam presentes os requisitos para suspenso da liminar e negou o pedido. Para ele, o alegado prejuzo ordem, economia e segurana pblicas, com a concesso da liminar a um nico candidato, no foi suficientemente demonstrado. Ementa. CARGOS e EMPREGOS PUBLICOS. ADMINISTRAO PBLICA DIRETA, INDIRETA e FUNDACIONAL. ACESSIBILIDADE. CONCURSO PBLICO. A acessibilidade aos cargos pblicos a todos os brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso pblico e princpio constitucional explicito, desde 1934, art. 168. Embora cronicamente sofismado, merce de expedientes destinados a iludir a regra, no s foi reafirmado pela Constituio, como ampliado, para alcanar os empregos pblicos, art. 37, I e II. Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos pblicos opera-se mediante concurso pblico, que pode no ser de igual contedo, mas h de ser pblico. As autarquias, empresas publicas ou sociedades de economia mista esto sujeitas a regra, que envolve a administrao direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econmica esta igualmente sujeita a esse princpio, que no colide com o expresso no art. 173, PAR. 1.. Excees ao princpio, se existem, esto na prpria Constituio. (Publicao: DJ 23-04-1993 PP-06921 EMENT VOL-01700-04 PP-00593 RTJ VOL00146-01 PP-00139) RESOLUO N 11, DE 31 DE JANEIRO DE 2006 CNJ - Regulamenta o critrio de atividade jurdica para a inscrio em concurso pblico de ingresso na carreira da magistratura nacional e d outras providncias. O Plenrio do Conselho Nacional do Ministrio Pblico aprovou na ltima sesso, realizada em 31 de maro, uma nova resoluo sobre o conceito de atividade jurdica para fins de ingresso nas carreiras do Ministrio Pblico. A nova resoluo revogou a resoluo anterior sobre o assunto (n 4/2006) e adequou as normas do CNMP s novas determinaes do STF. SERVIDOR NO PODE SER DEMITIDO SEM PROCESSO, MESMO EM ESTGIO PROBATRIO - STF Deciso que permitiu dispensa de servidor em estgio probatrio cassada 9/02/2009. O ministro Ricardo Lewandowski, do STF (Supremo Tribunal Federal), cassou deciso do TST (Tribunal Superior do Trabalho) que permitiu a dispensa, sem motivo, de um servidor pblico que ainda estava em estgio probatrio pois ele no tinha direito estabilidade. O entendimento foi de que todo servidor pblico tem direito ao devido processo administrativo antes de ser demitido, mesmo que ainda esteja em estgio. De acordo com informaes do Supremo, o funcionrio trabalhava no Departamento Autnomo de gua e Esgoto de Araraquara, em So Paulo. Ele recorreu da deciso do TST por meio de um Recurso Extraordinrio, que foi provido pelo ministro. Para Lewandowski, a deciso do TST confronta a jurisprudncia do Supremo. Ele cita diversos julgamentos da Corte, em especial um em que o Supremo concluiu que necessrio o devido processo administrativo, em que se garanta o contraditrio e a ampla defesa, para a demisso de servidores pblicos, mesmo que no estveis. O ministro acrescenta que o entendimento do TST afronta a Smula 21 do STF. O dispositivo determina que o funcionrio em estgio probatrio no pode ser exonerado nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade.

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29 Segundo Hely Lopes Meirelles pode ocorrer por demisso, exonerao ou dispensa. Demisso punio por falta grave. Exonerao desinvestidura: a) a pedido do interessado neste caso, desde que no esteja sendo processado judicial ou administrativamente; b) de ofcio, livremente (ad nutum), nos cargos em comisso; c) motivada, nas seguintes hipteses: c1) do servidor no estvel no conceito do art. 33 da EC 19, para fins previstos pelo art. 169, 4, II da CF ( servidor admitidos pela Administrao Pblica sem concurso pblico aps 05.10.88); c2) durante o estgio probatrio (art. 41, 4); c3) do servidor estvel, por insuficincia de desempenho (art. 41, 1, III) ou para observar o limite mximo de despesa com pessoal ativo e inativo (art. 169, 4, CF). A dispensa ocorre em relao ao admitido pelo regime da CLT quando no h justa causa por esta prevista. Embora a CLT fale em demisso sem justa causa, o Autor adota o termo dispensa, porque esta no tem natureza punitiva. Atualmente, por fora de EC 19/98, o estvel pode perder o cargo por demisso ou por exonerao (arts. 41, 1 e incisos, e 169, 4). A demisso do estvel motivada por falta funcional e pode ocorrer em virtude de sentena transitada em julgado ou em virtude de ato punitivo resultante de processo administrativo em que o servidor tenha assegurada ampla defesa (art. 41, 1, I e II). A demisso, entretanto, como pena administrativa que , pode ser aplicada em qualquer fase ao estvel e ao instvel -, desde que o servidor cometa infrao disciplinar ou crime funcional apurado em processo administrativo ou judicial. No h demisso ad nutum, como no h exonerao disciplinar. A exonerao do estvel pode ser por iniciativa do prprio servidor (a pedido) ou por iniciativa da Administrao Pblica motivada por insuficincia de desempenho do servidor ou para observncia do limite de despesa com pessoal (art. 169, 4, CF)51.
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Acrdo do processo 0000011-36.2010.5.04.0521 (RO) Redator: RICARDO TAVARES GEHLING Participam: JOO PEDRO SILVESTRIN, FABIANO DE CASTILHOS BERTOLUCCI Data: 28/04/2011 Origem: 1 Vara do Trabalho de Erechim Verso em RTF | Andamentos do processo EMENTA: EMPREGADO MUNICIPAL - PEDIDO DE DEMISSO PARA POSSE EM CARGO PBLICO - CONCURSO INVALIDADO - VCIO DE VONTADE - REINTEGRAO. nulo o pedido de demisso firmado por empregado pblico estvel para tomar posse em cargo pblico - para o qual fora aprovado em concurso - se, posteriormente, o certame declarado nulo pelo Tribunal de Contas do Estado. H evidente erro de consentimento, pois o empregado no desejava pr fim relao de trabalho com o ente pblico. Aplicvel hiptese os princpios da boa-f objetiva, da segurana jurdica e da proteo da confiana, alm do disposto no inciso II do artigo 171 do Cdigo Civil. Reintegrao ao emprego anterior que se impe. VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINRIO interposto de sentena proferida pelo MM. Juzo da 1 Vara do Trabalho de Erechim, sendo recorrente GABRIEL GROTTO e recorrido MUNICPIO DE VIADUTOS. Inconformado com a sentena das fls. 130-135, proferida pelo Exmo. Juiz do Trabalho Marcelo Silva Porto, que acolheu em parte as pretenses da inicial, o reclamante interpe recurso ordinrio s fls. 136-142. Busca, em sntese, ser reintegrado na funo de Operrio Especializado, com o pagamento das vantagens pecunirias decorrentes, inclusive depsitos do FGTS. Oferecidas contrarrazes s fls. 146-150, os autos so encaminhados a este Tribunal. Em parecer exarado s fls. 155-157, o Ministrio Pblico do Trabalho opina pela manuteno da sentena. o relatrio. VOTO DO RELATOR: No se conforma o autor com o indeferimento do pedido de reintegrao no emprego pblico de Operrio Especializado e o pagamento das vantagens pecunirias decorrentes. Alega que a anulao do concurso pblico fere a segurana jurdica. Aduz que a transposio para o regime estatutrio se efetivou por fora de ato administrativo do Municpio, declarado irregular pelo Tribunal de Contas do Estado. Sustenta que tal nulidade possui eficcia ex tunc, razo pela qual o ato nulo no produziu efeitos, havendo de se concluir que o reclamante esteve submetido por toda a contratualidade ao regime celetista. Pondera que o procedimento adotado pelo recorrido implicou alterao contratual lesiva, infringindo os arts. 468 da CLT e 7, VI, da CF. Aduz que tal ato deve ser declarado nulo, com a consequente reintegrao do reclamante ao emprego, alm da garantia do direito de receber as parcelas e benefcios perdidos desde o afastamento. Sustenta que, na hiptese de o candidato nomeado e empossado j estar no exerccio da funo, a invalidao do concurso se reflete diretamente

30 A demisso de vitalcios servidores investidos em carter perptuo no cargo depende de sentena judicial (arts. 95, I e 128, 5, I). No podem ser exonerados ex officio e somente perdem seus cargos quando se exonerarem a pedido ou forem punidos com a pena de demisso. Para a demisso do vitalcio o nico meio o processo judicial, geralmente o penal, pois a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo efeito da condenao, devendo ser motivadamente declarado na sentena em que incorre o infrator, condenado a pena privativa de liberdade por crime cometido com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao Pblica, quando a pena for igual ou superior a um ano, ou quando for superior a 4 anos nos demais casos (art. 92, I, a e b , CP; art. 1, 5 da Lei 9.455/97). Tanto para o estvel como para o vitalcio pode ocorrer a perda da funo pblica como pena
sobre os atos de investidura, gerando, na prtica, uma demisso por via oblqua, motivo pelo qual teria direito ao contraditrio e ampla defesa. O reclamante foi admitido no Municpio reclamado em 02-02-1981, na funo de Operrio Especializado (fl. 14). Por fora do art. 243 da Lei Complementar Municipal n 001/91, de 30-09-1991 (fl. 94), permanecia, juntamente com outros servidores estveis pelas disposies do artigo 19 do ADCT da Constituio de 1988, em situao extra-quadro excepcionalmente regidos pela CLT. Em 28-12-2007 foi nomeado para o cargo de Eletricista padro 5, em virtude de sua aprovao no Concurso Pblico 001/2006, aberto pelo Edital n 003/2006 (conforme Edital n 011/2007, fl. 18). Para tomar posse no cargo de eletricista, o autor, em 15-01-2008, pediu exonerao do cargo de Operrio Especializado (fl. 22), tendo sido desligado do quadro de empregos pblicos do Municpio demandado pela Portaria n. 007, de 15 de janeiro de 2008 (fl. 21). Posteriormente, em 13-04-2009, o autor foi notificado pelo Prefeito Municipal da deciso do TCE que negou a validade do Concurso Pblico 001/2006 - Edital 003/2006 e determinou a exonerao dos servidores nomeados em virtude de aprovao no referido certame (fl. 23). A exonerao do autor do cargo de Eletricista a partir de 01-05-2009 foi formalizada pela Portaria n. 125, de 30 de abril de 2009, assinada pelo Prefeito Municipal (fl. 27). incontroverso nos autos que o reclamante pediu exonerao do emprego de Operrio Especializado com o nico intuito de assumir o cargo de Eletricista, dada a vedao legal e constitucional em ocupar, ao mesmo tempo e para o mesmo ente da administrao pblica, emprego e cargo pblicos. Nada obstante a iniciativa de ruptura do vnculo de emprego tenha sido do reclamante, certo que o fez diante da impossibilidade de cumulao de emprego com cargo pblico. Alm disso, no momento em que pediu exonerao do emprego pblico de Operrio Especializado, tinha a perspectiva concreta de melhora em sua condio funcional, ou seja, tinha certeza de que estava deixando o emprego para tomar posse no cargo de Eletricista - certamente melhor remunerado e atrativo em face das garantias estabelecidas pelo regime jurdico nico. No podia o autor imaginar que, posteriormente, o concurso - mediante o qual fora aprovado para exercer o cargo de Eletricista viesse a ser anulado pela Corte de Contas do Estado. Ora, nesse contexto, o vcio de vontade expresso no pedido de demisso manifesto, pois certamente ele jamais teria se desligado do emprego se soubesse que o concurso para o cargo pblico de Eletricista - cargo para o qual foi nomeado, tomou posse e entrou em exerccio - seria posteriormente anulado. Ressalto que no consta nos autos que o autor tenha dado causa ou contribudo para a anulao do referido concurso pblico. Tambm no consta nos autos que o reclamante tenha se demitido do emprego de Operrio Especializado com outro intuito que no o de assumir o cargo de Eletricista. Nesse compasso, reconhecer a subsistncia do pedido de demisso formulado pelo reclamante implicaria ferir os princpios da boa-f objetiva, da segurana jurdica e da proteo da confiana. Embora o administrador pblico tenha agido de acordo com o princpio da legalidade, tal princpio no absoluto. Como leciona Rafael Maffini em sua obra Princpio da Proteo Substancial da Confiana no Direito Administrativo Brasileiro (editora Verbo Jurdico, 2006), no se pode negar, em princpio, que a legalidade um dos mais importantes vetores da validade da atuao administrativa. No , entretanto, o nico. Do mesmo modo no se pode olvidar que a legalidade administrativa seja um dos componentes formais - ou elemento constitutivo do Estado de Direito, alm de ser um importante instrumento voltado a guarnecer a segurana jurdica, em sua feio ex ante, ou seja, de previsibilidade. Ocorre que, consoante j decidido pelo prprio STF, a legalidade no pode mais ser considerada como um fim em si mesmo, porquanto se apresenta dotada de uma ndole eminentemente instrumental, justamente orientada consecuo da segurana jurdica e, em termos mediatos, do prprio Estado de Direito. Em outras palavras - j pronunciadas acima - a legalidade no existe para a prpria legalidade, mas para a obteno de um estado de coisas que enseje segurana jurdica e, assim, conforme o Estado de Direito. (p. 132). Logo a seguir, ao tratar do prazo decadencial para invalidao do ato administrativo, o referido autor lembra que quando a Administrao Pblica pratica um determinado ato administrativo, o prprio Poder Pblico e,

