Roj: STS 1277/2009 Id Cendoj: 28079110012009100193 rgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Civil Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 1422/2000 N de Resolucin: 183/2009 Procedimiento: Casacin Ponente: VICENTE LUIS MONTES PENADES Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil nueve La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto los presentes Recursos de casacin interpuestos: (A) por la Procuradora D. Isabel Campillo Garca, en nombre y representacin de D. Lucas , D. Juan Miguel , D. Juan , D. Pedro Francisco , D. Leonardo y de la entidad mercantil MONIS, S.A.; (B) por el Procurador D. Anbal Bordallo Huidobro, en nombre de D. Daniel ; y (C) por el Procurador D. Antonio-Ramn Rueda Lpez, en nombre de D. Pedro Antonio contra la Sentencia dictada en 10 de enero de 2000 por la Seccin 20 de la Audiencia Provincial de Madrid en el Recurso de Apelacin n 744/1996 dimanante de los Autos de Juicio de Menor cuanta n 272/1995 del Juzgado de Primera Instancia n 46 de Madrid , al que se acumularon los de Juicio de Menor Cuanta n 275/1995 del Juzgado de Primera Instancia de Madrid n 43, y los del Juicio de Menor Cuanta n 284/1995 del Juzgado de igual clase de Madrid n 54. Ha sido parte recurrida BANCO ESPAOL DE CREDITO, S.A., representada por el Procurador D. Federico J. Olivares de Santiago.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En 17 de marzo de 1995 el Procurador D. Ramn Rodrguez Nogueira, actuando en nombre y representacin de D. Daniel , dedujo demanda de juicio de menor cuanta contra BANCO ESPAOL DE CREDITO, S.A. impugnando diversos acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de la compaa mercantil demandada, que se haba celebrado en 26 de marzo de 1994, as como la propia Junta. Con lo que se iniciaron los trmites del Juicio de Menor cuanta n 272/95 del Juzgado de Primera Instancia de Madrid n 46. SEGUNDO.- En 23 de marzo de 1995 el Procurador Sr. Garca Arribas, actuando en nombre y representacin de D. Lucas y otros, present demanda de juicio de menor cuanta contra BANCO ESPAOL DE CREDITO, S.A. sobre impugnacin de los acuerdos adoptados en la Junta antes indicada, y de la propia junta, lo que dio lugar al Juicio de Menor Cuanta n 275/95 del Juzgado de Primera Instancia de Madrid n 43. TERCERO.- En 25 de marzo de 1995 el Procurador D. Antonio-Ramn Rueda Lpez, actuando en nombre y representacin de D. Pedro Antonio , present demanda de juicio de menor cuanta contra BANCO ESPAOL DE CREDITO, S.A. sobre impugnacin de determinados acuerdos de la Junta antes dicha, dando con ello lugar al Juicio de Menor Cuanta n 284/95 del Juzgado de Primera Instancia de Madrid n 54. CUARTO.- Por Autos de 8 de mayo de 1995 se acord la acumulacin de los procedimientos en curso al Juicio de Menor Cuanta n 272/95 del Juzgado de Primera Instancia de Madrid n 46. QUINTO.- Por Sentencia de 9 de septiembre de 1996 el indicado Juzgado desestim las demandas e impuso las costas a los actores. SEXTO.- Interpusieron los actores Recurso de Apelacin, del que conoci la Seccin Vigsima de la Audiencia Provincial de Madrid, Rollo 744/1996. Esta Sala , por Sentencia dictada en 10 de enero de 2000 , desestim los recursos, confirm la sentencia apelada e impuso a los recurrentes las costas de la alzada. SPTIMO.- Contra dicha Sentencia interpusieron Recurso de Casacin: A) La representacin de D. Lucas y otros, formulando al efecto su recurso sobre seis motivos de casacin.

B) La de D. Daniel , que present as mismo seis motivos de casacin. C)La de D. Pedro Antonio , que presenta cinco motivos de casacin. OCTAVO.- El Ministerio Fiscal inform en el sentido de proponer la inadmisin del motivo cuarto del Recurso presentado por la representacin de D. Daniel . La Sala no obstante, por Auto de 22 de julio de 2003 , admiti los recursos en su integridad, sin perjuicio de tener en cuenta las indicaciones del Ministerio Fiscal en la fase de plenario. NOVENO. - 1.- Por escrito que tuvo entrada en 17 de marzo de 2005 la Procuradora D Mara Isabel Campillo Garca, en nombre y representacin de D. Lucas y otros, que tena acreditada, interes de la Sala que solicitase del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, como cuestin prejudicial , su interpretacin acerca de los artculos 25.1, 29 y 42 de la Segunda Directiva del Consejo 77/91/CEE, de 13 de diciembre de 1976 respecto de la intervencin en la Junta General de compaa mercantil BANCO ESPAOL DE CREDITO, S.A. celebrada en 26 de marzo de 1994, as como respecto de la compatibilidad del artculo 35 de la Ley 26/1988, de 29 de julio , de la compatibilidad del artculo 159 de la Ley de Sociedades Annimas con los artculos 29 y 42 de la indicada Directiva y, finalmente, respecto de si la interpretacin de la norma conforme a la STJCE de 12 de marzo de 1996 significa que los accionistas deben tener derecho a suscribir la ampliacin de capital, total o parcialmente, incluso contra la voluntad de la Administracin Pblica que ha nombrado a los Administradores Provisionales. 2.- Por escrito de 8 de abril de 2005 el Procurador D. Federico J. Olivares de Santiago, en la representacin acreditada de BANCO ESPAOL DE CREDITO, S.A., manifest y razon su oposicin que se plantease la cuestin prejudicial. 3.- Por Providencia de 18 de mayo de 2005 se acord or al Ministerio Fiscal, quien evacu el trmite por escrito de 15 de junio de 2005, informando en el sentido de ser improcedente el planteamiento de la cuestin de competencia, informe que fue ratificado por otro de 25 de octubre de 2005, a la vista de los escritos presentados por los Procuradores, D. Anbal Bordillo Huidobro, en nombre de D. Daniel , (20 de julio de 2005) y D. Federico J. Olivares de Santiago , en nombre de BANCO ESPAOL DE CREDITO, S.A. (23 de septiembre de 2005) 4.- Por Providencia de 16 de diciembre de 2005 la Sala acord que la proposicin de la cuestin prejudicial solicitada se efectuara en la deliberacin previa a la sentencia, y en sta se plasmara el resultado. DECIMO. - Por la representacin de D. Daniel se solicit la suspensin de las actuaciones por prejudicialidad penal. El Ministerio Fiscal interes, por Informe de fecha 27 de abril de 2007, que no se diera lugar a la suspensin. Por Providencia de 26 de junio de 2007 se acord or a las dems partes interesadas. Por Auto de 21 de septiembre de 2007 la Sala acord no haber lugar a la suspensin de los autos solicitada por prejudicialidad penal; y, confirmando lo acordado por Providencia de 16 de diciembre de 2005, remitir la decisin sobre el planteamiento de la cuestin prejudicial ante el TJUE a la deliberacin previa a la sentencia, de modo que su resultado se recoger en la propia sentencia, sin que haya lugar a la suspensin de los autos. UNDECIMO.- Por providencia de 18 de diciembre de 2007, a instancias de la parte recurrida, se orden requerir a la viuda e hijos del finado D. Daniel para que comparecieran en Autos por medio de Procurador con poder bastante, ya represente a los herederos ya a la herencia yacente, bajo apercibimiento de tenerles por desistidos, en otro caso, del Recurso de casacin. nica respuesta fue un escrito del Procurador Sr. Bordillo Huidobro, que entenda mantener la postulacin al amparo del artculo 1718 CC . La Sala, por Auto de 18 de noviembre de 2008 , entendi no aplicable la norma del artculo 1718 , ante la previsin especial del artculo 9.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , constat la imposibilidad de citar a herederos o causahabientes, ante la nula colaboracin de la parte, y, parando a dicha parte el perjuicio a que ha lugar en Derecho, declar desierto el Recurso de Casacin formulado por el Procurador D. Anbal Bordillo Huidobro en nombre de D. Daniel , ordenando la continuacin del trmite con las dems partes personadas. DUODECIMO. - Para votacin y fallo se seal el da 26 de febrero de dos mil nueve, fecha en la que efectivamente tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTS PENADS ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRELIMINAR.- 1.- El debate en la instancia. Introduccin.- El largo y farragoso debate producido en la instancia podra ser resumido en los trminos que siguen, ceidos fundamentalmente a la argumentacin

que ha dado lugar a los Recursos que quedan subsistentes, una vez desierto el que en su da present D. Daniel . El leit-motiv de todas las argumentaciones es la pretensin de los actores de que se declare la nulidad de la Junta General Extraordinaria de la compaa mercantil BANCO ESPAOL DE CRDITO, S.A. celebrada en 26 de marzo de 1994, o bien la de alguno de los acuerdos que en ella se adoptaron, especialmente los referidos al ejercicio de la accin social de responsabilidad contra los Administradores del Banco en 28 de diciembre de 1993, a la Aprobacin y asuncin del Plan de Saneamiento, a la aceptacin expresa de los acuerdos del Consejo Ejecutivo del Banco de Espaa de 28 de diciembre de 1993 y de 19 de febrero de 1994, a la reduccin de capital para restablecer el equilibrio entre capital y patrimonio, a la ampliacin subsiguiente de capital con supresin del derecho de suscripcin preferente, y a la modificacin de los Estatutos. Las Sentencias de instancia fueron coincidentes en el fondo, y cabe decir que la Sentencia de Apelacin, confirmatoria de la de primera instancia, ratific y ampli los argumentos de la recurrida. Entendemos, por ello, que puede entenderse el debate producido en la instancia sin reproducir los argumentos de la sentencia de primera instancia, pues en lo menester ya se resumen o se traslucen en los de la sentencia recurrida. Ello no obstante, se ha de explicitar el punto de partida tomando como base el ajustado resumen que verifica la sentencia de primera instancia. 2.- El punto de partida.- Como explica en el Fundamento Jurdico Primero la sentencia de Primera Instancia, el 28 de diciembre de 1993 el Consejo Ejecutivo del Banco de Espaa, en ejercicio de las funciones de supervisin, disciplina e intervencin de las entidades de crdito que tiene legalmente encomendadas, ante la extraordinaria gravedad de la situacin de deterioro patrimonial que sus servicios de inspeccin haban detectado en el Banco Espaol de Crdito, decidi la sustitucin del Consejo de Administracin del Banco, entre cuyos miembros se encontraban los que despus fueron demandantes (salvo la compaa mercantil MONIS, S.A.), designando a cinco administradores provisionales, bajo la Presidencia de D. Baltasar . Segn esta resolucin, la medida cautelar de sustitucin de los Administradores se diriga a objetivos tales como evitar la volatilizacin de los activos, proteger los intereses de los depositantes, amparar el correcto y normal funcionamiento del sistema general de pagos, establecer la exacta situacin del Banco y proponer los mecanismos adecuados para su reflotacin, segn un Plan que podra contemplar toda clase de actuaciones y actos previstos en la legislacin general y particular en materia societaria y bancaria, adquisicin de activos por el Fondo de Garanta de Depsitos, y otros apoyos financieros, etc. El acuerdo tena el carcter de inmediatamente ejecutivo y se mantendra "hasta que se supere la situacin que lo ha motivado". Posteriormente, en 18 de febrero de 1994, fueron sustituidos los Administradores nombrados, salvo el antes indicado Presidente Ejecutivo, quien continu con este carcter hasta el cese de la medida provisional, en 13 de julio de 1994. 3.- La Junta General de 26 de marzo de 1994.- En 1 de marzo de 1994 se convoc Junta General Extraordinaria de Banco Espaol de Crdito, S.A., que se celebr en 26 de marzo siguiente, con el siguiente Orden del da: 1) Aprobacin del Plan de Saneamiento formulado por los Administradores, en los trminos en que ha sido aprobado por el Banco de Espaa; 2) Reduccin del capital social en la cantidad de 48.797.821.200 pesetas, con la finalidad de restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad disminuido por consecuencia de prdidas, mediante la disminucin del valor nominal de las acciones, previa aprobacin del Balance a 31 de diciembre de 1993, que servir de base a la operacin, y previa aplicacin de reservas a compensacin de prdidas, con la consiguiente modificacin del artculo 5 de los Estatutos sociales; 3) Aumento del capital social en la cantidad de 180.000 millones de pesetas , mediante la emisin de nuevas acciones con desembolso en metlico, acordando la vez la supresin total del derecho de suscripcin preferente, y consiguiente modificacin del artculo 5 de los Estatutos sociales; las acciones se emiten por su valor nominal, esto es, cuatrocientas pesetas; 4) Modificacin de los artculos 10,15, 19, 20, 29, 30 y 32 de los Estatutos; 5) Aceptacin, en sus propios trminos, del acuerdo del Consejo Ejecutivo del Banco de Espaa de fecha 28 de diciembre de 1993, por el que se decidi la sustitucin provisional del Consejo de Administracin y de cualquier otro rgano de Administracin que existiera de Banesto, as como la designacin de Administradores provisionales; decisin sobre personacin del Banco en cualesquiera procedimientos administrativos y jurisdiccionales a efectos de mantener los derechos y acciones que le competan en relacin con lo expresado anteriormente, as como en cualesquiera otros procedimientos administrativos y jurisdiccionales; y 6) Delegacin de facultades a favor del rgano de Administracin, con facultades de sustitucin, para la ms plena ejecucin de los anteriores acuerdos, as como para adaptarlos, en su caso, a la calificacin verbal o escrita del seor Registrador Mercantil, realizando cuantos actos sean precisos para lograr la inscripcin en el Registro Mercantil de los anteriores acuerdos.

