2.- ANTECEDENTES PREVIOS DEL BIEN JURDICO DE LA LIBERTAD SEXUAL1 2.

1 COLONIA El derecho estuvo fuertemente influenciado por los comportamientos morales que la iglesia catlica exiga, y que los comportamientos sexuales estaban dados por la idea del honor, pero no puramente honor de la mujer sino el del hombre lo que dio origen a la preservacin de la virginidad, el recato y la lealtad, todos los comportamientos que se daban contra lo antes descrito agraviaban a la honra del hombre o al honor de la familia. La mujer se encontraba en una situacin de inferioridad moral y mental respecto de los hombres y que por tanto tena tendencia al mal y debilidad a las tentaciones. En la poca de la colonia el adulterio de la mujer era muy grave en tanto que el adulterio del hombre no lo era, en caso de que la mujer fuera adultera el hombre tena el derecho expedito matar. 2.2 INDEPENDENCIA Esta se dio con el proyecto del cdigo penal de Lorenzo Vidaurre en el ao 1869 en donde claramente se puede apreciar una proteccin de parte del legislador por la virginidad, dando penas ms severas a personas que violentaban sexualmente a mujeres vrgenes atenuando el castigo si esta fuera viuda , soltera pero no vrgenes; adems estableca sanciones para la violacin de mujer esclava, en donde exista una ficcin jurdica es decir se presuma siempre que no haba mediado voluntad de parte de la mujer esclava, pero la sancin no era destinada a proteger los derechos de la mujer esclava, sino evitar que exista mezcla entre razas, protega la pureza de la raza espaola. Las penas entonces eran mayormente pecuniarias, como por ejemplo darle una parte del haber que uno perciba, pero cabe sealar que cualquier pena era anulada en caso de que el agresor sexual se casara con la vctima. 2.3 PRIMER PROYECTO DE CDIGO PENAL DE 1859 Este proyecto de cdigo penal establece sobre todo una figura bastante novsima en ese entonces la cual era "El rapto de doncella menor de 21 aos con el objeto de casarse, ejecutada con violencia hacia los padres o hacia la mujer." Se podra decir que es a lo que hoy llamamos un delito de seduccin o un delito contra la patria potestad. De igual forma si el autor nom era castigado si se casaba con la ofendida. 2.4 EL CDIGO PENAL DE 1863

http://www.monografias.com/trabajos35/delito-violacion-peru/delito-violacion-peru.shtml

En este el Titulo II establece lo referente a la violacin, estupro, rapto y otros delitos, puede apreciarse que se mantiene las concepciones machistas referentes a la familia a la mujer y la sexualidad, demostrndose en la constante proteccin de la virginidad como imagen de honor.

En este cdigo Penal ya se habla de la amenaza es decir no solo violencia sino a su vez amenaza, adems se equipara a esta situacin el hecho de que la mujer se encuentre privada de sentidos o discernimiento por culpa del agente. 2.5 EL CDIGO PENAL DE 1924 Se advierte cierta modernizacin, este cdigo distingue entre la figura de violacin y de seduccin, pero esa distincin solo est dada por el medio utilizado por el delincuente, adems solo atribuye la calidad de sujeto pasivo del delito de violacin a la mujer de conducta intachable algo que a la actualidad ya se ha superado tomando en cuenta que una prostituta incluso podra ser vctima de este delito. En este cdigo se acab la tendencia a preservar la virginidad y a la mala relacin de esta con la honestidad. La represin del responsable era dependiente de la denuncia de la agraviada, es decir que es esta la que tena que seguir todo el procedimiento judicial respectivo, siendo nicamente la accin de oficio cuando se haba producido el resultado muerte de la vctima o se le haba procurado lesiones. Libertad sexual2 Se protege la libertad sexual, es decir la actuacin sexual. La violacin sexual se configura cuando la actividad sexual se lleva a cabo sobre la base del abuso de la libertad sexual de otro sujeto. Para el derecho penal la intervencin sexual debe darse sin abuso de la libertad sexual de otra persona; es por eso que lo castiga como delito, dentro de los delitos contra la libertad. En ese sentido, Castillo afirma que, "al Derecho Penal no le interesa tanto prohibir y castigar el acto sexual en s mismo, sino la forma o el modo como se accede y llega a l"; lo que guarda comunin con el principio de fragmentariedad, segn el cual slo se prohbe y sanciona las acciones que desde el plano normativo-social se encuentran en condiciones y en aptitud de lesionar de manera tpicamente relevante el objeto de proteccin del Derecho Penal. El mismo autor citado seala que, "el bien jurdico: libertad sexual no es un bien abstracto o genrico, sino que se vincula materialmente a la decisin que puede tomar y asumir el sujeto pasivo en cada caso y situacin concreta y que va desde la eleccin de su pareja sexual hasta el tiempo y la clase de comportamiento sexual que el sujeto quiere desarrollar."

http://www.wikilearning.com/monografia/el_tipo_penal_de_violacion_sexualbien_juridico_protegido/21981-10

