GRAVAO TELEFNICA E INTERCEPTAO AMBIENTAL, ESCUTA AMBIENTAL E GRAVAO AMBIENTAL

Por: Sr. Gravador Comente! * DISTINO ENTRE INTERCEPTAO TELEFNICA, ESCUTA TELEFNICA, GRAVAO TELEFNICA E INTERCEPTAO AMBIENTAL, ESCUTA AMBIENTAL E GRAVAO AMBIENTAL Possui relevncia jurdica a distino entre cada um desses tipos de captao de conversa por telefone ou entre presentes, por isso importante distinguir e explicar cada um deles. Ocorre INTERCEPTAO TELEFNICA ESTRITO senso quando: A violao ao sigilo da comunicao realizada por um terceiro, sem o conhecimento de qualquer dos comunicadores. Ao passo que ocorrer escuta telefnica se a violao for efetuada por terceiro, mas com o conhecimento de um dos comunicadores. A GRAVAO TELEFNICA realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro. Assim, nos dois primeiros tipos de violao h trs protagonistas enquanto no ltimo existem apenas dois. escuta e gravao ambiental tm praticamente os mesmos conceitos j expostos, com a peculiaridade de se referirem a conversa no telefnica (conversa pessoal). Desse modo, interceptao ambiental a realizada por terceiro, sem o conhecimento dos comunicadores. Escuta ambiental acontece quando a captao da conversa no telefnica feita por terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores. A Gravao ambiental ocorre quando a captao da conversa telefnica efetuada por um dos comunicadores. O tratamento jurdico muda conforme o tipo de violao. A distino importantssima, porque o art. 10 da lei 9.296/96 tipifica como crime: a interceptao telefnica sem autorizao judicial . O termo interceptao telefnica parte integrante de um tipo penal, devendo o seu conceito ser fixado para se dar correta aplicao ao crime referido, de modo que a compreenso mais alargada ou mais estreita daquela expresso necessariamente implicar proporcional alargamento ou estreitamento do tipo penal.

Segundo boa parte da doutrina, o art. 5, xii, da constituio assim como a lei 9.296/96, que o regulamenta, s se referem s interceptaes em sentido estrito e escutas telefnicas (interceptao em sentindo amplo), ou seja, s se referem captao telefnica em que intervm um terceiro, exigindo no mnimo a presena de trs pessoas. Se a captao feita por um dos interlocutores, no h interceptao e, portanto, no est em causa a proteo do art. 5, xii. Segundo essa posio doutrinria, esto fora de suas abrangncias (da lei citada e do dispositivo constitucional mencionado) as gravaes telefnicas e as interceptaes, escutas e gravaes ambientais, que esto protegidas pelo dispositivo que genericamente garante a privacidade: o art. 5, x, da constituio federal. O fato de a intimidade ser protegida pelo inciso x ou xii do art. 5 da constituio relevante, na medida que insignes autores brasileiros, tendo em mira a ressalva da parte final do inciso xii, do a este dispositivo uma interpretao literal a contrario sensu, admitindo a interceptao apenas das comunicaes telefnicas e apenas nos casos previstos na lei 9.296/96. Enxergando o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas e de dados como direito absoluto, inviolvel e insuscetvel de interceptao, sendo, por via de conseqncia, ilcita toda e qualquer prova obtida com violao do sigilo de correspondncia, de comunicaes telegrficas e de dados (art. 5, lvi). Assim, mesmo a interceptao telefnica somente ser vlida nos casos previstos e segundo as prescries da lei 9.296/96. Quando em pauta est o direito previsto no inciso x do art. 5 da constituio, no observada na mesma medida a posio peremptria e intransigente de rejeio de toda e qualquer prova obtida com violao do direito intimidade. Admitindo-se, neste caso, mais facilmente a aplicao do princpio da proporcionalidade, de modo a aproveitar, no processo, provas ilcitas. O supremo tribunal federal, o superior tribunal de justia e outros tribunais tm seguido a posio de Vicente Greco Filho, segundo a qual o art. 5, xii, da constituio somente disciplina a interceptao estrito senso, estando a escuta e a gravao