31 resultante de condenao judicial transitada em julgado por improbidade administrativa (art. 12, I, II e III da Lei 8.429/92). 3.4. SISTEMA REMUNERATRIO DOS SERVIDORES PBLICOS52 A EC 19/98 fala ora em remunerao, ora em vencimentos para referir-se remunerao paga aos servidores pblicos da Administrao Pblica. Lei infraconstitucional incumbe-se de dar o conceito legal. A regra que prevalece a de que os estipndios dos servidores pblicos compem-se de uma parte fixa, representada pelo padro fixado em lei, e uma parte varivel, em funo de condies especiais de prestao do servio, em razo do tempo de servio e outras circunstncias previstas em lei, compreendendo, basicamente, adicionais, gratificaes e verbas indenizatrias. Com a referida Emenda, a CF/88 volta a prev, como nas Constituies de 67 e 69, a expresso subsdio para algumas categorias de servidores, passando a coexistir 2 sistemas remuneratrios: o tradicional, contendo uma parte fixa e uma varivel, composta de vantagens pecunirias de variada natureza, e o novo, em que a retribuio corresponde ao subsdio, constitudo por parcela nica, que exclui a possibilidade de percepo de vantagens pecunirias variveis. O primeiro sistema chamado, pela EC 19/98, de remunerao ou vencimento e, o segundo, de subsdio. So obrigatoriamente remunerados por subsdios: a) agentes pblicos mencionados no art. 39, 4, da CF; b) os membros do M. P. (art. 128, 5, I, c, c/ redao da EC 19/98); c) os integrantes da AGU, os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal e os Defensores Pblicos (art. 135, CF); d) os Ministros do TCU (art. 73, 3); e) os servidores pblicos policiais (art. 144, 9). Com relao ao teto remuneratrio53, o art. 37, XI da CF (alterado pela EC n 41/03), fixa este
especialmente os destinatrios de tal ato jurdico, so incentivados, em nome da presuno de validade, a depositar toda a confiana na validade da referida ao estatal. (p. 143, ora grifado). No caso, o autor, por confiar na presuno de validade do concurso pblico, pediu demisso do emprego para tomar posse no cargo pblico para o qual fora aprovado. No pode, portanto, ser surpreendido com a perda do cargo em face da deciso do Tribunal de Contas do Estado e ser penalizado tambm com a no restituio ao estado anterior. Ademais, nos termos do art. 171, inciso II, do Cdigo Civil, anulvel o negcio jurdico por vcio resultante de erro. Tal disposio plenamente aplicvel hiptese dos autos, pois o reclamante foi induzido em erro sobre as circunstncias pelas quais pedira demisso do emprego pblico. Nesse contexto, impe-se tornar nulo o pedido de exonerao formulado pelo reclamante e, considerando ser ele detentor de estabilidade prevista na Constituio da Repblica, determinar a sua reintegrao no emprego pblico de Operrio Especializado que antes ocupava. Assim, dou provimento ao recurso para tornar sem efeito o pedido de exonerao formalizado pelo reclamante fl. 22, determinando sua reintegrao no emprego pblico de Operrio Especializado. Por conseguinte, condeno o Municpio ao pagamento de indenizao equivalente aos salrios e demais vantagens desde a exonerao do cargo pblico (01-05-2009) at a data da efetiva reintegrao. Para clculo dessa indenizao deve-se tomar por base a ltima remunerao percebida pelo reclamante na funo de Operrio Especializado (aplicando-se os reajustes concedidos aos empregados exercentes de funo idntica ou, na falta destes, os reajustes concedidos pelo Municpio ao funcionalismo em geral). Condeno o Municpio, ainda, a recolher conta vinculada do empregado o FGTS desde 15-01-2008 (data da despedida ora tornada nula). Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados integrantes da 4 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4 Regio, por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE, para: a) anular o pedido de exonerao do emprego pblico de Operrio Especializado; b) determinar a sua reintegrao ao emprego na funo de Operrio Especializado, em quadro em extino; c) condenar o Municpio ao pagamento de indenizao equivalente aos salrios e demais vantagens desde a exonerao do cargo pblico de Eletricista (01-05-2009) at a data da reintegrao, tomando-se por base a ltima remunerao percebida na funo de Operrio Especializado (aplicandose os reajustes concedidos aos empregados exercentes de funo idntica ou, na falta destes, os reajustes concedidos pelo Municpio ao funcionalismo em geral); d) Determinar seja recolhido conta vinculada do reclamante o FGTS desde 15-01-2008. Valor da condenao fixado em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), para os efeitos legais. Intimem-se. Porto Alegre, 28 de abril de 2011 (quinta-feira). DES. RICARDO TAVARES GEHLING Relator O que no pode ser inferior ao salrio mnimo a remunerao total do servidor, e no seu salrio base- STF, www.conjur.com.br, dia 14/11/08. PRODUTIVIDADE PERIDICA. PREMIAO DEVE OBSERVAR TETO REMUNERATRIO

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32 para o servio pblico, tendo como limite o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal54. De consequncia, o subteto para os Estados e Distrito Federal restou limitado a 90,25%, no mbito do Judicirio. Pela EC 41/03 ficou estabelecida a competncia do Congresso Nacional para fixar os subsdios da Magistratura federal, atravs de lei de iniciativa do STF, por fora do disposto no art. 96, II, b, da CF/88. Para os Estados, como acima dito, o limite o subsdio mensal do Desembargador, limitado a 90,25% da remunerao dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Assim, a EC n 41/2003 cria o chamado subteto para Estados, Distrito Federal e Municpios, j que o inciso XI do art. 37 da CF (redao dada pela EC n 41/03), instituiu teto remuneratrio diferenciado para o servio pblico dos Estados, Distrito Federal e Municpios, optando o legislador por fixar um subteto para cada Poder, sendo o do Executivo, o subsdio mensal do Governador, do Legislativo, o subsdio mensal do Deputado Estadual ou Distrital e no Judicirio, o subsdio mensal dos Desembargadores, limitados, entretanto, a 90,25% do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Nos municpios, o limite o subsdio do Prefeito, seja o servidor do Executivo ou Legislativo. Ou seja, trata-se, realmente, de subteto porque o limite de remunerao do servio pblico dos Estados, Distrito Federal e Municpios deve ficar aqum do teto federal, tanto que no Judicirio, o patamar mximo de 90,25% do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal
A premiao peridica por produtividade no pode superar o teto remuneratrio do servio pblico. O impedimento vale mesmo se o servidor fizer jus ao benefcio. O entendimento levou a 2 Turma do Superior Tribunal de Justia a negar recuso do Sindicato dos Funcionrios Fiscais do Amazonas (Sindifisco). A entidade questionou o Decreto Estadual 24.022, do Amazonas, que determinou diferentemente do que vinha acontecendo que o Prmio Anual de Produtividade Fazendria no seria pago, pois, somado aos vencimentos, superaria o valor do teto remuneratrio. Foi contra essa medida que o Sindifisco entrou com Mandado de Segurana, mas o Tribunal de Justia do Amazonas alegou que no haveria direito lquido e certo dos servidores por ofensa a normas constitucionais. Diversos argumentos foram levados ao STJ, como falta de adequada prestao jurisdicional, ofensa ao princpio do juiz natural uma vez que os juzes que compunham o TJ-AM foram convocados da primeira instncia e desrespeito ao princpio da irredutibilidade dos vencimentos ou proventos de aposentadoria. O teto remuneratrio estabelecido pelo artigo 37, inciso XI, da Constituio Federal. De acordo com o ministro Mauro Campbell, tal regra no faz excees para o recebimento de prmios ou incentivos peridicos, no havendo portanto direito ao prmio que, somado ao vencimento, ultrapasse o teto. No prevalece a garantia da irredutibilidade de vencimentos em face da nova ordem constitucional, esclareceu. Depois da Emenda Constitucional 41, de 2003, as vantagens remuneratrias de qualquer natureza devem ser includas no clculo do teto constitucional. http://www.conjur.com.br/2011-jun-28/premiacao-produtividadeobservar-teto-remuneratorio. Acessado em 29.6.2011. Produtividade peridica. Premiao deve observar teto remuneratrio. A premiao peridica por produtividade ou remuneraes de qualquer natureza devem ser includas no clculo do teto remuneratrio no servio pblico. O entendimento da 2 Turma do Superior Tribunal de Justia, que analisou recuso do Sindicato dos Funcionrios Fiscais do Amazonas (Sindifisco). A entidade questionou o Decreto Estadual 24.022, do Amazonas. O decreto fixou o limite remuneratrio dos servidores pblicos estaduais. Como consequncia, deixou de ser paga a parcela relativa ao prmio que superasse o valor do teto remuneratrio. Foi contra essa medida que o Sindifisco entrou com Mandado de Segurana. O Tribunal de Justia do Amazonas alegou que no haveria direito lquido e certo dos servidores por ofensa a normas constitucionais. Diversos argumentos foram levados ao STJ, como falta de adequada prestao jurisdicional, ofensa ao princpio do juiz natural uma vez que os juzes que compunham o TJ-AM foram convocados da primeira instncia e desrespeito ao princpio da irredutibilidade dos vencimentos ou proventos de aposentadoria. O teto remuneratrio estabelecido pelo artigo 37, inciso XI, da Constituio Federal. De acordo com o ministro Mauro Campbell, tal regra no faz excees para o recebimento de prmios ou incentivos peridicos, no havendo portanto direito ao prmio que, somado ao vencimento, ultrapasse o teto. No prevalece a garantia da irredutibilidade de vencimentos em face da nova ordem constitucional, esclareceu. Depois da Emenda Constitucional 41, de 2003, as vantagens remuneratrias de qualquer natureza devem ser includas no clculo do teto constitucional. (http://www.conjur.com.br/2011-jun-28/premiacao-produtividadeobservar-teto-remuneratorio. Acessado em 11.7.2011)

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33 Federal. Da mesma maneira segue os demais Poderes, pois os subsdios dos Deputados, Prefeitos e Governadores tambm encontram limites inferiores aos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, jamais os servidores dos Estados, Distrito Federal ou Municpios tero seus vencimentos equiparados ao limite federal. O inciso XI do art. 37 da Constituio peremptrio em abranger qualquer espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer natureza. Logo, tendo em vista o estatudo nos arts. 9 e 10 da EC n 41/03, qualquer servidor dos Estados e Distrito Federal, seja ativo ou aposentado, que perceber valor superior ao subteto, ter reduo imediata. Mesmo que o excesso se d em decorrncia de vantagens pessoais ou adicionais por tempo de servio, no poder ultrapassar o subteto. Quanto remunerao dos membros do Poder Judicirio, a iniciativa de lei ser do Tribunal de Justia, sempre respeitado o limite do subteto (arts. 96, II, b, e 37, XI da CF, com nova redao dada pela EC n 41/03). A ADI 4014 questionou a aplicao de subteto para a magistratura estadual, correspondente ao subsdio de Desembargador do Tribunal de Justia, que por sua vez no poder exceder a 90,25% do subsdio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, o que infringiu o princpio da isonomia no mbito da magistratura, uma vez que a magistratura federal no est sujeita a qualquer subteto (Juzes da Justia Federal, Militar e do Trabalho). A liminar foi concedida. 3.5. VEDAO DE EQUIPARAES E VINCULAES55 Hely Lopes Meirelles assevera que a CF probe tratamento jurdico paralelo de cargos com funes desiguais (equiparao) e a subordinao de um cargo a outro cargo, dentro ou fora do mesmo Poder, ou a qualquer fator que funcione como ndice de reajustamento automtico, que suprime a iniciativa do Poder competente para a fixao da remunerao, ou a arrecadao oramentria (vinculao)56, para fins de remunerao do pessoal administrativo.
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STF - ADI E CRIAO DE QUADRO SUPLEMENTAR DE ASSISTENTE JURDICO - ADI-2113, em 04/03/2009. O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ao direta ajuizada pelo Governador do Estado de Minas Gerais para declarar a inconstitucionalidade do art. 4, e seus 1 a 3, da Lei estadual 3.054/98, resultante de emenda parlamentar, que criou quadro suplementar de Assistente Jurdico de estabelecimento penitencirio, enquadrou nele servidores que estavam em exerccio nas penitencirias, e vinculou a remunerao destes do Defensor Pblico de 1 Classe. Entendeu-se que os dispositivos impugnados incorrem tanto em vcio formal quanto material. Asseverou-se que o projeto de lei apresentado ao Poder Legislativo, do qual se originou a lei mineira em questo, disciplinava, inicialmente, apenas o transporte de prisioneiros, e que a emenda legislativa passou a dispor sobre matria de iniciativa privativa do Governador que, ademais, haveria de ser tratada por lei especfica, tendo gerado aumento de despesa sem prvia dotao oramentria (CF, artigos 37, X; 61, 1, II, a e c, 63, I). Considerou-se, ainda, que as normas em questo no teriam observado nem o princpio do concurso pblico (CF, art. 37, II), por garantir, a servidores que exerciam funes ou cargos pblicos diversos, a investidura permanente na funo pblica de assistente penitencirio, nem o disposto no art. 37, XIII, da CF, que veda a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico. Alguns precedentes citados: ADI 507/AM (DJU de 8.8.2003); ADI 64/RO (DJU de 22.2.2008); ADI 3114/SP (DJU de 7.4.2006); ADI 2079/SC (DJU de 18.6.2004); ADI 2569/CE (DJU de 2.5.2003); ADI 3061/AP (DJU de 9.6.2006); ADI 2873/PI (DJU de 9.11.2007); ADI 2364 MC/AL (DJU de 14.12.2001); ADI 2895/AL (DJU de 20.5.2005); ADI 955/PB (DJU de 25.8.2006); ADI 1977/PB (DJU de 2.5.2003); ADI 237/RJ (DJU de 1.7.93). ADI 2113/MG, rel. Min. Crmen Lcia, 4.3.2009. (ADI-2113) STF - A Turma referendou deciso proferida pelo Min. Celso de Mello em ao cautelar, da qual relator, que deferira liminar para conceder efeito suspensivo a recurso extraordinrio interposto contra acrdo que julgara constitucionalmente vivel a vinculao a um determinado piso salarial fixado em mltiplos do salrio mnimo da remunerao funcional de servidores pblicos estaduais. Salientou-se, inicialmente, a plausibilidade jurdica do pedido, uma vez que o acrdo recorrido no se ajustaria orientao jurisprudencial firmada por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal. Ademais, ressaltou-se que esse entendimento jurisprudencial estaria apoiado na circunstncia de que a legislao estadual em causa violaria o postulado da Federao ao dispor sobre o reajustamento automtico da remunerao dos agentes pblicos locais, mediante variao nominal do quantum pertinente ao salrio mnimo, que constitui fator de indexao alheio ao controle do Estado-membro. Esclareceu-se que esta Corte tem assinalado que a automaticidade da incidncia da referida frmula de indexao impede que o Estado-membro tenha efetivo controle sobre a poltica de remunerao de seus prprios servidores, uma vez que a