Para Salinas, "la libertad sexual debe entenderse en un doble aspecto: como libre disposicin del propio cuerpo sin ms limitaciones que el respeto a la libertad ajena, y como facultad de repeler agresiones sexuales de otro." Por su parte, Enrique Orts Berenguer anota lo siguiente: "El contenido de la reiterada libertad sexual estar integrado por la posibilidad de elegir y practicar la opcin sexual preferida en cada momento, por la de utilizar y servirse del propio del cuerpo sin ms limitaciones que las derivadas del obligado respecto a la libertad ajena; as como por la de escoger compaero, con su consentimiento, por supuesto, y de rechazar proposiciones no deseadas y, con ms motivo, la de repeler eventuales ataques." Dominantemente se entiende que en los atentados contra la libertad sexual, sta debe ser entendida en sentido positivo-dinmico y negativo pasivo. El aspecto positivo dinmico se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, el cariz negativo pasivo en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que se desea intervenir. Tal entendimiento de la libertad sexual es de carcter envolvente; comprende tanto la aceptacin como la negativa al acto sexual o el anlogo, sea en calidad de sujeto activo o pasivo del mismo, as como sus aspectos colaterales vinculados a lo que constituye el pleno ejercicio de un derecho fundamental de la persona, que es la libertad personal; derecho consagrado en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre. Consecuentemente, se afectar la libertad sexual de una persona, cuando sta acepta el acto sexual o anlogo, empero el sujeto agente del delito acta contra la voluntad expuesta; v. gr., realizar el acto anlogo si se acept el acto sexual, o viceversa; asimismo, se incurrir en el delito, si es que la vctima acept el acto sexual en fecha o lugar determinado y se le impone el acto en tiempo y lugar distinto (siempre que no se trate de un dbil reparo por las circunstancias donde se desenvuelve el acto sexual). Por mi parte, estoy de acuerdo con quienes afirman que en el delito de violacin sexual se afecta la libertad sexual o la indemnidad sexual, conforme la vctima pueda consentir o tener mnimo entendimiento del hecho, o no. A modo de ejemplo, en el artculo 171 del CP, que establece la Violacin de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, el bien jurdico sera la libertad sexual, ya que sta se ve vulnerada por el sujeto activo al poner a su vctima en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir, lo cual le imposibilita a expresar voluntad; y an expresndola, sta podra ser viciada o manipulada. Por otra parte, el artculo 172 del CP prev la violacin de personas que sufren de anomalas psquicas, grave alteracin de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir; en este caso el bien jurdico protegido es la indemnidad sexual de la vctima, pues se entiende que sta no goza de la libertad sexual en sentido positivo-dinmico y negativo pasivo. Por JOS BALCZAR ANGELES ABOGADO.

I.

BIEN JURDICO.

Es necesario diferenciar cuando se habla de libertad sexual respecto al sujeto pasivo, es por ello que el legislador diferencia dos grandes conceptos: 1) Libertad sexual; 2) Indemnidad sexual. 1. Libertad sexual.- es una manifestacin ms de lo que es la libertad individual, significa el reconocimiento del derecho de toda persona a desplegar aspectos sexuales de su propia responsabilidad, es decir a mantener o desarrollarse sexualmente en el mbito de sus relaciones con los dems. Implica que la persona tiene que entender, conocer y saber qu es lo que implica el despliegue de su personalidad en el mbito sexual. Slo se puede reconocer este derecho a una persona adulta plenamente capaz, mayor de edad. Supone desde el punto de vista del consentimiento que estas personas pueden desplegar, que, la libertad sexual es un bien jurdico de carcter disponible. La persona desde este punto de vista tiene derecho a disponer respecto al sostenimiento de relaciones sexuales. El consentimiento pueden ser doblegado a travs de la violencia o amenaza (artculo 170 Cdigo Penal), encontrarse el sujeto activo en una circunstancia alevosa (artculo 171 Cdigo Penal). 2. Indemnidad sexual.- es un bien jurdico que se predica respecto de aquellas personas que aun carecen o que no han logrado un desarrollo de su madurez lo suficientemente necesario como para poder desplegarse de una manera consciente y libre en el mbito de su realidad sexual. Las propias condiciones fsicas, la indemnidad sexual es entendida como el derecho que tienen los sujetos a culminar con ese proceso normal de desarrollo en el mbito de su sexualidad, siendo menores de edad o personas incapaces. En este caso este bien jurdico no puede ser objeto de disponibilidad, porque es un bien jurdico predicado respecto a personas que aun no tienen una capacidad de entendimiento, desarrollo en el mbito de su sexualidad. Esa falta de entendimiento es lo que justifica la necesidad de protegerlos. En ese sentido cuando legislador habla de menores de edad y de personas incapaces se esta refiriendo a la proteccin absoluta de la indemnidad sexual. Significa esto, negar cualquier tipo de relevancia jurdica al consentimiento que estas personas puedan desplegar de cara al sostenimiento de relaciones sexuales. Por tal motivo el consentimiento carece de relevancia jurdica. Cuando hablamos de menores de edad, la posicin tradicional era coherente con el resto del ordenamiento jurdico, puesto que los menores de edad eran los menores de 14 aos, porque en relacin al Cdigo Civil peruano las mujeres mayores de 14 aos ya estn aptas para el matrimonio y con ello asumir las obligaciones como el dbito conyugal.

Es as que el Cdigo Civil al reconocer que las mujeres mayores de 14 aos puedan casarse, se le reconoca que tienen una capacidad de conocimiento de su libertad sexual. Esto cambia radicalmente a partir del 05 de abril del ao 2006 con la Ley 28704, con la modificacin del artculo 173 CP al criminalizar tambin el sostenimiento de relaciones sexuales con personas comprendidas en el rango entre los 14 y 18 aos de edad.

A partir de esta fecha el legislador niega el reconocimiento de libertad sexual a los menores de 18 aos y mayores de 14 aos, amplindose el mbito de la indemnidad sexual. Ahora nuevamente ya no es castigado cuando existe consentimiento cuando existe realciones sexuales entre los 14 y 18 aos.