Tales acuerdos fueron aprobados en la Junta, adems de otro, propuesto en la propia Junta, atinente al ejercicio de la accin social de responsabilidad contra los anteriores Administradores del Banco Espaol de Crdito. 4.- Las pretensiones de nulidad.4.1 .-Se postula la nulidad de la Junta : a) Por lesin del derecho de informacin de los accionistas. b) Por defectos en la representacin de los accionistas que ostentaba el Presidente de la propia Junta (el 73% sobre un capital concurrente del 74,3 %) c) Por incompatibilidad del Presidente de la Junta, que no podra representar a accionistas que tenan depositadas sus acciones en el Banco Bilbao Vizcaya (entidad de la que haba sido Vicepresidente) o en otra entidad de su grupo. d) Por vicios en la formacin de la voluntad social. El consentimiento de los accionistas habra estado viciado por error e intimidacin. 4.2.- Se solicita la nulidad de concretos acuerdos adoptados en dicha Junta: a) La nulidad del acuerdo de entablar la accin social de responsabilidad. No habra, se dice, una verdadera voluntad social, sino la ejecucin de rdenes del Banco de Espaa, lo que constituira un "abuso del derecho". b) Del acuerdo de definitiva destitucin de los antiguos administradores. c) Del acuerdo de aceptacin de acuerdos del Banco de Espaa sobre sustitucin y nombramiento de Administradores del Banco. d) Del acuerdo de aumento de capital social con supresin del derecho de suscripcin preferente. e) Del acuerdo de reduccin del capital social para restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad disminuido como consecuencia de prdidas. f) Del acuerdo de modificacin de determinados artculos de los Estatutos sociales. Todas las pretensiones fueron desestimadas en la Sentencia de Primera Instancia. 5.- El recurso de Apelacin.5.1.- La Sala descarta, frente a la cuestin propuesta por la representacin de D. Daniel , en primer lugar, que se haya producido infraccin de los artculos 567 LEC 1881 y 24 de la Constitucin como consecuencia de una limitacin de los medios de prueba que habra producido indefensin. El Auto de 5 de marzo de 1996 ci la documental privada a ciertos extremos. Recurrido en reposicin, fue confirmado por Auto de 2 de abril de 1996 , que no ha sido objeto de recurso. El Auto de 5 de marzo de 1996 no ha causado indefensin : la parte ahora recurrente pudo recurrir en reposicin, como hizo, y adems pudo pedir en apelacin el recibimiento a prueba, lo que tambin hizo, pero la Sala no accedi a la peticin por estimar que dicha prueba era intil y sin ninguna relevancia para resolver sobre las pretensiones deducidas en este proceso. 5.2.- Recurso presentado por la representacin procesal de D. Lucas y otros.5.2.1.- Examina en primer lugar la Sala la pretensin de nulidad de la Junta por lesin del derecho de informacin , que se fundamenta en una doble omisin: ocultacin a los accionistas de que el Plan de saneamiento parti de los competidores de la entidad "Banco Espaol de Crdito", y omisiones y deficiencias en la documentacin entregada a los accionistas. Esta impugnacin fue asumida ntegramente por la representacin procesal de D. Daniel . La Sala considera que el derecho de informacin del accionista, recogido con carcter general en el artculo 48 d) TRLSA, se concreta en dos manifestaciones: a) Como derecho a obtener determinadas informaciones documentales preparatorias de la Junta General (supuestos de los artculos 144,152, 159, 168 y 212 LSA ); y b) Como derecho de los accionistas a solicitar por escrito con anterioridad a la reunin de la Junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del da (artculo 112). La demandada, en el caso, no ha negado la participacin de las entidades bancarias ms representativas en el Plan de Saneamiento, hecho que ya manifestaba el nombramiento como administradores de este Banco a administradores muy cualificados de las entidades bancarias ms relevantes, adems de que esa colaboracin era de dominio pblico, segn

los hechos alegados en la propia demanda de la parte hoy recurrente. Por otra parte, en cuanto a las omisiones o deficiencias en la documentacin entregada a los accionistas, esta entrega se produjo en dos momentos: con carcter previo, mediante la puesta a disposicin de determinados documentos en el domicilio social, y mediante entrega a los accionistas en el momento y lugar de celebracin de la Junta. La parte ahora recurrente reprocha que la documentacin entregada con carcter previo fue ms reducida que la entregada en la Junta, omitindose la entrega de documentos que considera esenciales. Adems, los informes de los Administradores no estaban suscritos, y, finalmente, el Informe sobre reduccin de capital est fechado en 28 de febrero de 1994 en la documentacin entregada con carcter previo, mientras que lleva fecha de 24 de febrero en la documentacin entregada el da de celebracin de la Junta. Confirmando el criterio del juez a quo, la Sala estima que la documentacin complementaria entregada a los accionistas el mismo da de la Junta no est comprendida en ninguno de los supuestos de los artculos 144,152, 159 y 164 LSA y no cabe, por ello, exigir una entrega anticipada o puesta a disposicin, ni construir sobre ello la nulidad por defecto de informacin. Se ha verificado una aplicacin correcta de la Ley. Los accionistas, por otra parte, no han utilizado el derecho que les confiere el artculo 112 LSA. No se exige la firma de los administradores, salvo en los supuestos de cuentas anuales e informes de gestin (artculo 171 LSA ). Y ninguna de la partes en conflicto ha cuestionado la autora ni la autenticidad de los informes. En cuanto a la discrepancia de las fechas, el contenido de ambos informes es idntico y la disparidad pudo deberse a un simple error mecanogrfico, sin trascendencia. Dentro de ello, se verifica mencin especial al Informe de Price Waterhouse, fechado en 24 de febrero de 1994, que no fue puesto a disposicin de los accionistas. La Sala comparte el criterio de la sentencia de primera instancia respecto de que no existe ningn precepto legal que obligara al Banco a poner a disposicin de los accionistas tal informe, que es complementario de uno anterior, destinado a colaborar con los administradores provisionales para el mejor conocimiento de la situacin patrimonial del Banco, a parte de que con la documentacin puesta a disposicin de los accionistas, con carcter previo a la Junta, se acompaaba, junto al Balance, un informe de auditora independiente, firmado por Price Waterhouse, fechado en 1 de marzo de 1994, con lo que se daba cumplimiento al artculo 168 LSA . 5.2.2.- Acto seguido la sentencia recurrida analiza la nulidad de la Junta por la coincidencia en la persona de D. Baltasar , que representaba en dicho acto al 73% del capital social, y que presida el acto, de la doble condicin de representante de accionistas titulares de tan importante fraccin del capital social, y de interventor, de modo que su aprobacin era un presupuesto de validez de los acuerdos de la Junta. Esta impugnacin cont con la adhesin de la representacin procesal de D. Daniel . Segn los recurrentes, existe un conflicto entre la obligacin del Sr. Baltasar de respetar los intereses pblicos en cuya virtud se encontraba presidiendo el acto como Interventor del Banco de Espaa y los de los accionistas que le haban dado su representacin, esto es, entre el poder de veto y el derecho de voto. La Sala, confirmando el criterio del juez a quo, entiende que ninguna norma impeda o limitaba la posibilidad de que el Sr. Baltasar pudiera ostentar la representacin de aquellos accionistas que quisieran libremente hacerse representar por l, ni el otorgamiento de dicha representacin supone infraccin alguna del artculo 36 de la Ley 26/1988 , pues tal conclusin no puede deducirse del texto de dicho precepto, ni de su precedente artculo 35 de la misma Ley . En cuanto al conflicto de intereses, se han de tomar en consideracin las especiales circunstancias que precedieron a la convocatoria y celebracin de la Junta, y los objetivos que se proponan las medidas cautelares adoptadas por el Consejo Ejecutivo del Banco de Espaa. La Sala concluye que los intereses pblicos y de terceros que deban presidir la actuacin del Sr. Baltasar no eran incompatibles, irreconciliables o contradictorios con los intereses de la sociedad y de sus accionistas. 5.2.3.- En cuanto a la pretensin de nulidad de la Junta que vendra causada por el hecho de que el Sr. Baltasar ostentaba la representacin de acciones depositadas en el Banco Bilbao Vizcaya y en sus Bancos filiales, de los que era Consejero, infringiendo lo dispuesto en el artculo 6 de la Ley 31/1968, de 27 de julio , de incompatibilidades y limitaciones de los Presidentes, Consejeros y Altos cargos ejecutivos de la Banca Privada, alegacin impugnatoria que cont con la adhesin de la representacin procesal de D. Daniel , la Sala confirma la desestimacin que la sentencia de primera instancia haba acordado sobre la base de dos consideraciones: a) Que cuando se dict la norma de la Ley 31/1968 an no se haba promulgado la Ley 26/1988, y en todo caso la norma se haba de interpretar conforme al artculo 3 del Cdigo civil , no siendo aplicable a los administradores provisionales nombrados conforme a la Ley 26/1988 : y b) Que cuando le fueron otorgadas las representaciones el Sr. Baltasar se encontraba en suspensin temporal en el Banco Bilbao Vizcaya, S.A.. Frente a la alegacin de los recurrentes de que el artculo 6 de la Ley 31/1968 no haba sido derogado, y que la posibilidad de designar administradores provisionales viene de la Ley de

Ordenacin Bancaria de 1946 , la Sala estima que resulta probado que D. Baltasar , al tiempo de celebrarse la Junta General Extraordinaria del Banco Espaol de Crdito, no era Administrador del Banco de Bilbao Vizcaya, puesto que fue suspendido de su cargo de Vicepresidente Primero con fecha 28 de diciembre de 1993, anotndose dicha suspensin temporal en el Registro de Altos Cargos del Banco de Espaa. 5.2.4.- Se examina a continuacin la pretensin de nulidad de la Junta por vicios en la formacin de la voluntad social, que consistiran en que el consentimiento prestado por los accionistas estara viciado por error e intimidacin. A esta impugnacin se adhiri tambin la representacin procesal de D. Daniel . El error se habra producido por cuanto el Plan de Saneamiento presentado a aprobacin ocultaba cual era la finalidad perseguida, que no era la reflotacin del Banco, sino la alteracin de la distribucin del capital social, mediante la supresin del derecho de suscripcin preferente, consiguiendo que los accionistas mayoritarios dejaran de serlo (por ejemplo, D. Lucas pas de ser el mayor accionista a una participacin irrelevante). Adems, la Junta estuvo influida por la Conminacin dirigida por el Banco de Espaa al Sr. Presidente Administrador Ejecutivo del Banco Espaol de Crdito en 28 de febrero de 1994, de tal manera que la voluntad de los accionistas quedaba cautiva, toda vez que o aceptaban el Plan de Saneamiento o se vean abocados a la liquidacin del Banco (intimidacin). La Sala considera que se tratara, en todo caso, de vicios que generaran la anulabilidad de los acuerdos, pero sobre los que no cabe construir una nulidad genrica de la Junta. Tales vicios de consentimiento universales, que, adems, afectaran a la voluntad de los accionistas y a la validez de todos los acuerdos, no pueden presumirse, y deben ser probados por quien los alega, y de todo ello no hay una sola prueba en autos, puesto que ningn accionista de los que votaron a favor ha manifestado que emiti su voto con una voluntad viciada por error o intimidacin. 5.2.5.- La Sala pasa a estudiar la pretensin de nulidad del acuerdo de entablar la accin social de responsabilidad contra quienes eran administradores del Banco Espaol de Crdito el da 27 de diciembre de 1993, por implicar dicho acuerdo un manifiesto abuso del derecho con vulneracin del artculo 7 del Cdigo civil y jurisprudencia que lo interpreta. Esta impugnacin cont con la adhesin de la representacin procesal de D. Daniel . Sealan los recurrentes que la decisin de ejercer la accin social de responsabilidad obedeci a intereses ajenos al Banco, y que fue el Banco de Espaa quien acord utilizar esa va, instruyendo a los administradores provisionales en ese sentido. Pero es lo cierto que el acuerdo obedeci a una propuesta formulada vlidamente en el seno de la Junta General, al amparo de lo dispuesto en el artculo 134 LSA , y recibi el voto favorable del 80,5% de los votos computados. No cabe ver un abuso del derecho, estima la Sala, en el ejercicio de una accin legtima. Los recurrentes haban indicado, entre otras, una contradiccin: el acuerdo fue tomado a propuesta de D. Luis Mara , cuya condicin de accionista no se ha acreditado. La Sala constata en el acta que el Sr. Luis Mara actuaba en nombre y representacin de la Asociacin de Usuarios de Servicios Bancarios (AUSBANC) y que la propuesta, aportada por escrito, vena formulada por dicha Asociacin y no por el Sr. Luis Mara a ttulo particular, y fue asumida por la Presidencia. Se trata, pues, de una simple mencin errnea. 5.2.6.- Se impugna tambin el acuerdo de destitucin de los administradores, entendiendo que se trata de un acuerdo imposible, puesto que dichos administradores haban quedado destituidos, a todos los efectos, por el Acuerdo de del Consejo Ejecutivo del Banco de Espaa tomado en 28 de diciembre de 1993. El acuerdo vulnerara lo dispuesto en los artculos 131 y 134.2 LSA , y sera, por ello, nulo. Se adhiri la representacin procesal de D. Daniel . La Sala desestima la pretensin, porque el acuerdo que se impugna, realmente, es parte del acuerdo por el que se decide ejercer la accin social de responsabilidad o, como ya haba dicho la sentencia de primera instancia, una adicin aclaratoria de los efectos legales del (acuerdo) de emprender acciones legales para exigir la responsabilidad civil solidaria a los antiguos administradores, a tenor de lo establecido en el artculo 134.2 LSA . Esta adicin es innecesaria, puesto que la destitucin se produce ope legis, pero no nula. Por otra parte, el artculo 37 de la Ley 26/1988 prev que, acordado el cese de la medida de sustitucin, se convocar de inmediato Junta General para nombrar el nuevo rgano de administracin. 5.2.7.- Se impugna tambin el acuerdo relativo a la aceptacin de acuerdos del Consejo Ejecutivo del Banco de Espaa de fechas 28 de diciembre de 1993 y 18 de febrero de 1994 sobre sustitucin provisional del Consejo de Administracin y nombramiento de administradores del Banco Espaol de Crdito. Se adhirieron a esta impugnacin las representaciones procesales de D. Daniel y de D. Pedro Antonio . Los recurrentes argumentan que se trata de un acuerdo nulo, que viene a consistir en el allanamiento a una medida cautelar