telefnica no mbito da proteo conferida pelo art. 5, x, da constituio. Adotando esta ltima posio, temos de concluir que o art. 5, xii, da CF e a lei 9.296/96 disciplinam apenas a interceptao telefnica estrito senso, ao passo que o art. 5, x, da CF rege a escuta e a gravao telefnica, assim como a interceptao, escuta e gravao ambiental. Mesmo estabelecendo regime jurdico diverso conforme a classificao do tipo de captao, os tribunais lamentavelmente tm, com freqncia, confundido gravao com escuta. Tal confuso s no tem maiores conseqncias por que essas modalidades de captao tm recebido o mesmo tratamento jurdico. Lamentavelmente, tambm tem o egrgio STF reduzido ao mesmo conceito e, em conseqncia, ao mesmo tratamento jurdico a escuta e a gravao telefnica, assim como a escuta e a gravao ambiental(. 2 direito intimidade Certamente, a interceptao, a escuta e a gravao atingem o direito intimidade, mas a violao delas resultante certamente no se d por igual, no ocorrendo no mesmo momento. Consoante a lio de nosso maior estudioso do assunto, Paulo Jos da Costa Jnior, na expresso direito intimidade so tutelados dois interesses, que se somam: o interesse de que a intimidade no venha a sofrer agresses e o de que no venha a ser

divulgada. O direito, porm, o mesmo. No mbito do direito intimidade, portanto, podem ser vislumbrados estes dois aspectos: a invaso e a divulgao no autorizada da intimidade legitimamente conquistada. Desse modo, esse direito protegido em dois momentos. No momento antecedente, a proteo consiste numa reao interferncia ilcita na intimidade, procurando evitar que ela seja devassada (atravs de grampos telefnicos, por exemplo). No momento posterior, a reao vira-se contra a divulgao indevida da intimidade alcanada legitimamente. No primeiro momento, a proteo dirige-se a terceiros; no segundo, dirige-se ao destinatrio do fato ntimo. Quando a violao intimidade se d apenas no segundo momento, ou seja, quando se divulga um fato ntimo que se alcanou legitimamente (por exemplo, no caso do destinatrio de uma carta contendo segredo) a repulsa do ordenamento jurdico menos severa do que quando a violao ocorre no primeiro momento. Tanto assim que, naquela violao, a lei costuma excluir a ilicitude da conduta quando h justa causa para divulgao do fato ntimo (CP, art. 153). Como exemplo de justa causa, a doutrina costuma arrolar a comunicao ao judicirio de crime de ao pblica. Com base nesse ensinamento doutrinrio, poder-se-ia (mas no se pode, tendo em vista a posio do STF adiante exposta) afirmar que prova vlida a gravao, por um interlocutor, de conversa pessoal ou telefnica na qual o outro confessa a prtica de crime. De tal modo que essa gravao poderia ser utilizada em juzo para incriminar o autor do delito. Por envolver a captao por terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, a interceptao choca-se com o primeiro momento do direito intimidade. Por outro lado, a escuta (captao que se d com a autorizao de um dos interlocutores) e a gravao (captao por um dos interlocutores) atingem o direito intimidade no momento subseqente. Isso explica por que a interceptao s pode ocorrer com autorizao judicial, que no necessria, caso exista justa causa, para a escuta e gravao telefnica. E tambm por que a simples interceptao (mesmo sem divulgao do contedo captado) crime, se for realizada sem autorizao judicial (art. 10 da lei 9.296/96). Ao passo que, se no houver divulgao do contedo ou havendo justa causa para a divulgao, a escuta e a gravao no so crimes, prescindindo de autorizao judicial (art. 151, 1, ii, do CP). Essa distino, no admitindo a interceptao e aceitando a gravao, corrente na suprema corte americana, que no caso Lopez, de 1963, reiterando o que j havia decidido no caso on Lee v. United states, admitiu como prova vlida conversa gravada, com um microfone oculto, por um policial. Na ocasio, decidiu-se que o confidente assumiu o risco de aquilo que dizia vir a ser repetido ou testemunhado em juzo. Comentando essas decises, Renato Maciel de S jr.(11) afirma: diferenciou-se, ento, a captao pessoal direta (o microfone, nesse processo, estava disfarado em boto na lapela do palet do policial) da captao (interceptao) feita por terceiros, esta tida, segundo aquela corte suprema, como a ameaa mais profunda e insidiosa, nos dias que correm, privacidade pessoal e social. Diversa a posio no Brasil, onde a questo est longe de ser pacfica, havendo diviso na doutrina e na jurisprudncia. A respeito do uso da gravao clandestina,