34 Desta feita, equiparao a previso legal de remunerao igual de determinada carreira ou cargo. No entanto, ressalta o Autor, no significa equiparao se 2 leis distintas estabelecem valores iguais para os servidores por elas abrangidos. Vincular57 atrelar a remunerao atribuda a um cargo a outro cargo. No significa remunerao idntica, mas uma forma vinculante de alterao de remunerao de um cargo remunerao de outro cargo. Ou seja, a alterao da remunerao do cargo vinculante provoca, automaticamente, a alterao para o cargo vinculado. A CF/88 excepciona tal regra, ao prev a equiparao ou a vinculao em determinados casos, tal como ocorre, por exemplo, o subsdio dos Ministros dos Tribunais Superiores que corresponder a 95% dos subsdios do Ministro do STF (art. 93,V), com os Ministros do TCU (CF, art. 73, 3), com a vinculao entre os subsdios de Ministros do STJ; os dos Ministros dos Tribunais Superiores com os do STF e, demais magistrados, prevista no art. 93, V, da CF, e com o direito percepo de salrio-base em valor nunca inferior ao salrio mnimo58. 3.6. PROIBIO DE ACUMULAO DE CARGOS59 60
remunerao destes estaria sujeita s variaes estabelecidas fora do mbito estadual por deliberao do Congresso Nacional ou do Presidente da Repblica quando este edita medida provisria reajustando salrio mnimo , o que acarretaria a ofensa ao princpio da autonomia estadual consagrado pela Constituio da Repblica. AC 2288 Referendo-MC/PI, rel. Min. Celso de Mello, 10.3.2009. (AC-2288) 57 CAI VINCULAO DE VENCIMENTOS ENTRE PROCURADORES (CONJUR dia 28.7.2010) No h mais equiparao de vencimentos entre procuradores do estado do Rio de Janeiro e procuradores aposentados do Departamento de Estradas de Rodagem do Rio. O ministro Cezar Peluso, presidente do Supremo Tribunal Federal, suspendeu os efeitos do acrdo do Tribunal de Justia fluminense que garantia o benefcio. O pedido do governo estadual foi acolhido pelo presidente da corte. O acrdo fica sem efeitos at seu trnsito em julgado, ou at que o Supremo Tribunal Federal delibere sobre o caso. Em sua deciso, Peluso cita o regime legal da contracautela. A lei permite a suspenso da execuo de decises que concedem segurana, liminar ou tutela antecipada, proferidas em nica ou ltima instncia, por tribunais locais ou federais, para evitar graves leses ordem sade, segurana e economia pblicas. De acordo com Peluso, A cognio do pedido exige, contudo, demonstrao da natureza constitucional da controvrsia. Est preenchido o requisito, pois em jogo, aqui, questo que versa sobre vedao de equiparao remuneratria de servidores pblicos, bem como sobre princpio constitucional da isonomia. Alm disso, segundo o ministro, a equiparao est em desacordo com a jurisprudncia do STF. Segundo a Smula 339, no cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob fundamento de isonomia. Em outras palavras, apesar de a Constituio, em seu art. 37, XII, proibir expressamente a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico, nota-se que em vrias oportunidades a vinculao permitida e estabelecida pela prpria Constituio. Assim o no artigo 27, 2, art. 73, 3 c/c art. 75 que prev a equiparao entre Ministro dos Tribunais de Contas com os Ministros do Superior Tribunal de Justia, e o art. 93, V que prev a vinculao entre os Ministros do STF com os do STJ e destes com os demais magistrados. Quanto acumulao de cargos. 7. No prevalece, porm, o entendimento adotado pelos membros do rgo Especial do TRT/1 Regio. Com efeito, a acumulao dos cargos de Tcnico Judicirio e de professor ilegal. A regra constitucional da inacumulabilidade excepciona em seu inciso XVI, alnea b, do art. 37, o acmulo de apenas um cargo de professor com outro, tcnico ou cientfico, e o cargo de Tcnico Judicirio, apesar do nome, no requer, como requisito para a ocupao e exerccio, formao especfica com conhecimento tcnico ou cientfico bastante para inclui-lo na exceo constitucional. Esse tem sido o entendimento do TCU (v.g. Deciso n. 87/2002 - 2 Cmara, ratificado pelo Acrdo n. 1.459/2005 - 2 Cmara, e Acrdo n. 408/2004 - 1 Cmara). Informaes AC0572-05/08-1 Sesso: 04/03/08 Grupo: II Classe: III Relator: Ministro Marcos Bemquerer Costa FISCALIZAO - INSPEO - INICIATIVA PRPRIA . ACMULO DE CARGOS NO TEM LIMITE DE HORAS SEMANAIS O acmulo de cargos pblicos permitido pela lei no impe um limite de horas semanais. Esse foi o entendimento do juiz da 3 Vara de Fazenda Pblica do DF, ao conceder a segurana a uma servidora da Secretaria de Estado da Sade que estava sendo coagida a deixar um dos cargos que acumulava. Cabe recurso da deciso. Na sentena, o juiz afirmou que o ato administrativo aberto contra a servidora ilegal, pois no est amparado em texto expresso da Constituio Federal. "No campo da administrao pblica, permitido fazer apenas aquilo que a lei determina, portanto, no pode o administrador pblico inovar sem que sua conduta esteja previamente definida e amparada por lei", afirmou o magistrado. O juiz trouxe a regra constitucional que permite a acumulao, quando houver compatibilidade, de dois cargos

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35 De acordo com o art. 37, XVI, da CF/88, vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado, em qualquer caso, o disposto no inciso XI (teto de vencimento ou subsdio): a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico61; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas. E o inciso XVII do referido artigo estende a proibio de acumular a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Pblico62. Note-se que a proibio s existe quando ambos os cargos, empregos ou funes forem remunerados.
pblicos de profissionais de sade. "No ordenamento jurdico ptrio, porm, no existe previso legal ou constitucional que condicione a acumulao de cargos determinada jornada de trabalho", explicou. O magistrado confirmou a deciso liminar proferida anteriormente, concedendo a segurana servidora, garantindo o direito de continuar acumulando os dois cargos pblicos. De acordo com os autos, a servidora ocupa o cargo de enfermeira no Hospital Regional de Taguatinga e o de auxiliar de enfermagem no Hospital Regional da Asa Norte. O primeiro tem jornada de 40 horas semanais e o segundo, de 24 horas semanais. Ela alegou que os dois cargos so exercidos em dias e horrios diferentes, obedecendo ao requisito constitucional de compatibilidade de horrios. No entanto, em 20 de outubro de 2009, foi instaurado contra a servidora um processo administrativo para verificar a licitude da acumulao de cargos. O parecer emitido decidiu pela incompatibilidade de horrios e que ela no poderia ter jornada superior a 60 horas semanais. Ela foi informada de que teria de optar por um dos cargos ou reduzir a carga horria para 40 horas semanais. A servidora entrou com mandado de segurana alegando a inconstitucionalidade do ato. A autoridade coatora alegou que, embora os cargos acumulados pela impetrante sejam qualificados como acumulveis, a incompatibilidade da carga horria torna invivel a acumulao. Argumentou ainda que o Tribunal de Contas do DF elaborou estudos sobre as normas de acumulao de cargos, descritas no artigo 120 da Lei 8.112/1990, e entendeu que servidores que acumulam cargos pblicos licitamente devem se limitar a 60 horas de trabalho semanais. Com informaes da Assessoria de Imprensa do TJ-DF. Processo: 108725-2. www.conjur.com.br Acessado em 15/1/2011. 4. Excerto [Relatrio de Auditoria. Pessoal. Acumulao indevida de cargos pblicos]. [ACRDO]. 9.3. determinar ao TRT/1 Regio que: []. 9.3.2. regularize, nos termos do art. 133 da Lei n. 8.112/1990, a situao da servidora [omissis] ante a impossibilidade de acumulao dos cargos pblicos de Tcnico Judicirio, de nvel mdio, desse Tribunal Regional e de Professora da Secretaria Estadual de Educao do Governo do Estado do Rio de Janeiro, exercidos em desconformidade com os incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituio Federal; [PROPOSTA DE DELIBERAO]. 22. Os argumentos invocados pela servidora, conforme apontado pela unidade tcnica, so incapazes para descaracterizar a irregularidade na acumulao de cargos pblicos, porquanto no apontam situao de acumulao admitida pela norma constitucional nem pela jurisprudncia. 23. No obstante as vrias atribuies do cargo de Tcnico Judicirio e sua respectiva importncia para o bom desempenho das atividades da Justia Trabalhista, ressalto, tal como fiz na Proposta de Deliberao condutora do Acrdo n. 572/2008 - 1 Cmara, que, apesar do nome do cargo trazer a expresso de Tcnico, isso, por si s, insuficiente para classific-lo na categoria do cargo tcnico ou cientfico a que se refere o art. 37, inciso XVI, alnea b, da Constituio Federal. 24. Ademais, destaco, com base na jurisprudncia do TCU e STJ (v.g.: Deciso 87/2002 - 2 Cmara, Acrdo n. 408/2004 - 1 Cmara, ambos do TCU, e RMS 2.124/RR, RMS 14.456/AM, RMS 6.116/SC, todos do STJ), que o cargo tcnico a que alude o dispositivo constitucional acima referenciado aquele que requer conhecimento especfico na rea de atuao do profissional, no sendo admissvel a acumulao dos cargos de Tcnico Judicirio, de nvel mdio, para o qual no se exige qualquer formao especfica e cujas atribuies so de natureza eminentemente burocrtica [...]. Informaes AC-2485-46/08-P Sesso: 05/11/08 Grupo: II Classe: V Relator: Ministro Marcos Bemquerer Costa - FISCALIZAO - AUDITORIA DE CONFORMIDADE - INICIATIVA PRPRIA SMULA N 246 - TCU O fato de o servidor licenciar-se, sem vencimentos, do cargo pblico ou emprego que exera em rgo ou entidade da administrao direta ou indireta no o habilita a tomar posse em outro cargo ou emprego pblico, sem incidir no exerccio cumulativo vedado pelo artigo 37 da Constituio Federal, pois que o instituto da acumulao de cargos se dirige titularidade de cargos, empregos e funes pblicas, e no apenas percepo de vantagens pecunirias.

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36 Como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a CF prev outras normas referentes acumulao de cargo: 1) O art. 38, III, admite a possibilidade do servidor investido em mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser afastado do cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar pela sua remunerao; 2) O art. 142, 3., II, implicitamente, probe o militar das Foras Armadas, em atividade, de tomar posse em cargo ou emprego pblico civil permanente, sob pena de passar para a reserva; o inciso III, permite a aceitao de cargo, emprego ou funo temporria, no eletiva, porm, enquanto estiver nessa situao, ficar agregado ao respectivo quadro e somente poder ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de servio apenas para aquela promoo e transferncia para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contnuos ou no, transferido para a reserva; a mesma regra aplica-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, nos termos do art. 42, 1.; 3) O art. 95, nico, inciso I, veda aos juzes exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio; 4) O artigo 128, 5., II, d, veda tambm aos Membros do Ministrio Pblico exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo pblica, salvo uma de magistrio. Cabe uma ressalva quanto ao servidor aposentado. O STF decidiu que a acumulao de proventos e vencimentos somente permitida quando se tratar de cargos, empregos, funes ou empregos acumulveis na atividade, na forma permitida na Constituio.
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3.7. IRREDUTIBILIDADE DE REMUNERAO E SUBSDIO64

STJ: prescrio de aes sobre proventos abrange apenas as parcelas de anos anteriores. (Em 24/11/2010) A Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ) reafirmou o entendimento do Tribunal sobre prescrio de aes relativas a diferenas em proventos de servidores pblicos. A Seo acolheu incidente de uniformizao de jurisprudncia que questionava deciso da Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais, para fazer prevalecer a concepo de que a prescrio quinquenal abrange apenas as parcelas anteriores a tal prazo. Para o ministro Napoleo Nunes Maia Filho, nesses casos se trata de prestaes sucessivas, o que leva renovao do prazo prescricional a cada evento. Dessa forma, as leis que suspendem a incidncia dos ndices de reajuste reivindicados no representam marcos extintivos do direito, j que, se reconhecida a possibilidade de sua aplicao, eles recairo sobre a remunerao mensal atual, sendo devidos ms a ms. O caso trata da cobrana de reajuste de servidor da Fundao Nacional de Sade (Funasa) decorrente da Unidade de Referncia de Preos (URP) de abril/maio de 1988, no ndice de 3,77%. O relator esclareceu que quando se discute apenas o valor do reajuste, por exemplo, a prestao de trato sucessivo e a prescrio abrange apenas as parcelas anteriores a cinco anos. No caso de se discutir o prprio direito vantagem, a prescrio incide sobre o fundo do direito, e esta deve ser contada a partir do ato violador do direito, abrangendo toda a pretenso. Porm, no caso da URP, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem entendimento sumulado (Smula 671) no sentido de que os servidores pblicos e os trabalhadores em geral tm direito, no que concerne URP de abril/maio de 1988, apenas ao valor correspondente a 7/30 de 16,19% sobre os vencimentos e salrios pertinentes aos meses de abril e maio de 1988, no cumulativamente, devidamente corrigido at o efetivo pagamento. Por isso, a disputa no envolve o direito vantagem em si, mas apenas o recebimento das diferenas de remunerao decorrentes do reconhecimento da situao jurdica, direito este que se renova no tempo e tem natureza de obrigao de trato sucessivo. Dessa forma, como salientado pelo Ministro Celso de Mello, o Supremo Tribunal Federal, tendo presente a concreta abrangncia desse postulado fundamental, enfatizou que ...a garantia constitucional de irredutibilidade de vencimentos (...) toma intangvel o direito que j nasceu e que no pode ser suprimido...' (RTJ 118/300, ReI. Min.
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37 O artigo 37, inciso XV, estabelece que o subsdio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos pblicos so irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I. Desta forma, assevera Maria Sylvia Zanella Di Pietro, mantm o princpio da irredutibilidade. No entanto, dispe que: a) a irredutibilidade de vencimentos e subsdios no impede a observncia do teto fixado pelo inciso XI; ou seja, no se pode invocar a irredutibilidade para manter remuneraes que atualmente superam o teto; o que um afronto ao preceito constitucional do direito adquirido (art. 5., XXXVI); b) a irredutibilidade, tambm, no impede a aplicao da norma descrita no inciso XIV, segundo a qual os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero computados nem acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores; significa que as vantagens pecunirias percebidas anteriormente, embora coadunando-se com a redao anterior, poder sofrer reduo para adaptar a forma de clculo nova redao; c) a referncia ao artigo 39, 4., no seria necessria, j que manda respeitar a regra do artigo 37, X e XI; o primeiro cuida da fixao dos subsdios por meio de lei; e o segundo cuida do teto, conforme meno feita ao inciso XI; d) no afronta a regra da irredutibilidade de vencimentos ou subsdios a aplicao do artigo 150, II, da CF, que veda Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente, proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida, independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos; como tambm no conflita com a irredutibilidade a incidncia do imposto de renda, previsto no artigo 153, III, ou a aplicao da norma do 2., I, do artigo 153, segundo a qual o imposto de renda ser informado pelos critrios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei. Ou seja, o teto salarial corresponde ao valor bruto, no impedindo que o valor lquido seja inferior ao teto, em decorrncia da incidncia do imposto de renda. 3.8. DIREITO DE GREVE65 E DE LIVRE ASSOCIAO SINDICAL
CARLOS MADEIRA), pois, afinal, a garantia da irredutibilidade incide sobre aquilo que, a ttulo de vencimentos, o servidor j vinha percebendo (RTJ 112/768, ReI. Min. ALFREDO BUZAlD). Cumpre ter presente, neste ponto, a sempre relembrada deciso desta Suprema Corte, em perodo no qual a garantia em causa somente dizia respeito aos membros do Poder Judicirio, na qual se assentou, concernentemente ao tema em debate, que O que a irredutibilidade veda a diminuio, por lei posterior, dos vencimentos que o juiz, em exerccio antes de sua vigncia, estivesse recebendo' (RTJ 45/353,355, ReI. Min. EVANDRO LINS). Esse entendimento impe-se enfatizar tem sido reiterado em diversos pronunciamentos dessa Corte Suprema, nos quais, por mais de uma vez, j se proclamou que a garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos probe que o estipndio funcional seja reduzido ou afetado, por ato do Poder Pblico, em seu valor nominal (RTJ 105/671, 675, Rel. Min. Soares Muoz) (...) . http://www.amprs.org.br/arquivos/comunicao_noticia/artigo_tiago_060206.pdf . Acessado em 8.3.2011. 65 STJ RECONHECE DIREITO DE GREVE COM LIMITAES -www.conjur.com.br, em 12.7.2010) A falta lei especfica que regulamente a greve no servio pblico faz com que casos de paralisao sejam definidas pela Justia. O Superior Tribunal de Justia competente para decidir sobre greves de servidores pblicos civis quando a paralisao for nacional ou abranger mais de uma unidade da federao. A competncia foi definida em julgamento no Supremo Tribunal Federal. Na ocasio, o STF assegurou a todas as categorias inclusive aos servidores pblicos o direito greve. Determinou ainda que, at ser editada norma especfica, deve-se utilizar por analogia a Lei 7.738/89, que disciplina o exerccio do direito de greve para os trabalhadores em geral. No STJ, o caminho adotado tem sido o do reconhecimento da legalidade das paralisaes, porm, com limitaes. A situao deve ser confrontada com os princpios da supremacia do interesse pblico e da continuidade dos servios essenciais, afirmou o ministro Humberto Martins, ao decidir liminar na Petio 7.985. Os ministros consideram que cada greve apresenta um quadro ftico prprio e, por isso, deve ser analisada segundo suas peculiaridades. Os julgamentos tm levantado debates sobre as paralisaes serem legais ou ilegais; sobre a possibilidade de