de carcter sancionador, susceptible de recurso, que se decide no combatir, lo que se traduce en la utilizacin irregular del derecho societario en una materia en la que, conforme al artculo 35 de la Ley 26/1988 , los interventores no podan hacer uso del derecho de veto, lo que constituye abuso del derecho e infraccin del artculo 7 del Cdigo civil, adems de una renuncia en perjuicio de tercero , proscrita en el artculo 6.3 del citado Cdigo. La Sala confirma el criterio de la sentencia de primera instancia, y rechaza esta impugnacin, puesto que ninguna norma legal impeda a los administradores provisionales introducir la propuesta de dicho acuerdo ni que los accionistas se pronunciaran sobre el particular. La sociedad poda optar entre iniciar las acciones procedentes contra la resolucin administrativa o no ejercitarlas. La Sala considera que no cabe deducir ningn abuso del derecho y que, por otra parte, no supone renuncia de derechos en perjuicio de terceros, puesto que nada impide a terceras personas, distintas de la entidad afectada, interponer los recursos y acciones judiciales contra tales resoluciones administrativas, como ha ocurrido en la prctica. 5.2.8.- La Sala examina a continuacin la pretensin de nulidad del acuerdo sobre aumento de capital con supresin del derecho de suscripcin preferente, que tambin haba sido asumido por la representacin procesal de D. Daniel . Entendan los recurrentes que esta operacin perjudicaba a los antiguos accionistas, a los que privaba del valor del fondo de comercio y de las reservas latentes, infringa lo dispuesto en el artculo 169.2 II LSA y constitua asimismo un "abuso del derecho de representacin", originado por la utilizacin de la representacin de los accionistas para obtener un acuerdo de supresin del derecho de suscripcin preferente como medio para alterar la composicin del capital social del Banco. La Sala desestima la pretensin. Recuerda el tenor de los artculos 159.1 y 169.1, primero y segundo prrafos, LSA y, compartiendo los argumentos de la sentencia de primera instancia, sostiene que la expresin "en todo caso" que se recoge en la norma citada se refiere exclusivamente a los supuestos contemplados en el prrafo primero, esto es, reduccin de capital a cero o por debajo de la cifra mnima legal, y no es aplicable a los dems casos de reduccin del capital social. Por otra parte, los recurrentes carecen de legitimacin para alegar el abuso del derecho de representacin, toda vez que no delegaron su representacin en la Junta General. Adems, la supresin del derecho de suscripcin preferente no evidencia, en este caso, a juicio de la Sala, una maniobra para modificar la distribucin del capital social en perjuicio de determinados accionistas, sino que vena presidida por un inters de la sociedad que as lo exiga: facilitar la ejecucin del Plan de Saneamiento y permitir la aportacin de capital por el Fondo de Garanta de Depsitos. El acuerdo afect a todos los accionistas por igual, a los recurrentes y a los que votaron a favor. Finalmente, la Sala rechaza las alegaciones, formuladas en el acto de la vista, relativas a supuestas inexactitudes en el Informe de Auditora independiente y Balance de Situacin puestos a disposicin de los accionistas con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2, de 1 de julio de 1996 . Se trata - seala la Sala - de un hecho nuevo, no alegado en la instancia, que no puede ser tenido en cuenta. 5.3.- Recurso presentado por la representacin de D. Daniel .- Adems de la nulidad de actuaciones procesales, antes referida (sub 5.1), y de la adhesin a las impugnaciones formuladas por la representacin de D. Lucas y otros, incidi, en el acto de la vista, en la lesin del derecho de informacin de los accionistas, reiterando que se ocult a los accionistas que la verdadera finalidad era modificar la estructura del capital social, que no se entreg determinada documentacin a los accionistas (lo que tambin ha sido ya examinado) y , en especial, que no se entreg la Informe del Servicio de Inspeccin del Banco de Espaa fechado en 31 de enero de 1994, que se utiliz en una maniobra, en fraude de ley, para favorecer la supresin del derecho de suscripcin preferente, y que el Informe de los Auditores no reflejaba el verdadero estado patrimonial de la sociedad ya que las prdidas era reversibles y se tuvieron en cuanta prdidas ficticias. La Sala de instancia considera que tales alegaciones no fueron formuladas tempestivamente en la instancia, constituyen hechos nuevos, y por tanto no pueden ser objeto de examen por el Tribunal. 5.4.- Recurso interpuesto por la representacin de D. Pedro Antonio .5.4.1.- En primer lugar, suscita la infraccin, por aplicacin indebida, del artculo 359 LEC 1881 , por entender que el Juez no entra a conocer de la peticin de nulidad de acuerdos de modificacin de determinados artculos de los Estatutos Sociales, sealando que no es preciso impugnar la convocatoria de la Junta para impugnar la validez de un acuerdo concreto. La Sala considera que el juez a quo ha resuelto las cuestiones planteadas por la parte ahora recurrente, afirmando la plena legalidad de las actuaciones llevadas a cabo por los administradores provisionales del Banco, entendiendo que no se han conculcado los artculos 31 al 37 de la Ley 26/1988 , ni lo dispuesto en los artculos 107, 110 o 144 LSA . La modificacin de los artculos estatutarios no ha contravenido ninguna disposicin legal, y la impugnacin se desestima.

5.4.2.- Respecto de la pretensin de nulidad del acuerdo de entablar la accin de responsabilidad contra quienes eran Administradores del Banco en 27 de diciembre de 1993, los recurrentes la fundamentaban en dos motivos: (a) Invalidez de la propuesta formulada por D. Luis Mara ; y (b) Vicios en la constitucin de la junta. (a) No se ha acreditado la condicin de accionista de D. Luis Mara , dicen los recurrentes, ni tampoco la representacin que deca ostentar de AUSBANC, que debera contar con los requisitos del artculo 106 LSA . Los razonamientos no son acogidos por la Sala, reiterando los argumentos antes expuestos (antes, 5.2.5 ), y por cuanto el artculo 106 slo opera en los supuestos de representacin voluntaria, cuando el Sr. Luis Mara actuaba en la Junta como representante legal de AUSBANC, carcter que queda acreditado por la documental que obra en Autos y que el recurrente no ha cuestionado. (b) Los vicios en la constitucin de la Junta consistan, en primer lugar, en que los administradores provisionales tenan facultades limitadas y slo podan convocar la Junta para aprobar el Plan de Saneamiento, por lo que se extralimitaron en sus funciones, lo que genera la nulidad del acuerdo adoptado, por vulnerar lo dispuesto en los artculos 31 a 37 de la Ley 26/1988, de 29 de julio . La Sala no acoge esta alegacin. Baste ver los artculo 37 y 36 II de la precitada Ley 26/1988 para deducir que la sustitucin de los administradores no implica el cese de actividad de la sociedad ni de su rgano mximo de decisin, la Junta General, que no tiene limitadas las funciones que le atribuye el artculo 93 LSA , si bien sus acuerdos no seran vlidos sin la aprobacin expresa de los interventores (artculos 35 y 36 de la Ley 26/1988 ), pero sin restriccin sobre los asuntos, propios de su competencia, que puedan ser sometidos a acuerdo de los accionistas. Tampoco es admisible, a juicio de la Sala de instancia, otro vicio sealado en la constitucin de la Junta, que consiste en un defecto en la formacin del qurum , al entender que la representacin que ostentaba el Sr. Baltasar se obtuvo por solicitud pblica y que tal solicitud se formul a favor del "Sr. Presidente de la Junta de accionistas", pues no es posible - dice el recurrente - apoderar a alguien sin determinar y el artculo 110 LSA exige una absoluta y total concrecin del apoderado, en tanto que el artculo 37 de los Estatutos de la compaa "Banco Espaol de Crdito, S.A." impeda que el Sr. Baltasar fuera Presidente de la Junta, puesto que no era Presidente del Consejo de Administracin ni le sustitua en su cargo, por lo que la Junta estuvo mal constituida y el acuerdo impugnado es nulo. La Sala desestima esta impugnacin sealando que el artculo 107 LSA no exige que el poder a que se refiere especifique con absoluta y total concrecin la persona del representante, bastando con que se designe de manera que no haya lugar a ninguna duda sobre la persona en cuyo favor se otorga. La representacin es vlida y cumple los requisitos de individualizacin exigidos por la seguridad jurdica. El artculo 37 de los Estatutos, por otra parte, permite que presida la Junta la persona que sustituya en el cargo al Presidente del Consejo de Administracin. La medida adoptada por el Consejo Ejecutivo del Banco de Espaa (artculo 31 Ley 26/1988 ) fue la sustitucin provisional de los rganos de Administracin, y el Sr. Baltasar fue nombrado "Administrador Presidente- Ejecutivo", luego sustituy provisionalmente al Presiente del Consejo de Administracin. 5.4.3.- Se postula tambin la nulidad del acuerdo relativo a la reduccin de capital por entender que cuando tenga por finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio de la sociedad disminuido como consecuencia de prdidas slo puede hacerse la reduccin (artculo 168.2 LSA ) cuando venga respaldada por la verdadera situacin patrimonial de la sociedad, mediante la aportacin de un Balance debidamente verificado, lo que no ocurre - dice el recurrente - en el caso, ya que el Informe de Auditora de 1 de marzo de 1994 presenta incertidumbres que le privan de su valor esencial, infringindose lo dispuesto en los artculos 168.2 LSA, 34.2 y 3 del Cdigo de Comercio y 1, apartados 2 y 3, 2, apartado 2 , a), b) y c) de la Ley de Auditora de cuentas. La Sala desestima la impugnacin. El Informe de Auditora de 1 de marzo de 1994 cumple los requisitos establecidos en los artculos 1 y 2 de la Ley de Auditora, puesto que en su prrafo 5 y ltimo concluye afirmando : ".. en nuestra opinin, excepto por los efectos de cualquier ajuste que pudiera ser necesario si se conociera el desenlace final de las incertidumbres descritas en los prrafos 2 y 3 anteriores, en base a nuestro examen y los informes de otros auditores, el balance de situacin adjunto expresa, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y la situacin financiera no consolidada de Banco Espaol de Crdito, S.A. al 31 de diciembre de 1993, y contiene la informacin necesaria y suficiente para su interpretacin y comprensin adecuada, de conformidad con principios y normas contables generalmente aceptados para Entidades de Crdito en Espaa, que incorpora el efecto de los tratamientos especficos excepcionalmente autorizados por el Banco de Espaa, segn la normativa en vigor, tal y como se describen en la Nota 3..."