Vicente Greco Filho ensina que o sigilo existe em face de terceiros e no dos interlocutores, que podem divulgar a conversa desde que haja justa causa, podendo, neste caso, tal gravao servir como prova, em processo, tanto para a acusao quanto para a defesa. Discorrendo sobre a lei 9.296/96, afirma o insigne mestre: a gravao unilateral feita por um dos interlocutores com o desconhecimento do outro, chamada por alguns de gravao clandestina ou ambiental no interceptao nem est disciplinada pela lei comentada e, tambm, inexiste tipo penal que a incrimine. Isso porque, do mesmo modo que no sigilo de correspondncia, os titulares o remetente e o destinatrio so ambos, o sigilo existe em face dos terceiros e no entre eles, os quais esto liberados se houver justa causa para a divulgao. O seu aproveitamento como prova, porm, depender da verificao, em cada caso, se foi obtida, ou no, com violao da intimidade do outro interlocutor e se h justa causa para a divulgao. A problemtica da gravao unilateralmente realizada se insere no mesmo contexto da fotografia ou videogravao oculta, da escuta a distncia etc. E no tem a ver com interceptao telefnica. Outra a opinio da preclara Ada Pellegrini Grinover que s admite esse tipo prova (gravao clandestina) se for utilizada pela defesa, considerando-a ilcita quando utilizada pela acusao. Com a costumeira proficincia, ensina: a gravao clandestina de telefonemas ou conversas diretas prprias, embora estranha disciplina das interceptaes telefnicas, pode caracterizar outra modalidade de violao da intimidade: qual seja, a violao de segredo. No entanto, a doutrina no tem considerado ilcita a gravao sub-reptcia de conversa prpria, quando se trate, por exemplo, de comprovar a prtica de extorso, equiparando-se, nesse caso, a situao de quem age em estado de legtima defesa, o que exclui a antijuridicidade. Parece, entretanto, que tambm nesse caso a prova s ser admissvel para comprovar a inocncia do extorquido, no deixando de configurar prova ilcita quanto ao sujeito ativo da tentativa de extorso. Essa diviso, quanto possibilidade de uso da gravao clandestina pela acusao, tambm ocorre no STF. Por maioria, o tribunal no tem admitido, como prova vlida, no processo a gravao oculta de conversa. De maneira perfunctria, essa questo j havia sido tratada em deciso anterior, no inqurito n 657-df(15), onde o supremo tribunal federal recebeu a denncia na qual havia como prova gravao oculta de conversa pessoal entre servidor do ministrio do trabalho e previdncia social, que gravou a conversa, e o ento titular da pasta, min. Rogrio Magri. Nesta deciso, apenas quatro ministros pronunciaram-se sobre a prova, os outros limitaram-se a receber a denncia, deixando apreciao da prova para depois. Dos que votaram sobre a licitude da prova, dois votaram pela legalidade (Carlos Velloso e Francisco Rezek) e os outros dois (Marco Aurlio e Celso de Mello) pela ilegalidade da prova. Acertadamente, segundo pensamos, o relator do inqurito 657-df, min. Carlos Velloso, afirmou: no h, ao que penso, ilicitude em algum gravar uma conversa que mantm com outrem, com a finalidade de document-la, futuramente, em caso de negativa. A alegao talvez pudesse encontrar ressonncia no campo tico, no no mbito do direito. Por considerarmos justa causa a comunicao ao judicirio de crime de ao pblica, consideramos que a posio expressa, no inqurito 657-df, pelos ministros Carlos Velloso e Francisco Rezek a melhor, a mais consentnea com o interesse pblico de combate criminalidade; ao passo que a outra posio (que considera tal prova admissvel apenas para a defesa) parece-nos menos recomendvel, por ser marcada por um cunho nitidamente