38 O artigo 37, VII, da CF dispe que o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica. Norma de eficcia limitada, ainda no foi regulamentada por lei infraconstitucional. Tal omisso permanente do Poder Pblico em regulamentar o direito de greve, inviabilizando o exerccio de uma garantia constitucional, levou o STF, em deciso histrica e recente, em sede de mandado de injuno, solucionou a omisso legislativa com a aplicao por analogia da Lei n 7.78366, de 28/06/1989, no que for cabvel67. O artigo 37, VI, da CF assegura ao servidor pblico o direito livre associao sindical e autoaplicvel. O artigo 142, 3., IV, da CF probe a sindicalizao e a greve do militar. Tal proibio estende aos
corte ou pagamento integral dos vencimentos; sobre percentuais mnimos de manuteno de servios essenciais etc. Como nos ltimos meses a Unio vem enfrentado greves deflagradas em diferentes categorias em mbito nacional, a questo passou a figurar na pauta da 1 Seo do STJ. No final de junho, o rgo responsvel definiu posies paradigmticas. Numa delas, os ministros entenderam que no possvel Unio fazer descontos nos vencimentos de servidores em greve do Ministrio do Trabalho e do Emprego. Em outra, os ministros fixaram percentuais mnimos de manuteno de servidores no trabalho durante o perodo de paralisao da Justia Federal e Eleitoral. Os julgamentos feitos na 1 Seo tm especial importncia por assinalarem como as questes devero ser definidas de agora em diante, j que a competncia para os feitos relativos a servidores pblicos civis e militares foi transferida da 3 Seo em abril deste ano. Para os processos distribudos at ento, a competncia da 3 Seo foi mantida. Os casos Acompanhado pela maioria dos ministros da 1 Seo, o ministro Castro Meira avaliou o momento por que passa a Justia Eleitoral, com a proximidade das eleies de outubro, e definiu em 80% o mnimo de servidores necessrios ao trabalho (Pet 7.933). Para a Justia Federal, a Seo fixou em 60% o percentual mnimo de servidores em servio (Pet 7.961). O ministro explicou que nesses percentuais devem incluir os ocupantes de cargos comissionados e funes gratificadas servidores que, via de regra, no aderem s paralisaes. A greve da Justia Federal, do Trabalho e Eleitoral teve incio em 25 de maio. Citando entendimento do STF, o ministro Castro Meira afirmou que o percentual mnimo deve sempre buscar preservar a manuteno da atividade pblica, contudo, sem presumir que o movimento grevista seja ilegal. Posio semelhante foi adotada pelo ministro Humberto Martins, em deciso sobre a greve dos mdicos peritos do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), iniciada no ltimo dia 22. O ministro considerou o movimento legal (Pet 7.985 e MS 15.339). No entanto, por se tratar de atividade pblica essencial, determinou que 50% dos servidores mantenham o trabalho em cada unidade administrativa, operacional e de atendimento ao pblico, sob pena de multa diria de R$ 50 mil Associao Nacional dos Mdicos Peritos da Previdncia Social (ANMP). Multa Ferramenta disposio do juiz, a multa pode ser arbitrada contra a entidade representante dos trabalhadores, no caso de descumprimento de deciso relativa greve. Mas o sindicato pode ser responsabilizado somente pela frao da categoria a que representa. Foi o que esclareceu o ministro Castro Meira, ao ratificar a multa de R$ 100 mil imposta ao Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico da Unio no Distrito Federal (Sindjus/DF) para o caso de descumprimento. Como a entidade representa apenas os servidores no Distrito Federal, a multa incidir caso os percentuais mnimos no sejam comprovados em sua rea de atuao. A posio sobre a existncia ou no de servio essencial foi definida pelo STF no julgamento de um mandado de injuno (MI 670/ES). O Supremo decidiu que, no setor pblico, no se deve falar em atividades essenciais ou necessidades inadiveis, mas que as atividades estatais no podem ser interrompidas totalmente, sem qualquer condio, tendo em vista o princpio da continuidade dos servios pblicos. Este foi o ponto de vista adotado pelo ministro Castro Meira no julgamento da greve da Justia Eleitoral. Em outro caso julgado recentemente (Pet 7.883), o STJ considerou abusiva a paralisao dos servios de fiscalizao e de licenciamento ambientais, em razo da greve dos servidores do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis (Ibama) e do Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade (ICMBIO). Assim, determinou o imediato retorno dessas atividades, sob pena de multa diria de R$ 100 mil s entidades coordenadoras da greve.

39 militares dos Estados, Distrito Federal e Territrios por fora do art. 42, 1.. A lei de greve do trabalhador (Lei n. 7.783/89) aplica-se aos empregados pblicos das empresas pblicas e sociedades de economia mista, por fora do art. 173, 1., II, que lhes impe regime jurdico igual ao das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes trabalhistas. Como consequncia, quando exeram atividade essencial, estaro sujeitos aos artigos 10 a 13 da Lei n. 7.783/89 e norma do artigo 114, 3., da CF (EC 45/2004), segundo o qual em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de leso do interesse pblico, o Ministrio Pblico do Trabalho poder ajuizar dissdio coletivo, competindo Justia do Trabalho decidir o conflito. Vale lembrar que a Smula 679 do STF firmou o entendimento de que a fixao de vencimentos dos servidores pblicos no pode ser objeto de conveno coletiva. E o inciso I do artigo 114, alterado pela EC 45/2004, atribuiu competncia Justia do Trabalho para processar e julgar as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Ou seja, ficaram expressamente excludas da competncia da Justia do Trabalho as aes trabalhistas relativas a servidores ocupantes de cargos criados por lei, de provimento efetivo ou em comisso, includas as autarquias e fundaes pblicas dos referidos entes da federao. A dificuldade reside no fato de que tanto o direito de greve como a sindicalizao no podero ter o alcance desejado pelos dispositivos em comento, por razes do que dispe a Smula 679 do STF c/c os incisos VI e VII do artigo 37. ITEM 4: SISTEMA REMUNERATRIO DO SERVIDOR PBLICO 4.1. Previso Constitucional
Art. 39 - A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. 1 - A fixao dos padres de vencimento e dos demais componentes do
Folha de pagamento O desconto dos dias parados outro ponto polmico. No primeiro julgamento feito desde a mudana de competncia para a anlise do tema, os ministros da 1 Seo firmaram posio, at ento, indita. Eles determinaram que a Unio se abstenha de fazer corte de vencimentos dos servidores grevistas do Ministrio do Trabalho e Emprego. De acordo com a deciso, que se baseou em voto do relator, ministro Hamilton Carvalhido, o vencimento verba alimentar e cort-lo significaria suprimir o sustento do servidor e da sua famlia (MC 16.774). Para a Seo, o corte nos vencimentos no obrigatrio. O ministro Carvalhido destacou que inexiste previso e disciplina legal para a formao do fundo de custeio do movimento, bem como do imposto a ser pago pelo servidor, para lhe assegurar tal direito social. Ele explicou que a ausncia do fundo situao mais intensa do que o prprio atraso no pagamento dos servidores pblicos civis, o que justifica o afastamento da premissa da suspenso do contrato de trabalho, prevista no artigo 7 da Lei 7.783/1989. Em julgamentos anteriores, a 3 Seo havia considerado possvel o desconto nos vencimentos. Em fevereiro desse ano, foi negada a liminar aos servidores do Ministrio Pblico da Unio (MPU) que poderia evitar possveis descontos financeiros em razo de greve realizada no final de 2009 (MS 14.942). H vrios julgados do STJ em que se entende ser possvel o desconto dos dias parados por ocasio do movimento grevista. Lei n 7.783/89 cuida do exerccio do direito de greve no setor privado, definindo inclusive as atividades consideradas essenciais, e regulando o atendimento das necessidades inadiveis da sociedade. H de se chamar a ateno, porm, que a regulamentao provisria feita pelo prprio Poder Judicirio no garante em hiptese alguma um livre exerccio do direito de greve por parte dos servidores pblicos. Muito pelo contrrio. H de se chamar ateno para o trecho do voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes, nos autos do aludido Mandado de Injuno n 708 que assenta o raciocnio de que no suprida a lacuna legislativa, seja aplicada a Lei 7783/89, e , ainda, em razo dos imperativos da continuidade dos servios pblicos, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, e mediante solicitao de rgo competente, seja facultado ao juzo competente impor a observncia a regime de greve mais severo, haja vista se tratar de servios ou atividades essenciais, nos termos dos artigos 9 a 11 da Lei 7.783/89. - www.euvoupassar.com.br

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sistema remuneratrio observar: I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II - os requisitos para a investidura; III - as peculiaridades dos cargos. 2 - A Unio, os Estados e o Distrito Federal mantero escolas de governo para a formao e o aperfeioamento dos servidores pblicos, constituindo-se a participao nos cursos um dos requisitos para a promoo na carreira, facultada, para isso, a celebrao de convnios ou contratos entre os entes federados. 3 - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir. 4 - O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. 5 - Lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios poder estabelecer a relao entre a maior e a menor remunerao dos servidores pblicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI. 6 - Os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio publicaro anualmente os valores do subsdio e da remunerao dos cargos e empregos pblicos. 7 - Lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios disciplinar a aplicao de recursos oramentrios provenientes da economia com despesas correntes em cada rgo, autarquia e fundao, para aplicao no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernizao, reaparelhamento e racionalizao do servio pblico, inclusive sob a forma de adicional ou prmio de produtividade. 8 - A remunerao dos servidores pblicos organizados em carreira poder ser fixada nos termos do 4.

Como vemos, a Constituio Federal estabeleceu a obrigatoriedade de fixao de subsdios para determinados agentes pblicos e a faculdade para outros, conforme prev o 8 do art. 39 da CF, donde se conclui que a Carta Magna fez distino entre os servidores pblicos em geral e aqueles servidores que obrigatoriamente devam receber subsdio. Essa distino claramente reconhecida pelo STF, no voto do Ministro Carlos Ayres Britto (ADI 3.491-0/RS)68. 4.2. Modalidades do sistema remuneratrio 4.2.1. Remunerao dos servidores Preceitua Jos Afonso da Silva :
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Os termos vencimento (no singular), vencimentos (no plural) e remunerao dos servidores pblicos no so sinnimos. Vencimento, no singular, a
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Bem, sobre essa matria, o 4 do art. 39 da Constituio Federal (redao introduzida pela EC N 19/98) estabelece que o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio, cuja fixao ou alterao matria reservada a lei especfica, observada, em cada caso, a respectiva iniciativa (incisos X e XI do art. 37 da CF/88). Fez, ento, uma ntida separao entre a classe dos servidores pblicos em geral e o segmento daqueles agentes situados no topo da estrutura funcional de cada Poder Orgnico da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Isto, naturalmente, para ensejar maior visibilidade aos ganhos regulares de tais agentes de proa, cujos cargos, por isso mesmo, tm os respectivos nomes cunhados pela prpria Constituio. O que no se d com aqueles em que se decompem as competncias ordinrias do Estado. Todos estes versados, justamente, de forma englobada pelo inciso X do art. 37 da Magna Carta Federal.
Curso de Direito Constitucional Positivo, 24 edio. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 684.

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retribuio devida ao funcionrio pelo efetivo exerccio do cargo, emprego ou funo, correspondente ao smbolo ou ao nvel e grau de progresso funcional ou ao padro, fixado em lei. Nesse sentido, a palavra no empregada uma s vez na Constituio. Vencimentos, no plural, consiste no vencimento (retribuio correspondente ao smbolo ou ao nvel ou ao padro fixado em lei) acrescido de vantagens pecunirias fixas. Nesse sentido, o termo empregado em vrios dispositivos constitucionais. Remunerao sempre significou, no servio pblico, uma retribuio composta de uma parte fixa (geralmente no valor de dois teros do padro do cargo, emprego ou funo) e outra varivel, em funo da produtividade (quotas-partes de multas) ou outra circunstncia. o tipo de retribuio aplicada a certos servidores do Fisco (os fiscais) que, alm de vencimentos (padro mais adicionais etc), tinham ou tm tambm o direito de receber quotas-partes de multas por eles aplicadas. Hoje se emprega o termo remunerao quando se quer abranger todos os valores, em pecnia ou no, que o servidor percebe mensalmente em retribuio de seu trabalho. Envolve, portanto, vencimentos, no plural, e mais quotas ou outras vantagens variveis em funo da produtividade ou outro critrio. Assim, a palavra remunerao empregada em sentido genrico para abranger todo tipo de retribuio do servidor pblico, com o que tambm envolve o seu sentido mais especfico lembrado acima.