Las incertidumbres que se manifiestan en los apartados 2 y 3 del Informe, dice la Sala, no invalidan dicho informe, puesto que hacen referencia al supuesto de que el Plan de Saneamiento no fuera aprobado, lo que no ha ocurrido, y la segunda se refiere a una partida del activo ("crditos sobre clientes"), en la que, sobre un total de 2.003.181.521.574 pesetas, se manifiesta incertidumbre sobre la recuperacin de prstamos a empleados en condiciones especiales por importe de 34.398 millones de pesetas, reserva - sigue diciendo la Sala - que en modo alguno afecta de modo determinante al conocimiento de la verdadera situacin patrimonial de la entidad. No se deduce, en conclusin, a juicio de la Sala, la existencia de una infravaloracin del activo en trminos tales que permitiera afirmar la inexistencia de una situacin de desequilibrio patrimonial. 5.4.4.- El recurrente impugnaba tambin el acuerdo de ampliacin de capital con supresin del derecho de suscripcin preferente con base en: (a) la inexistencia de verificacin del Informe de los Administradores por Auditora independiente, con infraccin de lo dispuesto en el artculo 159 LSA ; y (b) en la suscripcin de las acciones emitidas por el Fondo de Garanta de Depsitos, que vulnerara lo establecido por el Real Decreto 567/1980, de 20 de marzo , no siendo de aplicacin lo dispuesto en el Real Decreto 437/1994, de 11 de marzo . (a) El Informe de Auditora, dice la parte recurrente, contiene salvedades y contraviene lo dispuesto en los artculos 1 y 2 de la Ley de Auditora de Cuentas, y 159 b) LSA, puesto que se hace referencia a reservas expresadas en el Informe de Auditora independiente acompaado con el Balance de Situacin, y adems porque el valor de la accin, fijado en el nominal de 400 pesetas, no est justificado, y discrepa del que los propios auditores dieron en otro informe de mediados de 1993, que lo fijaba en 1.900 pesetas. La Sala no acoge este argumento. En primer lugar por las razones expuestas en el FJ anterior (antes, 5.4.3) sobre reservas e incertidumbres del Informe de los auditores, y, por otro lado, porque los Auditores expresan en el apartado 8 , prrafo segundo, del Informe las razones por las que estiman que el valor real de las acciones era el nominal de 400 pesetas, dada la situacin del Banco con un patrimonio neto contable negativo, y el tenor del artculo 47.2 LSA , que no permite emitir acciones por cifra inferior a su valor nominal. (b) En cuanto a la suscripcin por el Fondo de Garanta de Depsitos, el artculo 6 del Real Decreto 567/1980 fue modificado por el Real Decreto 437/1994, que aade un segundo prrafo que contiene una interpretacin autntica del prrafo primero , aclarando que el Fondo puede acudir a la ampliacin cuando la Junta General haya acordado la supresin total o parcial del derecho de suscripcin preferente, modificacin que estaba en vigor en la fecha de celebracin de la Junta. No se produce la retroactividad de la norma, pues es evidente, a juicio de la Sala, que la modificacin estaba vigente cuando se adopt el acuerdo y cuando el Fondo suscribi el aumento de capital, y es irrelevante que la norma estuviera en vigor cuando se produjo la convocatoria. En todo caso, la recta interpretacin de la norma (artculo 6 del RD 567/1980 ) no impeda al Fondo la suscripcin de las acciones de la ampliacin, pues la ampliacin de capital poda no ser cubierta por los accionistas tanto por no acudir voluntariamente como por haberse acordado en la Junta la supresin del derecho de suscripcin preferente. 5.4.5.- Se impugnaba tambin, por nulidad, el acuerdo relativo a modificacin de determinados artculos de los Estatutos sociales . Invoca al efecto vicios en la convocatoria y constitucin de la Junta, que a juicio del recurrente implican infraccin del sistema de mayoras previsto en el artculo 144 LSSA . La Sala rechaza la impugnacin por los argumentos ya expresados. Se cumplieron, en la convocatoria y constitucin de la Junta, los requisitos exigidos en el mencionado artculo. 5.4.6.- Se postulaba tambin la nulidad del acuerdo sobre aceptacin de acuerdos del Banco de Espaa , adhirindose en el acto de la vista a las alegaciones formuladas por la representacin de D. Lucas y otros. La Sala rechaza la impugnacin por las razones ya expresadas en el Fundamento Jurdico Noveno de la Sentencia, que es el antes transcrito en resumen en el apartado 5.2.7 . I.- LA SOLICITUD DE PLANTEAMIENTO DE UNA CUESTION PREJUDICIAL ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS.PRIMERO.- 1.- La representacin procesal de D. Lucas y otros ha postulado que esta Sala solicite, como cuestin prejudicial, ante el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, la interpretacin que dicho Alto Tribunal entienda ajustada de los artculos 25.1, 29 y 42 de la Segunda Directiva del Consejo 77/91/CEE, de 13 de diciembre de 1976 , en los trminos que se dirn. Esta solicitud fue asumida "con carcter independiente", pero en sus exactos trminos, por la representacin de D. Daniel , mediante escrito de 20 de julio de 2005. Las vicisitudes procesales de estas solicitudes se han expuesto en el Antecedente de Hecho Noveno. La respuesta

de esta Sala qued deferida, por Providencia de 16 de diciembre de 2005 posteriormente ratificada por Auto de 21 de septiembre de 2007 , al momento de deliberacin de la sentencia sobre el Recurso de Casacin, en cuyo trmite, en efecto, ha sido objeto de deliberacin por la Sala, con el resultado que a continuacin se expone. 2.- En concreto, se postulaba el planteamiento ante el Tribunal de Justicia de la Unin Europea de las siguientes cuestiones : (a) Supone una vulneracin del artculo 25.1 de la Segunda Directiva 77/91/CEE, de 13 de diciembre de 1976 , en cuanto derecho de la Junta General de accionistas de una sociedad annima bancaria a decidir por s misma, previa deliberacin, el hecho de que la autoridad monetaria nacional - que designa administradores provisionales con el carcter de interventores - intervenga en la formacin de la voluntad de la Junta General a travs, en primer lugar, de los poderes especiales del Administrador Presidente Ejecutivo - incluyendo el derecho de veto de ste sobre los acuerdos de la Junta - que propone los acuerdos y preside la Junta y ostenta - mediante delegacin - el 73% de los votos, y, en segundo lugar, mediante una conminacin administrativa para que la Junta General apruebe en su integridad y sin modificacin alguna los acuerdos propuestos por los administradores-interventores designados por la Administracin? (b) Es compatible el artculo 35 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervencin de las Entidades de Crdito, con el artculo 25.1 de la Directiva 77/91/CEE ? (c) Es compatible el artculo 159 de la Ley de Sociedades Annimas con los artculos 29 y 42 de la Directiva 77/91/CEE ? (d) La interpretacin de la norma conforme a la doctrina de la Sentencia de 12 de marzo de 1996 Significa que los accionistas deben tener derecho a suscribir total o parcialmente la ampliacin de capital incluso contra la voluntad de la Administracin Pblica que ha nombrado a los Administradores provisionales? Por escrito de 29 de julio de 2005, la representacin procesal de D. Lucas y otros acompa, para incorporar a los autos, copia del Comunicado IP/05/939 de la Secretara de la Comisin Europea, de 15 de julio de 2005, en el que se viene a decir que la Comisin Europea ha decidido denunciar a Espaa ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas porque su legislacin nacional permite a empresas cotizadas discriminar a los accionistas cuando emiten nuevas acciones y obligaciones convertibles 3.- Tanto el Ministerio Fiscal, por Informes de 15 de julio y 25 de octubre de 2005, cuanto la representacin procesal del Banco Espaol de Crdito, S.A., por escritos de 8 de abril y 23 de septiembre de 2005, se han opuesto al planteamiento de la cuestin prejudicial. 4.- La Sala estima improcedente el planteamiento de la cuestin prejudicial, y en consecuencia desestima las peticiones formuladas por las representaciones procesales de D. Lucas y otros y de D. Daniel . Las razones de esta decisin se exponen en los prrafos que siguen. 5.- Ante todo, el artculo 177, apartado 3 , del Tratado de Roma, que es ahora el artculo 234 del Tratado Constitutivo de las Comunidad Europea, versin consolidada por el Tratado de msterdam de 2 de octubre de 1997, no obliga a esta Sala, a pesar de que pueda darlo a entender una lectura superficial del texto, a plantear la cuestin por la mera razn de haberse producido una peticin de parte. La Sala ha de comprobar si est ante un supuesto en que sea procedente, como ocurre en los casos en fuera necesaria una respuesta de aquel alto Tribunal para poder emitir el fallo, como ya se ha dicho en otras ocasiones (Sentencias de esta Sala de 22 de octubre de 1996 y de 1 de febrero de 2001, 22 de junio de 2006, 19 de diciembre de 2008 entre otras; Sentencias del TJCE de 16 de enero de 1974, Rheinmhlen ; 6 de octubre de 1982 , Cilfit y Lanificio di gavardo, SpA vs. Ministerio italiano de Salud ; 14 de diciembre de 2000, Masterfoods ). La STS de 22 de septiembre de 1999 estableca dos condiciones: a) Que se estime necesario determinar el criterio hermenutico del TJCE para resolver el ncleo problemtico planteado en una determinada litis; y b) Que la referida interpretacin se refiera exclusivamente a normas del acervo comunitario. Pero la resolucin de la cuestin prejudicial presentada no es, en el caso, necesaria para emitir el fallo en el presente Recurso de casacin. 6.- La infraccin de Derecho comunitario que se alega ahora no ha sido suscitada ni en la instancia ni en el Recurso de casacin. Constituye, rigurosamente, una "cuestin nueva" en la que es imposible entrar, pues, segn consolidada doctrina jurisprudencial, se vulneraran, en otro caso, los principios de audiencia bilateral y de congruencia, as como los de eventualidad y preclusin, y se generara un estado de indefensin en la otra parte (SSTS 21 de abril y 18 de diciembre de 2003, 21 de abril, 27 y 28 de mayo de 2004, 17 de enero de 2005 , entre otras). Los motivos de casacin han de ser examinados y resueltos de acuerdo con el Derecho

