1 DERECHO PENAL I UNIDAD VI LA CONDUCTA VI-1. LA CONDUCTA. Concepto y funcin.

Delito es la conducta tpica, antijurdica y culpable, siendo la conducta su carcter genrico: todo delito es una conducta o, de otro modo, nullum crimen sine conducta. Welzel padre del finalismo define a la conducta como un hacer voluntario final. Nosotros le seguimos. Hacer voluntario final es el concepto ntico-ontolgico de la conducta: el que cotidiana y corrientemente tenemos de ella. Toda conducta tiene finalidad. El derecho penal debe trabajar con este concepto de conducta, no crear un concepto de conducta distinto del real. Pues bien, los causalistas que son idealistas (y no realistas, al modo aristotlico, como Welzel y Zaffaroni) hacen precisamente esto: su concepto de conducta es distinto del real, porque no tiene contenido (o sea, no tiene finalidad). Ellos le llaman conducta pero se trata en verdad de un proceso causal. Esta es la clave para entender las disputas entre causalistas y finalistas. Si nullum crimen sine conducta, entonces no puede hablarse de responsabilidad penal de las personas jurdicas, porque stas son entes jurdicos incapaces de conducta;1 lo cual no implica que no pueda punirse a sus directivos o aplicrsele sanciones administrativas a la persona jurdica. Cuestin terminolgica: conducta, accin, acto, hecho. Puede hablarse indistintamente de accin, de acto o de conducta. Algunos pretenden que conducta implica un comportamiento permanente, pero no tiene fundamento. Otros dicen que debe usarse la expresin acto, que abarcara la accin y la omisin: pues bien, es lugar propicio para aclarar que antes de la tipicidad no hay omisin, y todas son acciones. Pero hecho no es sinnimo de conducta. El concepto de hecho que manejamos es casi el mismo que manejan las materias Introduccin al Derecho, Derecho Civil I y Derecho Romano, aquellos que pueden ser del hombre o de la naturaleza y que, siendo del hombre, pueden ser involuntarios o voluntarios. Pues bien, este ltimo, el hecho humano voluntario, es la conducta.

de la naturaleza Hechos del hombre involuntarios

voluntarios (conducta)

Voluntad, deseo y finalidad. Quien tiene un deseo, espera el resultado (pasivamente), nada hace para obtenerlo, pero se alegra si sobreviene; en cambio, quien tiene voluntad, se mueve hacia el resultado (es el querer activo). Cul es el contenido de la voluntad? La finalidad. Una teora realista, como es la finalista, tomar el concepto de conducta tal y como se da en la realidad, es decir, con finalidad; por el contrario, los causalistas (idealistas, no realistas) pretendern que hay un concepto jurdico-penal de conducta, distinto del ntico-ontolgico. Ahora bien, cabe aclarar que lo querido no siempre es libremente querido. Siempre que haya voluntad, estaremos frente a una conducta; en cambio, si se trata de una voluntad libre o no es una cuestin que nos plantearemos al tratar de la culpabilidad: en el nivel analtico conducta no interesa an la libertad de eleccin, sino slo la libertad de movimiento.

No obstante, en un sistema como el de Hans Kelsen, s puede hablarse de

responsabilidad penal de las personas jurdicas, porque como ser persona es ser un centro de imputacin de normas, entonces no interesa si sea persona fsica o jurdica. Esto es lo que ensea Gardella como la teora de la ficcin cientfica (Introduccin al derecho, Rosario, CEDUCAR, t. I, bol. III).

2 Estructura de la conducta segn el concepto ntico-ontolgico. La conducta ese hacer voluntario final presenta un aspecto interno y uno externo. En el aspecto interno, (1) me propongo un fin y (2) selecciono los medios; en el aspecto externo, (3) pongo en marcha la causalidad en direccin a la produccin del resultado.

(1) Proposicin del fin. aspecto interno (2) Seleccin de los medios. CONDUCTA (3) Puesta en marcha de la causalidad.