O mesmo Autor70 ao mencionar sobre os direitos trabalhistas extensivos ao servidores pblicos diz que: ...(b) garantia de salrio (remunerao, subsdio, vencimentos os termos usados para exprimir o 'salrio' do servidor pblico). Ou seja, tais termos exprimem o salrio do servidor pblico. Sobre o referido tema relata Carmem Lcia Antunes Rocha :
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Remunerao o total dos valores percebidos, a qualquer ttulo, pelos agentes pblicos. o valor integral do quanto percebido pelo agente pblico, abarcando todas as parcelas que compem a contraprestao que lhe devida pelo exerccio do cargo e/ou funes. (...) Vencimento a contraprestao pecuniria devida ao ocupante de cargo, funo ou emprego pblico pelo seu exerccio, sendo definido legalmente em estrita correspondncia com o smbolo, o nvel e o grau estabelecido para ele. O vencimento o padro de pagamento devido legalmente, sendo estabelecido e identificado pela definio legal do prprio cargo, funo ou emprego a que corresponde. A mesma palavra utilizada no plural tem outra conotao jurdica. Vencimentos compreende a soma dos valores correspondentes ao padro definido legalmente para o cargo, funo ou emprego acrescido das parcelas outorgadas como vantagens que so garantidas, em carter permanente e fixo, para o agente.

4.2.2. Subsdio72 Alexandre de Moraes73 cita o seguinte:

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SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 2 ed., So Paulo:Malheiros, 2006, p. 354. ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Princpios Constitucionais dos Servidores Pblicos, 1 ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 305/306.

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Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro conselho de poltica de administrao e remunerao de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes. () 4. O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo, 1 ed., So Paulo:Atlas, 2002, p. 177.

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A Reforma Administrativa trouxe novamente o termo subsdio para definir determinada espcie de remunerao... Assim, o termo subsdio fixado constitucionalmente, a partir da EC 19/98, vem substituir... os termos remunerao ou vencimentos, consubstanciando-se em importncia salarial retributria de natureza alimentar, paga pelo Estado em retribuio de servios prestados. Como salienta Maria Sylvia Di Pietro, o subsdio no tem natureza de ajuda, socorro, auxlio, mas possui carter retributrio e alimentar. O subsdio constitui, obrigatoriamente, parcela nica, como afirmado pelo art. 39, 4., da CF, com a nova redao que lhe deu a EC 19/98, ao afirmar que o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios estaduais e municipais (e os servidores organizados em carreira, embora no de modo obrigatrio, mas facultativo - grifo nosso) sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica74, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. Veda-se, portanto, qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria.

J Maria Silvia Zanella Di Pietro75 concorda que:

Ao falar em parcela nica, fica clara a inteno de vedar a fixao dos subsdios em duas partes, um fixa e outra varivel, tal como ocorria com os agentes polticos na vigncia da Constituio de 1967. E, ao vedar expressamente o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, tambm fica clara a inteno de extinguir, para as mesmas categorias de agentes pblicos, o sistema remuneratrio que vem vigorando tradicionalmente na Administrao Pblica e que compreende o padro fixado em lei mais as vantagens pecunirias de variada natureza previstas na legislao estatutria. Com isso ficam derrogadas, para os agentes que percebam subsdios, todas as normas legais que prevejam vantagens pecunirias como parte da remunerao. ... ...Com isto, o servidor que ocupe cargo pblico (o que exclui os que exercem mandato eletivo e os que ocupam emprego pblico, j abrangidos pelo artigo 7) far jus: dcimo terceiro salrio, adicional noturno, salrio-famlia, remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, a 50% do normal, adicional de frias, licena gestante, sem prejuzo do emprego e salrio, com a durao de cento e vinte dias.

Mesmo raciocnio Jos Afonso da Silva76 faz da leitura do 3. do artigo referido, constatando que aos servidores ocupantes de cargo pblico (no ocupantes de mandato eletivo, de emprego ou de funes pblicas) podem perceber algumas vantagens pecunirias, que no avanam no mbito das vantagens vedadas de quem recebe subsdio. So elas: 13 salrio, vez que no se configura acrscimo remunerao mensal, mas um ms a mais de salrio (7., VIII); remunerao do
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No inciso V do art. 93 da CF est previsto que os Ministros dos Tribunais Superiores e os Magistrados tambm recebero subsdios. Os subsdios dos membros do Ministrio Pblico esto previstos no art. 128, 5, I , c. Os servidores pblicos policiais no art. 144, 9 da CF. Alm das carreiras acima, o art. 135 da CF disps: Art. 135. Os servidores integrantes das carreiras disciplinadas nas Sees II e III deste Captulo sero remunerados na forma do art. 39, 4. Logo, a Constituio Federal estabelece a obrigatoriedade de os integrantes da Advocacia Geral da Unio (Advogados da Unio, Procuradores da Fazenda e Procuradores Federais), Procuradores dos Estados, do Distrito Federal e os Defensores Pblicos serem remunerados por subsdios. 75 DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo, 18 ed., So Paulo:Atlas, 2003, p. 463. 76 SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 2 ed., So Paulo:Malheiros, 2006, p. 355/356.

43 trabalho noturno superior do diurno (7., IX); salrio-famlia (7., XII); subsdio de servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50% do normal (7., XVI) gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal (7., XVII). Para o mencionado Autor77 subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI, significa que a CF ao fazer remisso aos dois incisos do art. 37 indica a seguinte interpretao: (a) o subsdio, excludos os de mandato eletivo sujeito a regime prprio, s poder ser fixado e alterado por lei especfica; (b) assegurada sua reviso anual, que s poder ser para aument-lo, nunca para reduzi-lo, pois sua irredutibilidade tambm garantida no art. 37, XV, para ocupantes de cargos e empregos pblicos, excludos os subsdios de mandato eletivo; (c) fica sujeito ao teto que corresponde ao subsdio dos ministros do STF. Em suma, a adoo do subsdio, implica: I - incorporao ao vencimento bsico de todas as gratificaes existentes, desde que legalmente institudas e legitimamente concedidas; II extino definitiva de todas elas, posteriormente incorporao; III o pagamento da retribuio pecuniria pelo exerccio do cargo em uma nica parcela torna absolutamente factvel e vivel, o estabelecimento de um sistema de controle de gastos com pessoal efetivo, gil e eficaz, impedindo, definitivamente, o crescimento vegetativo dos valores gastos com pessoal, bem assim, a concesso de gratificaes sem observncia dos critrios legais. Com relao ao conceito de parcela nica, Jos Afonso da Silva78 aduz que h de ser buscado no contexto temporal e histrico e no confronto do 4 do art. 39 com outras disposies constitucionais, especialmente o 3 do mesmo artigo. Sendo uma espcie remuneratria de trabalho permanente, significa que pago periodicamente. Logo, a unicidade do subsdio correlaciona-se com essa periodicidade. A parcela nica em cada perodo, que, por regra, o ms. Trata-se, pois, de parcela nica mensal. Explicita mais adiante que, o termo 'parcela nica' no obsta que o servidor perceba as vantagens citadas no art. 7 (mencionadas acima), enfatizando que vedado receber acrscimos de espcies remuneratrias do trabalho normal do agente pblico. 4.3. Normas comuns remunerao e aos subsdios 4.3.1. Fixao e alterao da remunerao e do subsdio assegurada a reviso geral e anual dos subsdios e vencimentos, sempre na mesma data e sem distino de ndices (CF, art. 37, X). A Lei n. 10.331/01 regulamenta o inciso X do art. 37 da Constituio, que dispe sobre a respectiva reviso dos servidores pblicos federais dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio da Unio, das autarquias e fundaes pblicas federais.
Art. 1 - As remuneraes e os subsdios dos servidores pblicos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio da Unio, das autarquias e fundaes pblicas federais, sero revistos, na forma do inciso X do art. 37 da Constituio, no ms de janeiro, sem distino de ndices, extensivos aos proventos da inatividade e s penses. Art. 2 A reviso geral anual de que trata o art. 1 observar as seguintes condies: I - autorizao na lei de diretrizes oramentrias; II - definio do ndice em lei especfica; III - previso do montante da respectiva despesa e correspondentes fontes de custeio na lei oramentria anual; IV - comprovao da disponibilidade financeira que configure capacidade de
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Idem, p. 355.
Idem, p. 355.

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pagamento pelo governo, preservados os compromissos relativos a investimentos e despesas continuadas nas reas prioritrias de interesse econmico e social; V - compatibilidade com a evoluo nominal e real das remuneraes no mercado de trabalho; e VI - atendimento aos limites para despesa com pessoal de que tratam o art. 169 da Constituio e a Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000.

4.3.2. Teto das remuneraes e subsdios

Art. 37 - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: ... XI - a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do Poder Legislativo e o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no mbito do Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos Defensores Pblicos;

Donde se conclui que: a) na esfera federal so os subsdios mensais dos Ministros do Supremo Tribunal Federal que constituem como teto das remuneraes e subsdios, no podendo tal valor ser ultrapassado por nenhum servidor no mbito da Federao; b) nos Estados e Distrito Federal, o teto obedecer como parmetro79; b1) o subsdio mensal do Governador no mbito do Poder Executivo; b2) o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do Poder Legislativo e, b3) o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado a 90,25% do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no mbito do Poder Judicirio. Neste teto se incluem, ao respectivo limite, os membros do Ministrio Pblico, os Procuradores e os Defensores Pblicos; c) nos Municpios, o subsdio do Prefeito. Ficando, inclusive, facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu mbito, mediante emenda s respectivas Constituies e Lei Orgnica, como limite nico, o subsdio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justia, limitado a 90,25% do subsdio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no se aplicando o disposto neste pargrafo aos subsdios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores, conforme dispe o 12 do art. 37, includo pela EC 47/05. Vale salientar, no entanto, que o 11 do artigo 37 (acrescentado pela EC 47/05) expressou que no
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A questo do subteto no mbito do Poder Executivo dos Estados-Membros e dos Municpios hiptese em que se revela constitucionalmente possvel a fixao desse limite em valor inferior ao previsto no art. 37, XI, da Constituio ressalva quanto s hipteses em que a prpria Constituio estipula tetos especficos (CF, art. 27, 2, e art. 93, V). (ADIN 2.075-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 27/06/03 - grifo nosso). http://www.amprs.org.br/arquivos/comunicao_noticia/artigo_tiago_060206.pdf . Acessado em 8.3.2011.

45 sero computadas, para efeito destes limites remuneratrios, as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei80.
Art. 37 - ... ... 11 - No sero computadas, para efeito dos limites remuneratrios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei. 81 82

Desta feita, ressalte-se que o CNJ definiu teto salarial do Judicirio83, atravs das Resolues n 13 e 14/2006, limitando os salrios de ministros dos Tribunais Superiores, desembargadores, juzes e servidores do Judicirio, abrangendo os Estados e Unio onde j existe o subsdio e das situaes
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A gratificao por servios Justia Eleitoral, disciplinada pela Lei n 11.143/05, art. 2, e paga aos Ministros do STF e do STJ que trabalham no Tribunal Superior Eleitoral, exemplo tpico da referida norma constitucional. Nesse sentido: AG. Reg. no RE n 332.360-1/SP, julgado em 29.03.2005, Rel. Min. Eros Grau "(...) Subteto de vencimentos. Cmputo das parcelas. Incluem-se aquelas percebidas em razo do exerccio do cargo e excluem-se as vantagens pessoais. Agravo regimental no provido." 82 3 PARCELAS NO COMPUTADAS PARA FINS DE SUBTETO: 3.1. A primeira a gratificao por servios Justia Eleitoral, regulamentada pela Lei n 11.143/05, art. 2, e paga aos Srs Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia que labutam funes no Tribunal Superior Eleitoral 3.2. Da mesma forma, o tero recebido decorrente de substituio eventual em outro cargo de Promotor/Procurador de Justia, ou Juiz de Direito, no pode integrar o clculo para fins do subteto, em face da mesma natureza jurdica existente entre esta gratificao e a por servios prestados Justia Eleitoral parcela de carter indenizatrio. Ademais, o tero referente a parcela de substituio s pago aos Membros por estar previsto em lei. 3.3. No tocante ao tero de frias, embora possveis interpretaes restritivas, por fora da redao do artigo 39, 4, da Constituio Federal, h previso, tambm de nvel constitucional, que obriga ao pagamento de frias remuneradas aos servidores pblicos em geral (artigo 39, 3). Portanto, a melhor interpretao, respeitando os entendimentos em contrrio, a de que o subsdio no exclui o pagamento do tero de frias, da substituio eventual e da gratificao eleitoral. http://www.amprs.org.br/arquivos/comunicao_noticia/artigo_tiago_060206.pdf . Acessado em 8.3.2011. ADI 3854 MC / DF - DISTRITO FEDERAL - MEDIDA CAUTELAR NA AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Min. Rel CEZAR PELUSO REQTE.(S): ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS - AMB ADV.(A/S): ALBERTO PAVIE RIBEIRO E OUTRO(A/S) REQDO.(A/S): CONGRESSO NACIONAL REQDO.(A/S): CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA EMENTA: MAGISTRATURA. Remunerao. Limite ou teto remuneratrio constitucional. Fixao diferenciada para os membros da magistratura federal e estadual. Inadmissibilidade. Carter nacional do Poder Judicirio. Distino arbitrria. Ofensa regra constitucional da igualdade ou isonomia. Interpretao conforme dada ao art. 37, inc. XI, e 12, da CF. Aparncia de inconstitucionalidade do art. 2 da Resoluo n 13/2006 e do art. 1, nico, da Resoluo n 14/2006, ambas do Conselho Nacional de Justia. Ao direta de inconstitucionalidade. Liminar deferida. Voto vencido em parte. Em sede liminar de ao direta, aparentam inconstitucionalidade normas que, editadas pelo Conselho Nacional da Magistratura, estabelecem tetos remuneratrios diferenciados para os membros da magistratura estadual e os da federal. Deciso O Tribunal, por maioria, nos termos do voto do Relator, concedeu a liminar, conforme o artigo 10, 3, da Lei n 9.868, de 10.11.1999, para, dando interpretao conforme Constituio ao artigo 37, inciso XI, e 12, da Constituio da Repblica, o primeiro dispositivo, na redao da EC n 41/2003, e o segundo, introduzido pela EC n 47/2005, excluir a submisso dos membros da magistratura estadual ao subteto de remunerao, bem como para suspender a eficcia do artigo 2 da Resoluo n 13/2006 e do artigo 1, nico, da Resoluo n 14, ambas do Conselho Nacional de Justia. Vencido o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que indeferia a liminar, e parcialmente vencido o Senhor Ministro Marco Aurlio, que a deferia em menor extenso, to-somente para suspender a eficcia das resolues do Conselho Nacional de Justia. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Falaram, pela Associao dos Magistrados Brasileiros - AMB, o Dr. Alberto Pavie Ribeiro e, pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr. Antnio Fernando Barros e Silva de Souza, Procurador-Geral da Repblica. Plenrio, 28.02.2007.