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interno, para cuyos examen, interpretacin y aplicacin carece de competencia el TJCE (Sentencias de 22 de septiembre de 1999, de 6 de julio de 2000 , y las que all se citan, del TJCE). 7.- Item ms, tampoco los preceptos de Derecho interno cuya incompatibilidad o contradiccin con el Derecho comunitario se suscita han sido invocados como infringidos por la Sentencia recurrida en el Recurso de casacin. Tales son los artculos 35 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervencin de la Entidades de Crdito, y 159 de la Ley de Sociedades Annimas. Los recurrentes alegan la infraccin de los artculos 36 y 37 de la Ley 26/1988 , pero no la del artculo 35. Y en cuanto al artculo 159 LSA es cierto que se cita formalmente como infringido en el Motivo Sexto del Recurso presentado por D. Lucas y otros, pero en el desarrollo del motivo se razona la infraccin del artculo 169 LSA . Del escrito de proposicin de la cuestin prejudicial, por otra parte, no se deducen las razones por las cuales es necesario aclarar la supuesta contradiccin entre el Derecho comunitario y el interno. 8.- La sugerida incompatibilidad de tales preceptos de Derecho interno con la Directiva 77/91/CEE no podra afectar a la resolucin del Recurso de casacin que nos ocupa. Las Directivas carecen, en principio, de efecto directo en las relaciones entre particulares, sin perjuicio de lo que despus se dir, de acuerdo con la doctrina del TJCE, en decisiones como las que se contienen en las SSTJCE 152/1984, de 26 de febrero de 1986, Marshall ; 14 de julio de 1994, C_91/92, Faccini Dori ; 92/94 El Corte Ingls ,7 de marzo de 1996; 168/95 Luciano Arcano, 26 de septiembre de 1996; 97/96, Daihatsu, 4 de diciembre de 1997) Esto es, carecen de efecto directo horizontal, en el sentido de que no son directamente aplicables a las cuestiones entre particulares, si bien se ha aceptado el llamado "efecto directo vertical" de las directivas, en las relaciones de particulares con las Administraciones pblicas de los Estados miembros, como una "solucin provisional y patolgica" (como deca la STJCE 41/74 van Duyn, 4 de diciembre de 1974), siempre que la naturaleza, la economa y los trminos de la directiva renan los requisitos del efecto directo, que son claridad, intencionalidad y precisin, pues se trata, como ha sealado la doctrina, en general, de solventar el problema que representa la falta de transposicin, la transposicin tarda o incorrecta por parte de los Estados, con la consiguiente desigualdad jurdica entre los ciudadanos de los Estados miembros. Por lo que tiene esta doctrina un cierto carcter sancionatorio frente a los Estados miembros, que no pueden imponer a los particulares su propio incumplimiento (SSTJCE 71/85 Holanda/Federatie Nederlandsee Vackbeweging 14 de diciembre de 1986; 91/92 Faccini Dori 14 de julio de 1994; y las antes citadas, entre otras). Requisitos que han sido simplificados por la jurisprudencia en el sentido de que basta que la norma sea precisa e incondicional, que haya transcurrido el plazo de transposicin y que el Estado no haya cumplido fielmente sus obligaciones de ejecucin. (SSTJCE 8/81, Ursula Becker 19 de enero de 1982; 194/97 Cia Security 30 de abril de 1996, etc.) La aplicacin directa horizontal no es un principio reconocido como caracterstica de las directivas en la jurisprudencia del TJCE, que en este punto ha sido calificada por la doctrina como "opaca, contradictoria, confusa y compleja" si bien se encuentran supuestos de aplicacin, que se producen a travs de la ampliacin de la nocin de Estado (STJCE 188/89 Foster , 12 de julio de 1990), o en los supuestos en que un particular invoca una Directiva frente a un Estado cuando de su aplicacin directa se deriva un perjuicio para el particular (llamado "efecto transfusin"; SSTJCE 103/88 Fratelli Costanzo , de 22 de junio de 1989; 31/87 Gebroeders Beentjes , de 20 de septiembre de 1988). Es la denominada "eficacia triangular" (SSTJCE 194/94 Cia Security de 30 de abril de 1996; 201/94 Smith & Nephew , de 12 de noviembre de 1996, etc). O bien cuando tal eficacia directa se produce a travs de la directiva como parmetro de interpretacin del Derecho interno, independientemente de la naturaleza horizontal o vertical de la relacin litigiosa (SSTJCE 14/83 von Colson de 10 de abril de 1984; 79/83 Harz , del mismo da), pero sobre lo que hay que notar que, como ha destacado la doctrina, cuando es posible la interpretacin de la norma nacional conforme a la doctrina comunitaria en la relacin horizontal no se aplica directamente la directiva, sino la norma nacional. En todo caso, no estamos ante el tipo de conflictos que suscita la aplicacin directa de la Directiva, y adems, como se ha visto, se requiere que el Estado no haya ejecutado el mandato de la Directiva o lo haya hecho incorrectamente, lo que no puede decirse que haya ocurrido en este caso, al menos en la redaccin del artculo 159 LSA anterior a la reforma operada por la Ley 44/2002 . 9.- La contradiccin que se sugiere entre el Derecho comunitario y las normas de Derecho interno no est justificada siquiera in limine . (a) En el apartado 1 de la formulacin de la propuesta, antes trascrito, se sugiere que puede producirse una vulneracin del artculo 25.1 de la Segunda Directiva por razn de una intervencin de la autoridad monetaria en la formacin de la voluntad social. El artculo 25.1 citado se limita a establecer que todo aumento de capital habr de ser decidido por la Junta General y que esta decisin, as como la realizacin del aumento

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sern objeto de publicidad en la forma prevista en cada Estado miembro. La Sentencia recurrida ha establecido que tal intervencin no ha sido relevante respecto de la formacin de la voluntad social. (b) En el apartado 2 de la formulacin de la cuestin prejudicial se sugiere que sea planteada la cuestin sobre si el artculo 35 de la Ley 26/1988 es o no compatible con el artculo 25.1 de la Directiva . Pero el repetido artculo 35 de la Ley 26/1988 establece una medida de intervencin que se produce a posteriori , una vez adoptados los acuerdos, en el caso de una sociedad en crisis. En todo caso, adems, la infraccin del artculo 35 Ley 26/1988 no ha sido denunciada en el Recurso. (c) El tercer punto de la proposicin se refiere a la cuestin de compatibilidad entre el artculo 159 de la LSA con los artculos 19 y 42 de la Directiva . Hay que tener en cuenta, ante todo, que el artculo 29.4 de la Directiva admite la limitacin o supresin del derecho de suscripcin preferente por acuerdo de la Junta General, y que se ha establecido en la sentencia recurrida que se produjo de este modo. No se ve, pues, qu incompatibilidad pueda haber. El Comunicado de la Comisin que se adjunta por los proponentes de la cuestin se refiere al rgimen especial establecido para las sociedades cotizadas introducido en la redaccin actual del precepto (artculo 159.1.c) LSA) por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre , que no figuraba en la redaccin del precepto segn el texto que se ha de aplicar en este litigio. (d) En el apartado cuatro del escrito de proposicin se insta el planteamiento de la cuestin relativa a la interpretacin del artculo 159 LSA conforme a la STJCE de 12 de marzo de 1996, C-441/93 , Panagis Pafitis , en el sentido de que "los accionistas deben tener derecho a suscribir total o parcialmente la ampliacin de capital incluso contra la voluntad de la Administracin pblica que ha nombrado a los Administradores provisionales". Pero la Sentencia que se cita del TJCE se refiere a supuestos de ampliacin de capital de entidades bancarias decidida mediante acto administrativo y sin deliberacin de la Junta General, lo que no guarda relacin con el caso que nos ocupa, en que la ampliacin, con supresin del derecho de suscripcin preferente, fue decidida por la Junta y votada por amplia mayora, segn ha quedado establecido en la sentencia recurrida. 10.- Con posterioridad (29 de julio de 2005) la representacin procesal de D. Lucas y otros presenta, para incorporacin a los Autos, copia del Comunicado IP/05/939 de la Secretara General de la Comisin Europea, de 15 de julio de 2005 , en que se dice que la Comisin ha decidido denunciar a Espaa ante el TJCE "porque su legislacin nacional permite a las empresas cotizadas discriminar a los accionistas cuando emiten nuevas acciones y obligaciones convertibles". Es claro que lo manifestado en tal Comunicado se refiere al texto del artculo 159 tal y como fue redactado en virtud de la Disposicin Adicional 9 Cuatro de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre , que cre, como antes se ha dicho, un rgimen especial para las sociedades cotizadas (artculo 159.1 , c) II LSA), lo que, como tambin se ha argumentado anteriormente, es irrelevante para la resolucin del presente Recurso, al que se ha de aplicar la norma en su redaccin anterior. 11.- En cuanto al planteamiento de la cuestin prejudicial que se insta por la representacin de D. Daniel "con carcter independiente", valen las razones apuntadas, salvo que, a diferencia de lo que ocurre con los otros proponentes, en el Recurso de casacin presentado por D. Daniel se produce la invocacin de los artculos 35 Ley 26/1988 y 159 LSA (cfr. antes, sub 7). Pero la del artculo 35 , antes sealado, aparece en el Recurso invocado indirectamente, por su conexin, con los verdaderamente citados como infringidos artculo 36 Ley 26 /1988, 106 LSA y 1256 CC. En cuanto al artculo 159 LSA , ya se ha explicado que la supresin del derecho de suscripcin preferente por la Junta General est expresamente permitida por el artculo 29.4 de la Directiva 77/91/CEE . Por otra parte, el Recurso presentado en su da por la representacin de D. Daniel fue declarado desierto, como antes se ha visto, despus de su fallecimiento, por Auto de 18 de noviembre de 2008 (Antecedente de Hecho 11 ), por lo que ha desaparecido el soporte que eventualmente cupiera apreciar para la proposicin sobre el planteamiento de la cuestin prejudicial en las alegaciones del Recurso de casacin. II.- RECURSO DE CASACION PRESENTADO POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE D. Lucas Y OTROS.SEGUNDO.- En el motivo primero se denuncia la infraccin de normas que rigen los actos y garantas procesales, con vulneracin del artculo 24 CE , "por falta de prctica de la prueba propuesta y admitida". A juicio de la parte recurrente, se ha producido, de este modo, el efecto material de indefensin, esto es "un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa". Se refieren, precisan ms adelante, a medios probatorios cuya propuesta fue repetida en segunda instancia pues, admitidos en la primera, no llegaron a practicarse, y que la Sala no admiti por Autos de 10 de noviembre de 1998 y 12 de abril de 1999 , ste ltimo resolviendo los recursos de splica planteados. La Sala razonaba que se trataba de una prueba intil y sin ninguna relevancia. El motivo se desestima.

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En primer lugar, la parte recurrente no se refiere, en concreto, a una norma reguladora de los actos y garantas procesales que haya sido vulnerada, y de este modo no observa las exigencias de claridad y precisin que impone el artculo 1707, prrafo primero, LEC 1881 , lo que ya determinara la inadmisin del motivo (artculo 1710.1.2 LEC 1881 ), que en este trmite significara desestimacin. En segundo lugar, no cabe apreciar en el caso una lesin del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con indefensin de la parte recurrente, por infraccin del derecho a un proceso debido, que incluye el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. La proposicin y prctica de la prueba han de ajustarse a los requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Civil, de modo que la prueba ha de guardar relacin con el objeto del proceso y ha de ser pertinente, esto es, legtima y relevante (SSTC 131/1995, de 11 de septiembre; 164/1996, de 28 de octubre; 165/2001, de 16 de julio; 79/2002, de 8 de abril , etc.). La jurisprudencia constitucional, como ha destacado la doctrina ms autorizada, ha identificado la prueba pertinente con aquella cuya denegacin produce materialmente indefensin (SSTC 3/2005, 23/2006 , etc.), lo que viene a traducirse en que la inadmisin de medios de prueba, aunque fuere irregular, slo produce indefensin si es injustificada, arbitraria o irrazonable y, sobre todo, si priva al litigante de un medio de prueba decisivo para el xito de su posicin (SSTC 165/2001, de 16 de julio; 168/2002, de 30 de septiembre; 1/2004, de 14 de enero; 88/2004, de 10 de mayo 359/2006; 60/2007, 208/2007, etc.; SSTS 20 de noviembre de 1991, 17 de mayo y 14 de noviembre de 2002 , etc.). Hay que convenir con la Sala de instancia en que las pruebas rechazadas podan ser calificadas como intiles, ya que se referan a hechos que ya la sentencia de primera instancia consideraba acreditados por otros medios o bien a hechos ajenos al proceso. Decisin sobre la que pes, por otra parte, la consideracin de que, fundamentalmente, se estaban discutiendo cuestiones de carcter esencialmente jurdico. TERCERO.- En el segundo motivo, se denuncia la infraccin del artculo 48.2.d) LSA , que se fundamenta en una doble omisin: ocultacin a los accionistas de que el Plan de Saneamiento parti de los competidores del Banco Espaol de Crdito, y omisiones y deficiencias en la documentacin puesta a disposicin de los accionistas. Los recurrentes consideran, partiendo de una interpretacin sistemtica del indicado precepto en relacin con el contexto normativo, de acuerdo con el artculo 3.1 del Cdigo civil , que se ha de tratar el derecho de informacin como un derecho mnimo del accionista que debe desplegar su eficacia con ocasin de la aplicacin de los restantes preceptos en que tal derecho se proyecta (como el artculo 144.1 LSA ). Se habran omitido en el caso datos esenciales de la autora y finalidad del Plan de saneamiento, del Informe de Price Waterhouse de 24 de enero de 1994 en que el Plan se fundaba, y de otros documentos directamente relacionados con las modificaciones estatutarias propuestas en el Informe de los administradores, con lo que "se infringi el contenido esencial del derecho de informacin de los accionistas". El motivo ha de ser desestimado. La Sala de instancia haba analizado la cuestin, y estimaba que el derecho de informacin del accionista, recogido con carcter general en el artculo 48 d) TRLSA, se concreta en dos manifestaciones: a) Como derecho a obtener determinadas informaciones documentales preparatorias de la Junta General (supuestos de los artculos 144,152, 159, 168 y 212 LSA ); y b) Como derecho de los accionistas a solicitar por escrito con anterioridad a la reunin de la Junta, o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del da (artculo 112). La demandada, en el caso, no ha negado la participacin de las entidades bancarias ms representativas en el Plan de Saneamiento, hecho que ya manifestaba el nombramiento como administradores de este Banco a administradores muy cualificados de las entidades bancarias ms relevantes, adems de que esa colaboracin era de dominio pblico, segn los hechos alegados en la propia demanda de la parte hoy recurrente. En cuanto a las omisiones o deficiencias en la documentacin entregada a los accionistas, esta entrega se produjo en dos momentos: con carcter previo, mediante la puesta a disposicin de determinados documentos en el domicilio social, y mediante entrega a los accionistas en el momento y lugar de celebracin de la Junta. Por otra parte, confirmando el criterio del juez a quo, la Sala estimaba que la documentacin complementaria entregada a los accionistas el mismo da de la Junta no est comprendida en ninguno de los supuestos de los artculos 144,152, 159 y 164 LSA y no cabe, por ello, exigir una entrega anticipada o puesta a disposicin, ni construir sobre ello la nulidad por defecto de informacin. Los accionistas, adems, no han utilizado el derecho que les confiere el artculo 112 LSA . Dentro de ello, se verifica mencin especial al Informe de Price Waterhouse, fechado en 24 de febrero de 1994, que no fue puesto a disposicin de los accionistas. La Sala comparte el criterio de la sentencia de primera instancia respecto de que no existe ningn precepto legal que obligara al Banco a poner a disposicin de los accionistas tal informe, que es complementario de uno anterior, destinado a colaborar con los administradores