aspecto externo

La causalidad, de por s, es un proceso ciego, pero aqu se trata de que la finalidad toma las riendas y dirige la causalidad. As, Welzel se ha referido a la accin finalista como a la anticipacin bio-ciberntica del resultado. Resultado y nexo causal. Siempre que hay una conducta, hay un resultado y un nexo causal entre la conducta y el resultado. Ahora bien, resultado y nexo causal acompaan siempre a la conducta, pero no forman parte de ella. En el anlisis que venimos haciendo de los distintos estratos del delito: tanto el nexo como el resultado son problemas tpicos, es decir, su anlisis no corresponde tratarlo al estudiar la conducta sino cuando toque el turno de la tipicidad. En un nivel pretpico, nexo y resultado son un problema fsico pero no jurdico todava. Puesto que conducta, nexo y resultado van siempre juntos, Zaffaroni ha buscado una expresin que fuese capaz de englobarlos a los tres juntos, y la ha encontrado en el griego pragma, usado entre otros por Martin Heidegger. Pragma = conducta + nexo + resultado. Teoras sobre la relacin causal. Relacin causal o nexo causal son lo mismo. Jimnez de Asa resea 32 teoras, pero los autores en general convienen en sealar cinco. Como paso previo, escuchemos a Fontn Balestra: todo efecto es resultado de diversas causas, pero ninguna de ellas puede ser considerada la causa, con independencia de las dems [...]. Son as todas condiciones sin las cuales no se habra concretado el resultado. Se trata de sacar de entre esos motivos o condiciones aquellos que puedan considerarse la causa del resultado. Las teoras 2) a 5) dan sus criterios para distinguir cul de las condiciones es la causa, mientras que la 1) concluye que ninguna condicin es ms importante que otra: son todas equivalentes (todas son la causa). 1) Teora de la equivalencia de condiciones o conditio sine qua non. Fue von Buri, miembro del Tribunal Supremo de Berln, quien la enunci. Responde a la causalidad material, y la enunciaremos como lo hace Hans Welzel, y ya se ver por qu: Toda condicin que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ella desaparezca el efecto, es causa. 2 As, por ejemplo, si A no hubiese herido a B, ste no habra ido al hospital donde pereci en el incendio; luego, A es autor del homicidio por cremacin de B (Franz von Liszt). Argumenta Zaffaroni que sera tpica la conducta de engendrar a un homicida [...] y, en definitiva, la tipicidad de todas las conductas recaera sobre Adn y Eva, pues el pecado original causa todos los delitos. Segn Binding, todo el mundo es culpable de todo. 2) Teora de la causa eficiente. Afirma Birkmeyer que la causa es la condicin que ms ha contribuido a la produccin del resultado. Pero dice Soler ante la real imposibilidad de demostrar la eficacia intrnseca de un fenmeno aislado, concluye en un verdadero empirismo sin fundamento. Adems, segn Mayer, no se requiere siempre ser la causa efficiens, como en el caso de quien mete a otro en la jaula del len que lo devora: habra que completar diciendo que, adems, es causa del mal causado quien es causa de la causa (dominus causae).

Zaffaroni sigue esta teora, y en las Unidades VIII a X se ver cmo limita la

causalidad.