46 onde este modelo ainda no foi adotado. Assim, para os Estados que ainda no instituram o pagamento em parcela nica (subsdio), o limite remuneratrio dos magistrados e servidores no pode ultrapassar 90,25% do salrio recebido pelos ministros do STF. Note-se, todos os TJ's tinham at Junho/2006 para se adequarem s regras contidas nas respectivas Resolues. O CNJ decidiu que das 42 parcelas hoje existentes, somente as que esto expressamente mencionadas nos artigos 5 e 8 podem continuar a ser pagas, sendo as demais extintas. Dentre as que continuam a ser pagas as mais importantes so: (a) o exerccio temporrio cumulativo de funes. Por exemplo, um juiz de certa comarca est respondendo por outra cumulativamente porque algum juiz est de frias; (b) gratificao pelo exerccio da funo eleitoral neste caso a CF autoriza porque a Justia Eleitoral no tem corpo prprio de juzes; (c) remunerao de professor, autorizada pela CF; (d) verbas indenizatrias temporrias, como ajuda de custo, por exemplo; (e) benefcios previdencirios de planos de previdncia institudos por entidades fechadas ou planos de assistncia mdico-social. No caso das quatro ltimas, excepcionalmente, o teto de R$ 26.723,13 mil pode ser ultrapassado. 1. Em resumo, vejamos as espcies remuneratrias: 1.1. Vencimento = padro de cargo pblico; 1.2. Vencimentos = padro de cargo pblico + vantagens pecunirias irretirveis (adicionais); 1.3. Remunerao = vencimentos + vantagens transitrias (gratificaes); 1.4. Subsdios parcela nica. Ex: Detentores de mandato eletivo - Presidente, Vice-Presidente (art. 49, VIII, CF); Ministros de Estado (art. 49, VIII, CF); Governador e Vice-Governador (art. 28, 2., CF); Secretrios Estaduais (art. 28, 2., CF); Prefeito e Vice-Prefeito (art. 29, V, CF); Secretrios Municipais (art. 29, V, CF); Senadores e Deputados Federais (art. 49, VII, CF); Ministros do STF (art. 48, XV, CF); Ministros dos Tribunais Superiores e demais Tribunais judiciais (art. 93, V, CF); Magistrados em geral (art. 96, II, b, CF); Ministrio Pblico (art. 128, 5., I, c, CF); Advocacia Geral da Unio e Defensoria Pblica (art. 135, CF); Polcia Federal, Polcia Rodoviria Federal, Polcia Ferroviria Federal, Polcias Civis, Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares (art. 144, 9.). 1.5. Vantagens Pecunirias a ttulo definitivo - Irretirveis (adicionais) O ADICIONAL uma vantagem que a Administrao concede ao servidor em razo do tempo de exerccio ou em face da natureza peculiar da funo, que exige conhecimento especializado ou um regime prprio de trabalho. O adicional relaciona-se com o tempo ou com a funo. Por ter natureza perene, o adicional, em princpio, adere aos vencimentos, sendo de carter permanente. Ex.: 1. adicional de atividade penosa (habitualmente trabalha em locais insalubres ou em contato permanente com substncias txicas, radioativas, com risco de contgio ou que ainda exera atividade penosa). a) Desempenho efetivo da funo vantagem pecuniria ex facto offcii, ligados a ocorrncia de certas situaes ou preenchimento de determinadas condies ou encargos estabelecidos pela Administrao, pro labore facto. Ex.: 1. adicional de atividade penosa (habitualmente trabalha em locais insalubres ou em contato permanente com substncias txicas, radioativas, com risco de contgio ou que ainda exera atividade penosa; 2. adicional de nvel universitrio b) Decurso de tempo de servio um adicional ex facto temporis, resultante de servio prestado, pro labore facto. Exemplos de adicional em razo do tempo de servio Binio, trinio, quinqunio, tritenrio, etc. Para ter direito sua percepo basta exerccio do cargo pelo tempo estipulado em lei. Incorpora automaticamente ao vencimento e acompanha na disponibilidade e na aposentadoria.

47 1.6. Vantagens retirveis (gratificaes): a) Pro labore faciendo Gratificao de servio. Dependem de um trabalho a ser feito; b) Ex facto offici Gratificao de servio. Dependem de servio a ser prestado em determinadas situaes; c) Propter personam Gratificao pessoal. Em razo de condies individuais do servidor. Ex: salrio-famlia, licena gestante, licena-paternidade. d) Propter laborem Gratificao de servio. Em razo da anormalidade do servio. Ex: risco de vida ou sade. 1.7. BENEFCIO - Direito consagrado em lei, principalmente de cunho previdencirio, atribudo ao servidor ou seu dependente, em razo de fato motivador ou do preenchimento de determinados requisitos. Ex: auxlio-natalidade, auxlio-recluso, salrio-famlia. 1.8. INDENIZAO - Valor pecunirio pago ao servidor nos casos de ajuda de custo, diria, auxlio-transporte e outros que a lei indicar, assim como obrigao de reparar um dano causado ao patrimnio pblico. Ex: 1. Dirias - Valor pecunirio, a ttulo de indenizao, destinado ao servidor que se deslocar de sua sede, em carter eventual ou transitrio por motivo de servio, para cobrir despesas de pousada, alimentao e locomoo urbana; 2. Ajuda de custo pela transferncia de sede; 3. Auxlio-transporte despesas realizadas com locomoo. 1.9. LICENA - Ato pelo qual a Administrao concede ao servidor o afastamento do exerccio de cargo ou funo, durante perodo determinado, ao pleitear este e, conforme os requisitos previstos em norma legal. Pode ocorrer independentemente como, por ex, para tratamento de sade, licenciamento compulsrio p/ exercer cargo eletivo, por ex., como sindicato. Exs: 1. Licena com remunerao e com contagem de tempo de servio - licena adotante; licena-paternidade; licena para tratamento de sade; licena gestante; licena para servio militar; licena por acidente em servio; licena para realizao de curso de capacitao profissional. 2. Licena com remunerao e com contagem de tempo de servio apenas para disponibilidade e aposentadoria: licena para candidatura a atividade poltica; licena por motivo de doena em pessoa da famlia. 3. Licena sem remunerao e com contagem de tempo de servio para mandato classista 4. Licena sem remunerao e sem contagem de tempo de servio - licena para acompanhar marido; licena para tratar de interesses particulares. Necessrio distinguir-se gratificao de adicional. Ambas so vantagens pecunirias concedidas pela Administrao, mas vantagens distintas, com finalidades diversas e concedidas por motivos diferentes. O adicional se destina a compensar encargos decorrentes de funes especiais. A gratificao visa compensar riscos ou nus de servios comuns realizados em condies extraordinrias. 2. Natureza jurdica dos vencimentos: So de natureza alimentar. Por isso, proibido arresto, sequestro, penhora. Tambm defeso o desconto em folha para partido poltico. Contudo, so permitidos os descontos referentes a tributos, emprstimos consignados em folha de pagamento, penso alimentcia, devoluo de quantias indevidamente pagas ao servidor. Observao: STF: possvel a alterao da remunerao do servidor (regime jurdico da remunerao). 3. Espcies de aumento da remunerao: a) Imprprio genrico (reajuste destinado a manter o equilbrio financeiro do servidor) e por meio de lei; b) Especfico geralmente feito margem da lei destinada a conceder aumento geral ser configurar reposio do poder aquisitivo.

48 4. Reviso anual geral (CF Art. 37, X) direito subjetivo do servidor. Vinculao e equiparao de vencimentos so vedadas. 5. APOSENTADORIA848586 5.1. Regras aposentatrias Hoje no se fala mais em aposentadoria proporcional, portanto no predomina mais a tal aposentadoria. A aposentadoria proporcional (no sentido tradicional, com cinco anos a menos de trabalho em relao integral) foi extinta com a promulgao da EC 41/03. Os requisitos para a aposentadoria proporcional, na EC 20/98, eram os seguintes:
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SERVIDORES PBLICOS PODEM TER APOSENTADORIA ESPECIAL, em 15/04/2009. O Supremo Tribunal Federal entendeu que as aposentadorias de servidores pblicos que trabalham em situao de insalubridade e de periculosidade podem ser concedidas de acordo com as regras de aposentadoria especial. O artigo 57 da Lei 8.213/91, regulamenta esse tipo de benefcio apenas para trabalhadores de empresas privadas, contratados de acordo com a Consolidao das Leis Trabalhistas. Para serem atendidos, os pedidos devem provar que o interessado cumpre os requisitos legais previstos, e sero analisados caso a caso. A deciso seguiu precedente do Plenrio que, em agosto de 2007, ao julgar o Mandado de Injuno 721, permitiu a aplicao da norma a uma servidora da rea da sade. Ela teve sua aposentadoria negada por falta de regulamentao do dispositivo constitucional que permite a aposentadoria especial no caso de trabalho insalubre e de atividades de risco. A regra est prevista no pargrafo 4 do artigo 40 da Constituio Federal, mas ainda depende de regulamentao. Esse o motivo que acaba causando a rejeio dos pedidos na esfera administrativa. O Supremo, no entanto, passou a permitir a aplicao da Lei 8.213/91 aos casos. Nesta quarta-feira (15/4), foram julgados 18 Mandados de Injuno de servidores. Os ministros decretaram a omisso legislativa do presidente da Repblica em propor lei que trate da matria, que est sem regulamentao h mais de dez anos. A Corte tambm determinou que os ministros podero aplicar monocraticamente essa deciso aos processos que se encontram em seus gabinetes, sem levar cada caso ao Plenrio. JUSTIA PENHORA APOSENTADORIA PARA PAGAR ADVOGADO - Agravo de Instrumento 1250744-0/3 Processo 583.00.2008.163488-2 www.conjur.com.br So absolutamente impenhorveis as remuneraes, proventos de aposentadoria e penses, de acordo com o caput do artigo 649 do Cdigo de Processo Civil. O dispositivo, no entanto, no impediu que um funcionrio pblico aposentado tivesse penhorada parte de sua renda pela Justia. O valor, descontado diretamente na folha de pagamentos do estado, deve ser direcionado para pagar justamente os advogados que conseguiram, na Justia, engordar a aposentadoria do ex-servidor pblico estadual de So Paulo. Segurado do Instituto Nacional do Seguro Social, o ex-servidor contratou o escritrio Innocenti Advogados Associados para obter, na Justia, seu enquadramento entre os beneficirios do Fundo de Assistncia Social do Estado, criado pela Lei 4.819/58. A lei, revogada em 1974, dava aos servidores o direito de receberem, como complementao, aposentadorias equivalentes aos salrios que ganhavam enquanto estavam na ativa. O contrato assinado para a prestao dos servios foi o de pagamento de uma porcentagem dos proventos a serem recebidos aps a vitria na Justia, segundo o advogado Marco Antonio Innocenti, scio do escritrio. Como o aposentado no pagou pelos servios depois de receber a complementao, a Justia autorizou, em abril, a penhora de um quarto dos benefcios. O valor da causa de R$ 180 mil. A deciso foi da 28 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo, dada em um Agravo de Instrumento que contestou julgado da 24 Vara Cvel da Capital. A primeira instncia negou o bloqueio on line do valor alegando que aposentadorias so impenhorveis. O acrdo foi publicado no dia 28 de maio clique aqui para ler. Para reconhecer o direito do escritrio, a 28 Cmara considerou que, se o CPC permite que remuneraes de pessoas fsicas sejam penhoradas para pagamento de prestao alimentcia, ento a impenhorabilidade relativa do ponto de vista legal. O relator do processo, desembargador Celso Pimentel, afirmou em seu voto que os honorrios advocatcios tm natureza alimentar e, portanto, so comparveis penso alimentcia. O executado, ex-cliente que no honra a obrigao assumida em contrato e cujo paradeiro se desconhece, s obteve o complemento da aposentadoria graas ao trabalho profissional da exequente, a sociedade de advocacia, formada por advogados que vivem de honorrios, explicou o relator. Honorrios de profissional liberal so de valorao idntica dos proventos de aposentadoria, disse. Alm da penso alimentcia, o desembargador tambm comparou a situao aos financiamentos concedidos para compra de bens. O pargrafo 1 do artigo 649 do CPC diz no haver impenhorabilidade oponvel cobrana do crdito concedido para a aquisio do prprio bem. A regra foi acrescentada pela Lei 11.382 em 2006. Para Pimentel, a obteno da aposentadoria foi fruto da atuao dos advogados, o que pode ser comparado por analogia.