individualista. Mas ainda assim temos de nos curvar a posio prevalente no egrgio supremo tribunal federal, tornando necessrio reconhecer que no sistema jurdico brasileiro prevalece (pelos menos por enquanto) a posio que v como ilcita a prova resultante de gravao oculta de conversa, de modo que no se pode usar tal prova para instruir processo penal (cf. Art. 5, lvi, da cf) contra o interlocutor que simplesmente confessa a prtica de um crime. Os tribunais, tm admitido a validade tanto de escuta quanto de gravao de conversa telefnica ou pessoal, desde que haja uma excludente de ilicitude (legtima defesa, p. Ex.) Em tais casos, o STF tem considerado lcita a prova resultante da gravao e, portanto, tem afastado a regra do art. 5, lvi, da constituio, admitindo o uso de tal prova pela acusao. Nesse sentido, em caso de escuta telefncia, o tribunal decidiu no hc 74.678-sp, relatado pelo min. Moreira alves, em acrdo assim ementado: Habeas Corpus. Utilizao de gravao de conversa telefnica feita por terceiro com a autorizao de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando h, para essa utilizao, excludente da antijuridicidade. - Afastada a ilicitude de tal conduta a de, por legtima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefnica ainda que no haja o conhecimento do terceiro que est praticando crime -, ela, por via de conseqncia, lcita e, tambm conseqentemente, essa gravao no pode ser tida como prova ilcita, para invocar-se o artigo5, lvi, da constituio com fundamento em que houve violao da intimidade (art. 5, x, da carta magna). Habeas Corpus indeferido. Essa deciso foi corroborada por vrias outras, em casos de gravao telefnica: hc 75.338rj, rel. Min. Nelson jobim, rtj 167/206 e rt 759/507, e agravo de instrumento 232.123 (agrg)-sp, rel. Min. Seplveda pertence, rtj 168/1022. Em casos de escuta telefnica: hc 75.261-mg, rel. Min. Octavio gallotti, rtj 163/759. E tambm em casos de escuta ambiental: re 212.081, rel. Min. Octavio gallotti, informativo do STF n 104. So ilcitas, portanto, as gravaes e escutas telefnicas ou ambientais, com puro intuito de documentao e sem a presena de excludente de antijuridicidade; por outro lado, so lcitas as gravaes e escutas se houver excludente de ilicitude. Seguindo a lio de paulo jos da costa jnior, deve-se notar que a esfera privada do homem no homognea, dividindo-se em esferas progressivamente menores medida que se torna mais restrita a intimidade, na proporo em que dela participem um nmero cada vez menor de pessoas. Observando essa seqncia, temos: a) esfera da vida privada estrito senso; b) a esfera da intimidade; c) a esfera do segredo. Embora essa diviso pudesse ser reduzida as duas ltimas esferas, mas vamos preferi-la como foi listada. Na esfera privada estrito senso, encontram-se os fatos que o indivduo no quer que sejam de domnio pblico e cujo conhecimento restrito a determinado grupo de pessoas, no qual se deposita alguma confiana. Fora dessa esfera, encontram-se os acontecimentos pblicos, sobre os quais a pessoa no faz segredo algum, permitindo que eles sejam de conhecimento da coletividade em geral, o que os exclui da tutela da intimidade. Na esfera da intimidade, esto os episdios cujo conhecimento s permitido quelas pessoas em que o indivduo deposita certa confiana e com as quais mantm certa intimidade. Excluem dessa esfera no s a coletividade em geral mas tambm determinadas pessoas, que convivem com o titular do direito intimidade num mbito mais amplo. Por