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provisionales para el mejor conocimiento de la situacin patrimonial del Banco, a parte de que con la documentacin puesta a disposicin de los accionistas, con carcter previo a la Junta, se acompaaba, junto al Balance, un Informe de auditora independiente, firmado por Price Waterhouse, fechado en 1 de marzo de 1994, con lo que se daba cumplimiento al artculo 168 LSA . Razones por las cuales la Sala de instancia estimaba que se haba procedido correctamente sin infraccin alguna de los preceptos que previenen actuaciones concretas para informacin de los accionistas. Esta Sala comparte el criterio de la de instancia. El motivo se apoya en un concepto general y abstracto del derecho de informacin que tendra contenidos distintos de los especial y concretamente establecidos por la LSA para determinados supuestos. Tal derecho no est configurado en la legislacin vigente, en la que el derecho de informacin se proyecta en dos modalidades bien diferenciadas, que son el derecho de examen o informacin documental (artculos 212, 144, etc. LSA ) y el derecho de pregunta (artculo 112 LSA ). El artculo 48.2.d) LSA debe leerse empezando por el inciso inicial del prrafo 2 , en el que se dice "..en los trminos establecidos en esta Ley, y salvo los casos en ella previstos...". Se trata de un derecho que, como ha destacado la doctrina, se encuentra limitado por la Ley y por los Estatutos, de modo que no puede contravenirse si no se infringen en concreto las normas que lo desarrollan, ni puede convertirse en un genrico deber a cargo de la sociedad, ms all de las concretas actuaciones que la propia Ley seala, y que en el caso se han cumplido, como ha sealado la sentencia recurrida. Por otra parte, el derecho de informacin protege el inters de cada accionista individual y no puede haberse producido ninguna lesin del derecho de los recurrentes, que ni asistieron a la Junta ni ejercieron el derecho de pregunta, por lo que se ha de entender que se denuncia una abstrusa infraccin del derecho de informacin de los dems accionistas, que carece de viabilidad (STS 30 de mayo de 2000 ). Finalmente, como ha puesto de relieve la parte recurrida en su escrito de impugnacin, no puede utilizarse la infraccin del derecho de informacin como fundamento de una pretensin de nulidad de la Junta y de todos sus acuerdos, pues se trata de un derecho instrumental que se ha de ejercitar en relacin con asuntos determinados por quienes ejercitaron el derecho (SSTS 8 de octubre de 1975, 26 de enero de 1993, 23 de junio de 1995 , etc.) CUARTO.- En el Motivo tercero, se denuncia la infraccin del artculo 107 LSA en relacin con el artculo 36 de la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervencin de las entidades de crdito. La cuestin se centra en que la Presidencia, que ostentaba el Administrador Presidente Ejecutivo designado por el Consejo Ejecutivo del Banco de Espaa, con carcter de interventor (artculo 35.1 Ley 26/1988 ), ostentaba tambin la representacin de accionistas cuyos ttulos alcanzaban el 73% del capital social, lo que los recurrentes consideran incompatible, y constitutivo de un "abuso del derecho". A juicio de los recurrentes el Administrador Presidente Ejecutivo, Interventor de los actos y acuerdos de la Junta impugnada, no poda ostentar al propio tiempo la condicin de representante de accionistas, y ello "porque va contra las garantas mnimas de cualquier relacin representativa el hecho de que el representante, que debe seguir las instrucciones del representado conforme a los artculos 107 LSA y 1719 CC, tenga derecho de veto sobre los acuerdos que se alcancen votando conforme a las instrucciones recibidas." El motivo no puede prosperar. La Sala de instancia, confirmando el criterio del juez a quo, entendi que ninguna norma impeda o limitaba la posibilidad de que el Sr. Baltasar pudiera ostentar la representacin de aquellos accionistas que quisieran libremente hacerse representar por l, ni el otorgamiento de dicha representacin supone infraccin alguna del artculo 36 de la Ley 26/1988 , pues tal conclusin no puede deducirse del texto de dicho precepto, ni de su precedente artculo 35 de la misma Ley . En cuanto al conflicto de intereses, se han de tomar en consideracin las especiales circunstancias que precedieron a la convocatoria y celebracin de la Junta, y los objetivos que se proponan las medidas cautelares adoptadas por el Consejo Ejecutivo del Banco de Espaa. La Sentencia recurrida, por ello, concluye que los intereses pblicos y de terceros que deban presidir la actuacin del Sr. Baltasar no eran incompatibles, irreconciliables o contradictorios con los intereses de la sociedad y de sus accionistas. El criterio de la Sala de instancia se ha de compartir. No se encuentra la denunciada "incompatibilidad legal". Desde luego, no se recoge ni en los artculos 107 LSA y 36 Ley 26/1988 , que se citan como infringidos. Los administradores provisionales son autnticos administradores y pueden por ello representar a los accionistas que les confieran la representacin conforme a lo previsto en la LSA. La sentencia recurrida no apreci ningn conflicto de intereses, y esta apreciacin ha de sostenerse en casacin, ya que se trata

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de una constatacin de las circunstancias fcticas concurrentes, a menos que sea combatida como error en la valoracin de la prueba o como un error manifiesto, en los trminos admitidos por la jurisprudencia constitucional, lo que ni siquiera se ha intentado. Por el contrario, de las tarjetas de asistencia y del acta de la Junta se deduce que se cumplan los requisitos del artculo 107 LSA y los conflictos de intereses que eventualmente pudieran existir entre representante y representado no pueden afectar a a la validez ni a la eficacia de la relacin representativa cuando el contenido de sta ha sido predeterminado por existir una especial autorizacin, de manera que el representante slo tiene que ejecutar el concreto mandato recibido (SSTS 12 de junio y 29 de noviembre de 2001 , entre otras). No ha habido impugnacin alguna de un accionista que haya estado representado por el Administrador Presidente Ejecutivo, y ello corrobora que tal conflicto de intereses no se debe haber producido y que la actuacin ha sido tcitamente ratificada (SSTS 14 de octubre de 1998, 10 de junio de 2002 , etc.). QUINTO.- Se trata, en el Motivo Cuarto, de la accin social de responsabilidad, que se acord con el voto favorable del 80%, a propuesta de AUSBANC (de entre varias propuestas que hubo a lo largo de la Junta). Los recurrentes sostienen que el Banco de Espaa instruy imperativamente al rgano de administracin, que haba designado por Acuerdo de 28 de diciembre de 1993, para que instara la accin social de responsabilidad y, para ello, se vali de la interposicin de la Asociacin de Usuarios de Servicios Bancarios (AUSBANC) y del Sr. Luis Mara , a quienes BANESTO realiz sendos abonos por importe, respectivamente, de 4.600.000,pesetas y de 900.000,- pesetas. Los mismos administradores tenan el carcter de interventores de los actos y acuerdos de la Junta impugnada. Por ello los recurrentes consideran que no se trata, en puridad, de un acuerdo de Junta, sino que la voluntad social fue "secuestrada" para cumplir las instrucciones que el Banco de Espaa haba dictado, y estiman que se ha producido infraccin del artculo 134 LSA y del artculo 7 CC , pues se tratara de un supuesto de abuso del derecho, puesto que el acto, por la intencin de sus autores, por su objeto y por las circunstancias en que se realiz, sobrepasaba manifiestamente los lmites normales del ejercicio de la accin de responsabilidad, incurriendo en un claro supuesto de abuso del derecho. El motivo ha de ser desestimado. La sentencia recurrida ya sealaba que el acuerdo obedeci a una propuesta formulada vlidamente en el seno de la Junta General, al amparo de lo dispuesto en el artculo 134 LSA , y recibi el voto favorable del 80,5% de los votos computados. En el criterio de la Sala de instancia, no cabe ver un abuso del derecho en el ejercicio de una accin legtima. El motivo, ante todo, hace supuesto de la cuestin, ya que parte de hechos distintos a los que declara probados la sentencia recurrida, sin combatir la valoracin de la prueba, lo que requiere sealar el concreto precepto valorativo que haya podido ser vulnerado y la indicacin de la secuencia fctica que resultara en caso de una correcta aplicacin del precepto conculcado , ni demostrar la existencia de una error manifiesto o patente, en los trminos establecidos por la jurisprudencia constitucional (SSTS 11 de abril de 2000, 16 de marzo y 20 de junio de 2001, 10 de febrero y 29 de abril de 2005 , etc.) . La apreciacin de haber incurrido en el vicio procesal conocido como "hacer supuesto de la cuestin" conduce a la desestimacin del motivo, segn constante jurisprudencia (SSTS 23 de septiembre, 24 y 28 de octubre de 2004, 21 de abril, 9 y 18 de mayo de 2005 , entre otras muchas). Por otra parte, las premisas de hecho establecidas no ponen de manifiesto que el ejercicio del derecho a proponer que se entable la accin de responsabilidad presente ningn rasgo de anormalidad o la concurrencia de circunstancias objetivas que revelen que se haya sobrepasado el lmite normal del ejercicio del derecho o subjetivas, de ausencia de finalidad seria y legtima (SSTS 25 de enero y 1 de febrero de 2006, 14 de mayo de 2002, 24 de mayo y 21 de septiembre de 2007 , etc.) Ha de tenerse en cuenta, adems, que los administradores-interventores no haban llevado el tema al orden del da, sino que se plante como una propuesta en el seno de la Junta general, y que no est probada ninguna instruccin imperativa del Banco de Espaa,, as como que el amplio respaldo obtenido revelan que se trata de una actuacin legtima, en defensa del inters social del Banco que no presenta los caracteres del ejercicio abusivo del derecho, ya se presente ste como una cuestin de lmites o como una "desviacin de poder". Finalmente, es claro que se postula la nulidad del acuerdo, pero se tratara de un acuerdo anulable, conforme al artculo 115.1 LSA , por lo que la accin para declarar su ineficacia habra caducado a los 40 das desde la fecha de adopcin del acuerdo (artculo 116.2 LSA ), caducidad que ya se hubiera producido al presentar la demanda.