49 a) 53 anos de idade, 30 anos de contribuio, pedgio e cinco anos no cargo, se homem; b) 48 anos de idade, 25 anos de contribuio, pedgio e cinco no cargo, se mulher. O pedgio exigido era de 40% sobre o tempo que faltava para completar o tempo de contribuio (25 ou 30, se homem ou mulher) em 16/12/1998. Assim, quem, at a data de 31 de dezembro de 2003, no tinha preenchido os requisitos (53 anos de idade, 30 de contribuio, mais pedgio de 40%, no caso de homem e 48 anos, 25 de contribuio, mais pedgio de 40%, no caso da mulher, perdeu o direito de se aposentar sete anos antes da idade de 60 e 55, respectivamente homem e mulher, sem redutor. A aposentadoria proporcional, desde 31 de dezembro de 2003, data da promulgao da E/C 41, portanto, ficou limitada a trs situaes: a) aposentadoria compulsria aos 70 anos, b) aposentadoria por idade, respectivamente aos 65 ou 60 anos, homem ou mulher, e c) aposentadoria com redutor de 5% por ano em relao nova idade mnima (60 anos, homem e 55, mulher), que ser devida ao servidor com mais de 53 anos de idade, se homem, ou 48, se mulher, 35 anos de contribuio ou 30, acrescido de pedgio de 20% sobre o tempo que faltava em 16 de dezembro de 1998, se do sexo masculino ou feminino, e cinco de efetivo exerccio no cargo. Com relao ltima Emenda Constitucional, ou seja, a de n 47/2005, ela alterou os artigos 37, 40, 195 e 201 da Constituio Federal e trouxe as hipteses abaixo, ressaltando que houve a introduo paridade total entre ativos e aposentados e reduziu um ano de idade para cada ano que exceder o limite de 35 anos para homem e 30 anos, para mulher. HIPTESE I PROVENTOS INTEGRAIS O SERVIDOR QUE TENHA INGRESSADO NO SERVIO PBLICO AT A DATA DE PUBLICAO DA EC 41/2003 (PUBLICADA EM 31.12.2003) Segundo o artigo 6, inciso I a IV da EC 41/2003 poder aposentar-se com proventos integrais, que
Para Innocenti, o julgado abre um precedente importante para os advogados. Os desembargadores entenderam que os honorrios tm natureza alimentar, que no caso foi colocado no mesmo p que as aposentadorias, diz. Segundo ele, a penhora no comprometeu o oramento familiar porque foi de apenas parte do valor da complementao e nem tocou os benefcios recebidos do INSS. O aposentado no poderia contratar servios com o intuito de no pagar e se esconder sob a lei, afirma. O advogado alegou que a penhora s aconteceu porque no foram encontrados bens ou ativos financeiros que garantissem a dvida. Prazo para anular aposentadoria de servidor. Um dos casos selecionados pelo ministro Mussi tratou da definio do prazo decadencial para a Administrao Pblica anular atos de concesso de aposentadoria de servidores pblicos. Tomada no julgamento de um recurso interposto pela Unio (Resp 1.047.524 SC), a deciso representou uma guinada na jurisprudncia sobre o tema que vinha sendo consolidada no Tribunal. Tambm revelou-se importante por sua abrangncia, uma vez que serve como balizadora da atuao dos rgos pblicos. O art. 54 da Lei n. 9.784/99 prev que a Administrao tem at cinco anos para anular atos praticados em favor de servidores, como a concesso de aposentadoria. No recurso, a Unio defendia que a contagem desse prazo decadencial se iniciaria no com a concesso da aposentadoria pelo rgo de origem do servidor, mas com a publicao do julgado do Tribunal de Contas da Unio (TCU), rgo que detm a competncia para examinar a legalidade do ato. Segundo estudiosos do Direito Administrativo, ato complexo aquele que se forma pela conjugao de vontades de mais de um rgo da Administrao Pblica. Para a Unio a concesso de aposentadoria seria ato complexo que se completaria somente com o controle do TCU. A prevalecer esse entendimento, a Unio estaria autorizada a anular a aposentadoria do servidor que figurava como ru no processo sob apreciao do STJ. No caso, havia se passado sete anos entre a data de concesso da aposentadoria do servidor e a da anulao desse ato pelo TCU. Na contramo da jurisprudncia e com base na moderna doutrina sobre o assunto, o ministro Mussi votou no sentido de que a concesso de aposentadoria no configura ato complexo. A aposentadoria de servidor pblico no ato complexo, pois no se conjugam as vontades da Administrao e do Tribunal de Contas para conced-la, disse o magistrado. E completou: So atos distintos e praticados no manejo de competncias igualmente diversas, na medida em que a primeira concede e o segundo controla sua legalidade. O entendimento do ministro foi, portanto, o de que o prazo inicial para contagem da decadncia no o controle de legalidade feito pelo TCU. A concesso da aposentadoria pela Administrao produz efeitos desde sua expedio e publicao, explicou, na ocasio. O posicionamento de Mussi foi acolhido por unanimidade pela Quinta Turma- STJ, que negou o pedido da Unio, mantendo a deciso da segunda instncia que havia reconhecido a decadncia do direito de a Administrao anular a aposentadoria do servidor.

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50 correspondero totalidade da remunerao do servidor de cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da Lei, desde que preencha cumulativamente, as seguintes condies: a) homens: 60 anos de idade e 35 anos de contribuio; b) mulheres: 55 anos de idade e 30 anos de contribuio; c) 20 anos de efetivo exerccio no servio pblico; d) 10 anos de carreira e e) 05 anos no cargo em que se der a aposentadoria e, - um perodo adicional de contribuio equivalente a 20% do tempo que, na data de publicao EC 20/98, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alnea a deste inciso; - O servidor de que trata o artigo 2 da EC 41/03 que cumprir as exigncias para aposentadoria na forma do caput ter os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relao aos limites de idade estabelecidos pelo art. 40, 1, III, a, e 5 da Constituio Federal, na seguinte proporo: I - 3,5%, para aquele que completar as exigncias para aposentadoria na forma do caput at 31 de dezembro de 2005; II - 5%, para aquele que completar as exigncias para aposentadoria na forma do caput a partir de 1 de janeiro de 2006; - Aplica-se ao magistrado e ao membro do Ministrio Pblico e de Tribunal de Contas o disposto n no artigo 2 da EC 41/03. - Na aplicao do disposto no 2 do artigo 2 da EC 41/03, o magistrado ou o membro do Ministrio Pblico ou de Tribunal de Contas, se homem, ter o tempo de servio exercido at a data de publicao da EC 20/98, contado com acrscimo de 17%, observado o disposto no 1 deste artigo. Para os professores h reduo de cinco anos no tempo de contribuio e idade , porm os requisitos das alneas c, d e e, ou seja, 20 anos de Servio Pblico, 10 anos de carreira e 5 anos no cargo em que se der a aposentadoria, continuam da mesma forma para a Aposentadoria Especial do Magistrio. A paridade foi instituda inicialmente como parcial, porque a norma assegurava apenas a extenso automtica dos reajustes salariais, e no as vantagens decorrentes de enquadramentos e reclassificaes. No entanto, com a EC 47/05, a paridade do artigo 6o da EC 41/03 passou a ser integral. HIPTESE II PROVENTOS INTEGRAIS O SERVIDOR QUE TENHA INGRESSADO NO SERVIO PBLICO AT 16 DE DEZEMBRO DE 1998 (EC 20) De acordo com artigo 3, nico da EC 47/2005, poder aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha cumulativamente, as seguintes condies: I 35 anos de contribuio, se homem e 30 anos de contribuio, se mulher; II 25 anos de efetivo exerccio no servio pblico; III 15 anos de carreira; IV cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria; V Idade mnima: 60 anos, se homem e 55, se mulher. Reduo de um (um) ano de idade para cada ano de contribuio que exceder o limite de 35 anos, se homem ou 30 anos, se mulher, isto , reduzida de um ano para cada ano que exceder o mnimo necessrio de tempo de contribuio. Aplica-se o princpio da paridade plena (art. 7, 2 parte, EC n. 41/03) aos reajustes do valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base nas condies acima alinhadas (art. 3, nico, da EC 47/05). Aplicam-se os princpios da integralidade e da paridade plena (art. 7, 2a. parte, EC 41/03: sero

51 revistos na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificar a remunerao dos servidores em atividade, sendo tambm estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformao ou reclassificao do cargo ou funo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da penso, na forma da lei, respectivamente, concesso e aos reajustes das penses derivadas dos proventos de aposentados falecidos que se aposentaram em conformidade com as condies acima explicitadas (art. 3, pargrafo nico, EC 47/05). HIPTESE III - APOSENTADORIA ESPECIAL: PROFESSORES ( EC 47/05) Nesta hiptese que abrange os professores, ganham cinco (5) anos no tempo de contribuio e na idade, em relao opo II, ressaltando que somente o professor com funes (exclusivamente) de magistrio na educao infantil, ensino fundamental e mdio podero se beneficiar da aposentadoria nas condies acima citadas. Em sntese, no predomina mais a aposentadoria proporcional e somente podemos contar realmente, equiparando os anos contribudos com a idade, quando prevalecer a contribuio, sendo para o homem 35 anos e para mulher 30 anos. Da entre o recolhimento e idade, ganhar uma reduo de um ano de idade para cada ano que exceder os 35 ou 30, respectivamente, por exemplo, o homem com 36 anos de contribuio, poder se aposentar com 59 anos de idade e a mulher com 31 anos de contribuio, poder se aposentar com 54 anos de idade, assim, para cada ano trabalhado e contribudo para seguridade social, ganharemos um ano de desconto at o limite de idade. Finalmente, uma aposentadoria hoje, s poder ser alcanada, com a soma da idade e com o tempo de contribuio, ou seja, homem 59/36, 58/37, 57/38, 56/39, 55/40; e mulher 54/31, 53/32, 52/33, 51/34, 50/35, deixando de existir a proporcional e concluindo ns da ativa que somente vamos poder a comear a contar a partir do momento em que contribuirmos com 35 homens ou 30 mulheres para seguridade social. Assim a EC 47/05 recupera direitos antes suprimidos ou reduzidos, alcanando grande parte dos servidores pblicos e seus respectivos dependentes previdencirios, especialmente aqueles que ingressaram no servio pblico at 16/12/1998 (data da publicao da EC n 20/98), ou at 31/12/2003 (data da publicao da EC n. 41/03). HIPTESE IV - OS SERVIDORES PBLICOS QUE INGRESSARAM APS A PROMULGAO DA EC 41/03. Passaram a ter sua aposentadoria regrada pelo atual artigo 40 da CF. Este dispositivo institui o discutido regime prprio das mdias. Este novo regime necessita ser institudo por lei especfica na Unio, Estados e Municpios. A Unio, j o instituiu atravs da Lei n 10.887/2004, estabelecendo que os proventos de aposentadoria seriam fixados observada a mdia dos ltimos 80 (oitenta) vencimentos, aps o ms de julho de 1994 (Plano Real). Ao final desse tema, importante referir que, embora o artigo 40, 14 e 15 autorize a Unio, os Estados e os Municpios a instituir o chamado sistema de aposentadoria por fundo complementar em que estes pagariam proventos de aposentadoria e penses somente at o teto do RGPS (R$3.689,66) este sistema no foi institudo na Unio e com certeza no o ser no Estado. Ainda assim, possvel instituio desse sistema, somente teria aplicao quando da aposentadoria e pensionamento dos servidores pblicos que ingressarem aps a sua instituio. HIPTESE V - ABONO DE PERMANNCIA. O abono de permanncia atribudo, pelo artigo 40, 19, CF em sua redao atual a todos os servidores que completem os requisitos para a aposentadoria ali definidos (60/homem, 55/mulher,

52 35 anos de contribuio e tempo de servio pblico, cargo e carreira). O artigo 3, 1, da EC n 20/98, j previa o mesmo benefcio (como iseno de contribuio previdenciria). A EC 41/03 o repete, agora em dois dispositivos, primeiro no artigo 2, 5, que trata da opo pela aposentadoria do regime das mdias, depois no artigo 3, 1, que dispe sobre os servidores que, na data da emenda, j tinham completado os requisitos para a aposentadoria voluntria. De todas estas regras, salvo juzo melhor, se extrai a concluso de sempre que o servidor pblico que completar os requisitos para a aposentadoria e no a postular passa a ser credor do abono de permanncia. E isso se d, para os servidores que ingressaram no servio pblico antes da publicao da EC 41 tanto quando complete os requisitos para exercer a opo pela aposentadoria imediata pelo regime das mdias (art. 2, 5, EC 41), como quando completar os requisitos para a aposentadoria pela integralidade (arts. 6 e 7, EC 41, com a reduo da EC 47, art. 3). Dvida que poderia surgir nesse ponto, diz respeito ao risco de o servidor que alcanar os requisitos para a opo pela aposentadoria sob o regime das mdias, requerendo e obtendo o abono de permanncia, ter negada sua aposentadoria posterior pelo regime da integralidade. Assim sendo, conclui-se que sempre que preencher os requisitos pela aposentadoria integral e com paridade, a esta o servidor ter direito, desde que no tenha exercido a opo pela aposentadoria antecipada sob o regime das mdias. HIPTESE V - DOENA INCAPACITANTE87. Quando o servidor pblico aposentado ou o pensionista for portador de doena incapacitante, na forma da lei, a contribuio previdenciria incidir apenas sobre os proventos de aposentadoria e de penso que superem o dobro do limite mximo estabelecido para os benefcios do RGPS de que trata o art. 201 da CF (art. 40, 21, da CF, de acordo com o art. 1, EC 47/05), o que conduz concluso de que este redutor de contribuio tambm aplicvel, desde logo, mediante requerimento administrativo, aos servidores j aposentados e atuais pensionistas que, sendo portadores de doenas incapacitantes, na forma da lei, estejam em gozo de benefcios
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STF MANTM ISENO DE APOSENTADORIA DE SERVIDOR PORTADORES DE DOENAS INCAPACITANTES, em 14/04/2009 A Emenda Constitucional 47/05 tornou possvel a incidncia de contribuio previdenciria sobre aposentadorias recebidas por portadores de doenas incapacitantes. No entanto, o artigo 40, pargrafo 21, da Constituio Federal, acrescentado pela Emenda, ainda no foi regulamentado por lei complementar. Com o entendimento, o presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes, manteve a aposentadoria de um servidor inativo do Rio Grande do Norte sem o desconto da contribuio. A deciso do ministro confirmou acrdo dado pelo Tribunal de Justia potiguar, que reconhecia a iseno dos proventos do auditor aposentado devido a doena incapacitante. O tribunal considerou que a Lei Complementar estadual 308/05 e a Lei estadual 8.633/05 garantiam a iseno, alm de levar em conta que as verbas tinham natureza alimentar. J o estado alegou que o ato causaria grave leso ordem e economia pblicas, e que o artigo 40, pargrafo 21, da Constituio Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional 47/05, promulgada alguns meses depois da legislao estadual, teria tornado possvel a incidncia da contribuio previdenciria sobre os proventos de aposentadoria de inativos portadores de doena incapacitante. Ao negar o pedido do estado, porm, o ministro Gilmar Mendes afirmou que a eficcia do dispositivo constitucional depende da edio de uma lei complementar que defina quais doenas so consideradas incapacitantes para os fins do benefcio. Alm disso, a EC 47/05 criou a imunidade tributria em favor dos aposentados e pensionistas portadores das doenas incapacitantes. J as leis estaduais tratam de iseno. Os institutos da imunidade e da iseno tributria no se confundem. perfeitamente possvel ao estado conceder, mediante lei, iseno de tributo de sua competncia, visto que est atuando nos limites de sua autonomia. Seguindo o mesmo raciocnio, tambm possvel ao ente federado revogar tal iseno, explicou. Enquanto no for editada a lei a que se refere o pargrafo 21 do artigo 40 da CF/88, permanecem em vigor os diplomas estaduais que regem a matria, que s sero suspensos se, e no que, forem contrrios lei complementar nacional (CF, artigo 24, pargrafos 3 e 4), concluiu o ministro ao negar o pedido.