fim, na esfera do segredo, localizam-se os fatos mais ntimos da vida da pessoa e sobre os quais ela quer manter maior segredo, de modo que deles somente compartilham uns poucos amigos, mais prximos, em quem se deposita muita confiana. Dessa esfera ficam excludas at mesmo pessoas da intimidade do titular do direito intimidade, por isso nessa esfera que se faz necessria maior proteo legal contra a indiscrio. Dessa exposio, pode-se notar que esto fora do mbito da intimidade em qualquer de suas esferas e, por conseguinte, da respectiva proteo legal os acontecimentos pblicos, transcorridos em lugares pblicos. Assim, essa proteo constitucional s se coloca quando a conversa ocorre em local no pblico (no necessariamente privado) ou tem conotao privada. Por isso independe da presena de excludente de antijuridicidade, podendo ser aceita, como prova, a gravao de dilogo transcorrido em local pblico, porque neste caso no est em pauta a proibio do art. 5, xii, da cf.(20) essa posio est consonante com o projeto de reforma do cdigo penal, que exclui do crime de violao de intimidade (art. 154, 2) adivulgao de imagem ou som colhidos em local pblico. Tambm lcita, independentemente da existncia de excludente de ilicitude, a gravao clandestina de conversa ocorrida em reunio que, embora no transcorra em local pblico, no tem nenhuma conotao secreta ou privada, no havendo por que se falar de violao de sigilo assegurado constitucionalmente. Excludas as hipteses de invaso da privacidade, tambm se deve notar que a intimidade est sempre relacionada com a confiana, de tal maneira que somente est em causa o direito intimidade quando existe uma confiana, que quebrada, pois ningum confia segredos a estranhos. Segundo palavras do ministro seplveda pertence no o simples fato de a conversa se passar entre duas pessoas que d, ao dilogo, a nota de intimidade, a confiabilidade na discrio do interlocutor, a favor da qual, a sim, caberia invocar o princpio constitucional da inviolabilidade do crculo de intimidade, assim como da vida privada (grifo acrescentado). Lcita, pois, indepentemente da presena de excludente de ilicitude, a gravao de conversa pessoal entre os indiciados e autoridades policiais, sem o conhecimento daqueles. Em casos tais, poder-se-ia opor o direito ao silncio (art. 5, lxiii, da cf), e no o direito intimidade(23). E o direito intimidade no poderia ser posto em uma situao dessa, por no se poder enxergar quebra de confiana. Mas, como se viu, no toda e qualquer violao de sigilo que serve como prova no processo penal; assim, o direito prova no pode ser tido como absoluto. A inviolabilidade do sigilo existe em face de terceiros e no dos titulares do direito intimidade, de modo que no ilcita a gravao de conversa telefnica por uma das partes, sem o conhecimento da outra, quando h justa causa. Mas no constitui justa causa, para tornar lcita tal gravao, a mera comunicao ao Judicirio de crime de ao pblica (STF, RTJ 162/03). Diferentemente, lcita a gravao da conversa por parte de um dos interlocutores, quando ele estiver sendo vtima de crime, porque neste caso h excludente de ilicitude, de modo que tal prova pode ser aceita nos tribunais para punir o autor da infrao (STF, RTJ 167/206, 168/1022). No esto protegidos pelo direito intimidade os acontecimentos pblicos (STF, RTJ 165/934) ou no revestidos de carter secreto (STF, RTJ 128/745). Tambm esto fora dessa proteo os fatos nos quais no h quebra de confiana (STF, RTJ

148/213), sendo, pois, lcita a prova obtida nesses casos. Embora a atividade probatria seja mais livre no processo penal, no ela insuscetvel de limites, j que o processo tem sempre feitio tico e existe, principalmente, como instrumento de garantia do ru. Por outro lado, os direitos fundamentais no so direitos absolutos, de modo que, em alguns casos, podem ser restringidos com a finalidade de assegurar a preservao da ordem pblica (STF, RT 709/418). No direito brasileiro, so inadmissveis no s as provas ilcitas, mas tambm aquelas cuja colheita s foi possvel, direta ou indiretamente, a partir de provas ilcitas (STF, RTJ 155/508). aplicvel o princpio da proporcionalidade. De modo que regra proibitiva do art. 5, LVI, da CF no pode ser tida como absoluta, devendo ceder quando