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SEXTO.- Se denuncia en el Motivo Quinto la infraccin del artculo 37 de la Ley 26/1988 , al haberse adoptado el acuerdo de cesar definitivamente a los administradores del Banco provisionalmente sustituidos por resolucin del Consejo Ejecutivo del Banco de Espaa. Se tratara de un acuerdo imposible, puesto que los administradores ya estaban cesados por el Acuerdo del Consejo Ejecutivo del Banco de Espaa de 28 de diciembre de 1993, y adems nulo, por infringir los artculos 131 y 134.2 LSA . El motivo se desestima. La Sala de instancia ya haba desestimado la pretensin, porque el acuerdo que se impugna, realmente, no es un acuerdo independiente sobre destitucin de los administradores, sino que es parte del acuerdo por el que se decide ejercer la accin social de responsabilidad o, como ya haba dicho la sentencia de primera instancia, una adicin aclaratoria de los efectos legales del (acuerdo) de emprender acciones legales para exigir la responsabilidad civil solidaria a los antiguos administradores, a tenor de lo establecido en el artculo 134.2, segundo prrafo LSA . Esta adicin es innecesaria, puesto que la destitucin se produce ope legis, de modo automtico (STS 30 de diciembre de 1997 ) pero no exactamente nula. Sin perjuicio de sealar, como hace la parte recurrida en su escrito de impugnacin, que su contenido no es imposible, ya que la Resolucin del Banco de Espaa que sustituy a los administradores estaba sometida a la posibilidad de impugnacin, adems de concebida como provisional, y el artculo 37 de la Ley 26/1988 prev que, acordado el cese de la medida de sustitucin, se convocar de inmediato Junta General para nombrar el nuevo rgano de administracin. De modo que, en conclusin, el acuerdo puede ser estril, pero no nulo, puesto que se limita a explicitar lo que es un effectum legis , toda vez que el artculo 134 LSA impone el cese automtico de los administradores contra los que se ejerce la accin social de responsabilidad. SEPTIMO.- Se denuncia finalmente, en el Motivo Sexto, la infraccin del artculo 169 LSA , que se habra producido al acordar ampliacin de capital con supresin del derecho de suscripcin preferente, ya que, en la interpretacin de los recurrentes, el artculo 169.1.II LSA impondra que "en todo caso" se habra de respetar tal derecho. Los recurrentes denuncian lo que califican como "ilegtima utilizacin" del mecanismo de exclusin del derecho de suscripcin preferente "como instrumento para modificar la composicin del accionariado del Banco Espaol de Crdito, en perjuicio, entre otros, de los propios recurrentes y en beneficio final del Banco de Santander, que fue adjudicatario final de la participacin que en la Junta impugnada le fue atribuida al Fondo de Garanta de Depsitos. Sostienen los recurrentes que la expresin en todo caso del artculo 169.1.II LSA va referida a todos los supuestos de reduccin y aumento de capital simultneos y no exclusivamente a los supuestos de reduccin del capital social a cero o por debajo de la cifra mnima legal, como se lee en el artculo 169.1 LSA . Entendan los recurrentes, por otra parte, que esta operacin perjudicaba a los antiguos accionistas, a los que privaba del valor del fondo de comercio y de las reservas latentes, infringa lo dispuesto en el artculo 169.2 II LSA y constitua asimismo un "abuso del derecho de representacin", originado por la utilizacin de la representacin de los accionistas para obtener un acuerdo de supresin del derecho de suscripcin preferente como medio para alterar la composicin del capital social del Banco. A juicio de los recurrentes, resulta de aplicacin lo dispuesto en la STJCE de 12 de marzo de 1996. El Motivo ha de ser desestimado. La Sala de instancia ya haba rechazado esta pretensin. Despus de recordar el tenor de los artculos 159.1 y 169.1, primero y segundo prrafos, LSA, sostuvo, compartiendo los argumentos de la sentencia de primera instancia, que la expresin "en todo caso" que se recoge en la norma citada se refiere exclusivamente a los supuestos contemplados en el prrafo primero, esto es, reduccin de capital a cero o por debajo de la cifra mnima legal, y no es aplicable a los dems casos de reduccin del capital social. Por otra parte, sealaba que los recurrentes carecen de legitimacin para alegar el abuso del derecho de representacin, toda vez que no delegaron su representacin en la Junta General. Adems, la supresin del derecho de suscripcin preferente no evidencia, en este caso, a juicio de la Sala de instancia, una maniobra para modificar la distribucin del capital social en perjuicio de determinados accionistas, sino que vena presidida por un inters de la sociedad que as lo exiga y que consista sustancialmente en facilitar la ejecucin del Plan de Saneamiento y permitir la aportacin de capital por el Fondo de Garanta de Depsitos. El acuerdo afect a todos los accionistas por igual, a los recurrentes y a los que votaron a favor. Se ha de compartir la argumentacin de la Sala de instancia, al tiempo que se indica que en el planteamiento del motivo los recurrentes no han presentado nuevas razones que obligaran a una revisin de la posicin sostenida en la instancia. La alegacin de la doctrina contenida en la STJCE de 12 de marzo de 1996 no altera la respuesta que esta Sala ha de dar a la cuestin planteada. Esta Sentencia, dictada en el asunto C-C 441/1993 , Pafitis y otros

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, como ya se ha apuntado antes [Fundamento Jurdico Primero, sub 9.d)] se refera a cuestiones surgidas en el marco de un litigio entre "Trapeza Kentrikis Ellados, EA", banco constituido en forma de sociedad annima, y los nuevos accionistas, de una parte, frente a los antiguos accionistas, el Sr. P, y otros, de otra parte, en el que se impugnan los aumentos de capital social de ese Banco realizados mediante decisin del Gobernador del Banco de Grecia, y del administrador provisional, adoptados en virtud de Decreto Presidencial, sin deliberacin ni votacin en la Junta General. El Tribunal decide que los artculos 25 y 29 de la Directiva 77/91 (Segunda Directiva) se aplican a las sociedades bancarias (ap. 24) y ms en concreto (ap. 60 ) que el artculo 25 de la Segunda Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permita el aumento de capital de una sociedad annima bancaria que, debido a su endeudamiento, se encuentre en una situacin excepcional, se decida mediante un acto administrativo y sin deliberacin de la Junta general de accionistas. Un supuesto que es bien distinto del que se ha producido en el caso que nos ocupa. III.- RECURSO PRESENTADO POR D. Pedro Antonio .OCTAVO.- Se denuncia en el Motivo primero de este recurso la infraccin de los artculos 115.2 LSA en relacin con los artculos 31 y 34 a 37 de la Ley 26/1988 , y los artculos 102, 103, 107 y 110 LSA . Se impugna el acuerdo de entablar la accin social de responsabilidad contra los Administradores. Los recurrentes sostienen que existe un vicio en la convocatoria que invalidara la Junta: los Administradores, calificados como "meros Agentes del Banco de Espaa", tendran competencia para convocar la Junta pero solo para aprobar el Plan de Saneamiento. No existe, dice el recurrente, precepto legal alguno en la Ley 26/1988 que permita a los administradores provisionales instar la accin social de responsabilidad, incluyndola en el Orden del da. Por otra parte, el artculo 36 prrafo segundo de la Ley 26/1988 exime de la obligacin de formular cuentas, pero no limita la aptitud de la Junta. Adems, habra un vicio en la formacin del qurum, como consecuencia de un defecto en la representacin del Presidente y un defecto de apoderamiento, ya que se delegaba en quien no poda ejercer la Presidencia de la Junta, pues el artculo 107 LSA exige total concrecin del apoderado y de objeto de la convocatoria, y direccin del ejercicio: el apoderamiento se hizo a favor del "Presidente de la Junta" y ninguno de los poderdantes puede saber de antemano quien presidir la Junta, por lo que se apodera a alguien sin determinar, toda vez que el Sr. Baltasar no deba haber presidido, pues no era Presidente del Consejo de Administracin ni sustitua al Presidente en el cargo. En suma - dice el recurrente - "el apoderamiento no puede entenderse referido sino a quien, en una Junta debidamente constituida, pueda intervenir en nombre ajeno, pero no a favor de quien cuando se hace est pendiente de reunir un requisito que deriva de la propia representacin, que no es solamente objetivo y que no lo ha hecho saber al comitente". A lo que se aade una ltima causa de incorreccin: el doble carcter, que se considera incompatible, de interventor y votante del Sr. Baltasar . El motivo se desestima. En realidad, contiene este motivo tres argumentos que pudieran constituir otros tantos motivos. (a) En primer lugar, alega haberse producido una irregularidad en la convocatoria de la Junta, producida porque los Administradores se habran extralimitado en sus competencias. Hay que notar, ante todo, que los recurrentes no impugnan la Junta ni solicitan su nulidad, a pesar de sostener haberse convocado de modo irregular, lo que ya haba sido puesto de relieve por la sentencia de primera instancia. La Sala de instancia no haba acogido esta alegacin. Sealaba, con acierto, que basta ver los artculo 37 y 36 II de la precitada Ley 26/1988 para deducir que la sustitucin de los administradores no implica el cese de actividad de la sociedad ni de su rgano mximo de decisin, la Junta General, que no tiene limitadas las funciones que le atribuye el artculo 93 LSA , si bien sus acuerdos no seran vlidos sin la aprobacin expresa de los interventores (artculos 35 y 36 de la Ley 26/1988 ), pero sin restriccin sobre los asuntos, propios de su competencia, que puedan ser sometidos a acuerdo de los accionistas. Por otra parte, en el Orden del da de la convocatoria de la Junta no figuraba ningn punto del Orden del da destinado a la adopcin de un acuerdo sobre ejercicio de la accin social de responsabilidad, sino que surgi del seno de la Junta, conforme a la previsin del artculo 131 LSA . No cabe, pues, la extralimitacin que se denuncia: los administradores, que segn el recurrente s que podan convocar la Junta para tratar y acordar el Plan de Saneamiento, no hubieran podido evitar, an siendo cierto lo que seala el recurrente (que no lo es) que se planteara la cuestin en la Junta. Adems, es claro que se trataba de verdaderos y propios administradores, investidos de todas las facultades ordinarias. La Resolucin del Consejo Ejecutivo del Banco de Espaa no contiene una limitacin o reduccin de sus facultades y, al contrario, en el caso del Administrador Presidente Ejecutivo seala expresamente que ostentar todas las facultades legales de gestin, administracin, disposicin y dominio.

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(b) En segundo lugar, se denuncia la defectuosa formacin del qurum por irregularidad en la representacin del Sr. Baltasar . La Sala de instancia haba desestimado la impugnacin por esta causa, sealando que el artculo 107 LSA no exige que el poder a que se refiere especifique con absoluta y total concrecin la persona del representante, bastando con que se designe de manera que no haya lugar a ninguna duda sobre la persona en cuyo favor se otorga. La representacin, a juicio de la Sala de apelacin, fue vlida y cumpli los requisitos de individualizacin exigidos por la seguridad jurdica. El artculo 37 de los Estatutos del Banco Espaol de Crdito, S.A., por otra parte, permita que presidiera la Junta la persona que sustituyera en el cargo al Presidente del Consejo de Administracin. La medida adoptada por el Consejo Ejecutivo del Banco de Espaa (artculo 31 Ley 26/1988 ) fue la sustitucin provisional de los rganos de Administracin, y el Sr. Baltasar fue nombrado "Administrador Presidente- Ejecutivo", luego sustituy provisionalmente al Presiente del Consejo de Administracin. Las razones puestas de manifiesto por la Sala de instancia han de ser compartidas. (c) En cuanto al doble carcter, que se considera incompatible, de interventor y votante que concurra en el Sr. Baltasar , se ha de recordar, en primer lugar, cuanto antes se ha dicho al examinar el Motivo Tercero del Recurso presentado por la representacin de D. Lucas y otros (antes, Fundamento Jurdico Cuarto). Adems, esta causa de impugnacin no fue alegada en apelacin por la parte ahora recurrente, de modo que viene a constituir una Cuestin Nueva, en cuya consideracin no cabe entrar, por las razones expuestas con anterioridad (Fundamento Jurdico Primero, sub 6). NOVENO.- Se denuncia en el Motivo Segundo de este Recurso la infraccin del artculo 168 LSA y de los arts. 34,2 y 3 y 38.1 .b CCom. Y los artculos 1 y 3 y 2, ap. 2.c. de la Ley de Auditora de cuentas, as como la Circular 4/91 del Banco de Espaa y los artculos 102, 103,107 y 110 LSA en relacin con los arts. 31 y 34 a 37 de la Ley 26/1988. Se impugna el acuerdo de reduccin del capital social en cuanto el Balance que sirvi de base a la reduccin de capital que para compensar prdidas se propuso a la Junta, no estaba verificado debidamente por auditor externo. La verificacin que exige la Ley en este caso ha de reflejar, a juicio del recurrente, la verdad material, y ello requiere que la valoracin de las partidas del Balance se haya efectuado segn las reglas del C.Com., y que de existir salvedades, no sean esenciales. La Auditoria presentaba dos salvedades: (a) Una, referida a las inversiones de Banesto Corporation en "Banco Totta y Aores" y "La Unin y El Fnix espaol, S.A."; (b) Otra en el epgrafe "crditos sobre clientes" por importe de 34.398 millones de pesetas; (c) A lo que habra que aadir que la Auditora no reflej un cambio de criterio del Banco de Espaa respecto de las necesidades de provisin para fluctuacin de valores y fondos de pensiones relativos al Ejercicio 1993 que se puso de relieve en la Sentencia de 31 de marzo de 2000 . El motivo se desestima. La Sala de instancia haba desestimado la impugnacin a travs de una argumentacin que se ha de compartir. El Informe de Auditora de 1 de marzo de 1994 cumple, segn la sentencia recurrida, los requisitos establecidos en los artculos 1 y 2 de la Ley de Auditora, puesto que en su prrafo 5 y ltimo concluye afirmando : ".. en nuestra opinin, excepto por los efectos de cualquier ajuste que pudiera ser necesario si se conociera el desenlace final de las incertidumbres descritas en los prrafos 2 y 3 anteriores, en base a nuestro examen y los informes de otros auditores, el balance de situacin adjunto expresa, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y la situacin financiera no consolidada de Banco Espaol de Crdito, S.A. al 31 de diciembre de 1993, y contiene la informacin necesaria y suficiente para su interpretacin y comprensin adecuada, de conformidad con principios y normas contables generalmente aceptados para Entidades de Crdito en Espaa, que incorpora el efecto de los tratamientos especficos excepcionalmente autorizados por el Banco de Espaa, segn la normativa en vigor, tal y como se describen en la Nota 3..." Las incertidumbres que se manifiestan en los apartados 2 y 3 del Informe, deca ya la Sala de instancia, no invalidan dicho informe, puesto que hacen referencia al supuesto de que el Plan de Saneamiento no fuera aprobado, lo que no ha ocurrido, y la segunda se refiere a una partida del activo ("crditos sobre clientes"), en la que, sobre un total de 2.003.181.521.574 pesetas, se manifiesta incertidumbre sobre la recuperacin de prstamos a empleados en condiciones especiales por importe de 34.398 millones de pesetas, reserva que en modo alguno afecta de modo determinante al conocimiento de la verdadera situacin patrimonial de la entidad. No se deduce, en conclusin, deca la Sala de instancia, cuyo criterio de ha de compartir, la existencia de una infravaloracin del activo en trminos tales que permitiera afirmar la inexistencia de una situacin de desequilibrio patrimonial.