3 3) Teora de la causalidad adecuada. Enunciado por von Kries fisilogo, no jurista, pone en juego el elemento previsibilidad en los procesos causales: No basta, pues, que un hecho sea condicin de un evento: tiene que ser una condicin tal, que regularmente acarrea tras de s el resultado. La vctima del accidente de trnsito (herido levemente) que muere en el incendio del hospital, del ejemplo de von Liszt, no es vctima de un hecho que est regularmente encadenado con los accidentes de trnsito; el hecho producido no era adecuado para causar la muerte por cremacin, y su autor, entonces no responde por el homicidio (Soler). Nuestro Cdigo Civil, si bien es anterior, adhiere a la causalidad adecuada (arts. 901-906). 4) Teora de la adecuacin al tipo. Segn Ernst von Beling, jurdicamente es causa aqulla que tiene importancia para el derecho, no la que naturalsticamente produce el resultado. No puede formularse una teora general sobre el nexo de causalidad. Lo que delimita, dentro de todos los factores que en un proceso natural pueden ser considerados como causas de un resultado, cul de ellos es la causa jurdicamente reconocida como tal, es el tipo (v. VII-1), y especialmente el verbo, en el cual el legislador expresa el sentido de la causacin que quiere reprimir. Debe notarse que, en cuanto al verbo, el Cdigo reprime al que matare a otro y no al que pusiere una condicin para la muerte de un hombre. As, nadie podr decir que el constructor de una casa la ha destruido, aunque la construccin es una condicin necesaria para ello (pues hoy B no podra haberla destruido si previamente A no la hubiera construido). 5) Teora de la causalidad humana. Para esta teora, no interesa buscar quin es causa de tal resultado, sino ms bien quin es su autor. Explica Creus que no se trata de saber cundo una actividad o inactividad ha producido fsicamente o naturalsticamente un resultado, como en el proceso causal natural, sino de saber cundo el hombre ha entendido referir su conducta al resultado, cundo ha querido esa conducta como causa. Causa es aquella conducta que el hombre ha lanzado voluntariamente hacia el resultado. Sostienen la teora Binding y Antolisei. Teora causal de la accin. En momentos distintos de la historia, los causalistas se han valido de dos argumentos filosficos: a) la teora clsica del delito se vali del positivismo mecanicista (la Ilustracin e Isaac Newton), y sus exponentes son Liszt y Beling; b) la teora neoclsica del delito ech mano al neokantismo de Baden, y su mximo exponente es Edmund Mezger. a) En el esquema Liszt-Beling se hablaba de un concepto naturalista de accin, aunque se ver que no era nada natural. Accin era el movimiento con voluntad de moverse, que causa un resultado: inervacin muscular, segn Beling. Este concepto es falso, y as Zaffaroni dir que si muevo un dedo, no tengo voluntad de mover un dedo, sino de tocar, gatillar, rascar, acariciar, etc. b) Como el esquema Liszt-Beling demostr ser nada natural, vinco el neokantista Radbruch en su ayuda y estableci que el derecho penal trabajaba con otro concepto de accin, distinto del real. As, Mezger trata la finalidad de la accin al enjuiciar la culpabilidad y entiende que nada cambia si se la toma all porque, en definitiva, est presente en el esquema. La falacia de este argumento es que si entendemos que la accin no tiene finalidad, entonces es un proceso causal, por lo cual el injusto deja ser una conducta tpica y antijurdica y pasa a ser un proceso causal tpico y antijurdico... y el derecho regulaba conductas, no procesos causales. El finalismo. Est dicho que el concepto finalista de conducta es el que seguimos: hacer voluntario final. El pionero es Hans Welzel, y lo siguen entre otros Enrique Bacigalupo y Eugenio Zaffaroni. Slo restara aclarar que, como la finalidad es el contenido de la conducta de modo tal que hablar de una conducta sin finalidad es hablar de cualquier cosa menos de una conducta, alguien podra objetar que hacer voluntario final es redundante. De cualquier modo, es nuestro credo. Teoras sociales de la conducta. Para estas teoras, uno de cuyos expositores es Eberhard Schmidt, no cualquier accin puede ser materia prohibida en el derecho penal, sino slo aquellas que tienen sentido social, es decir, que trascienden a terceros, no aqullas que no trascienden el mbito individual. Esta observacin hacemos: las conductas no son conductas por estar prohibidas sino que estn prohibidas entre otras cosas por ser conductas. La conducta es conducta aunque no sea

4 socialmente lesiva. De este modo, lo que las teoras sociales es plantear problemas de la tipicidad en un nivel pretpico: conducta que se elabora conforme a requisitos tpicos. Teora de la imputacin objetiva. Luego de Welzel y su finalismo, del seno del funcionalismo sistmico surgen algunos tericos de los cuales veremos a Claus Roxin y Gnther Jakobs que pretenden hallar un fundamento imputativo nico para todas las formas tpicas (dolosa y culposa, activa y omisiva), o sea, determi-nar cundo un resultado puede, en todos los casos, cargarse a alguien como obra suya. Entienden estos autores que los conceptos jurdico-penales no pueden prescindir de los fines penales (poltico-criminales o polticos en general) ni estn dispuestos por datos nticos, sino que se construyen slo en funcin de los objetivos penales prefijados: ambos aceptan la funcin preventiva de la pena. Claus Roxin. Un resultado causado por un agente slo puede imputrsele si su conducta ha creado un peligro para el bien jurdico, no cubierto por un riesgo permitido, y que se ha realizado en un resultado concreto. Critica Zaffaroni que no es posible afirmar que quien arroj una bomba sobre Hiroshima introdujo un riesgo, cuando en realidad caus una hecatombe.3 Pero el caso es que para Roxin se imputa el resultado que se derive de la creacin de un riesgo prohibido. Gnther Jakobs. No es sujeto el que puede producir o impedir un acontecimiento sino el que puede ser competente para ello: lo que lo determina es su condicin de portador de un rol, siendo ste su posicin definida de modo normativo. El derecho penal busca reforzar el sistema mediante la certeza en la interaccin conforme a roles: as, se imputan slo los resultados que se deriven de desviaciones respecto de las expectativas dirigidas al portador del rol y no los que se deriven de comportamientos socialmente adecuados. Al que dispara contra otro se le imputa el resultado de la muerte, porque defrauda su rol de buen ciudadano. En suma, esta teora pretende superar varios de los problemas que plantean las teoras sobre la causalidad, aunque no se presenta como puro problema de accin sino como problema de tipo. Esto porque la desarrollan quienes ven en el tipo el arranque de la teora del delito, puesto que lo carente de relevancia penal (social) de la conducta es ajeno al concepto de delito. VI-2. AUSENCIA DE CONDUCTA. De lo que se trata es de estudiar el aspecto negativo de la conducta, o sea, la ausencia de conducta. Dos son los supuestos: fuerza fsica irresistible e involuntabilidad. Descartados estn los hechos de la naturaleza en que no participa un hombre, pues no son conductas, perteneciendo a la historia de nuestra ciencia la punicin de cosas y animales (Zaffaroni). Interesan aqu los hechos en que participa un hombre sin voluntad. 1) FUERZA FSICA IRRESISTIBLE (art. 34, inc. 2, 1 parte). El sujeto opera como masa mecnica. El art. 34 dice: No son punibles: [...] 2) El que obrare violentado por fuerza fsica irresistible. Cules son las causas por las que esto puede darse? Puede ser que se deba a un tercero, o a una fuerza de la naturaleza. a) Puede ser que se deba a un tercero, y entonces es el tercero el que comete la accin. Dos ejemplos: si me empujan contra una vidriera o si me empujan a una piscina y causo lesiones a un baista. Pudo haber sido una piedra, pero en este caso fui yo.4 b) Puede provenir de una fuerza de la naturaleza. As, por ejemplo, si somos empujados por un rbol que se cae, o por el viento o por una corriente de agua. Ahora bien, hay casos que tambin se consideran fuerzas de la naturaleza de acontecimientos que se originan en nuestro propio cuerpo y que dan lugar a movimientos que no son controlables: por ejemplo, los movimientos reflejos, o un estornudo, etc. Podra suceder que alguien se sometiera a una fuerza fsica irresistible: en el primer ejemplo que dimos, el del sujeto que est delante de un escaparate lleno de cristales y porcelanas y es empujado por otro contra el mismo, es distinto si se coloca frente al escaparate para que otro lo empuje contra el mismo para destrozarlo. Entonces, el que se somete a una fuerza fsica irresistible realiza una conducta, que es la de someterse a la fuerza fsica irresistible, y habr que indagar si esa conducta es tpica, antijurdica y culpable. 2) INVOLUNTABILIDAD (ambos casos en el art. 34, inc. 1).
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Derecho penal. Parte general, 2 ed., Buenos Aires, EDIAR, 2002, p. 469. En la Unidad XIII-1, se ver la autora del que se vale de otro que no realiza conducta.