em confronto com o direito ampla defesa, levando, assim, a admisso da prova ilcita em favor do ru. Essa mesma regra tambm cede em favor da acusao, quando em causa est o combate aos crimes mais graves, principalmente se estes so perpetrados por organizaes criminosas (STF, RSTF 82/321). O STF consagrou a interpretao de que a gravao de conversa telefnica por um dos interlocutores no consiste em interceptao telefnica, podendo servir como prova em processo penal. O STF considera lcita a gravao de conversa telefnica efetuada por terceiro com a anuncia de um dos interlocutores, quando caracterizar legtima defesa. Objeto de precedente no STF: Roms. Sigilo telefnico. Advogado. Quebra. I deciso judicial fundamentada, com apoio na lei n 9.296/96, determinando a interceptao telefnica, no afronta a constituio federal. Ii a proteo inviolabilidade das comunicaes telefnicas do advogado no consubstancia direito absoluto, cedendo passo quando presentes circunstncias que denotem a existncia de um interesse pblico superior, especificamente, a fundada suspeita da prtica da infrao penal. Recurso desprovido. foroso, novamente, que se busque amparo no princpio da proporcionalidade ou razoabilidade, desta vez no procedimento probatrio, de sorte a abrandar o princpio da proibio da prova obtida ilicitamente admitindo-a de modo a assegurar direitos outros tambm consagrados na constituio. Em outras palavras, o magistrado deve ponderar diante do caso concreto se, ao admitir e utilizar provas obtidas com violao ao sigilo dos meios de comunicao, estar dando maior proteo a direitos considerados mais relevantes que a intimidade (tais como a vida, liberdade, segurana individual ou coletiva,. ..), inclusive em ramos outros que no o direito processual penal (civil, o administrativo, o processual civil,). processo civil. Prova. Gravao de conversa telefnica feita pela autora da ao de investigao de paternidade com testemunha do processo. Requerimento de juntada da fita, aps a audincia da testemunha, que foi deferido pelo juiz. Tal no representa procedimento em ofensa ao disposto no art. 332 do CPc, pois aqui o meio de produo da prova no ilegal, nem moralmente ilegtimo. Ilegal a interceptao, ou a escuta de conversa telefnica alheia. Objetivo do processo, em termos de apurao da verdade material (a verdade dos fatos em que se funda a ao ou a defesa). Recurso especial no conhecido. Votos vencidos 4. Recurso conhecido mas no provido penal. Processual. Gravao de conversa telefnica por um dos interlocutores. Prova lcita. Princpio da proporcionalidade. Habeas Corpus. Recurso. 1. A gravao de conversa por um dos interlocutores no interceptao telefnica, sendo lcita como prova no processo penal. 2. Pelo princpio da proporcionalidade, as normas constitucionais se articulam num sistema, cuja harmonia impe que, em certa medida, tolere-se o detrimento a alguns direitos por ela conferidos, no caso, o direito intimidade. 3. Precedentes do STF . as escutas telefnicas, ou seja, aquelas feitas por um dos interlocutores sem o consentimento do outro tm sido admitidas quando h excludente de ilicitude: Habeas Corpus. Utilizao de

gravao de conversa telefnica feita por terceiro com a autorizao de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando h, para essa utilizao, excludente da antijuridicidade. afastada a ilicitude de tal conduta a de, por legtima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefnica ainda que no haja o conhecimento do terceiro que est praticando crime -, ela, por via de conseqncia, lcita e, tambm conseqentemente, essa gravao no pode ser tida como prova ilcita, para invocar-se o artigo 5, lvi, da constituio com fundamento em que houve violao da intimidade (art. 5, x, da carta magna). Habeas Corpus indeferido . Finalmente, cumpre deixar claro que, muito embora na prtica penal as provas ilcitas s tm sido admitidas quando beneficiam o ru (pro reo), existem doutrinadores que lutam por sua utilizao em favor, tambm, da sociedade