53 previdencirios (proventos de aposentadoria e penso, respectivamente) na data da publicao da EC n. 47/05. Como se v, a EC n 47/05 contempla alguns pleitos histricos dos servidores pblicos e resulta na reconquista de diversos benefcios previdencirios dos servidores pblicos ativos, inativos, seus dependentes e pensionistas, beneficiando em especial, (a) aqueles vinculados ao denominado regime de transio (servidores que, em 16/12/1998, j estavam no servio pblico, mas ainda no tinham cumprido todos os requisitos - ento vigentes - para a sua aposentao voluntria); (b) aqueles vinculados ao denominado "regime novo da EC n 20/98" (que ingressaram no servio pblico a partir de 17/12/1998). 6.2. APOSENTADORIA ESPECIAL Art. 40, 4, III, da Constituio
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) 4 vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (...) III - cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. (g.n.)

No h regulamentao, por lei complementar nacional, da aposentadoria especial de que trata o artigo acima transcrito. Assim sendo, o Supremo Tribunal Federal, em jurisprudncia pacificada, tem aplicado o artigo 57 88
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Art. 57. A aposentadoria especial ser devida, uma vez cumprida a carncia exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. 1 A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistir numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salrio-de-benefcio. (Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995) 2 A data de incio do benefcio ser fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49. 3 A concesso da aposentadoria especial depender de comprovao pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, do tempo de trabalho permanente, no ocasional nem intermitente, em condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante o perodo mnimo fixado. 4 O segurado dever comprovar, alm do tempo de trabalho, exposio aos agentes nocivos qumicos, fsicos, biolgicos ou associao de agentes prejudiciais sade ou integridade fsica, pelo perodo equivalente ao exigido para a concesso do benefcio. 5 O tempo de trabalho exercido sob condies especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais sade ou integridade fsica ser somado, aps a respectiva converso ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critrios estabelecidos pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social, para efeito de concesso de qualquer benefcio. 6 O benefcio previsto neste artigo ser financiado com os recursos provenientes da contribuio de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alquotas sero acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a servio da empresa permita a concesso de aposentadoria especial aps quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuio, respectivamente. 7 O acrscimo de que trata o pargrafo anterior incide exclusivamente sobre a remunerao do segurado sujeito s condies especiais referidas no caput. 8 Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exerccio de atividade ou operao que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relao referida no art. 58 desta Lei.

54 da Lei n. 8.213/1991 que cuida dos Planos de Benefcios da Previdncia Social como parmetro para aposentadoria especial do servidor pblico. Vejamos:
MANDADO DE INJUNO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5 da Constituio Federal, conceder-se- mandado de injuno quando necessrio ao exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. H ao mandamental e no simplesmente declaratria de omisso. A carga de declarao no objeto da impetrao, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNO - DECISO - BALIZAS. Tratandose de processo subjetivo, a deciso possui eficcia considerada a relao jurdica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIES ESPECIAIS - PREJUZO SADE DO SERVIDOR - INEXISTNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, 4, DA CONSTITUIO FEDERAL. Inexistente a disciplina especfica da aposentadoria especial do servidor, impese a adoo, via pronunciamento judicial, daquela prpria aos trabalhadores em geral - artigo 57, 1, da Lei n 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL SERVIDOR PBLICO - TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE PARMETROS. Os parmetros alusivos aposentadoria especial, enquanto no editada a lei exigida pelo texto constitucional, so aqueles contidos na Lei n 8.213/91, no cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mnima. (MI 1083, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Tribunal Pleno, julgado em 02/08/2010, DJe-164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010 EMENT VOL-02413-01 PP-00157 RT v. 99, n. 902, 2010, p. 116-121) (grifamos)

E mais:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. SERVIDORA DISTRITAL. JURISPRUDNCIA CONSOLIDADA: MANDADOS DE INJUNO 721/DF E 758/DF. 1. Eventual alterao de regime funcional da ora agravada, bem como o fato de ter sido servidora distrital, no impedem a aplicao da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (Mandados de Injuno 721/DF e 758/DF), ainda que considerado o disposto no art. 40, 1, da Constituio da Repblica, o qual, por si s, tambm no elidiria a incidncia dos citados precedentes. 2. Os julgados citados na deciso recorrida, porque proferidos pelo Plenrio desta Corte, nos autos do MI 721/DF e do MI 758/DF, todos da relatoria do Min. Marco Aurlio, pub. DJE 30.11.2007 e 26.09.2008, respectivamente, traduzem a jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal sobre a matria aqui discutida, o que faz incidir o disposto no art. 557, caput, do CPC, no havendo falar que os efeitos daquelas decises somente seriam inter pars. 3. Agravo regimental improvido. (RE 238591 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 13/04/2010, DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-04 PP-00834) (grifo nosso)

E ainda:
EMBARGOS DE DECLARAO NO MANDADO DE INJUNO. CONVERSO EM AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PBLICO. ARTIGO 40, 4, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. APLICAO DO ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991. COMPETNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. 1. A autoridade administrativa responsvel pelo exame do pedido de aposentadoria competente para aferir, no caso concreto, o preenchimento de

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todos os requisitos para a aposentao previstos no ordenamento jurdico vigente. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (MI 1286 ED, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2009, DJe-030 DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010 EMENT VOL-02390-01 PP-00082) (g.n.)

E tambm:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNO. SERVIDORA PBLICA. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIES DE RISCO OU INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. 4 DO ART. 40 DA CONSTITUIO FEDERAL. AUSNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL DA PREVIDNCIA SOCIAL. 1. Ante a prolongada mora legislativa, no tocante edio da lei complementar reclamada pela parte final do 4 do art. 40 da Magna Carta, impe-se ao caso a aplicao das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei n 8.213/91, em sede de processo administrativo. 2. Precedente: MI 721, da relatoria do ministro Marco Aurlio. 3. Mandado de injuno deferido nesses termos. (MI 788, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 15/04/2009, DJe-084 DIVULG 07-05-2009 PUBLIC 08-05-2009 EMENT VOL-02359-01 PP-00013 RSJADV jul., 2009, p. 58-59 RT v. 98, n. 886, 2009, p. 117-119 LEXSTF v. 31, n. 365, 2009, p. 131-135).

Em sntese, estando o servidor pblico sujeito a condies insalubres, ou mesmo, a condies especiais de trabalho que causem prejuzos sade do servidor, cabvel se mostra a integrao da omisso legislativa, aplicando-se, como ilustrado acima, as regras de aposentao especial estabelecidas pelo art. 57 e seguintes da Lei n. 8.213/91. 6.3. Inovaes Em suma, dentre as inovaes mais importantes para os servidores pblicos federais destacam-se as seguintes: 1 Excluso das parcelas de natureza indenizatria do teto de remunerao no servio pblico. 2 Regime especial de previdncia, dependente de regulamentao por lei complementar, para os servidores portadores de deficincia, que exeram atividade de risco, ou que trabalhem em condies especiais nocivas sade ou integridade fsica. 3 Os servidores aposentados e os pensionistas portadores de doena incapacitante tero o limite de iseno da contribuio previdenciria aumentado para o dobro do teto dos benefcios do Sistema Geral de Previdncia Social. Esta disposio depende de regulamentao por lei ordinria89.
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STF MANTM ISENO DE APOSENTADORIA DE SERVIDOR www.conjur.com.br A Emenda Constitucional 47/05 tornou possvel a incidncia de contribuio previdenciria sobre aposentadorias recebidas por portadores de doenas incapacitantes. No entanto, o artigo 40, pargrafo 21, da Constituio Federal, acrescentado pela Emenda, ainda no foi regulamentado por lei complementar. Com o entendimento, o presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes, manteve a aposentadoria de um servidor inativo do Rio Grande do Norte sem o desconto da contribuio. A deciso do ministro confirmou acrdo dado pelo Tribunal de Justia potiguar, que reconhecia a iseno dos proventos do auditor aposentado devido a doena incapacitante. O tribunal considerou que a Lei Complementar estadual 308/05 e a Lei estadual 8.633/05 garantiam a iseno, alm de levar em conta que as verbas tinham natureza alimentar. J o estado alegou que o ato causaria grave leso ordem e economia pblicas, e que o artigo 40, pargrafo 21, da Constituio Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional 47/05, promulgada alguns meses depois da legislao estadual, teria tornado possvel a incidncia da contribuio previdenciria sobre os proventos de aposentadoria de inativos portadores de doena incapacitante.

56 4 - Est garantida a paridade com os ativos para todos os servidores investidos no servio pblico at 31 de dezembro de 2003, desde que se aposentem com, no mnimo: I 60 anos de idade para os homens e 55 para mulheres; II - 35 anos de contribuio para homens e 30 anos para mulheres; III 20 anos de servio pblico; IV- 10 anos na carreira e 5 no cargo em que se deu a aposentadoria. Esclarea-se que a paridade antes da EC 47/2005 era relativa, garantia apenas o mesmo ndice, no contemplando eventuais vantagens concedidas aos servidores ativos. 5 O servidor que contar com 35 anos de contribuio se homem e 30 anos se mulher, 25 anos de efetivo exerccio no servio pblico, 15 anos na carreira e 5 anos no cargo em que pretende se aposentar, ter a exigncia da idade (60 anos para os homens e 55 anos para as mulheres), reduzida de 1 ano para cada ano de contribuio que exceder o mnimo legal (35 para os homens e 30 para as mulheres). Os servidores que se aposentarem segundo este critrio tambm faro jus paridade com os da ativa. Idntico direito foi outorgado aos pensionistas de servidores que preencham estas condies. 6 - As novas regras no valem para todos os servidores, pois de acordo com a EC 41/2003, elas valem apenas para os civis. Agora, entre os civis, todos os servidores sero atingidos pelas novas regras, inclusive os magistrados, diplomatas, membros do Ministrio Pblico, de Tribunais de Contas e servidores do Poder Legislativo. Os militares esto fora. Para eles, haver uma legislao especfica. A EC 47/05 prev que as aposentadorias e penses dos servidores que exercem atividades de risco (policiais) podero ter critrios diferenciados. 7 - A EC 47/05 restabelece o direito de aposentadoria especial aos policiais 90, permitindo que
Ao negar o pedido do estado, porm, o ministro Gilmar Mendes afirmou que a eficcia do dispositivo constitucional depende da edio de uma lei complementar que defina quais doenas so consideradas incapacitantes para os fins do benefcio. Alm disso, a EC 47/05 criou a imunidade tributria em favor dos aposentados e pensionistas portadores das doenas incapacitantes. J as leis estaduais tratam de iseno. Os institutos da imunidade e da iseno tributria no se confundem. perfeitamente possvel ao estado conceder, mediante lei, iseno de tributo de sua competncia, visto que est atuando nos limites de sua autonomia. Seguindo o mesmo raciocnio, tambm possvel ao ente federado revogar tal iseno, explicou. Enquanto no for editada a lei a que se refere o pargrafo 21 do artigo 40 da CF/88, permanecem em vigor os diplomas estaduais que regem a matria, que s sero suspensos se, e no que, forem contrrios lei complementar nacional (CF, artigo 24, pargrafos 3 e 4), concluiu o ministro ao negar o pedido. Suspenso de Segurana (SS) 3.679 Assunto: PESSOAL. DOU de 13.03.2009, S. 1, p. 152. Ementa: a Corte de Contas firmou o entendimento no sentido de que a Lei Complementar n 51/1985 (aposentadoria do funcionrio policial) foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988, e pelas Emendas Constitucionais de ns 20/1998, 41/2003 e 47/2005, continuando, por conseguinte, vlida e eficaz, enquanto no for ab-rogada, derrogada ou modificada por nova lei complementar federal, subsistindo, portanto, a regra de previso de aposentadoria especial de que trata a referida lei complementar; alm disso o Plenrio do TCU, em consonncia com os princpios da racionalidade administrativa e da economia processual, autorizou, excepcionalmente, que: a)os processos de aposentadoria e os recursos envolvendo exclusivamente a questo atinente no recepo da Lei Complementar n 51/1985, fossem considerados legais por relao, ainda que contivessem pareceres divergentes e/ou propostas de ilegalidades; b)os processos de aposentadoria considerados ilegais pelo Tribunal em decorrncia da no recepo da Lei Complementar n 51/1985, inclusive os julgados h mais de cinco anos, fossem revistos de ofcio, podendo ser considerados legais por meio de relao dos relatores originrios, ainda que contivessem pareceres divergentes e/ou propostas de ilegalidade (itens 9.1 e 9.2, TC-010.598/2006-6, Acrdo n 379/2009- Plenrio). O SUPREMO, TAMBM RECONHECE QUE LEI CCOMPLEMENTAR N51/85, FOI RECEPCIONADA PELA CONSTITUIO E 1988 PESSOAL e STF. Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.817-6 (2) (DOU de 22.04.2009, S. 1, p. 1) - O STF julgou procedente a ao direta e, em consequncia, declarou a inconstitucionalidade do artigo 3 da Lei n 3.556, de 18.01.2005, do Distrito Federal. Consta no DOU, ainda: (...) 3. O art. 1 da Lei Complementar Federal n 51/1985 que dispe que o policial ser aposentado voluntariamente, com proventos integrais, aps 30 (trinta) anos de servio, desde que conte pelo menos 20 anos de exerccio em cargo de natureza estritamente policial foi recepcionado pela Constituio da Repblica de 1988.

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57 voltem a se aposentar com base nas regras da Lei Complementar n 51, de 20 de dezembro de 1985. De acordo com esta lei, os policiais podero se aposentar integral e voluntariamente aps 30 anos de contribuio, desde que conte, pelo menos 20 anos de exerccio em cargo de natureza estritamente policial ou compulsoriamente, com proventos proporcionais, aps 65 anos de idade, qualquer que seja a natureza do servio prestado. 8 Os efeitos da EC 47 retroagem a 31 de dezembro de 2003, data da entrada em vigor da EC n 41/2003. Obs: Exs. de tempo ficto: tempo de estgio, de advocacia em carter privado, licena especial e no gozada.