5 Se requiere, para delinquir, lo que se llama capacidad psquica del delito. La misma es objeto de tratamiento en tres de los estratos analticos de la teora del delito: se requiere una capacidad psquica para realizar conducta, una para que dicha conducta sea tpica y otra para que haya culpabilidad (imputabilidad). Pues bien, involuntabilidad es la incapacidad psquica de voluntad o incapacidad psquica de conducta.5 a) Puede ser por inconciencia. La inconciencia es la ausencia de conciencia entendida como la funcin sintetizadora de todas las restantes funciones mentales. No debe confundirse con la inimputabilidad (incapacidad psquica de culpabilidad): en la inconciencia no hay conciencia y en la inimputabilidad s la hay pero est perturbada (como el caso del loco). Los casos que pueden presentarse son el del epilptico durante su crisis epilptica, el del sueo fisiolgico, el del trance hipntico, etc. b) Puede ser por incapacidad psquica para dirigir sus movimientos. El Cdigo Penal dice: El que no haya podido [] dirigir sus acciones, siendo su lxico defectuoso porque se trata de un supuesto en que no hay accin.6 Salvada la imprecisin terminolgica, los casos que pueden darse son el de quien tiene una afeccin neurolgica que le impide el control de sus movimientos, el de quien sufre una parlisis histrica, etc. Tal sucede con el que sufre un accidente del que sale ileso y ve a su compaero desangrarse, sin poder acudir en su auxilio como resultado de una parlisis histrica (Zaffaroni). Del mismo modo que con la fuerza fsica irresistible, tambin ocurre que quien se procura un estado de incapacidad psquica de conducta realiza una conducta (la de procurarse ese estado), que puede ser tpica, segn las circunstancias. As, el sealero que toma un fuerte narctico para dormirse y no hacer las seales, para provocar de este modo un desastre, se vale de s mismo en estado de ausencia de conducta, igual que el que sabe que sufre de crisis epilpticas y conoce su proximidad por algunas sntomas, pese a lo cual contina conduciendo para provocar un accidente cuando le sobrevenga la crisis (Zaffaroni).

Sobre la capacidad psquica de la tipicidad, vase el error de tipo psquicamente Aunque de esta frmula puede extraerse adems un supuesto de inculpabilidad (v. XII-

condicionado (Unidad VIII); vase la Unidad XII-2 para el tema de la imputabilidad.

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3).