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No hay "incertidumbres esenciales" como las califica el recurrente, pues las que pone de relieve el Informe no impiden al Auditor llegar a una conclusin sobre que el Balance refleja la imagen fiel del patrimonio y de la situacin financiera de la sociedad, supuesto muy distinto al que se produce cuando los auditores manifiestan no poder expresar opinin ( STS 9 de noviembre de 2007 ). La reserva sobre la partida "crditos sobre clientes", adems, fue retirada por el Auditor en su Informe de 26 de julio de 1994 (folio 2.472 de los Autos). Y la que destaca el recurrente sobre las Inversiones del Banco Espaol de Crdito en "Corporacin Banesto, Banco Totta y Aores y La Unin y el Fnix Espaol, S.A.", ha de sealarse que no fue asumida como reserva por los Auditores, pues en este punto se limitan a decir que la valoracin del algunas filiales del Banco se ha basado en informes preliminares de la firma Arthur Andersen y, en su caso, de los administradores provisionales. El supuesto cambio de criterio del Banco de Espaa constituye tambin una "cuestin nueva" que no fue alegada en la instancia, y en la que no cabe entrar en casacin, por las razones antes dichas. Finalmente, el recurrente no impugna el Plan de Saneamiento, cuando precisamente ese Plan contemplaba la reduccin que ahora combate, ni la aprobacin del Balance cerrado en 31 de diciembre de 1993 (punto 2 del orden del da), que sirvi de base a la operacin de reduccin del capital social. DECIMO.- En el motivo tercero de este recurso se denuncia la infraccin del artculos 159.1.b) LSA y 6 del Real Decreto 567/1980, de 20 de marzo, en relacin con los artculos 48.2.c) LSA, 102, 103, 107 y 110 LSA, 31 y 34 a 37 Ley 26/1988 y artculos.2.3 del Cdigo civil y 33.3 CE. Se trata aqu de la ampliacin de capital, con supresin del derecho de suscripcin preferente, que dio entrada al Fondo de Garanta de Depsitos. Por dos razones considera el recurrente que el acuerdo est viciado: (a) El Informe de Auditora que exige el artculo 159.1.b) LSA contradice los artculos 34 y 38 del Cdigo de Comercio y las normas del Plan General de Contabilidad y no refleja la real situacin econmico patrimonial de la entidad bancaria, ni justifica el valor real de la accin, pues si el valor patrimonial neto contable es negativo, la solucin es su restablecimiento o la liquidacin de la sociedad, pero no es lcito evadir la prohibicin legal (artculo 47.2 LSA ) de emitir acciones por debajo de su valor nominal mediante el expediente de decir que lo que vale "cero" vale ms; (b) El acuerdo es contrario al artculo 6 del Real Decreto 567/1980, de 20 de marzo que permite que el Fondo de Garanta de Depsitos pueda suscribir las ampliaciones de capital que aprueben las entidades bancarias requeridas por el Banco de Espaa para restablecer su situacin patrimonial en el supuesto de que las mismas no sean cubiertas por los accionistas de la sociedad . Esta norma, que prevea la entrada del Fondo cuando los socios no hubieran acudido a la ampliacin - que no es lo que ha ocurrido, a juicio del recurrente, porque han sido excluidos - ha sido interpretada por el Real Decreto 437/1994, de 11 de marzo (BOE 15 de marzo ) en el sentido de que hay que entender que las ampliaciones de capital no son cubiertas por los accionistas cuando la Junta General haya acordado la exclusin total o parcial del derecho de suscripcin preferente. Pero esta modificacin es posterior a la Conminacin del Banco de Espaa, a la carta con los compromisos del Fondo y a la Convocatoria de la Junta General. Se producira una "retroactividad de grado mximo" que afectara a uno de los derechos que a favor de los accionistas reconoce el artculo 48.2.c) LSA , retroactividad contraria al artculo 2.3 Cdigo civil y al artculo 33.3 de la Constitucin. El motivo ha de ser desestimado. (a) En cuanto al primer argumento, respecto de los defectos y carencias que, a juicio del recurrente, presentaba el Informe de Auditora que exige el artculo 159.1.b) LSA , hemos de confirmar la apreciacin de la Sala de instancia, que ya haba examinado la cuestin, y no acoga este argumento. En primer lugar por las razones que hemos expuesto en el FJ anterior, y que ya sealaba la sentencia recurrida, sobre reservas e incertidumbres del Informe de los auditores; y, por otro lado, porque los Auditores expresan en el apartado 8 , prrafo segundo, del Informe, las razones por las que estiman que el valor real de las acciones era el nominal de 400 pesetas, dada la situacin del Banco con un patrimonio neto contable negativo, y el tenor del artculo 47.2 LSA , que no permite emitir acciones por cifra inferior a su valor nominal. Por otra parte, el recurrente no se refiere a ninguna prueba de la que pudiera deducirse la contradiccin respecto de la opinin profesional expresada por los auditores en su Informe. Ni es cierto, finalmente, que el "valor neto contable" haya de equipararse al "valor real" de la accin, que depende de factores adicionales al patrimonio neto contable. (b) En cuanto a la suscripcin por el Fondo de Garanta de Depsitos, coincidiendo con las razones ya expuestas por la Sala de instancia, el artculo 6 del Real Decreto 567/1980 fue modificado por el Real Decreto 437/1994, que aade un segundo prrafo que contiene una interpretacin autntica del prrafo primero , aclarando que el Fondo puede acudir a la ampliacin cuando la Junta General haya acordado la supresin total o parcial del derecho de suscripcin preferente, modificacin que estaba en vigor en la fecha de celebracin de la Junta, toda vez que el Decreto 437/1994 fue publicado en el BOE del siguiente da 15, y en su Disposicin Final nica dice que entrar en vigor "el da siguiente de su publicacin en el BOE". No se produce la retroactividad de la norma, pues es evidente que la modificacin estaba vigente cuando se adopt el acuerdo

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y cuando el Fondo suscribi el aumento de capital, y es irrelevante que la norma estuviera en vigor cuando se produjo la convocatoria. En todo caso, la recta interpretacin de la norma (artculo 6 del RD 567/1980 ) ya no impeda al Fondo la suscripcin de las acciones de la ampliacin, pues la ampliacin de capital poda no ser cubierta por los accionistas tanto por no acudir voluntariamente como por haberse acordado en la Junta la supresin del derecho de suscripcin preferente. UNDECIMO.- Se combate en este Motivo Cuarto el acuerdo de modificacin de los artculos 10, 15, 19, 20, 29, 30 y 32 de los Estatutos, que se entiende nulo por infraccin de los artculos 144.1.d) LSA en relacin con los artculos 102, 103, 107 y 110 LSA y en conexin con los artculos 31 y 34 a 37 de la Ley 26/1988 . El recurrente se remite, en este punto, a los vicios de convocatoria y constitucin de la Junta, que planteaba en el Primero de los Motivos de su recurso, y que se han examinado en el Fundamento Jurdico Octavo de esta Sentencia. El motivo se desestima. La Sentencia recurrida ya haba sealado que en la adopcin de este acuerdo se respetaron los requisitos de convocatoria y constitucin de la Junta exigidos por el artculo 103 LSA , al que se remite el artculo 144.1.d) LSA . El recurrente incide de nuevo en el vicio procesal denominado "hacer supuesto de la cuestin", lo que determina la inviabilidad del motivo, por las razones antes expuestas (Fundamento Jurdico Quinto de esta Sentencia). DUODECIMO.- Se denuncia en el Motivo Quinto de este recurso la infraccin del artculo 6.2 del Cdigo civil , en relacin con los artculos 31 y 34 a 37 de la Ley 26/1988 , en conexin con los artculos 102,103, 107 y 110 LSA , por cuanto se considera nulo el acuerdo por el que se aceptan la sustitucin provisional del Consejo de Administracin y los acuerdos del Consejo Ejecutivo del Banco de Espaa de fecha 28 de diciembre de 1993 y 18 de febrero de 1994. Tal acuerdo pretenda, dice la parte recurrente, dejar indefensa a la sociedad y sus accionistas frente a los actos administrativos que afectasen a una y otros, "consagrando un sutil hecho propio que impidiera defenderse con posterioridad". Este acuerdo se adopt con los defectos de constitucin de la Junta ya sealados, con el voto del "Agente del Banco de Espaa" y es "una renuncia en perjuicio de tercero prohibida por el artculo 6.2 del Cdigo civil ". El motivo ha de ser desestimado. Ante todo, est formulado de modo confuso, con cita de preceptos heterogneos, con lo que se incumplen las exigencias de claridad y precisin que impone el artculo 1707 LEC 1881 , pues de este modo se proyecta confusin en el razonamiento sobre pertinencia y fundamentacin del motivo, y es causa de inadmisin o, ya en este trmite, de desestimacin (artculo 1710.1.2 LEC 1881 ) de acuerdo con jurisprudencia constante (SSTS 23 de mayo y 19 de diciembre de 2002, 13 de febrero, 2 de marzo, 21 de abril, 19 de mayo y 13 de octubre de 2004, 2 de febrero de 2005 , etc.) En segundo lugar, los vicios o defectos de convocatoria y constitucin alegados por el recurrente han sido ya examinados por la Sala, que ha constatado no haberse producido, desestimando el argumento, en el Fundamento Jurdico Octavo de esta Sentencia. Por otra parte, la alegacin de que se est intentando producir un "hecho propio" que deje indefensa a la sociedad no constituira un supuesto de nulidad del acuerdo, que es lo que se postula, sino un caso de anulabilidad, por tratarse de un acto contrario al inters social. La accin para establecer la ineficacia del acuerdo por esta causa estara ya caducada en el momento de interponer la demanda, pues, como se ha dicho antes (Antecedente de Hecho Tercero) la interposicin se produjo en 25 de marzo de 1995, cuando haba transcurrido holgadamente el plazo de 40 das que seala el artculo 116.2 LSA a contar desde la fecha del acuerdo (artculo 116.3 LSA ). La Sala de instancia, confirmando el criterio de la sentencia de primera instancia, ya haba rechazado esta impugnacin, puesto que ninguna norma legal impeda a los administradores provisionales introducir la propuesta de dicho acuerdo ni que los accionistas se pronunciaran sobre el particular. La sociedad poda optar entre iniciar las acciones procedentes contra la resolucin administrativa o no ejercitarlas. Se ha compartir, una vez ms, el criterio de la Sala de instancia, que consider que no cabe deducir de lo actuado ningn abuso del derecho y que, por otra parte, no supone renuncia de derechos en perjuicio de terceros, puesto que nada impide a terceras personas, distintas de la entidad afectada, interponer los recursos y acciones judiciales contra tales resoluciones administrativas, como ha ocurrido en la prctica. DECIMOTERCERO.- La desestimacin de todos y cada uno de los motivos, en ambos recursos, determina la de los propios recursos, en los trminos prevenidos en el artculo 1715.3 LEC 1881 , con

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imposicin de las costas causadas por su respectivo recurso a cada una de las partes recurrentes y prdida del depsito constituido por cada una de ellas. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.

FALLAMOS
NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIN interpuestos por la Procuradora D Mara Isabel Campillo Garca en nombre y representacin de D. Lucas , D. Juan Miguel , D. Juan , D. Pedro Francisco , D. Leonardo y la compaa mercantil MONIS, S.A.; y por el Procurador D. Antonio-Ramn Rueda Lpez, en nombre y representacin de D. Pedro Antonio , contra la Sentencia dictada en 10 de enero de 2000 por la Seccin 20 de la Audiencia Provincial de Madrid en el Recurso de Apelacin n 744/1996 , Autos acumulados de Juicio de Menor Cuanta n 272/95 del Juzgado de Primera Instancia de Madrid n 46 , imponiendo a dichas partes las costas causadas por su respectivo recurso de casacin y la prdida del depsito constituido por cada una de ellas. Lbrese al mencionado tribunal la certificacin correspondiente, con devolucin de los autos y rollo de Sala. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Antonio Xiol Ros .-Francisco Marn Castn .-Jos Antonio Seijas Quintana.- Vicente Luis Monts Penads.-Encarnacin Roca Tras .Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.-Rubricado. PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Vicente Luis Monts Penads , Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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